KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA (FİİLİ EL ATMA) NEDENİYLE TAZMİNAT (BEDEL) DAVALARINDA TARAF TEŞKİLİ VE DAHİLİ DAVALI KAVRAMI

Bilindiği üzere, devlet ve/veya kamu tüzelkişilerinin kolluk faaliyeti dışında asli ve sürekli görevlerinden bir tanesi de devamlılık, eşitlik, tarafsızlık vb. İlkeler ekseninde kamu hizmetini yürütmektir. Devlet veya kamu tüzelkişileri yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti görevinde bir takım taşınır ya da taşınmaz malvarlığına ihtiyaç duymaktadır. Devlet ya da kamu tüzelkişileri yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti için ihtiyaç duymuş olduğu taşınır ya da taşınmaz malvarlığı kimi zaman kendi malvarlığı bünyesinde bulunmaktadır. Devlet veya kamu tüzelkişileri, kendi malvarlığı bünyesinde olmayan taşınır ya da taşınmaz malvarlığı edinmek için bir takım hukuki ya da fiili yollara başvurmaktadır. Bu kapsamda devlet ya da kamu tüzelkişilerinin ihtiyaç duymuş olduğu taşınır ve/veya taşınmaz malvarlığı edinme yolları şu şekildedir; trampa, kamulaştırma (ivedi ya da olağan), istimval (rekizisyon), idareler arası malvarlığı devri, satış sözleşmesi, ihale vb. ‘dir.

Çalışma konumuz ile yakından ilgili olduğu için devlet ya da kamu tüzelkişilerinin malvarlığı kazanma yollarından sadece kamulaştırma yöntemi üzerinde durulacaktır.

Kamulaştırma, devlet ya da kamu tüzelkişilerinin kamu hizmeti( kamu yararı) için gerekli olan özel hukuk gerçek ya da tüzelkişilerinin maliki bulunduğu taşınmazın gerçek karşılıklarını taşınmaz maliklerine peşin ödemek ya da kanunun izin vermiş olduğu konularda ve yine kanunun öngördüğü süre ve şekillerde taksitle ödemek suretiyle bir kısmının ya da tamamı mülkiyetinin kamuya geçirilmesi veya taşınmazın üzerinde devlet ya da kamu tüzelkişileri lehine, malikler aleyhine irtifak hakkının tesis edilmesidir. (AY m.46, 2942 s K m.1 )[1].

Devlet ya da kamu tüzelkişileri, kamu yararı veya kamu hizmeti için gerekli olan, gereksinim duyduğu taşınmazı Anayasamızın 46. Maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu uyarınca özel hukuk kişilerine ait olan taşınmaz malları gerçek karşılıklarını peşin ödemek suretiyle kamulaştırmak yerine, özel hukuk kişilerinin maliki bulunduğu taşınmazlara herhangi bir bedel ödemeksizin fiilen ya da hukuken el atmaktadır. İdarelerin bu şekilde özel hukuk gerçek ya da tüzelkişilerin taşınmaz malvarlığına fiili ya da hukuki el atması “kamulaştırmasız el atma “olarak tanımlanmaktadır. Kamulaştırmasız el atma doğrudan doğruya yasal mevzuatımızda düzenlenmiş değildir. Sadece kamulaştırmasız hukuki ya da fiili el atma nedeniyle mahkeme ilamı ile hüküm altına alınan tazminatın icrası veya infazının ancak mahkeme ilamının kesinleşmesini içeren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun Geçici 16. maddesinde (Ek:9/6/2021-7327/21 md.)[2] üstü kapalı olarak belirtilmiştir. Bunun haricinde, kamulaştırmasız el atma kavramı yüksek mahkeme kararları ve öğreti ışığında şu şekilde tanımlanmaktadır; "idarelerin kamulaştırma işlemi yapmaksızın veya kamulaştırma işlemlerini tamamlamaksızın özel mülkiyete tabi bir taşınmaza fiilen ve sürekli olarak el koymasına veya üzerine bir tesis yapmasına ya da imar planlarında taşınmazı kamu yararına tahsis etmesi neticesinde mülkiyet hakkının kullanılmasına engel olmasına denmektedir”[3] Ve yine kanaatimce kamulaştırma kurumu mevcut iken devletin haksız eylemi( kamulaştırmasız el atma eylemi) hiçbir surette meşrulaştırılmaması gerektiği hususunu belirttikten sonra taşınmaz maliklerinin mağdur olmaması açısından kamulaştırmasız el atma kurumunun hukukumuza yer edinmesini sağlayan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 1956/1-6 ve 1956/1-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararlarında , kamulaştırma yetkisi bulunan bir kamu idaresinin özel hukuk kişilerine ait taşınmazlar üzerinden kamulaştırma kuralları çerçevesinde kamulaştırma yapmadan sürekli bir şekilde diğer bir ifade ile sahiplenme maksadıyla söz konusu taşınmaz üzerinde kamu hizmetine yönelik olarak fiili uygulamalarına, fiili el koymaya " kamulaştırmasız el atma " olarak tanımlamıştır. Ayrıca diğer bir yüksek mahkeme içtihadı[4] da şu şekildedir; “" Bir taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığından söz edilebilmesi için, öncelikle idarenin, o taşınmaza eylemli olarak el koyup, malikin kullanımını, yasaya aykırı şekilde tamamen ortadan kaldırması ve bu durumun kalıcı olması şarttır. Eş söyleyişle idare, el koyma eylemini, o taşınmazı sahiplenme amaç ve kastı ile yapmış olmalıdır”.

Kamulaştırmasız fiili el atma ile ilgili olarak açıklamalarda bulunduktan sonra asıl yazımızın konusunu oluşturan taraf teşkili ve dahili davalı kavramı üzerinde duracağız ve buna dair yargıtay kararlarına yer vereceğiz.

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davalarında (uygulama da bedel davası olarak da geçmektedir) fiili olarak el atılan taşınmazın maliki tek bir kişi ise bu davanın davacısı tapu kayıtlarında tek başına(müstakil) malik olan kişidir. Eğer fiili olarak el atılan taşınmaz maliki birden fazla kişiden oluşuyorsa burada ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir;

A-) Fiili olarak el atılan taşınmaz elbirliği mülkiyet rejimine tabi ise, el atılan taşınmaz malikleri arasında maddi anlamda mecburi dava arkadaşlığı vardır (MK 701, HMK 60)[5]. Bu yüzden fiili olarak el atılan taşınmaz için açılacak kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davası kanunun belirtmiş olduğu istisnalar saklı kalmak kaydı ile (tereke temsilcisi vs.) elbirliği ile malik olan kişilerinin tamamı birlikte dava açması gerekmektedir. Aksi halde mahkeme dava dışı olan maliklerin davaya dahil edilmesini ya da diğer maliklerin muvafakatini alması için süre verir verilen bu süre içinde malikler davaya dahil edilmezse ya da dava dışı maliklerden muvafakat alınmadığı takdirde aktif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın esastan reddine karar verecektir.

B-) Fiili olarak el atılan taşınmaz paylı mülkiyet rejimine tabi ise, el atılan taşınmaz malikleri arasında ihtiyari dava arkadaşlığı vardır (MK 688, HMK 57)[6] Bu yüzden fiili olarak el atılan taşınmaz için açılacak kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davasını her bir paylı malik fiili olarak el atılan taşınmaz üzerindeki payı oranında tek başına açabileceği gibi tüm malikler ya da birkaçı birlikte açabilirler.

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davasını davalısı ise, kamulaştırma yetkisi olduğu halde herhangi bir şekilde ivedi ya da olağan kamulaştırma yapmadan özel hukuk kişilerine ait taşınmaza fiili olarak el atan devlet ya da kamu tüzelkişiliğine sahip idaredir.

Bilindiği üzere, gerek kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davalarında gerekse diğer tüm davalarda dava açıldıktan sonra 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununa göre, kanuni istisnalar haricin de açılan davalarda taraf değişikliği mümkün değildir. Islah ile taraf değişikliği yapılmaz[7]. Taraf değişikliği durumu ancak HMK m.124’e göre yapılması gerekmektedir. HMK m.124/1’ e göre, taraf değişikliği karşı tarafın açık muvafakati ile yapılabilir. Davanın karşı tarafı, taraf değişikliğine muvafakat etmediği takdirde taraf değişikliği kural olarak mümkün değildir. Hemen şunu belirtmek gerekir ki taraf değişikliği için kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır (HMK 124/2). Maddi bir hatadan kaynaklanan veya doğruluk ve dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talepleri, karşı tarafın açık muvafakati aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir (HMK m.124/3). Ve yine Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir (HMK m.124/4-1. Cümle). Uygulama da özellikle, kamulaştırmasız el atma (fiili el atma) nedeniyle açılacak olan tazminat davalarında davacılar tarafından haliyle taşınmazı hakkında ivedi ya da olağan kamulaştırma işlemi yapmadan fiilen al atan kamu idaresini davalı (hasım) göstererek dava açmaktadır. Yargılama sırasında davalı kamu idaresi cevap dilekçesinde çeşitli sebeplerle ile husumetin kendilerinde olmadığı yönünde savunma ve sıfat( husumet) itirazında bulunarak pasif husumet ehliyetinin olmadığı yönünde savunmalarda bulunup bu hususta deliller ibraz etmekte ya da alınan bilirkişi raporları ile fiili olarak el atılan taşınmazın bulunduğu yer davada davalı olarak gösterilen kamu idarelerinin sorumluluk alanın dışında bulunduğu, dava dışı olan başkaca kamu idarelerinin sorumluluk alanında bulunduğu veya davalı kamu idaresi ile dava dışı kamu idaresi arasındaki protokol nedeniyle davalı kamu idaresinin kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan zararlardan hukuki veya idari anlamda sorumlu olmadığı tespit edilmektedir. Bu durumda davacı taraf da haliyle karşı tarafın cevap dilekçesindeki savunma ve delillerini ya da bilirkişi raporunu dikkate alarak HMK m.124 gereğince hâkimden taraf değişikli talebinde bulunmaktadır. Ya da tam tersine husumet yokluğu nedeniyle davanın esas reddi halinde aleyhine nispi vekalet ücreti yerine maktu vekalet ücretine hükmedileceği düşüncesi ve dava dilekçesinde göstermiş olduğu davalının da sorumlu olacağı saiki ile taraf değişikliği yerine dava dilekçesinde göstermiş olduğu davalı tarafı davada taraf durumundan çıkarmadan yeni bir idareyi dava dilekçesinde belirtmiş olduğu davalı yanında dahili davalı olarak eklenmesini mahkemeden talep etmektedir. İlk derece mahkemeleri de somut uyuşmazlığın durumu, tarafların durumu, doğruluk ve dürüstlük kuralları, kabul edilebilir yanılgı, temsilde hata, usul ekonomisi ilkesi, mahkemeye erişim hakkı gibi sebepler ile kamulaştırmasız el atma davalarında gerçek hasmın tespitinin davacılar tarafından tespitinin zor olduğu kanaati ile davacı tarafın ya da vekilinin taraf değişikliği veya dahili davalı talebinin kabulüne HMK m.124 uyarınca karar vermektedir. Yargıtay da istikrar kazanmış olduğu bir çok kararında kamulaştırmasız fiili el atma nedeniyle tazminat davalarında, gerçek hasmın tespiti, taraf teşkilinin sağlanması, husumetin sorumlu olabilecek gerçek kamu idaresine yöneltilmesi için yerel mahkemeler tarafından hemen pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın esastan reddine karar vermemesi gerektiği, el atılan taşınmazın el atılması sebebiyle taşınmaz maliklerinin uğramış olduğu zararlardan hukuken sorumlu olan dava dışı olan gerçek kamu idaresinin davaya dahili davalı olarak davacının dava dilekçesinde göstermiş olduğu davalının yanında eklenmesi gerektiğini ve bu surette taşınmazın bulunduğu mahalde keşif icra edip alınacak bilirkişi raporu ve yine dosya kapsamında ki deliller ile sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği belirtmiştir. Bu kararlardan bazıları şu şekildedir; "Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Davaya konu taşınmazın da içerisinde yer aldığı bölgede, söz konusu protokolün imzalanmasından sonra açılacak bütün, kamulaştırmanın iptali, bedel arttırım, kamulaştırmasız el atma vb. davalarında muhatabın Ankara-İvedik Organize Sanayi Bölgesi olacağının kararlaştırıldığı gözetilerek Organize Sanayi Bölgesi Yönetim Kurulu Başkanlığının davaya dahil edilip, hakkında hüküm kurulması ve Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı aleyhine açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekir"( Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, Esas Numarası: 2011/7332 Karar Numarası: 2011/11469, Karar Tarihi: 27.06.2011), "Dosyada bulunan kanıt ve belgelere göre; davanın Kırıkkale İl Özel İdaresine karşı açılması gerekirken, Hisar Köyü tüzel kişiliği aleyhine açılması temsilcide yanılma niteliğinde olup, bu idari kurumun davaya dahil edilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir." (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, Esas Numarası: 2014/22977, Karar Numarası: 2015/4310, Karar Tarihi: 11.03.2015), “... davacı tarafça hukuki el atmadan hangi idarenin sorumlu olacağının bilinmemesi, davalı tarafın yanlış gösterilmesi dürüstlük kuralına aykırı olmayıp, kabul edilebilir bir yanılgıya dayanmakta olup, karşı tarafın rızası olmaksızın hâkim tarafından taraf değişikliği kabul edilmelidir.” Yarg. 5. HD, 21.1.2013, 2012/25474, 2013/508 (Legal)., “Dava konusu taşınmazın cephesinin bulunduğu Anafartalar Caddesinin karar tarihinde ana arter olmadığı, bu nedenle el atılan bölümlerin ilçe belediyesinin bakım ve sorumluluğunda bulunduğu dikkate alınarak dava konusu taşınmazın bulunduğu yer İlçe Belediye Başkanlığı davaya dahil edilerek hüküm kurulması gerektiğinden bahisle mahkeme kararının bozulduğu ve mahkemece bu bozma kararına uyulduğuna göre 6100 sayılı HMK’nın 124. maddesi de gözetilerek, ilçe belediye başkanlığı davaya dahil edilerek, davanın esası hakkında inceleme yapılıp karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın husumetten reddine dair hüküm kurulması, doğru görülmemiştir.” Yarg. 5. HD, 18.6.2012, 5540/1390 (Kazancı). "Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve davalı arasında imzalanan ek protokol getirtilip, Büyükşehir Belediye Başkanlığı davaya dahil edilerek işin esasına girilip, dava konusu taşınmazdan geçirilen yolun hangi idarenin sorumluluğunda olduğunun tespiti ile alınacak rapor sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği düşünülmeden, yazılı gerekçeler ile davanın husumetten reddine karar verilmesi, doğru görülmemiş olup, hükmün BOZULMASI gerekmiştir." (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, Esas Numarası: 2015/17386, Karar Numarası: 2015/22545, Karar Tarihi: 30.11.2015), (Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 2017/2609 E. 2018/15052 K.)

Yukarıda yer vermiş olduğumuz yargıtayın emsal kararlarına konu somut uyuşmazlıklarda da görüleceği üzere taşınmaza yol yapmak, inşaat yapmak, direk dikmek, park yapmak, kaldırım yapmak veya kentsel dönüşüm kapsamında kalan taşınmazın üzerine yapı inşa etmek gibi kamulaştırmasız fiili el atmalarda bazen taşınmaza fiili olarak el atan kamu idaresi taşınmazın bulunduğu yerden hukuken sorumlu olmamakta başkaca kamu idaresinin sorumlu olmakta ya da taşınmaza fiili olarak el atan kamu idaresi ile dava dışı olan kamulaştırmasız el atmadan hukuki olarak sorumlu olabilecek diğer kamu idareleri aralarında protokol yapmak suretiyle taşınmaza fiili olarak el atan kamu idaresinin sorumlu olmadığı yönünde ki kayıtlar koymak suretiyle hukuken sorumlu olmamaktadır. Taşınmazına fiili olarak el atılan taşınmaz malikleri de gerekli araştırmayı yapmış olmasına rağmen söz konusu el atmadan hukuken hangi kamu idaresinin sorumlu olduğunu tespit edememekte ya da taşınmaza fiili olarak el atan kamu idaresi ile dava dışı olan gerçek hasım niteliğinde bulunan kamu idaresi arasındaki protokolden haberdar olamamaktadır. Bu durumda taşınmaz malikleri haliyle taşınmazına fiili olarak müdahale de bulunan ya da el atan kamu idaresini hasım göstererek tazminat davası açmaktadır. Yargılama sırasında da gerçek hasım karşı tarafın vermiş olduğu bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporu ile tespit edilmektedir. Bunun sonucunda da davacı taşınmaz malikleri dava dışı olan kamu idarelerinin davaya dahil edilmesi yönünde mahkemeden talepte bulunmaktadır. Mahkeme de haliyle davacı taşınmaz maliklerinin dahili davalı talebini, dürüstlük kuralına aykırı olmadığı, (varsa) protokolden haberdar olmasının mümkün olmadığı, usul ekonomisi ilkesi, mahkemeye erişim hakkı gibi sebepler ile HMK m. 124 gereğince kabul etmektedir. Her ne kadar ilk derece mahkemeleri tarafından davacı taşınmaz maliklerinin dahili davalı talebini kabulü hakkında ki kararları hakkaniyete uygun düşse de usul kanunumuz da dahili davalı kavramı diye bir kavram yoktur. Sadece yazımızın az yukarısında belirttiğimiz HMK m. 124’ de düzenlenen taraf değişikliği kavramı ve kurumu yer almaktadır. Dahili davalı kurumu sadece tarafları arasında maddi anlamda mecburi dava arkadaşlığı olan uyuşmazlıklarda taraf teşkilini sağlamak adına eksik gösterilen tarafın davaya dahil edilmesi için ortaya çıkmış bir kurumdur. Bu durumun haricinde davada taraf olarak yer alan bir kişinin taraf durumundan çıkarmadan bu kişinin yanına (ilave) taraf olarak eklenmesi mümkün değildir. Aynı şekilde dahili davalı kavramı taraf değişikliği ile aynı şey değildir. Zira, taraf değişikliğinde mevcut devam eden(derdest) bir davada yer alan bir tarafın davadan çıkarılarak yerine başka bir kişinin eklenmesidir. Oysa dahili davalı kurumunda ise derdest bir davada taraf olarak bulunan kişinin davada ki taraf durumunun muhafaza edilerek bu kişinin yanına başkaca üçüncü bir kişinin taraf olarak eklenmesidir.[8] Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan veya açılacak olan tazminat davalarında taşınmaza el atan kamu idaresi ile hukuken ortaya çıkan zararlardan sorumlu olabilecek dava dışı kamu idareleri arasında da usul hukuku anlamında maddi mecburi dava arkadaşlığı bulunmamaktadır. Zira, kamulaştırmasız el atma eylemi, doktrinde ve yüksek yargı kararlarında da istikrarlı şekilde belirtildiği üzere, haksız fiil mahiyetindedir. Bu yüzden davada taraf olarak yer alan kamu idaresi ile kamulaştırmasız el atmadan hukuki olarak sorumlu olabilecek olan dava dışı kamu idaresi arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Bu sebeple kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan ya da açılabilecek olan tazminat davalarında davacı tarafından dahili davalı talebinde bulunulduğu takdirde mahkeme tarafından davacının talebinin taraf değişikliğimi yoksa dahili davalı talebi mi olduğu hususunda HMK m.31 gereğince açıkça talepte bulunan davacıdan sorar eğer davacının talebi dahili davalı ise o zaman ara karar ile dahili davalı talebinin reddine, eğer taraf değişliği talebi ise duruma göre kabulüne veya reddine karar vermesi gerekir. Ancak şu hususu belirtmekte fayda vardır; eğer davacının talebi dahili davalı ise o durumda mahkeme ara karar ile dava dışı olan kamu idaresini diğer davalı yanında ilave olarak dahili davalı olarak eklenmesi yönünde ara karar kurmuş ise mahkeme bu ara kararından dönemez ve de bu hususta davacı aleyhine olacak şekilde nihai karar veremez. Zira, mahkeme talep üzerine davacının dahili davalı talebini ara karar ile kabulüne karar verirse bu durum talepte bulunan davacı lehine usuli kazanılmış hak mahiyetinde olmaktadır. Yüksek mahkeme birçok kararında da belirttiği üzere, nihai kararlarda olduğu gibi ara kararlar ile de usuli kazanılmış hak mümkündür[9]. Bu hususu belirtmemizin sebebi uygulama da mahkemeler talepte bulunan davacı tarafın dahili davalı talebini ara karar ile kabul etmekte daha sonra maddi anlamda mecburi dava arkadaşlığı dışında dahili davalı durumunun mümkün olmayacağını anlayınca, fark edince bu ara kararından dönmekte (rücu) ya da nihai kararında bu husus aleyhine karar vermektedir.

Son olarak doğrudan konumuz ile alakası olmamakla birlikte şu hususu belirtmekte fayda vardır; uygulama da kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davalarında davalı olan kamu idaresi ile kamulaştırmasız el atmadan hukuki olarak sorumlu olabilecek olan dava dışı kamu idaresi arasında imzalanan protokol kapsamında el atılan taşınmazdan fiili olarak el atan kamu idaresinin sorumlu olmadığı yönünde hükümler konulmaktadır. İlk derece mahkemeleri de bu protokole itibar ederek kamulaştırmasız el atmadan hukuki olarak fiili el olarak el atan kamu idaresi sorumlu olmadığı yönünde karar verilmekte olup; temyiz incelemesi yapan yargıtay da bu kararları onamaktadır. Bizce ilk derece mahkemelerinin bu kararları ile yüksek mahkeme kararları yerinde değildir. Şöyle ki, kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davalarında davalı kamu idareleri ile dava dışı kamu idareleri arasında imzalanmış protokol (sözleşme) nisbi niteliktedir. Borçlar hukukuna hâkim hukuk genel ilkesi mahiyetinde olan sözleşmelerin nisbiliği ilkesine göre, sözleşmeler tarafları arasında hak ve/veya borç doğurur ve tarafları arasında hüküm ifade eder. Tarafların kendi aralarında yapmış olduğu sözleşme üçüncü kişilere karşı kuvvetlendirilmiş şahsi hak, ahlaka aykırı olarak kasten zarar verme, üçüncü kişiyi etkili koruyucu sözleşme, üçüncü kişi yararına sözleşme halleri dışında ileri sürülmesi mümkün değildir. Tarafların kendi aralarında yapmış olduğu sorumsuzluk anlaşmaları iç ilişki de geçerli olup; sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü şahıslara karşı diğer bir ifade ile dış ilişkide ileri sürülemez. Kaldı ki, az yukarıda da belirttiğimiz üzere, kamulaştırmasız el atma hukuki niteliği itibariyle bir haksız fiil olup; haksız fiilden kaynaklanan davalar ise haksız fiil failine karşı açılır. Bu kapsamda kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davalarında davalı olan kamu idaresi ile kamulaştırmasız el atmadan hukuki olarak sorumlu olabilecek olan dava dışı kamu idaresi arasında imzalanan protokol kapsamında el atılan taşınmazdan fiili olarak el atan kamu idaresinin sorumlu olmadığı yönünde hükümler davacı maliklere karşı ileri sürülemez. Nitekim Yargıtay 5. Hukuk dairesi bir kararında[10]bu hususu şu şekilde dile getirmiştir; Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmazın, irtifak hakkı karşılığının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın pasif husumet ehliyeti kalmadığından davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı Hazine vekilince temyiz edilmiştir. Davalı idare B. G. M. 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanununun 12. maddesi uyarınca kamulaştırma yetkisini haiz bir tüzel kişiliktir. Dava dışı Kırgaz AŞ ile yapılan protokol uyarınca protokol kapsamındaki taşınmazların kamulaştırma bedellerinin K. AŞ tarafından ödenmesinin kararlaştırılması kendi iç ilişkileri olup, 3. kişileri bağlamayacaktır. Bu durumda B. G..l M..'nün, davalı olarak kabulü ile işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine kararı verilmesi, Doğru görülmemiştir. Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 29.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.