banner590

02 Temmuz 2019

İş Kazası ve Meslek Hastalığında Maddi Tazminat
banner580

Birinci Bölüm

İŞ KAZASI VE MESLEK HASTALIĞI

I. GENEL OLARAK

İşçi, iş sözleşmesi ile işgücünü işverene sunarak ve işverenin emir ve talimatıyla bağlı kalarak iş görme edimini yerine getirmeye çalışmaktadır. İşveren ise, bu işgücü ve bağlılık karşısında işçiye ücret vermenin yanı sıra, işgücünü kendisine sunan ve bağlı olarak kendisinin emir ve talimatı altında çalışan işçiyi korumakla yükümlü hale gelmektedir.

Sanayi devriminin de etkisiyle, işyerindeki makinelerle direk temas eden ve zor şartlarda çalışan işçilerin iş kazasına uğrama veya meslek hastalığına yakalanma oranı artış göstermiştir[1]. Buna bağlı olarak, işçilerin bu zor şartlarda çalışmak istememesinin de etkisiyle, ulusal ve uluslararası düzeyde yapılan düzenlemelerle işçilere haklar tanınmıştır.

İşçi sağlığı ve iş güvenliği kapsamında işçilere tanınan bu haklar ile işçinin sağlık, yaşam, çalışma hakkı gibi temel hakları koruma altına alınmaya çalışılmıştır. Bu çerçevede, işçi sağlığı ve iş güvenliği, 1919 yılında kabul edilen Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) sözleşmelerinin temel konusunu oluşturmuştur. Nitekim, ILO Anayasasının Başlangıç metni, işçilerin genel veya mesleki hastalıklarla işten kaynaklanan kazalara karşı korunması gereğini vurgulamıştır[2].

ILO sözleşmeleri dışında, yine uluslararası sözleşmelerle doğrudan veya sağlık hakkı, yaşama hakkı, örgütlenme hakkı üzerinden işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin hükümler getirilmiştir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 3. maddesinde yaşama hakkı güvence altına alınmıştır. Söz konusu maddeye göre, '' Herkesin yaşama hakkı ile kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı vardır.''. Bildirgenin 23. maddesi ise iş hukukuna ilişkin genel esasları ortaya koymuştur. Maddeye göre, ''Herkesin çalışma, işini serbestçe seçme, adaletli ve elverişli koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı vardır. Herkesin, herhangi bir ayrım gözetmeksizin, eşit iş için eşit ücrete hakkı vardır. Herkesin kendisi ve ailesi için insan onuruna yaraşır ve gerekirse her türlü sosyal koruma önlemleriyle desteklenmiş bir yaşam sağlayacak adil ve elverişli bir ücrete hakkı vardır. Herkesin çıkarını korumak için sendika kurma veya sendikaya üye olma hakkı vardır''. Söz konusu hükümlerle, işçinin yaşama hakkını güvence altına alacak adaletli ve elverişli koşullarda çalışma hakkının olduğu vurgulanmıştır. Buna göre, çalışma hakkının gerçekleşmiş olması, çalışanların sağlıklarının korunduğu iş ortamının oluşturulmuş olmasına bağlanmıştır[3]. Bunun gibi, Avrupa Sosyal Şartı'nda da, tüm çalışanların güvenli ve sağlıklı çalışma koşullarına sahip olma hakkının varlığı ilke olarak kabul edilmiştir[4].

1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda da bu konuda düzenlemelere yer verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan ve 5. maddenin gerekçesinde tanımlanan sosyal devlet ilkesi gereğince, devlet, kişilerin sağlık, yaşam ve çalışma hakkı gibi temel haklarını korumakla yükümlü kılınmıştır. Bunun gibi, çalışma hakkının düzenlendiği 49. maddede de, devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak için gerekli tedbirleri almakla görevli olduğu belirtilmiştir. Bu konuda devlete düşen görev ise, işçilerin korunması amacıyla gerekli düzenlemeleri yapmak ve düzenlemelerin uygulanıp uygulanmadığını denetlemektir. Bu kapsamda, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu düzenlenmiştir. Bunun dışında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gibi muhtelif kanunlarda da bu konuda düzenlemelere yer verilmiştir.

II. 6331 SAYILI İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KANUNU

A. AMAÇ

Yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi, iş kazası ve meslek hastalığı oranlarının hızla artmasının sonucu olarak yasa koyucu bunun önüne geçmek ve bireylerin sosyal haklarını korumak amacıyla düzenleme yapma gereği duymuştur. Bu çerçevede 2012 yılına kadar 4857 sayılı İş Kanunu md. 73 ve devamında yer alan hükümlerle iş sağlığı ve güvenliği konusu ele alınmış, ayrıntılar ise tüzük ve yönetmeliklere bırakılmıştır[5]. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle, İK' da düzenlenen hükümler yürürlükten kaldırılmış ve konu bir bütün olarak düzenlenmiştir.

İSGK' nın ilk maddesinde kanunun amacına ilişkin düzenleme yer almıştır. Söz konusu hükme göre, ''Bu Kanunun amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.''. Söz konusu hüküm uyarınca Kanun'un ilk amacı, işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanmasıdır. Kanun'un ikinci amacı, sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesidir. Kanun'un üçüncü amacı ise, ilk iki amacın gerçekleştirilmesi amacıyla, işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerinin düzenlenmesi ve belirlenmesidir[6].

Kanun'un amacından da anlaşılacağı üzere, işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin hükümler iş kazası ve meslek hastalığını engelleme amacını, üç özne üzerinden sağlamaya çalışmıştır. Bunlar; işveren, çalışan ve devlettir. Bu kapsamda kanun koyucu, işverenin, kanunda düzenlenen yükümlülükleri yerine getirmesini, çalışanın bu yükümlülükler çerçevesinde oluşturulan düzene uymasını ve devletin de, görevlendireceği müfettişler aracılığıyla, işverenin söz konusu yükümlülükleri yerine getirip getirmediğini denetlemesini istemiştir.

B. İŞVERENİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

İşveren, kendisinin emir ve talimatı altında bulunan ve kendisine bağlı olarak çalışan işçiyi gözetme borcu altındadır. İşverenin işçiyi gözetme borcu kapsamındaki en önemli yükümlülüklerinden biri, işçinin sağlık, yaşam ve vücut bütünlüğünün korunması amacıyla, işveren tarafından iş sağlığı ve güvenliğini tesis edecek önlemlerin alınmasıdır[7].

İş sağlığı ve güvenliğini tesis etmek ve iş kazası ve meslek hastalığının önüne geçmek amacıyla kanun koyucu tarafından işverene yükümlülükler yüklenmiştir[8]. İSGK md. 4' e göre, işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Aynı şekilde, Türk Borçlar Kanunu md. 417/f. 2'ye göre, işveren ''işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak'' ile yükümlüdür. Söz konusu hükümler uyarınca işveren, risklerin meydana gelmesini engellemek amacıyla mevzuatta yer alan ve mevzuatta yer almayıp aklın, ilmin, teknolojinin gerektirdiği her türlü önlemi almak[9], bu önlemleri çalışanlara bilgi ve eğitim vererek, işyerinde gerekli organizasyonu sağlayarak, gerekli araç ve gereçleri tesis ederek, sağlık ve güvenlik tedbirlerini değişen şartlara uygun hale getirerek uygulatmak ve önlemlerin uygulanıp uygulanmadığını denetlemekle yükümlüdür[10].

İSGK' da düzenlenen söz konusu hüküm ve kanundaki diğer hükümler dikkate alındığında, işverenin yükümlülükleri şunlardır:

- Mesleki riskleri önleme yükümlülüğü (md. 5; md.10)

- Bilgi verme ve eğitim[11] yükümlülüğü (md. 16; md. 17)

- Sağlık gözetimi yapma yükümlülüğü (md. 15)

- İş kazası ve meslek hastalıklarını bildirme yükümlülüğü (md. 14)

- İşçi sağlığı iş güvenliği organizasyonu kurma yükümlülüğü (md. 6/a; md. 8; md. 20)

Söz konusu yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi ve alınması gereken önlemlerin alınmaması veya alınan önlemlerin uygulatılmaması ya da uygulanıp uygulanmadığının yeterli bir şekilde denetlenmemiş olması durumunda iş kazası ve meslek hastalığının meydana gelmesi, işverenin sorumluluğunu gündeme getirecektir

C. ÇALIŞANLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Çalışan, işçi sağlığı ve iş güvenliğini sağlamak amacıyla işverenin alacağı önlemlere, vereceği talimatlara, sağlayacağı imkanlara uymakla yükümlüdür. İSGK'nun 19' uncu maddesine göre, ''Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür.''. Aynı şekilde, TBK md.417/f. 2'ye göre, ''.. işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.''.

Söz konusu hükümler uyarınca, çalışanın yükümlülüklerini ihlal ettiğinden bahsedebilmek için, almış olduğu eğitime, işverenin iş kazası ve meslek hastalığını önlemek amacıyla İSGK çerçevesinde vermiş olduğu talimatlara uymamış olması gerekmektedir. Dolayısıyla, çalışanın sorumluluğundan/kusurundan bahsedebilmek için, öncelikle işveren tarafından kendilerine eğitim veya talimat verilmiş olması ve devamında çalışanın, aldığı eğitim veya talimata aykırı davranmış olması gerekmektedir. İşveren tarafından çalışana herhangi bir eğitim veya talimat verilmemiş veya gerçekte eğitim verilmediği halde verilmiş gibi belge düzenlenmişse, işveren kendi yükümlülüklerini yerine getirmemiş olacağından, çalışanın sorumluluğundan/kusurundan bahsedilemeyecektir[12].

İSGK md. 19/f. 2'ye göre, işveren tarafından eğitim veya talimat verilmişse, çalışanın yükümlülükleri şunlardır:

- İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek.

- Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak.

- İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek.

- Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak.

- Kendi görev alanında, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak.

İşçinin, işverenin uyarılarına rağmen verilen talimatları yerine getirmemesi durumunda, iş sözleşmesi İK md. 25/II-h uyarınca derhal feshedilebilecektir. İşçinin kendi isteği veya ihmali yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi durumunda ise, iş sözleşmesi, uyarı yapılmaksızın İK md.25/II-ı uyarınca derhal feshedilebilecektir[13].

III. İŞ KAZASI VE MESLEK HASTALIĞI

A. TANIM

İş kazası ve meslek hastalığına ilişkin hükümler SSGSSK'da düzenlenmiştir. SSGSSK md. 13' e göre, iş kazası;

- Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

- İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,

- Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,

- Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,

- Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında,

meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.

Hükümde iş kazasının tanımı verilmeyip, hangi hal ve durumlarda iş kazasının söz konusu olacağı, yer ve zaman koşullarıyla sınırlandırılarak belirtilmiştir[14]. Söz konusu hükümde sayılan durumlardan birinin gerçekleşmesi ve devamında sigortalının bedenen ya da ruhen engelli hale gelmesi durumunda iş kazasından bahsedilebilecektir[15]. Bunun dışında, kazaya uğrayan çalışanın SSGSSK kapsamında sigortalı olması ve kaza olayı ile sigortalının uğradığı zarar arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir.

SSGSSK md. 14'e göre meslek hastalığı, ''sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleridir.''. Söz konusu hüküm uyarınca meslek hastalığından bahsedebilmek için, sigortalının geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik durumuna düşmesi ve bu duruma düşmesine sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin sebep olması gerekmektedir.

İşgücünü işverene sunan çalışan, işverenin emir ve talimatı altında çalışırken, bu çalışmasına bağlı olarak meydana gelebilecek iş kazası veya meslek hastalığına karşı İSGK'da düzenlenen hükümler çerçevesinde koruma altına alınmaya çalışılmıştır. İşverenin kendi sorumluluklarını yerine getirmemiş veya sorumluluklarını yerine getirmiş olmasına rağmen kaza veya hastalığın meydana gelmiş ve çalışanın kanunda öngörülen şekilde iş kazasına uğramış ve meslek hastalığına yakalanmış olması durumunda, çalışanın uğramış olduğu zararın karşılanması gerekecektir. Bu zarar iki farklı şekilde karşılanabilecektir. Buna göre, SSGSSK'da düzenlenen hükümler uyarınca, çalışanın uğramış olduğu ve uğrayacağı zararlar Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanacak; bunun dışında, çalışan ve işveren arasındaki akdi ilişkiden kaynaklanan sorumluluk gereğince, Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmayan zararların tazmini için işverenin sorumluluğuna gidilebilecektir[16].

B. SSGSSK UYARINCA YAPILACAK ÖDEMELER İLE BAĞLANACAK GELİRLER

SSGSSK md. 16' ya göre, çalışanın iş kazasına uğraması veya meslek hastalığına yakalanması durumunda kendisine sağlanacak olan haklar şunlardır:

- Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

- Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması (meslekte kazanma gücünün en az %10 oranında azalmış olması gerekmektedir).

- İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

- Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

- İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.

İş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesi ve durumun tespit edilmesiyle birlikte yukarıda sayılan gelir ve ödenekler sigortalı veya diğer hak sahiplerine Kurumca ödenecektir. İş kazası veya meslek hastalığının, işverenin kastı veya İSGK ve diğer kanun, tüzük ve yönetmeliklerde düzenlenen hükümlere aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmiş olması durumunda, Kurumca sigortalı veya hak sahiplerine ödenen ve ödenecek olan ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalının veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilecektir (SSGSSK md. 21).

Kurumca yapılan ve yapılacak olan ödemeler ile bağlanan gelirlerin tespiti, işverenin sorumluluğuna gidilmesi durumunda ve işverenin sorumlu olduğu miktarın tespiti noktasında önem arz edecektir. Nitekim, iş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan işçinin, zararının tamamının Kurumca karşılanmadığını düşünmesi durumunda işverenin sorumluluğuna gitmesi kuvvetle muhtemeldir.

C. İŞVERENİN İŞÇİYE KARŞI SORUMLULUĞU

İş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan çalışana, SSGSSK uyarınca gerekli sağlık yardımları yapılır, geçici ve sürekli iş göremezlik ödenekleri bağlanır ve sigortalı çalışanın iş kazası veya meslek hastalığından dolayı ölmesi durumunda da hak sahiplerine gelir bağlanır. Ancak bu yardım, ödenek ve gelirler çoğu zaman zarara uğrayan işçi veya hak sahiplerinin gerçek zararını karşılamaz. Ayrıca, SGK zarara uğrayan çalışan veya yakınlarının manevi zararlarını karşılayacak herhangi bir ödeme de yapmaz[17].

Bunun dışında, kimi durumlarda çalışan, gözetme borcuna aykırı hareket edilmesinden doğan zararını doğrudan doğruya işverenden talep edebilmektedir. Mesela, SSGSSK kapsamı dışında kalan, diğer bir deyişle sigortalı sayılmayan çalışanlar, işverenin gözetme borcuna aykırı davranışından doğan zararlarının tümünü genel hükümlere göre tazmin ettirebilecektir. Bunun gibi, iş kazası ve meslek hastalığından dolayı bağlanacak olan gelirlerin 5 yıllık zamanaşımı süresi içinde istenmemesi (SSGSSK md. 97) durumunda olduğu gibi, SGK tarafından işçiye herhangi bir nedenle gelir bağlanmamış olması durumunda da, işçi uğradığı zararı doğrudan doğruya işverenden tazmin ettirebilecektir[18].

Çalışanın veya hak sahiplerinin, işverenin sorumluluğuna gidebilmesi, yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi, Kurumca yapılan ödeme ve bağlanan gelirlerin meydana gelen zararı tümüyle karşılamamış ve işverenin çalışanını gözetme borcu kapsamında mevzuatta kendisine yüklenen yükümlülüklere aykırı davranmış olmasına bağlıdır.

1. İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu

İş sözleşmesine bağlı olarak, işçi sadakat yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük çerçevesinde işçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin ve işyerinin çıkarlarını korumakla yükümlüdür.

İşveren ise işçiyi gözetme borcu altındadır. Bu kapsamda işveren, ''hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamak, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almak'', ''işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak.'' (TBK md. 417) ile yükümlüdür.

İşverenin işçiyi gözetme borcu kapsamındaki en önemli yükümlülüklerden biri, işçinin sağlık, yaşam ve vücut bütünlüğünün korunması amacıyla, işveren tarafından gerekli önlemlerin alınmasıdır[19]. Bu nedenle, işverenin işçiyi gözetme borcunu gereği gibi yerine getirmesi ve meydana gelecek tehlikelerden işçiyi muhafaza edebilmesi için mevzuatta kendisine yükümlülükler yüklenmiştir[20]. Bu amaçla düzenlenen İSGK, işçinin sağlığının ve işyerindeki güvenliğin sağlanması amacıyla işvereni gerekli önlemleri almak, alınan önlemleri uygulatmak ve bunların uygulanıp uygulanmadığını denetlemekle sorumlu tutmuştur. Gerekli önlemler ise, Yargıtay'ca da belirlendiği üzere[21], sadece mevzuatta yer alan önlemler değil, aklın, ilmin, fen ve teknolojinin gerektirdiği her türlü önlemlerdir. Söz konusu önlemlerin alınmaması, alınan önlemlerin uygulatılmaması veya uygulanıp uygulanmadığının denetlenmemesi durumunda işverenin hukuki sorumluluğu gündeme gelecektir.

2. İşçiyi Gözetme Borcuna Aykırı Davranması Sonucunda İşverenin Hukuki Sorumluluğu

Yukarıda bahsetmiş olduğumuz mevzuat çerçevesinde işveren, hiçbir sınırlama olmaksızın, işçi sağlığı ve iş güvenliği açısından gerekli her türlü önlemi almakla yükümlü kılınmıştır. İşverenin kendisine yüklenen bu yükümlülüklere aykırı davranması durumunda, iş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan işçi veya işçinin desteğinden yoksun kalan yakınları, meydana gelen ve SGK tarafından karşılanmayan zararın tazmini için işverenin sorumluluğuna gidebilecektir[22].

a. İşverenin Sorumluluğunun Hukuki Niteliği

İş kazasının veya meslek hastalığının meydana gelmesi durumunda, işçiyi gözetme borcunu yerine getirmeyen işverenin hukuki sorumluluğunun mevcut olduğu hususu tartışmasızdır. Ancak, işverenin sorumluluğunun hukuki niteliği konusunda öğretide farklı görüşler ileri sürülmüştür. Tartışmanın esasını ise, işverenin sorumluluğunun kusura dayanıp dayanmadığı hususu oluşturmaktadır.

(1). Kusur sorumluluğu görüşü

İşverenin hukuki sorumluluğunun kusura dayalı sorumluluk olduğunu ileri süren görüşe[23] göre, tazminat hukukunda esas olan kusurlu sorumluluk halidir. Kusursuz sorumluluk halleri ise kanunda istisnai olarak düzenlenmektedir. Bu nedenle, işverenin kusursuz sorumluluğundan bahsedebilmek için kanunda açık ve net hükümlerin bulunması gerekmektedir.

TBK md. 417' de düzenlenen hükümde, işverenin gözetim borcunun çerçevesi çizilmiş, ancak işverenin sorumluluğunun niteliğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla, işverenin sorumluluğunun niteliğinin kanunda düzenlenmemiş olması, kusursuz sorumluluğun mevcut olduğunu göstermeyecek, aksine asıl olanın kusur sorumluluğu olması nedeniyle, işverenin sorumluluğunun kusura dayanan bir sorumluluk olduğunu gösterecektir [24].

Bununla birlikte, TBK'da düzenlenen kusursuz sorumluluk hallerinin mevcut olması durumunda işverenin kusursuz sorumluluğundan bahsedilebilecektir. Mesela, TBK md. 71 uyarınca, iş kazası ve meslek hastalığının 'önemli ölçüde tehlike arz eden' bir işletmede meydana gelmesi durumunda, işverenin kusursuz sorumluluğu söz konusu olacaktır[25].

Bu görüşü savunanlar, kusur sorumluluğu ilkesinin uygulanması halinde işçinin zararının tümünün karşılanamayacağını da kabul etmektedir. Nitekim, kusur sorumluluğu ilkesinin uygulanması ve iş kazasının meydana gelmesinde işverene bir kusur yükletilememesi durumunda işçi veya hak sahipleri uğradıkları zararları tam olarak tazmin edemeyecek ve SGK tarafından kendilerine yapılan ödemelerle yetinmek zorunda kalacaklardır. Dolayısıyla, işçi veya hak sahiplerinin uğramış oldukları zararların tümünün SGK tarafından karşılanması gerektiği ileri sürülmektedir[26].

İşverenin sorumluluğunun kusur sorumluluğu olarak kabul edilmesi durumunda, TBK md. 417 uyarınca, işveren, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almaması nedeniyle meydana gelen zarardan sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine göre sorumlu olacaktır[27]. Bunun sonucunda, TBK md. 112 uyarınca, işveren kusursuzluğunu ispat etmekle yükümlü olacağından, ispat külfeti işverene yüklenecektir[28].

İşverenin mevzuatta öngörülen önlemleri almaması ve yükümlülüklere aykırı davranması aynı zamanda haksız fiil olarak değerlendirilebilecektir[29]. Bu durumda, işverenin kusurunu işçinin ispat etmesi gerekecektir. Ancak, TBK md. 417/f. 2'de düzenlenen işverenin sorumluluğunun akdi sorumluluk niteliğinde olduğuna ilişkin hüküm ile TBK md. 60'ta düzenlenen sebeplerin yarışması hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmeye aykırılık hükümlerinin uygulanması, tazminat talebince bulunacak kişi/kişiler açısından daha faydalı olabilecektir.

(2). Kusursuz sorumluluk görüşü

İşverenin, iş kazası ve meslek hastalığından kaynaklanan sorumluluğunun kusursuz sorumluluk esasına dayalı olduğunu savunan görüşlerden birine göre, ne TBK'da ne de diğer kanunlarda, işverenin sorumluluğunun niteliği belirtilmediğinden, söz konusu kanun boşluğu kusursuz sorumluluk esasının benimsenmesiyle doldurulmalıdır. Nitekim bu görüşe göre, TBK md. 112'de düzenlenen tazminata ilişkin hüküm, iş hukukunun niteliğine ve amacına uygun sonuçlar doğurmamaktadır[30]. İşverenin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk esasına dayandıran diğer görüşe göre ise, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332'nci maddesinde düzenlenen hüküm[31], hakkaniyet temeline dayalı bir kusursuz sorumluluk esası getirmektedir[32].

Bir diğer görüşe göre, 1475 sayılı İş Kanunu'nun 73'üncü maddesinde (İSGK md. 4, TBK md. 417/f. 2) kusura değinmeksizin işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin alınması gereken tedbirlerin eksiksiz bir şekilde işverence yerine getirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu hükmün BK md. 332 ile göz önünde tutulması durumunda, İş Hukukuna tabi sözleşmelerde işverenin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olarak kabul edilmesi gerekmektedir[33] .

Öğretideki diğer bir görüşe göre, her ne kadar sorumluluk hukukunda kusur sorumluluğu esas olsa da, kusursuz sorumluluğun işçi sağlığı iş güvenliği alanında düzenlenmediği saptamasına katılmak mümkün değildir. İşçi sağlığı iş güvenliği mevzuatının işverene getirmiş olduğu yükümlülüğün niteliğine bakıldığında, sorumluluk hukukunda karşılığının kusursuz sorumluluk olacağı görülecektir. Nitekim, işçi sağlığı iş güvenliği mevzuatınca, önlem almak, uygulamak, denetlemek konusunda işverene hata payı bırakılmamıştır. Bu nedenle, işverene yasayla istisnasız bir şekilde getirilen yükümlülükler, işverenin meydana gelecek iş kazası ve meslek hastalığından dolayı kusursuz sorumlu olacağını göstermektedir. Aksinin kabul edilmesi, işverene yasayla getirilen her türlü önlemi alma yükümlülüğünü anlamsızlaştıracaktır[34].

TBK md. 417 ve İSGK md. 4 ve devamında düzenlenen hükümler, işvereni her türlü önlemleri almakla sorumlu tutarak kendisini ağır bir yükümlülük altına koymuştur. İşverenin yükümlülükleri sadece mevzuatla sınırlı tutulmamıştır. Mevzuata düzenlenen hükümler dışında aklın, ilmin ve teknolojinin gerektirdiği her türlü önlemlerin işveren tarafından alınması gerektiği Yargıtay kararlarında[35] ve öğretide kabul edilmiştir. İSGK md. 19'da ise, çalışanların sorumluluğunun gündeme gelmesi, iş sağlığı ve güvenliği konusunda işveren tarafından sağlanan eğitime ve işverenin bu konudaki talimatlarına aykırı hareket etmesine bağlanmıştır. Bu nedenle, katıldığımız görüş uyarınca, işverenin yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve mevzuattaki hükümlere aykırı davranması durumunda, çalışanın/işçinin sorumluluğuna gidilemeyeceğinden, işveren meydana gelen iş kazası veya meslek hastalığından kusursuz olarak sorumlu olmalıdır. Nitekim, işverenin yükümlülüklerini yerine getirmemiş olması durumunda işveren bakımından kusur denetimi yapmak, işçi sağlığı ve iş güvenliğinin sağlanması amacıyla düzenlenen hükümlerin amacına aykırı olacaktır.

İşverenin sorumluluğunu mutlak anlamda kusur sorumluluğu olarak görmeyip, işverenin yükümlülüklerine aykırı davranması hallerinde kusursuz sorumluluğunu kabul etmek, uygulamada karşılaşılan adaletsizliklerin önüne geçmek için de daha uygun olacaktır. Nitekim, uygulamada kusur oranlarının belirlenmesi mahkemeler tarafından bilirkişilerin insafına terk edilmekte ve belirlenen oran üzerinden tazminata hükmedilmektedir. Bilirkişi ise, işverenin kendisine yüklenen yükümlülüklere uymamasının sonucu olarak kazanın veya hastalığın meydana geldiğini kabul ettikten sonra çalışanın kusur durumunu inceleyip, ''işçinin hiç mi kusuru yok'' düşüncesiyle değerlendirme yaparak kusur dağılımını tespit etmektedir. Oysa, işçinin sorumluluğunun gündeme gelmesi için, yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi, işverenin yükümlülüklerini yerine getirmiş olması gerekmektedir. Bu şekilde işverenin yerine getirmemiş olduğu yükümlülüklerinden işçiyi sorumlu tutmaya çalışmak, iş hukukunun ve işçi sağlığı ve iş güvenliğinin genel amacına, hakkaniyete ve adalete aykırı sonuçlar doğurmaktadır.

İşverenin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olarak kabul edilmesi durumunda, iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle meydana gelen zararın ve zarar ile iş kazası veya meslek hastalığı arasında uygun illiyet bağının bulunması işverenin sorumluluğu bakımından yeterli olacaktır. Bu durumda, işçinin ağır kusuru gibi, illiyet bağını kesen durumların varlığı halinde işveren sorumluluktan kurtulabilecektir[36].

(3). Yargıtay'ın uygulaması ve objektif kusur sorumluluğu

İşverenin iş kazası ve meslek hastalığından doğan sorumluluğunun hukuki niteliğinin tespitinde Yargıtay'ın kararları değişiklik göstermektedir. Yargıtay, önceki kararlarında işverenin iş kazası veya meslek hastalığından doğan sorumluluğunu tehlike/risk esasına dayanan kusursuz sorumluluk olarak kabul etmekteydi[37]. Ancak, daha sonraki kararlarında Yargıtay görüşünü değiştirip kusur sorumluluğunun esas alınması gerektiğini savunmuştur[38]. Dolayısıyla, işverenin meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığından sorumlu olabilmesi, kusurunun olmasına bağlanmıştır.

Yargıtay, İSGK'nın yürürlüğe girmesinden sonra vermiş olduğu kararlarda, işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda işverenin yükümlülüklerine ilişkin kanunda ayrıntılı düzenlemelere yer verildiğini vurgulayarak, işverene getirilen yükümlülüklerin işverenin sorumluluğunu ''objektifleştirdiği'' sonucuna varmıştır[39]. Yargıtay' a göre[40]; ''4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesi ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Gevenliği Kanunu'nun 4. ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu'nun 417/2. maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir''

Öğretide bir görüş[41], Yargıtay'ın bu kararı ile birlikte her ne kadar kusursuz sorumluluk ilkesi kabul edilmese de kusursuz sorumluluk ilkesine yaklaşıldığını ileri sürmüştür. Ancak bir diğer görüş, her ne kadar kusurun objektifleştirilmesi ile bir ölçüde kusursuz sorumluluk ilkesine yaklaşılmışsa da, objektif kusurun, kusursuz sorumluluk anlamına gelmeyeceğini ileri sürmüştür[42]

b. İşverenin Sorumluluğunun Hukuki Sonuçları

İşverenin iş sözleşmesi ile yükümlendiği gözetme borcuna aykırı olarak işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatta düzenlenen hükümlere aykırı davranıp gereken tedbirleri almaması durumunda, işçinin iş sözleşmesini derhal feshetme hakkı bulunmaktadır (İK md. 24/II-f, md. 22)[43].

İş kazası veya meslek hastalığı sonucunda zararın meydana gelmesi ve SGK tarafından yapılan ödeme ve bağlanan gelirlerin meydana gelen zararı karşılayamaması durumunda, işçi veya yakınları genel hükümler uyarınca maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabilecektir[44].

İKİNCİ BÖLÜM

İŞ KAZASI VE MESLEK HASTALIĞINDA MADDİ TAZMİNAT 

I. GENEL OLARAK

Tazminat, bir zarar karşılığında, meydana gelen zararın karşılanması amacıyla ödenen para veya ayni şeyleri ifade etmektedir. Meydana gelen zarar, zarar verenin hukuki sorumluluğunu gerektirmektedir[45].

Hukuki sorumluluk, sözleşmeden kaynaklanabileceği gibi, sözleşme dışı bir nedenden de kaynaklanabilmektedir. Buna göre, zarar verenle zarar gören arasında bir hukuki ilişki bulunması durumunda sözleşmesel sorumluluk; zarar verenle zarar gören arasında bir hukuki ilişkinin bulunmaması durumunda ise sözleşme dışı sorumluluktan bahsedilecektir[46].

Bir önceki bölümde işverenin sorumluluğunun, işçi ile aralarındaki hizmet/iş sözleşmesine bağlı olarak, TBK md. 417/f. 2 uyarınca sözleşmesel sorumluluk olduğunu belirttik. İşveren, hizmet sözleşmesine bağlı olarak işçiyi gözetme borcu çerçevesinde işçinin yaşamını, sağlığını ve vücut bütünlüğünü korumak amacıyla işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatıyla kendisine yüklenen yükümlülüklere uymak zorundadır. İşverenin bu yükümlülüklere aykırı davranması ve iş kazası veya meslek hastalığı sonucunda işçinin zarara uğraması durumunda, gözetme borcuna aykırılık meydana geleceğinden, işveren, sözleşmeye aykırılıktan dolayı sorumlu olacak ve bu çerçevede meydana gelen zararı tazmin etmek zorunda kalacaktır.

İş kazası veya meslek hastalığı sonucunda meydana gelen zararın ne şekilde tespit edilip giderileceği hususunda İş Kanunu, SSGSSK ve işçi sağlığı iş güvenliği mevzuatında herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle TBK'da düzenlenen maddi ve manevi tazminat hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Bu çerçevede, işçi uğramış olduğu bedensel zararı[47], hak sahipleri ise işçinin ölümüyle yaptıkları masraf ve işçinin desteğinden yoksun kalmaları sebebiyle uğramış oldukları zararı maddi tazminat çerçevesinde zarara sebep olan işveren tarafından karşılanmasını isteyebilecektir. İşçi ve hak sahipleri, bedensel zarar sonucunda işçi oluşan acı, elem ve ızdırap sebebiyle oluşan manevi zararın manevi tazminat çerçevesinde zarar veren işveren tarafından karşılanmasını da isteyebilecektir[48].

II. İŞ KAZASI VE MESLEK HASTALIĞINDA MADDİ TAZMİNAT

İş kazası veya meslek hastalığı sonucunda işverenin sorumluluğuna gidebilmek için, kaza veya hastalık sonucunda maddi zararın ortaya çıkması ve iş kazası veya meslek hastalığı ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir.

Kazaya uğrayan veya hastalanan işçinin, bedensel ve ruhsal olarak zarara uğraması ve uğranılan zararın tamamının SGK tarafından karşılanmaması durumunda, işçi veya diğer hak sahipleri, oluşan maddi zararın tazmini için işverenden maddi tazminat talebinde bulunabilecek, işveren tarafından zararın karşılanmaması durumunda ise maddi tazminat davası açabileceklerdir.

Maddi tazminat davası açılabilmesi için, öncelikle zarara uğrayanlar tarafından maddi zararın belirlenmesi ve ispatlanması gerekmektedir. Maddi zararın ispatlanmasından sonra ise, maddi tazminatın belirlenmesinde dikkate alınacak hususlar ile maddi zararda indirime gidilmesini gerektiren hususların tespit edilerek sonuca ulaşılması gerekmektedir.

A. MADDİ ZARAR KAVRAMI

Maddi zarar, bir kimsenin iradesi dışında malvarlığında meydana gelen eksilme olarak tanımlanmaktadır[49]. İş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan işçinin veya işçinin ölümü halinde desteğinden yoksun kalanların bedensel olarak maddi zarara uğradığının kabul edilebilmesi için, TBK md. 53 ve devamında düzenlenen hükümlerde belirtildiği şekilde bir zararın meydana gelmiş olması gerekmektedir.

1. Maddi Zarar Kalemleri

İşçinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucunda bedensel zarara uğramasından, hak sahiplerinin ise, işçinin ölümüyle yaptıkları masraflardan ve işçinin desteğinden yoksun kalmalarından dolayı zarara uğramasından bahsedebilmek için TBK md. 54 veya md. 55'te belirlenen zararların ortaya çıkmış olması gerekmektedir.

a. İşçinin Bedensel Zararının Tespitinde Dikkate Alınacak Zarar Kalemleri

Bedensel zarar, bedensel ve ruhsal bütünlüğün zedelenmesi sonucunda meydana gelen zararlardır[50]. TBK md. 54'e göre, iş kazası veya meslek hastalığı sonucunda işçinin bedensel zarara uğraması durumunda işverenden talep edilebilecek zararlar şu şekilde belirlenmiştir:

- Tedavi giderleri

- Kazanç kaybı

- Çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan kayıplar

- Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.

(1). Tedavi giderleri

Zarar görenin fiziki ve ruhsal bedense bütünlüğünün zedelenmesi sebebiyle yapılmış veya yapılacak bütün harcamalar tedavi giderleri olarak değerlendirilmektedir[51]. İşçinin iş kazası uğraması veya meslek hastalığına yakalanması durumunda, meydana gelen hastalığın tedavi edilmesi ve işçinin eski sağlığına kavuşması amacıyla yapılan masraflar, tedavi giderleri olarak değerlendirilecektir.

Tedavi giderleri, zarar görenin bedensel bütünlüğüne tekrar kavuşmasını sağlamak amacıyla yapılan ilk yardım ve ambulans giderlerini, hastane veya sağlık merkezinde tıbbi teşhisle ilgili muayene, röntgen, ultrason, tomografi, MR, labaratuar tetkik ve tahlil giderlerini, ameliyat, fizik tedavi, rehabilitasyon giderlerini, hastane ve sağlık merkezine gidiş gelişler için yapılan yol giderlerini, ilaç ve enjeksiyon giderlerini, organ, doku, kök hücre nakli ve tedavisine yönelik giderleri, ortez ve protez tıbbi araç ve gereç giderlerini ve iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle bakıma muhtaç duruma düşen işçinin bakımını sağlayacak hasta bakıcı veya hemşire gibi sağlık hizmeti sunan kişilere ödenen giderleri kapsamaktadır[52]. Bunun dışında, işçinin gerekli teşhis ve tedaviyi yurt içinde yaptıramadığı hallerde, yurt dışında göreceği tedavi masrafları ile refakatçisinin ve kendisinin geçim giderleri de tedavi giderleri kapsamında sayılacaktır[53]

İşçinin iş kazasına uğraması veya meslek hastalığına yakalanması durumunda SGK tarafından sağlık yardımı yapılmaktadır. SSGSSK md. 60 ve devamında düzenlenen hükümlere göre, genel sağlık sigortalısı sayılanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu kişiler, genel sağlık sigortası kapsamında yapılacak olan yardımdan yararlanabilecektir[54]. Yapılacak olan yardımın türü, miktarı, kullanım süreleri ve ödeme usul ve esasları SGK tarafından belirlenecektir. Kurumca yöntem, tür, miktar ve kullanım süreleri belirlenen sağlık hizmetleri dışında bırakılanlar ile kanunda kapsam dışı bırakılan diğer sağlık hizmetleri[55] amacıyla yapılan masraflar ise SGK tarafından karşılanmayacaktır[56]. Bunun dışında, yurt dışında tedavi yapılması durumunda, yurt içinde sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularına ödenen miktarı geçen giderler de SGK tarafından karşılanmayacaktır[57].

İş kazası veya meslek hastalığından dolayı yapılan tedavi giderlerinin işveren tarafından karşılanması veya işverenin karşılamaması durumunda işverene karşı maddi tazminat davası açılabilmesi için, öncelikle yapılan giderlerin SGK tarafından karşılanmamış olması gerekmektedir[58]. SGK tarafından karşılanmamış olması şartıyla beraber, yapılan giderlerin iyileştirme maksadıyla yapılması, diğer bir deyişle, tedavi giderleri ile geçirilen iş kazası arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir[59].

Yapılan tedavi giderlerinin işverenden talep edilebilmesi için, fiilen bu giderlerin yapılmış olması gerekli değildir. Zarar gören işçi, fiilen yapmış olduğu tedavi masrafları yanında ileride yapacağı tedavi giderlerini de, mesela dava tarihinden sonra devam edecek olan tedavi giderlerini de talep edebilecektir. Bunun için işçinin dava tarihinden sonraki tedavi giderlerine ilişkin talep hakkını saklı tutması gerekmektedir[60].

Tedavi giderlerinin tümünün yazılı belge ile ispatlanması mümkün değildir. Bu nedenle yargılama sürecinde belgelenmiş olsun ya da olmasın, yapıldığı iddia edilen giderlerin, bilirkişilerce inceletilmesi ve kabul edilebilirlikleri konusunda rapor alınması gerekmektedir[61]

(2). Kazanç zararları

TBK md. 54/b. 3'e göre, çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan zararlar bedensel zarar kalemleri arasında sayılmıştır. Çalışma gücünün azalması veya yitirilmesinden doğan zararlar, kazanç kaybı zararı niteliğindedir. Ancak, kazanç kaybı daha geniş zararları kapsayan bir zarar kalemidir. Nitekim, çalışma gücünün azalması veya yitirilmesi, diğer bir deyişle meslekte kazanma gücü kaybı söz konusu olmadan da kazanç kaybı meydana gelebilmektedir[62]. Bu nedenle TBK'da sayılan zarar kalemleri arasında kazanç kaybına yer verme gereği duyulmuştur.

İş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan işçinin iş göremezlik oranı %0 olarak belirlenmişse, bu durumda kendisine SGK tarafından çalışamadığı süre için geçici iş göremezlik ödeneği ödenmektedir. Ancak, işçiye ödenen ödeneğin, çalışması durumunda kazanacağı ücreti karşılamaması durumunda işçi, SGK tarafından ödenmeyen kısmın ödenmesini işverenden talep edebilecektir[63].

İşçinin kazancının belirlenmesinde aldığı ücret/maaş ile beraber ikramiye, prim ve diğer yardımlar da dikkate alınmaktadır. Bunun yanında işçi, bedensel zarar görmesinden dolayı kaybettiği kazanç fırsatlarının tazminini de talep edebilecektir[64].

(3). Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan zararlar

"Çalışma gücü, işçinin üretim sürecinde efor sarf ederek bir mal veya hizmetin üretilmesine katkı yaptığı beceri, yetenek, bilgi ve deneyimlerinin tamamını ifade etmektedir. Bu bağlamda, işçinin deneyimli, usta, verimli, yetenekli veya girişimci gibi sıfatlara sahip olmasını belirleyen şey, işçinin çalışma gücüdür. İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle işçinin çalışma sürecinde normal zamanlarda gösterdiği etkiyi gösterememesi durumunda çalışma gücünün azalmasından bahsedilecektir"[65].

Meydana gelen iş kazası veya meslek hastalığından dolayı geçici iş göremezlik durumunun mevcut olması, diğer bir deyişle, meslekte kazanma gücü (çalışma gücü) kayıp oranının %10'dan az olması durumunda, işçinin uğradığı zararlar üç farklı şekilde değerlendirilebilecektir.

İlk olarak, iş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan işçinin, göreceği tedavi sonucunda sağlığına tam olarak kavuşması durumunda yukarıda bahsettiğimiz gibi kazanç kaybı söz konusu olacağından, SGK tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ile işçinin çalışırken kazandığı ücret arasındaki fark tazmin edilebilecektir[66].

İkinci olarak, işçinin iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan olay nedeniyle kısmi olarak çalışması durumunda, çalışma gücünün azalması söz konusu olacağından, tam kapasiteyle çalışmayla elde edilebilecek ücret ile kısmi iş göremez halde çalışmayla elde edilebilen ücret arasındaki fark tazmin edilebilecektir[67].

Üçüncü olarak, işçinin, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan olay nedeniyle, çalışmasını eskisi gibi sürdürebilmesine karşın, kaza veya meslek hastalığı öncesi sağlıklı dönemine göre daha zor yapması, diğer bir deyişle daha fazla efor sarf etmesi durumunda tazminat talep edilebilecektir. Burada işçi, daha önceden yürüttüğü işi yapmaya devam etmekle birlikte, aynı işi yapmak için daha fazla efor sarf etmek zorunda kalmaktadır. Yargıtay'ın da kabul ettiği gibi[69], işçinin fazladan sarf ettiği güce karşılık gelen zararın işverence tazmin edilmesi gerekmektedir. İşçinin kazadan sonra da aynı ücreti alması bu durumu değiştirmeyecektir. Nitekim işçi, bu halde de fazladan efor sarf etmeye devam edecektir.

İş kazası veya meslek hastalığı sebebiyle işçinin çalışma gücünün sürekli olarak azalması veya yitirilmesi, diğer bir deyişle, işçinin kısmi veya tam sürekli iş göremezliğe uğraması durumunda meydana gelen maddi zararın tazmini hesaplanırken zamansal açıdan ikili bir ayrım yapılmaktadır. Bunlardan ilki, kazanın meydana geldiği veya hastalığın ilgili Kurumca tespit edildiği tarih ile maddi tazminat davasında yapılan hesap tarihi arasında geçen süreyi kapsarken; diğeri ise hesap tarihi sonrası belirlenen dönemi kapsamaktadır[70].

Kazanın meydana geldiği veya hastalığın tespit edildiği tarih tarih ile hesap tarihi arasında geçen dönem, uygulamada ''işlemiş dönem'' olarak adlandırılmaktadır. İşlemiş dönem için hesabın yapıldığı tarihe kadar ücret, işgücü kayıp oranı, yoksun kalınan gelir vb. hesap unsurları belli olduğundan dolayı işçinin zararını belirlemek kolaydır[71].

Hesap tarihinden itibaren, PMF yaşam tablosuna göre muhtemel bakiye ömrün tespit edilmesiyle varsayımsal olarak belirlenen dönem ise uygulamada ''işleyecek dönem'' olarak adlandırılmaktadır. İşleyecek dönem de kendi içerisinde aktif ve pasif dönem olarak ikiye ayrılmaktadır. İşleyecek dönem için maddi zararın tespit edilebilmesi için, işçinin çalışma süresinin, net gelirinin, iş göremezlik oranının, yaşının, bakiye ömrünün, tarafların kusur oranının ve bağlanmış olan gelirlerin sağlıklı olarak belirlenmiş olması gerekmektedir[72]. Bu konu ileride tekrar ele alınacaktır.

Maddi tazminat talebiyle açılan davada tespit edilen çalışma gücü kayıp oranının hüküm tarihinden sonra artması durumunda, işçinin kusurunun olmaması ve artışın oluşan iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle meydana gelmesi şartıyla, meydana gelen artış ek tazminatlarla karşılanabilecektir. Zararın işçinin kusuruyla artmış olması durumunda ise, TBK md. 52 uyarınca hakim, tazminatı indirebilecek veya tamamen kaldırabilecektir[73].

(4). Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zararlar

İş kazası veya meslek hastalığı sonucunda işçinin uğradığı son zarar kalemini, TBK md.54/b. 4 uyarınca ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zararlar oluşturmaktadır.

Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zarar, zarar görenin mesleki geleceğinin sarsılması sebebiyle yoksun kaldığı kazancı ifade etmektedir[74]. Buna göre, iş kazası veya meslek hastalığı sonucunda işçinin bedensel bütünlüğünde oluşturduğu hasar, çalışma gücünün azalması dışında, işçinin ekonomik geleceğinde de sarsıntıya neden olabilmektedir. Mesela, işçinin fiziksel görünümünün zarara uğraması mesleğinde ilerlemesini yavaşlatabilir veya tamamen durdurabilir. Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi[75], bu gibi durumlarda davacının maddi zararının olamayacağını savunmak, çağımız ve günümüz koşullarına uymamaktadır. Dolayısıyla, maddi tazminatın belirlenmesinde, bu tür zararların da göz önünde bulundurularak hesaplama yapılması gerekmektedir.

b. İşçinin Ölümü Halinde Uğranılan Zararların Tespitinde Dikkate Alınacak Zarar Kalemleri

İşçinin ölümü halinde uğranılan zararlar TBK md. 53'te şu şekilde belirlenmiştir:

- Cenaze giderleri

- Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar (bedensel zararın tespitinde dikkate alınacak zarar kalemleri başlığı altında anlatılan hususlar burada da geçerli olacaktır.)

- Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar

SSGSSK md. 16/f. 1-e' de düzenlenen hüküm uyarınca, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için yapılacak cenaze giderlerinin karşılanması amacıyla SGK tarafından cenaze ödeneği bağlanmaktadır. Bu durumda, hak sahiplerinin işverenin sorumluluğuna gidebilmesi, yapılan gerekli masrafların SGK tarafından ödenmemesine bağlıdır.

Ölenin desteğinden yoksun kalan kişiler ise, bu sebeple uğramış oldukları zararlardan dolayı TBK md. 55 uyarınca zararlarını tazmin ettirebileceklerdir. 

2. Maddi Zararın Belirlenmesi İçin Gerekli Olan Veriler

Maddi zararın sağlıklı bir şekilde belirlenebilmesi için, işçinin ücretinin, iş görebilirlik çağı ve yaşam süresinin, iş göremezlik oranının ve karşılıklı kusur oranlarının kuşkuya yer vermeyecek biçimde tespit edilmesi gerekmektedir.

a. İşçinin Ücreti

İşçinin gelirinden kasıt, iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle işçinin yoksun kaldığı ücretlerdir. İK md. 32'ye göre, ''Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.''.

İşçinin ücretinin saptanmasında, işyeri kayıtları, banka kayıtları, aylık ücreti gösteren para makbuzları veya ücret bordroları araştırılmalı, ücret bordrosu mevcutsa işçinin bu bordrolar üzerinde imzasının bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Nitekim, işçinin imzasını taşımayan ücret bordrosunun işçi yönünden bir bağlayıcılığı yoktur. Ne var ki, işçiyle işveren arasında düzenlenen sözleşmelerde veya ücret bordrolarında yazılan ücret gerçek ücret olmayabilir. Bu husus, kamu düzeni ile ilgili olmadığından hakim tarafından resen dikkate alınmamaktadır. Dolayısıyla, sözleşmede veya ücret bordrosunda yer alan ücretin gerçek ücret olmadığının araştırılabilmesi için, dava dilekçesinde bu hususun açıkça belirtilmesi ve bu konuda araştırma yapılmasının talep edilmesi gerekmektedir[76]. Asgari ücretin üzerinde ücret alma iddiasının ileri sürülmemiş olması, ücret ile ilgili hiçbir belgenin sunulmamış olması ve işçinin gerçek ücretinin kanıtlanamamış olması durumunda, asgari ücret üzerinden hesaplama yapılmaktadır[77].

Zarar hesabına esas alınacak ücret, giydirilmiş brüt ücretin netleştirilmesi sonucu bulunan ücrettir[78]. Giydirilmiş brüt ücret, işçinin çıplak ücreti üzerine bir yıl içinde sürekli ve düzenli olarak ödenen giyim yardımı, kira yardımı, ikramiye, temizlik yardımı, yemek yardımı ve sosyal yardım gibi sosyal hak ve ödemelerin eklenmesiyle bulunan ücrettir[79]. Giydirilmiş brüt ücretten gelir vergisi, sigorta primi, damga vergisi, sendika aidatının indirilmesiyle ücret netleştirilir.

İşlemiş dönemdeki (bilinen dönemdeki) tazminat hesaplamasında yukarıda belirlenen şekilde tespit edilen ücret üzerinden hesaplama yapılacaktır. İşleyecek dönem, diğer bir deyişle, bilinmeyen dönem zararının hesaplanmasında ise işleyecek aktif dönem ile işleyecek pasif dönem için farklı hesaplamalar söz konusu olacaktır.

İşleyecek aktif dönem, hükme esas olan en son rapor tarihi ile sigortalının iş görebilme çağının sonu olan 60 yaşını doldurduğu tarihe kadar geçen zaman aralığıdır[80]. Yargıtay uygulamasına göre[81], hüküm tarihinden sonraki dönem için zarar ve tazminat hesabında, hükme esas son rapor tarihindeki aylık net gelir esas alınıp 12 ile çarpılarak yıllık net gelir bulunur. Bulunan yıllık gelir her yıl %10 artırılır. Her yıl yapılacak olan bu artışın nedeni, belirlenecek olan ücreti enflasyonun olumsuz etkisinden kurtarmaktır. Ancak hüküm sonrası dönemde oluşacağı varsayılan zararların hüküm anında karşılandıkları dikkate alınarak ayrıca bulunan yıllık tutar üzerinden %10 oranında bir indirim uygulanır[82].

İşleyecek pasif dönem ise, işçinin iş görebilirlik çağının sonu olan 60 yaşını bitirdiği tarihten PMF yaşam tablosuna göre ölüm tarihi olarak kabul edilen tarihe kadar geçen zaman aralığıdır[83]. Pasif dönem zararı, asgari ücret üzerinden hesaplanmaktadır[84]. Dolayısıyla, zararın hesaplanması için aylık net asgari ücret 12 ile çarpılarak bir yıllık net asgari ücret toplamı bulunur. Bulunan tutar, her yıl için %10 artırılıp %10 iskontoya tabi tutularak toplam pasif dönem maddi zararı tespit edilir[85].

b. Çalışma Süresi (İş Görebilme Çağı) ile Yaşam Süresi (Bakiye Ömür)

Çalışma süresi ile yaşam süresi birbirinden farklı kavramlardır. Çalışma süresi yaşam süresinin içinde yer almakla birlikte, yaşam süresinden daha kısa olmak zorundadır. Nitekim, işçilerin hayatlarının sonuna kadar çalışabilecekleri kabul edilmemektedir. Belirli bir yaşta emekli olacakları ve o yaştan sonra ise geçimlerini alacakları yaşlılık aylığı ile sağlayacakları kabul edilmektedir[86].

Çalışma süresi, işçinin işinde çalışabilme gücünün devam süresidir[87]. Mevzuatımızda çalışma süresiyle ilgili herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Yargıtay yerleşmiş içtihadına göre, çalışma süresi olağan işlerde 60, ağır işlerde (yer altı maden işleri gibi) ise 50 yaşın sonuna kadar devam etmektedir[88]. Buna göre çalışma süresi, işçinin, en son hesap rapor tarihi ile 60 yaşını tamamlayacağı tarih arasında fiilen çalışacağı varsayılan dönem olarak kabul edilmektedir[89]. Bu dönem, yukarıda açıklamış olduğumuz işleyecek aktif dönemi kapsamaktadır.

İş kazası veya meslek hastalığı sonucunda zarara uğrayan kişinin yaşam süresinin kesin bir şekilde önceden tespit edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, günümüzde SGK ve bilirkişilerce yapılan hesaplamada, kadın erkek ayrımına ve mesleki hiçbir özelliğe yer vermeyen Fransız PMF (erkek ve kadın nüfus cetveli) yaşam tablosu esas alınmaktadır[90]. PMF yaşam tablosunun esas alınarak yaşam süresinin tespit edilmesi şu şekilde olmaktadır: Öncelikle mahkemede hükme esas alınan son hesap rapor tarihi tespit edilir. Daha sonra rapor tarihinde kazaya uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan işçinin yaşı tespit edilir. PMF yaşam tablosunda işçinin yaşına denk gelen bakiye ortalama ömür ile işçinin yaşının toplamı bize yaşam süresini verecektir. Buna göre, hesap raporu tarihinde işçinin 30 yaşında olduğunu varsayarsak, PMF yaşam tablosunda bu yaşın karşısında bakiye ortalama ömür süresi 37 yıl 6 ay 3 gün olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla, kazaya uğrayan veya hastalığa yakalanan işçinin yaşam süresi, 67 yıl 6 ay 3 gündür. Bu hesaplamada, işleyecek aktif dönem olan 60 yaştan sonraki 7 yıl 6 ay 3 günlük dönem ise işleyecek pasif dönem olacaktır.

c. İş göremezlik Oranın

İş kazası ve meslek hastalığından kaynaklanan tazminat davalarında maddi zararın saptanabilmesi için, zarar gören işçinin iş göremezlik oranını hangi oranda kaybettiğinin belirlenmesi gerekmektedir[91].

Sigortalının, iş kazasına uğraması veya meslek hastalığına yakalanması durumunda, kaza veya hastalık işverence 3 gün içerisinde SGK' ya bildirilmelidir. Bildirim üzerine Kurum, alınan sağlık kurulu raporu doğrultusunda iş göremezlik oranını tespit etmektedir[92].

İş kazası veya meslek hastalığı sonucunda iş göremezlik oranının ne şekilde tespit edileceği, 27021 sayılı Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kayıp Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'nde düzenlenmiştir (md. 23). Söz konusu yönetmelikte (Ek 3), iş göremezlik oranının belirlenmesinde kullanılan beş cetvel bulunmaktadır. Her bir cetvel birbiriyle bağlantı içerisindedir ve çalışma gücü kayıp oranının belirlenmesinde kullanılan çeşitli verileri elde etmede kullanılmaktadır[93].

Yönetmelikte yer alan yöntemle bulunan iş göremezlik oranı kurum tarafından işçiye bildirilmektedir. Kurumca verilen karara ilgililerin itiraz etme hakkı mevcuttur (SSGSSK md. 95). İtiraz halinde durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nca karara bağlanacaktır. Bunun dışında ilgililer, Yüksek Sağlık Kurulu'na itiraz etmeden doğrudan mahkemede dava açabileceği gibi, Kurul'a başvurduktan sonra da dava açabilecektir. YSK tarafından düzenlenen rapora dava açılması durumunda Adli Tıp İhtisas Kurulundan rapor alınması gerekecektir. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporu ile YSK raporu arasında çelişki bulunması durumunda, mahkemece Adli Tıp Genel Kurulu'ndan iş göremezlik yönünden mevcut çelişkiyi giderecek rapor alınması gerekecektir. [94].

d. Kusur Oranı

TBK md. 51'e göre, hakim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirlemektedir.

İşçi ve işverenin kusur oranları, tazminat tutarını doğrudan etkileyici bir unsurdur. Buna göre, zararın meydana geldiği olayda işçinin de kusurunun olması durumunda, tazminatın hesaplanması aşamasında bilinen ve bilinmeyen dönemlere ait zararların toplamının iş göremezlik oranı ile çarpıldıktan sonra bulunan miktardan işçinin kusuru oranında indirim yapılması gerekmektedir[95].

Kusurun belirlenmesinde, işveren bakımından işyerindeki işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin önlemleri alıp almadığı, işçi bakımında ise işverenin oluşturduğu sağlıklı ve güvenli çalışma ortamında verilen talimatlara uyup uymadığı dikkate alınmaktadır[96]. Belirtmek gerekir ki, işçinin ağır kusurlu olması durumunda illiyet bağı kesileceğinden dolayı işverenin sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Kusurun belirlenmesi ve yüzde üzerinde rakamsal olarak ifadelendirilmesi teknik bilirkişi heyetleri tarafından yapılmaktadır. Bunun için tarafların talebi de aranmamaktadır[97].

Bilirkişi tarafından kusur oranlarının tespitine ilişkin hazırlanan rapora davacı veya davalı taraf itiraz edip, kusur oranının tespiti için tekrar bilirkişiye gönderilmesini talep edebilmektedir. Bu durumda mahkemece yeni bilirkişi heyeti oluşturularak kusur incelemesinin tekrardan belirlenmesi sağlanmaktadır. Bilirkişi raporları arasında çelişki bulunması durumunda Yargıtay'a göre mahkeme, bunlardan birini tercih ederek karar oluşturmayıp, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için üçüncü bir bilirkişi incelemesi ile raporlar arasındaki çelişkiyi gidermeye çalışmalıdır[98].

Uygulamada kusur tespiti genellikle, bilirkişi veya bilirkişi heyeti tarafından dosya üzerinden yapılmaktadır. Yapılan incelemede, dosyada yer alan sigorta müfettişinin raporu, müfettişin ya da mahkemenin aldığı tanık ifadeleri ile savcılık soruşturma evrakları dikkate alınarak kusur oranı tespit edilmeye çalışılmaktadır. Öğretide haklı olarak, bu şekilde yapılan incelemelerin yetersiz olduğu ve bilirkişinin olay yerini fiilen görmesinin sağlanıp daha kapsamlı bir inceleme yapılması gerektiği ileri sürülmektedir[99].

Bilirkişi tarafından düzenlenen rapora taraflardan birinin itiraz etmemesi durumunda diğer taraf lehine usuli müktesep hak doğacaktır. Bu durumda, taraflardan birinin itirazı üzerine düzenlenen bilirkişi raporunda itiraz edene daha fazla kusur izafe edilmişse, düzenlenen yeni rapor tazminatın hesabında dikkate alınmayacaktır[100].

B. MADDİ TAZMİNAT MİKTARININ BELİRLENMESİ

İş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesinden kaynaklanan zararın hesaplanmasında TBK md. 53 ve 54'te düzenlenen zarar kalemlerinin dikkate alınacağını belirttik. Belirlenen miktar, işçinin iş göremezlik oranıyla çarpılır. Son olarak, bulunan miktardan işçinin kusur oranına denk gelen kısmın indirilmesiyle maddi zarar tespit edilir. Bu işlemlerden sonra maddi tazminatın tam olarak belirlenebilmesi için, SGK, sigorta şirketi ve/veya işveren tarafından yapılan ödemeler ile iş kazası veya meslek hastalığı ile aralarında illiyet bağı bulunan diğer ödemelerin hesaplanan maddi zarardan çıkarılması gerekmektedir.

SGK tarafından yapılan veya yapılacak olan ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, bulunan maddi zarar toplamından indirilecektir. Burada TBK md. 55'te düzenlenen hükme değinmek gerekecektir. Nitekim, söz konusu hükme göre, kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri zarar veya tazminattan indirilemeyecektir. SGK'nın işverene rücu edebilmesi, işverenin meydana gelen zararda kusurlu olmasına bağlıdır. Dolayısıyla SGK, işverene kusuru oranında rücu edebilecektir. Bunun dışında kalan kısım ise rücu edilemeyeceğinden, TBK'da düzenlenen hüküm gereğince, maddi tazminattan indirilemeyecektir. Nitekim, madde gerekçesinde belirtildiği gibi, zarar görenin kusuruna yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri rücu edilemediğinden denkleştirmeye tabi tutulmayacaktır[101]. Mesela, iş kazası sonucunda SGK tarafından yapılan toplam yardım miktarının 100.000 TL, kazanın meydana gelmesinde işverenin kusur oranının ise %60 olduğu varsayımında, indirime dahil edilecek tutar 60.000 TL olacaktır. Geriye kalan 40.000 TL ise, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri olduğundan, TBK md. 55 hükmü gereğince belirlenecek olan zarar veya tazminattan indirilemeyecektir.

SGK tarafından yapılan ödemeler dışında, işveren tarafından yapılan ödemeler ile işverence yapılan işyeri mali sigortası nedeniyle sigorta şirketince yapılan ödemeler de bulunan maddi zarar miktarından indirilecektir[102].

Son olarak, iş kazası veya meslek hastalığı sonucunda işçinin bir yarar elde etmesi ve bu yarar ile meydana gelen kaza veya hastalık arasında uygun illiyet bağının bulunması durumunda, elde edilen yararlar, maddi zarar miktarından indirilecektir[103]. Bunlara örnek olarak, daha önceden açılan kısmi maddi tazminat nedeniyle hükmolunan tazminat miktarı gösterilebilir[104]. Bu durumlarda, iş kazası veya meslek hastalığı sonucunda daha önceden kısmi dava açılmış ve tazminata hükmedilmişse, söz konusu tazminat, daha sonra açılan davada belirlenen maddi zarar miktarından indirilecektir.

Yapılan indirimlerden sonra bulunan miktar ise, işverenin sorumlu olduğu maddi tazminat miktarını gösterecektir.

SONUÇ

Tam bağımlı bir şekilde işverenin emir ve talimatı doğrultusunda iş görme edimini ifa eden işçinin, bu bağımlılık ve iş görme edimi karşısında, işveren, işçiyi gözetme borcu altındadır. İşçiyi gözetme borcu kapsamındaki en önemli yükümlülüklerden biri, işçinin sağlık, yaşam ve vücut bütünlüğünün korunması amacıyla, işveren tarafından gerekli olan önlemlerin alınmasıdır. Buna göre işveren, işyerinde işçi sağlığı ve iş güvenliğinin sağlanması amacıyla gereken her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri eksiksiz bulundurmakla yükümlü tutulmuştur. Burada işverenin sorumluluğu mevzuatta yer alan önlemlerin alınmasıyla sınırlı değildir. Mevzuata ek olarak aklın, ilmin, fen ve teknolojinin gerektirdiği her türlü önlemin işveren tarafından alınması gerekmektedir.

İşverence söz konusu yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi durumunda işverenin hukuki sorumluluğu doğacaktır. İşverenin sorumluluğunun hukuki niteliği konusunda öğretide ve Yargıtay kararlarında farklı görüşler ileri sürülmüştür. Katıldığımız görüşe göre, işçi sağlığı ve iş güvenliğinde belirlenen yükümlülüklere aykırı hareket eden ve yükümlülükleri gereği gibi yerine getirmeyen işverenin sorumluluğu, kusursuz sorumluluk esasına dayandırılmalıdır. Nitekim, işçiye kusur yüklenebilmesi için, işverenin, yükümlülüklerini yerine getirmiş ve işyerinde güvenli çalışma ortamını sağlamış olması gerekmektedir. İşverenin işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda gerekli önlemleri almamasından dolayı işçiye kusur yüklemek, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatının amacına aykırı olacaktır. Bu nedenle, işçinin ağır kusuru gibi, illiyet bağını kesen durumların varlığının ispatı halinde işveren sorumluluktan kurtulabilecektir.

İşverenin gözetme borcuna aykırılıktan dolayı iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesi durumunda bedenen ve ruhen zarar gören işçi ve hak sahiplerinin zararlarının işveren tarafından tazmin edilmesinin talep edilebilmesi için, SGK tarafından yapılan ödeme ve bağlanan gelirlerin meydana gelen zararı karşılamamış olması veya SGK tarafından karşılanmayan zararların meydana gelmiş olması ya da TBK md. 55'te düzenlenen hüküm gereğince kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemelerinin mevcut olması gerekmektedir. Söz konusu durumların mevcut olması halinde, işçi veya işçinin ölümü halinde hak sahipleri oluşan maddi zararın karşılanması amacıyla işverene karşı maddi tazminat davası açabileceklerdir.

Maddi zararın belirlenmesinde, TBK'da düzenlenen genel hükümler (md. 53, 54) uygulama alanı bulacaktır. Bunun dışında, zararın tam olarak tespit edilebilmesi için, iş göremezlik oranının, işçinin ücretinin, çalışma süresi ile yaşam süresinin ve kusur oranlarının da belirlenmesi gerekmektedir. Bulunan miktardan, SGK, sigorta şirketi ve işveren tarafından yapılan ödemelerin ve elde edilen diğer menfaatlerin çıkarılması sonucu kalan miktar, maddi tazminat miktarını gösterecektir.

Av. Mehmet Emin ADMIŞ

(Bu makale, sayın Av. Mehmet Emin ADMIŞ tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

KAYNAKÇA

AKIN Levent, İş Kazasından Doğan Maddi Tazminat,1. b., Ankara, Yetkin Yayınları, 2001.

ANTALYA O. Gökhan, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1., 2. b., İstanbul, Beta Yayıncılık, 2013.

BALCI Mesut, İş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları Uygulaması, 2. b., Ankara, Yetkin Yayınları, 2011.

CİVAN Orhan Ersun, İş Kazası Veya Meslek Hastalığından Doğan Rücu Davalarında Sosyal Güvenlik Kurumu Karşısında Sorumluluğun Kapsamı Ve Müteselsil Sorumluluk, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 64 (4), 2015, s. 1015-1069.

ÇENBERCİ Mustafa, İş Kanunu Şerhi, Ankara, Olgaç Matbaası, 1978.

EROL Ali Nevzat, İş Kazaları ve Meslek Hastalıklarından Doğan Hukuk Davaları.

GÜNEREN Ali, İş Kazası veya Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları, 2. b., Ankara, Adalet Yayınevi, 2011

GÜZEL Ali / ÇATALKAYA Deniz Ugan, İşverenin İş Kazasından Doğan Sorumluluğunun Niteliği ve Sınırları (Karar İncelemesi), Çalışma ve Toplum Dergisi, 34. S., 2012/3, s. 157-203.

GÜZEL Ali/ OKUR Ali Rıza/ CANİKLİOĞLU Nurşen, Sosyal Güvenlik Hukuku, 15. b., İstanbul, Beta Yayınları, 2014.

KILIÇOĞLU Mustafa, Tazminat Esasları ve Hesap Yöntemleri, Ankara, Adil Yayınevi, 1997

NARTER Sami, İş ve Borçlar Hukuku'nda İş Güvencesi ve Akdin Sona Ermesinden Doğan Tazminatlar, 1. b., Ankara, Adalet Yayınevi, 2012.

OĞUZMAN M. Kemal/ ÖZ M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. 2, 10. b., İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2013.

ORHUNÖZ Ergun, Tazminat Davalarında (Ölüm ve Bedeni Zararlar) Uygulama Sorunları, 3. b., İzmir, Egem Yayıncılık, 1998.

ÖZKANLI Ezgi, İş Kazası ve Meslek Hastalığından Doğan Manevi Tazminat Davası, (Yüksek Lisans Tezi), Ankara: Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2015.

ÖZVERİ Murat, İşçi Sağlığı, İş Güvenliği ve İş Cinayetleri, 1. b., İstanbul, Birleşik Metal-İş Yayınları, 2015.

SEVİMLİ K. Ahmet, Türk Borçlar Kanunu m. 417 ve İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu Işığında Genel Olarak İşçinin Kişiliğinin Korunması, Çalışma ve Toplum Dergisi, 36. S., 2013/1, s. 107-143.

SÜZEK Sarper, İş Hukuku, 14. b., İstanbul, Beta Yayınları, 2017.(İş Hukuku)

SÜZEK Sarper, İş Güvenliği Hukuku, Ankara, Savaş Yayınları, 1985. (İş Güvenliği)

ŞAHBAZ Zübeyde Başboğa, İşverenin İş Kazası ve Meslek Hastalığından Doğan Hukuki Sorumluluğu ile Maddi Zararın Hesabına İlişkin Esaslar, 1. b., İstanbul, Beta Yayıncılık, 2010.

TOZAN Celal, İş Kazaları ve Meslek Hastalığı Uygulamaları, Türkiye İşçi Sendikaları Konfederasyonu, Ankara, 2011.

ULUSAN İlhan, Özellikle Borçlar Hukuku ve İş Hukuku Açısından İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu Bundan Doğan Hukuki Sorumluluğu, İstanbul, Kazancı Yayınları, 1990.

YÜKSEL Şahin, İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları, İstanbul, Sosyal Sigorta Yayınları, 1985.

-----------------------------------------

[1] Celal Tozan, İş Kazaları ve Meslek Hastalığı Uygulamaları, Türkiye İşçi Sendikaları Konfederasyonu, Ankara, 2011, s. 17.

[2] Murat Özveri, İşçi Sağlığı, İş Güvenliği ve İş Cinayetleri, 1. b., İstanbul, Birleşik Metal-İş Yayınları, 2015, s. 66-67.

[3] Özveri, s. 68.

[4] Tozan, s. 17.

[5] Özveri, s. 74.

[6] Özveri, s. 76.

[7] Ali Güzel/ Deniz Ugan Çatalkaya, İşverenin İş Kazasından Doğan Sorumluluğunun Niteliği ve Sınırları (Karar İncelemesi), Çalışma ve Toplum Dergisi, 34. S., 2012/3, s. 168.

[8] Sarper Süzek, İş Hukuku, 14. b., İstanbul, Beta Yayınları, 2017, s. 429.(İş Hukuku)

[9] ''Maddenin işveren yükümlülüklerinden bazılarını saydıktan sonra 'her türlü tedbirin alınması' cümlesi işverenin ağırlaştırılmış yükümlülüğüne referans vermektedir.''(Özveri, s. 77); ''İşçinin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, bu tedbirin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin böyle bir tedbirin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işveren, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan çekinemeyecektir.''(Yarg. 10 HD., 23.03.2010, E. 2008/17190, K. 2010/4177, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 14.04.2018).

[10] ''Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı, işverenin önlem alma ödevini etkilemez. İşveren, iş disiplinini sağlamak, çalıştırdığı sigortalının beden ve ruh tamlığını korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak, uygulatmak ve denetlemekle yükümlüdür.''(Yarg. 10 HD., 23.03.2010, E. 2008/17190, K. 2010/4177, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 14.04.2018).

[11] ''İş güvenliği kapsamında yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin eğitimi, sadece bir kısım mevzuatı hükümleri içerir belgelerin kendisine verilmesi değil, eylemli olarak, bu bilgilerin aktarımı ve öneminin kavratılması ile sağlanabilir. Eğitimden sonraki aşama ise, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili önlemlerin alındığının ve uygulandığının denetlenmesidir.'' (Yarg. HGK., 13.10.2010, E. 2010/21-468, K. 2010/489, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 14.04.2018)

[12] Özveri, s. 108.

[13] ''İş güvenliği hükümleri, işçi sağlığı ve güvenliğini korumaya yönelik titizlikle uyulması gereken kurallardır. Bu konuda işverenin alması gereken tedbirlerin yanında işçinin de yükümlülükleri vardır. İşçinin kasıtlı bir davranışı ya da görevini savsaması sonucu işin güvenliği yönünden bir tehlike meydana gelmesi durumunda, işveren açısından derhal 'haklı sebeple fesih hakkı' ortaya çıkar. İşçinin bu konuda uyarılması veya hatırlatmada bulunulmasına gerek olmadığı gibi, belli bir zararın oluşması da gerekmez.'' (Yarg. 22. HD., 10.04.2014, 14380/14380, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 14.04.2018).

[14] Ali Güzel/ Ali Rıza Okur/ Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, 15. b., İstanbul, Beta Yayınları, 2014, s. 415.

[15] ''Açıklanan bu madde hükmüne göre, iş kazası; maddede sayılı olarak belirtilmiş hal ve durumlardan herhangi birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedence veya ruhça arızaya uğratan olaydır. Gerek uygulama ve gerek öğretide açıkça kabul edildiği ve madde metninden de anlaşıldığı üzere bu maddede sayılan haller örnekleme niteliğinde değil, sınırlayıcı niteliktedir. Bu hallerden birine girmeyen sigorta olayı iş kazası sayılamaz. Sayılan bu hallerin birlikte gerçekleşme koşulu bulunmayıp, herhangi birinin gerçekleşmiş olması gerekli ve yeterlidir. Eş söyleyişle, iş kazası hukuksal nitelikte bir olay olup, bu olayın yukarıda açıklanan yasa maddesinde sınırlandırılan ve belirtilen hallerden herhangi birinin oluşmasıyla ortaya çıkması gerekir.'' (Yarg. HGK., 13.10.2004, 21-529/527, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 14.04.2018).

[16] Ali Güneren, İş Kazası veya Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları, 2. b., Ankara, Adalet Yayınevi, 2011, s. 341.

[17] Süzek, s. 432.

[18] Sarper Süzek, İş Güvenliği Hukuku, Ankara, Savaş Yayınları, 1985, s. 194. (İş Güvenliği); Gözetme borcuna aykırılıktan doğan tazminat talepleri ise TBK uyarınca on yıllık zamanaşımına tabidir.

[19] Güzel/ Ugan Çatalkaya, s. 168.

[20] Bkz. s. 4-5.

[21]''İşçinin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, bu tedbirin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin böyle bir tedbirin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işveren, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan çekinemeyecektir.''(Yarg. 10 HD., 23.03.2010, E. 2008/17190, K. 2010/4177, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 14.04.2018).

[22] Güzel/ Ugan Çatalkaya, s. 172.

[23] Süzek, İş Hukuku, s. 434 vd.; K. Ahmet Sevimli, Türk Borçlar Kanunu m. 417 ve İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu Işığında Genel Olarak İşçinin Kişiliğinin Korunması, Çalışma ve Toplum Dergisi, 36. S., 2013/1, s. 128 vd; Levent Akın, İş Kazasından Doğan Maddi Tazminat,1. b., Ankara, Yetkin Yayınları, 2001, s. 97 vd; M. Kemal Oğuzman/ M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. 2, 10. b., İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2013, s. 247.

[24] Süzek, İş Hukuku, s. 435; Süzek, İş Güvenliği, s. 235; Sevimli, s. 128.

[25] Sevimli, s. 131-132.

[26] Akın, s. 98-98; Süzek, s. 441-442.

[27] Sevimli, s. 134.

[28] Oğuzman/ Öz, s. 247.

[29] Özveri, s. 124.

[30] İlhan Ulusan, Özellikle Borçlar Hukuku ve İş Hukuku Açısından İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu Bundan Doğan Hukuki Sorumluluğu, İstanbul, Kazancı Yayınları, 1990, s. 71.

[31]''İş sahibi, akdin hususi halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyle maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.''(BK md. 332/f. 1)

[32] Mustafa Çenberci, İş Kanunu Şerhi, Ankara, Olgaç Matbaası, 1978, s. 807.

[33] Süzek, İş Hukuku, s. 434 dn. 46' da anılan yazarlar.

[34] Özveri, s. 116 vd; ''Buna göre, işverenin sorumluluktan ve tazmin yükümlülüğünden kurtulması ancak, söz konusu tehlikeyi öngöremeyeceğini veya işçinin bu tehlikeye maruz kalmaması için her türlü önlemi aldığını ispat etmesine bağlıdır.''( Güzel/ Ugan Çatalkaya, s. 181 vd.).

[35] Yarg. 10 HD., 23.03.2010, E. 2008/17190, K. 2010/4177, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 15.04.2018

[36] Özveri, s. 122.

[37]''Davalı işverene verilen sorumluluk tehlike sorumluluğuna dayanmaktadır. Bu tür sorumluluklar işverenin kastı, kusuru, işçi sağlığı iş güvenliği kurallarına aykırı davranışından kaynaklanmayıp doğrudan iş hukukunun çeşitli tehlikelere karşı çalışma durumunda bulunan işçiyi koruma düşüncesine dayanır.'' (Yarg. 21. HD., 09.10.2001, 6379/6579, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 15.04.2018); ''Somut olayda, zararı doğuran olay işverenin işinin görüldüğü, işverenin emir ve talimat dahilinde hareket edildiği sırada beklenmeyen nedenler sonucu meydana geldiğinden, nedensellik bağı çerçevesinde işverenin mal varlığına risk yükleyen tehlike esasına dayanan sorumluluk hükümlerine göre davalı işverenin sorumlu tutulması gerekir.'' (Yarg. HGK., 12.11.2003, 21-673/641, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 15.04.2018).

[38] ''İşyerinde meydana gelen iş kazaları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğunun niteliği Yargıtay'ın önceki kararlarında da benimsediği görüşe göre, kusura dayanmaktadır. İsviçre ve Türk Hukuk Sistemi'nde özel bir düzenleme söz konusu olmadıkça asıl olan kusur sorumluluğudur. İşverenin kusurlu eylemi ile zarar arasında uygun bir illiyet bağı yoksa, işverenin sorumluluğundan söz edilemez.'' (Yarg. HGK., 03.02.2010, 21-36/67, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 15.04.2018).

[39] Özveri, s. 115.

[40] Yarg. 21. HD., 22.04.2015, E. 2014/1282, K. 2014/8662, Çalışma ve Toplum Dergisi, 44. S., 2015/1, s. 513 vd.

[41] Özveri, s. 116.

[42] Süzek, İş Hukuku, s. 438.

[43] Zübeyde Başboğa Şahbaz, İşverenin İş Kazası ve Meslek Hastalığından Doğan Hukuki Sorumluluğu ile Maddi Zararın Hesabına İlişkin Esaslar, 1. b., İstanbul, Beta Yayıncılık, 2010, s. 53.

[44] Mustafa Kılıçoğlu, Tazminat Esasları ve Hesap Yöntemleri, Ankara, Adil Yayınevi, 1997, s. 36.

[45] Sami Narter, İş ve Borçlar Hukuku'nda İş Güvencesi ve Akdin Sona Ermesinden Doğan Tazminatlar, 1. b., Ankara, Adalet Yayınevi, 2012, s. 311.

[46] O. Gökhan Antalya, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1., 2. b., İstanbul, Beta Yayıncılık, 2013, s. 413.

[47] ''...cismani zarar kavramına ruhi bütünlüğün ihlali, sinir bozukluğu veya hastalığı gibi hallerinde girdiği, bu maddelerle sadece maddi sağlık bütünlüğünün değil, ruhi ve asabi bütünlüğün de korunduğu doktrinde ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir.'' (Yarg. HGK., 26.04.1995, E. 11-122/430, www.kazanci.com, Erişim Tarihi:16.04.2018). Söz konusu Yargıtay kararında belirtildiği gibi, bedensel zarar kavramının içine ruhsal zararlar da girmektedir.

[48] Şahin Yüksel, İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları, İstanbul, Sosyal Sigorta Yayınları, 1985, s. 213.

[49] Narter, s. 318.

[50] Güneren, s. 621

[51] Antalya, s. 467.

[52] Güneren, s. 623.

[53] Akın, s. 162

[54] Güzel/ Okur/ Caniklioğlu, s. 446.

[55] Estetik amaçlı sağlık hizmetleri, Sağlık Bakanlığınca izin veya ruhsat verilmeyen sağlık hizmetleri, yabancıların kronik hastalıkları (SSGSSK md. 64).

[56] Güzel/ Okur/ Caniklioğlu, s. 959.

[57] Güneren, s. 624.

[58] '' ...gerek sigortalı gerekse işveren, iş kazası ve meslek hastalığı sigorta kolundan birbirlerine karşı değil, doğrudan Kuruma karşı sorumludurlar. Bu sebeplerle işverenin bu tür bir masraftan sorumluluğu ancak yapılacak ameliyat masrafının Sosyal Sigortalar Kurumunca karşılanmaması halinde söz konusu olacaktır.'' (Yarg. 21. HD, 04.12.2007, 6415/21749, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 16.04.2018).

[59] Şahbaz, s. 132.

[60] Antalya, s. 467-468; '' Kural, önceden tedavi giderlerinin istenmemesi ise de, bazı hallerde, ileride yapılması zorunlu tedavi giderlerinin önceden istenmesi mümkündür. Ne uygulamada ve ne de öğretide aksine bir görüş mevcut değildir. Yeter ki, tedavi zorunlu olsun.'' ( Yarg. 21. HD., 12.06.2006, 3604/6274, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 16.04.2018).

[61] Ergun Orhunöz, Tazminat Davalarında (Ölüm ve Bedeni Zararlar) Uygulama Sorunları, 3. b., İzmir, Egem Yayıncılık, 1998, s. 120;Şahbaz, s. 132; ''Davacının tedavi masrafları hususunda belge vermemiş olması, tutar ve kapsamının araştırılmasına engel değildir... Bu sebeplerle yaralanmanın mahiyeti, iyileşme süresi ve davacının sosyal ve ekonomik durumu göz önünde tutularak böyle bir yaralanmanın gerektirdiği tıbbi tedavinin tutar ve kapsamının bu işlerden anlayan uzman doktor bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.'' (Yarg. 4. HD., 06.06.1994, 3314/5121, Orhunöz, s. 120-121).

[62] Antalya, s. 469.

[63] Mesut Balcı, İş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları Uygulaması, 2. b., Ankara, Yetkin Yayınları, 2011, s. 184; ''Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından yapılan inceleme sonucu olayın iş kazası olduğu ve davacının sürekli iş göremezlik oranının % 0 olarak belirlendiği, ayrıca davacıya geçici iş göremezlik ödeneği ödenmediği anlaşılmaktadır. Davacının zararlandırıcı olay nedeni ile tedavisinin devam ettiği ve çalışmadığı sürelerde % 100 iş gücü kaybına uğradığı kabul edilerek bilirkişi aracılığı ile maddi zararı tesbit edilip SSK.'ca ödenmesi gereken geçici işgöremezlik ödeneği düşüldükten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekir.'' (Yarg. 21. HD., 21.05.2007, 7596/8369, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 16.04. 2018).

[64] Antalya, s. 469

[65] Özveri, s. 126.

[66] Güneren, s. 629; SSGSSK md. 18/ f. 3'e göre, ''İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve sigortalı kadının analığı halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde 17 nci maddeye göre hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisidir''.

[67] Akın, s. 168.

[68] Özveri, s. 127.

[69] ''Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, çalışmakta iken sakat kalan davacının uğradığı maddi zararın hesaplanmasında, uğradığı sakatlık oranı değil, bu sakatlık nedeniyle ortaya çıkan iş görememezlik, diğer anlatımla, çalışma ve kazanma gücündeki kayıp oranı esas alınmalıdır. Bunun için de Adli Tıp Kurumu'ndan, SSK Sağlık İşleri Tüzüğünde öngörülen kriterlere göre zararın hesaplanmasına temel oluşturacak iş görememezlik oranının sorulması, sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Bu güç kaybına uğrayan kişinin, aynı işi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç ( efor ) harcayarak yapması halinde, bu fazladan sarf edilen güce karşılık gelen zararın tazminini, sırf bu nedenle isteyebilecektir. Bu itibarla, kazadan önceki aylığını almakta devam etmesi, onun tazminat istemek hakkını ihlal etmez.'' (Yarg. 11. HD., 21.03.2005, E. 2004/6063, K. 2005/2500, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 16.04.2018).

[70]Akın, s. 171; Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği md. 41/f. 7'ye göre, ''Bu Yönetmeliğin uygulamasında, sürekli tam iş göremezlik hâli, sigortalının meslekte kazanma gücünün %100’ünün; sürekli kısmi iş göremezlik hâli ise %10 ilâ %99,99’unun kaybedilmesi durumunu ifade eder.''.

[71] Özveri, s. 128.

[72] Özveri 128.

[73] Akın, s. 172-173.

[74] Antalya, s. 472.

[75] ''Olay tarihinde 1953 doğumlu olan davacı bir genç kızdır. İşverenin ağır kusuru sonucu evlenme çağında, ömrü boyunca saçsız kalmak gibi bir bahtsızlığın kurbanı olmuştur. Bu durumun onun evlenme şansını ağır ölçüde etkilediği, büyük bir olasılıkla ve en azından gelecekteki hayatında onu bir kocanın desteğinden yoksun kılacağı söz götürmez. Davacı bu haliyle bazı işleri yapamayacak ve bazı hizmetlere kabul edilemeyecek bir duruma düşmüştür. Halen eski mevsimlik işine devam edip etmediği bilinmemektedir. Eski işine devam etmiş olması nedeniyle bir kazanç kaybı şimdilik söz konusu olmasa bile, geleceğin neler getireceğini önceden kestirmek olanağı yoktur. Geleceğin aleyhteki olasılıklarından işçi zarar görmemelidir. Günümüzde bazı işlere alınacak genç kızların fizik yapılarının ve gösterişlerinin dikkate alındığı bir gerçektir. Uğradığı iş kazası sonucu maddi varlığından saçı gibi önemli bir parçasını kaybetmiş olan davacının maddi zararının olamayacağı görüşü çağımız ve hele günümüz koşulları içerisinde savunulamaz.'' (Yarg. 10. HD., 20.05.1976, E. 1975/8355, K. 1976/3924, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 16.04.2018).

[76] Güneren, s. 686; ''İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler gözönünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir.'' ( Yarg. HGK., 03.12.2008, 9-719/731, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 16.04.2018).

[77] Balcı, s. 544.

[78] '' Tazminatın belirlenmesinde zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan işçinin almış olduğu ücretin netleştirilmeden brüt ücret üzerinden yapılması da isabetli değildir.'' (Yarg. 21. HD., 14.11.200, 8230/7942, Balcı, s. 552).

[79] Güneren, s. 690.

[80] Güneren, s. 649.

[81] ''... işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise, yıllık olarak %10 artırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.'' (Yarg. 21. HD., 10.02.2011, 2010/160-871, Güneren, s. 652).

[82] Akın, s. 104.

[83] Güneren, s. 670.

[84] Yarg. 21. HD., 24.06.2008, 2802/9720, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 16.04.2018.

[85] Güneren, s. 670

[86] Akıncı, s. 119; '' Mahkeme faal çalışma yaşı ile ömür uzunluğunu birbirine karıştırmış bulunmaktadır. Burada söz konusu olan yön, iş görebilirlik çağıdır; yani işçinin olağan olarak işinde çalışabilme gücünün devam süresidir ve bu süre, doğal olarak ömür uzunluğundan daha kısadır. Öbür yandan bu tür işlerde iş görebilirlik çağının "60" yaş oranını aşması ya da bunun altında kalması olanak dışı değildir. Ne var ki, böyle durumlar anılan kural'ın ayrığıdır. Ve kabulü için de dayanakları saptamak ve nedenleri hüküm yerinde gösterilmesi gereklidir.'' (Yarg. HGK., 24.03.1976, E. 1974/9-660, K. 1976/1157, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 16.04.2018).

[87] Narter, s. 364.

[88] ''Yeraltı maden işçilerinin zararlarının tesbitinde; 50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki koşullar nazara alınarak yapılan ücretlerle, 50 ile 60 yaşları arasında ise yerüstünde asgari ücretle yılda 180 gün çalışıp gelir elde edeceği, 60 yaştan sonra yaşlılık aylığı almaması durumunda bakiye ömrüne kadar ( pasif dönemde ) elde edeceği kazançların gözönünde tutulacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşleri gereğidir.'' (Yarg. 21. HD., 16.09.2003, 6077/6942, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 17.04.2018).

[89] Güneren, s. 685.

[90] Narter, s. 364; Güneren, s. 684; Ancak Yargıtay 10. HD., son dönemde vermiş olduğu kararlarda, bakiye ömrün hesaplanmasında PMF yaşam tablosunun değil, Başkanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, bnb Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi'nin çalışmalarıyla hazırlanan ve "trh2010" adı verilen "Ulusal Mortalite Tablosu"nun esas alınması gerektiğini kabul etmiştir (Yarg. 10 HD., 19.02.2014, E. 2013/11688, K.2014/3233, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 17.04.2018). Buna rağmen Yargıtay 21. HD' nin kararlarında herhangi bir değişiklik olmamıştır (Yarg. 21. HD., 18.02.2014, E. 2013/20317, K. 2014/2596, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 17.04.2018).

[91] Güneren, s. 738.

[92] Balcı, s. 137.

[93] Akın, s. 111.

[94]Günereni s. 743. ''506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 109. maddesinde sözü edilen sigortalıların sürekli iş göremezlik, malullük ve erken yaşlanma halleri ile hak sahibi kimselerin malullük durumlarının tespitine ilişkin olarak Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu kararlarına karşı ilgililer mahkemeye başvurabilir.'' (Yarg İ.B.G.K., 28.06.1976, 6/4, www.kazanci.com, Erişim Tarihi:17.04.2018).; Akın'a göre, itiraz edilmeden ve itiraz sonucu belirlenmeden dava açılamamalıdır (Akın, s. 114).

[95] Güneren, s. 772.

[96] Akın, s. 141; Yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi, fikrimizce işçiye kusur yüklenebilmesi için, işverenin gereken tüm önlemleri almasına rağmen kaza veya hastalığın meydana gelmiş olması gerekmektedir. İşverenin kendi yükümlülüklerini yerine getirmemiş olması durumunda ise kusursuz sorumluluk söz konusu olacağından, işçiye kusur izafe edilmemelidir.

[97] '' İş ve Sosyal güvenlik hukuku ile ilgili düzenlemeler nitelikçe kural olarak kamu düzeniyle ilgilidir. Bu bakımdan, kusur ve hesap raporlarının alınması ve sair hususların incelenmesi davanın niteliği gözönünde tutularak, giderek gerçeğin saptanması yönünden tarafların istemlerine bakılmaksızın hakimin görevi gereğince re'sen yerine getirmesi gereken hususlardandır. '' (Yarg. 21. HD., 09.07.1998, 5182/5270, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 17.04.2018).

[98]Akın, s. 143; Yarg. 10. HD., 28.01.1982, 116/340, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 17.04.2018).

[99] Akıncı, s. 144.

[100] Güneren, s. 774.

[101] Detaylı bilgi için bkz. Orhan Ersun Civan, İş Kazası Veya Meslek Hastalığından Doğan Rücu Davalarında Sosyal Güvenlik Kurumu Karşısında Sorumluluğun Kapsamı Ve Müteselsil Sorumluluk, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 64 (4), 2015, s. 1041 vd.

[102] Güneren, s. 783

[103] Güneren, s. 783.

[104] Akın, s. 203.


Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
Teşekkürler üstad 2 yıl önce

Üstad doyurucu bir çalışma yapmışsınız. emeğinize sağlık.

Avatar
Stj.Av. 2 yıl önce

Emeğiniz için teşekkürler

Avatar
Mustafa çoban 1 yıl önce

Harika ve doyurucu emeginize sağlık

Avatar
Sevil 11 ay önce

Sonunda doğru ve beni rahatlatan bir makale okudum açmak istediğim dava için yeterli bilgi edindim teşekür ediyorum dava meslek hastalığı maddi ve manevi tazminat umudum var bir emekçi kadın olarak pes etmeyeceğim