1. GİRİŞ
Kamu İhalelerine nitelikli firmaların katılması ve tedarik sürecinde problem yaşanmaması amacıyla Kanun koyucu, Kamu İhale Kanunu’nun çeşitli maddelerine ihaleye katılabilmek amacıyla kriterler getirmiştir.
Bu yeterlilik kriterlerinden birisi de isteklinin terör örgütleri ile irtibat ve iltisakının olmamasıdır. Terör suçlarından hüküm giymek kavramından çok farklı bir kavram olan bu husus ile ilgili açıklamalarımız makalemizin konusunu teşkil edecektir.
2. KAMU İHALELERİNDE TERÖR ÖRGÜTLERİ İLE İRTİBATLI VE İLTİSAKLI OLANLARIN İHALE SÜRECİNDEKİ DURUMU
Terör örgütleri ile ilişkisi olanların durumu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’nci maddesindeki düzenlemeler doğrultusunda değerlendirilmiştir;
2.1. İhale Dışı Bırakılmak İçin Terör Örgütü Üyesi Mi Olmak Gerek Mektedir?
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’nci maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar aşağıdaki şekilde belirtilmiştir;
“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar. (1)
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
g) (Ek: 31/10/2016-KHK-678/30 md.) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.”
Madde metninde görüleceği üzere ihaleye katılamayacak olanlar arasında ilk olarak (a) bendinde yer alan Terör örgütü üyeliği konusunda hüküm giyenler bulunmaktadır.
Terör örgütü üyeliği suçlaması hususunda adli makalmlarca gerçekleştirilen soruşturma safhası veya mahkeme safhasıda yeterli olmayıp 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan dolayı hükümlü giyenler ancak kamu ihalelerinden ihale dışı bırakılacaktır.
2016 yılının Ekim ayında aynı maddenin (g) bendinde yeni bir düzenleme daha gerçekleştirilmiştir.
Bu yeni düzenleme mahkeme kararları ile hüküm giymekten farklı bir durumdur. Yeni düzenlemede terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Milli İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerde kamu ihalelerinden değerlendirme dışı bırakılması da Kanun metnine eklenmiştir.
2.2. Terör Örgütü İle İrtibat Ve İltisak’ın Mahkeme Kararı İle Onaylanması Gerekli Midir?
Kanundaki düzenleme uyarınca her hangi bir mahkeme kararına gerek bulunmamaktadır.
Terör örgütlerine İrtibat ve İltisak’ın Milli İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından ilgili ihale birimine bildirilmesi durumunda istekli değerlendirme dışı bırakılacaktır.
2.3. Terör Örgütü İle İrtibat Ve İltisak’ı Tespit Edilenlerin Geçici Teminatları Gelir Olarak Kaydedilecek Midir?
Kamu İhale Kanunu’na göre ihalesi yapılan alımlarda istekliler teklif ettikleri bedelin yüzde 3’ünden az olmamak üzere geçici teminat mektubu sunmak veyahut idare veznesine yatırmakla mükelleftirler.
1 milyon TL teklif veren istekli için geçici teminat bedeli en az 30.000,00 TL tutarında olacaktır. Geçici teminat, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki çeşitli hallerde idare tarafından gelir olarak kaydedilebilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’nci maddesinin son fıkrasında yer alan düzenleme doğrultusunda bu madde doğrultusunda ihale dışı bırakılanların geçici teminatları gelir olarak kaydedilmesi gerekmektedir.
Ancak sadece terör örgütü ile irtibat ve iltisakı tespit edilenlerin geçici teminatı aynı madde deki “Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz.” doğrultusundaki hüküm uyarınca iade edilmesi gerekmektedir.
Terör örgütü ile irtibat ve iltisaklı olunduğunun bir sadece bir tespite dayanması ve mahkeme kararına dayanmaması ayrıca ihaleye katılan bir isteklinin bu konuda ihale öncesi haberdar olmama olasılığının bulunması ihtimali ile sadece terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklığı tespit edilenler açısından geçici teminatlarının iade edileceğine dair bir düzenleme yapıldığı düşünülmektedir.
2.4. Terör Örgütü İle İrtibat Ve İltisakLı Oldukları Tespit Edilenler İhalelerden Yasaklanacak Mıdır?
Kamu İhalelerinden yasaklanma eski ihale Kanunu’muz olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile getirilen bir uygulamadır. Bu uygulama ile yasaklanan firma ve ortakları kamu ihalelerine girmekten yasaklanmaktadır.
Yasaklı olan firmalar, ihaleye en az 1 yıl en çok 2 yıl arasındaki sürede katılamamaktadırlar. Yasaklılar listesi Kamu İhale Kurumu’nun Elektronik Kamu Alımları Platformunda da yayınlanmakta ve yasaklı olan bir kişinin ihaleye teklif verdiği tespit edilmesi durumunda geçici teminatı gelir olarak kaydedilmektedir.. Ayrıca yasaklı olduğu halde ihaleye katılmış olduğu gerekçesiyle hakkında yeni bir yasaklılık işlemi uygulanmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Katılmaktan Yasaklanma” başlıklı 58’nci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.”hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun’un “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (e) bendinde de 11’nci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Bu nedenle terör örgütleri ile irbibat ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle Kanun’un 11’nci maddesindeki hüküm uyarınca ihale dışı bırakılanlar hakkında kamu ihalerinden yasaklılık hükümleri de uygulanacaktır.
3. KAMU İHALE KURULU KARARLARINDA KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ
Kamu İhale Kurulu’nun çeşitli tarihlerde vermiş olduğu kararlarda terör örgütü ile irtibat ve iltisaklı olma gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılma süreçlerini değerlendirilmiştir;
- Kamu İhale Kurulu’nun 04.01.2017 tarihli ve 2017/UH.III-64 sayılı Kararında, terör örgütü üyeliği gerekçesiyle hakkında Savcılık tarafından soruşturması devam eden isteklinin ihale dışı bırakılmasının hukuka uygun olduğu doğrultusunda karar verilmiştir.
- Kamu İhale Kurulu’nun 04.10.2017 tarihli ve 2017/UM.I-2666 sayılı Kararında ise isteklinin ortak ve yöneticileri hakkında herhangi bir tespit olmadığı ancak anılan isteklinin belirli bir tarihe kadar ortağı olan şahıs hakkında İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün ilgili yazısı ile silahlı terör örgütüne aidiyeti, irtibatı ve iltisaklı olduğu tespitinin yapıldığı bu nedenle ihale dışı bırakılmasının hukuka uygun olduğu doğrultusunda karar verilmiştir.
- Kamu İhale Kurulu’nun 11.10.2017 tarihli ve 2017/UM.I-2773 sayılı Kararında ise kapatılan bir derneğe üye olan isteklinin ihale dışı bırakılması işlemi Kamu İhale Kurulu tarafından hukuka uygun olarak değerlendirilmiştir.
- Kamu İhale Kurulu’nun 22.08.2017 tarihli ve 2017/UM.I-2331 sayılı Kararında ise Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, aksi durumda söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, ancak teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği anılan bendin uygulamasına ilişkin sorumluluk ihale konusu işin sahibi olan idareye ait bulunduğu belirtilmiştir.
4. SONUÇ:
Kamu ihaleleri şüphesiz ekonomimiz açısından önemli bir itici güçtür. 2018 yılı Kamu İhale Kurumu verilerine göre 220 milyar TL lik bu önemli paydan almak isteyen isteklilerimizin sağlaması gereken çeşitli şartlar Kanunun bir çok maddesinde sayılmıştır.
4734.sayılı Kanun’un 11’nci maddesinde “İhaleye katılamayacak olanlar” tek tek sayılmıştır. Bu maddenin (g) bendindeki düzenleme ile terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Milli İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerde kamu ihalelerinden değerlendirme dışı bırakılması kurala bağlanmıştır.
Terör örgütü üyeliğinden hüküm giyme konusundan çok farklı olan terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklı olduğunun ilgili makamlara bildirilmesi kavramı zaman zaman Kamu İhale Kurulu kararlarına da konu olabilmektedir.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan dolayı hükümlü giyenler kamu ihalelerinden ihale dışı bırakılması dışında geçici teminatları gelir olarak kaydedilmektedir.
Terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklı olduğunun ilgili makamlarca bildirilmesi ile ihaleden değerlendirme dışı bırakılacak olan isteklilerin ihale öncesinde sundukları geçici teminatları gelir olarak kaydedilmeyecektir. Ancak ihalelerden yasaklanma müeyyidesi ile karşı karşıya kalacaklardır.
Avukat Haydar ŞENÖZ
KAYNAKÇA:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, www.mevzuat.gov.tr/Kanunlar,
Kamu Alımları İstatistik Raporu, www.kik.gov.tr/istatistik
