banner613
banner590

20 Eylül 2021

KANSER HASTALARININ, TEDAVİLERİ İÇİN SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNDAN AKILLI İLAÇ TEMİN TALEBİNİN HUKUKİ DAYANAKLARININ İNCELENMESİ

1. GENEL OLARAK

Tüm ölümlerin % 16.43’üne[1] neden olan, kardiyovasküler problemlerden sonra ölüm nedenlerinde ikinci sırada yer alan kanser, tedavisi zor bir hastalıktır. Kansere sebep olarak genetik faktörlerin yanında kötü beslenme, obezite, GDO’lu gıdalar, sigara, alkol, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımı, stres vs. gibi sebepler gösterilebilir.

Kanserin tedavisi hastane ve bireyin uyumuyla sağlanabilir. Tıbbın gelişmesiyle geleneksel tedavi yöntemleri terk edilmekte ve doktorlar tarafından alışılageldik kemoterapi uygulamalarına ek olarak halk arasında “akıllı ilaç” olarak da bilinen immünoterapi tedavileri tavsiye ve reçete edilmektedir.

Bu ilaçlar mahiyeti gereği yurtdışından getirilmekte ve aradaki kur farkı sebebiyle oldukça yüksek tutarlara mal olmaktadır. Ancak kanser hastalıklarının tedavisinde son derece umut vadeden etkileri gözlemlenen bu ilaçların bedeli SGK tarafından karşılanmamaktadır.

Bu yazımızda yüksek maliyeti sebebiyle birçok hasta için temini imkansız olan ancak hastalığın tedavisi için de son çare olarak görülen bu ilaçların bedellerinin SGK tarafından karşılanmaması yönündeki uygulamayı hukuki yönleriyle inceleyeceğiz.

2. SOSYAL DEVLET İLKESİ YÖNÜNDEN

Anayasamıza göre Türkiye Cumhuriyeti devleti sosyal bir devlettir.[2] Buna göre devletimiz insanları sosyal devlet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan sosyal engelleri kaldırmakla ve insanların maddi-manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamakla görevlidir. [3] İnsanın maddi-manevi varlığının en temel unsuru ise kendi yaşamıdır. Bu yüzden sağlık olanaklarına ulaşma ve tedavi olma hakkı yaşamın bizzat kendisidir. Sırf bir ilacı alamadığı için hayata gözlerini yuman bireyin sorumluluğu devlete ve topluma aittir.

“Sosyal güvenlik” bireye, önleyici ve destekleyici olarak, gerekli yardım ve tedarikleri güvence altına alan kurumların yaratılmasını istemektedir. Her insan-yeme, giyinme, barınma, sağlık hizmetleri, sosyal güvenlik, yardım ve tedarikin diğer gerekli edimleri dahil sağlık ve mutluluğun garanti edildiği bir yaşam standardına sahip olabilmelidir. Her insan işsizlik, hastalık, sakatlık, dul kalma, yaşlılık, durumlarında ya da geçim araçlarının kendi kusuru olmaksızın başka türlü kaybı durumlarında güvenlik hakkına sahip olmalıdır[4]

Gerçekten de sosyal devlet anlayışı vatandaşın hayatında çok önemli faydalar getirmektedir. Vatandaşın sağlığının, refahının ve mutluluğunun yükselmesinin devlete de elbette faydaları olacaktır. Sağlıklı bir ulus daha fazla tarımsal ve sınai ürün üretebilecek, ekonominin hacmini dolayısıyla hem üretim hem tüketim yoluyla vergi gelirlerinin arttıracak ve hatta ülke savunmasının yapılmasını daha kolay hale getirecektir. Kanaatimizce bu yönden sosyal devlet anlayışının devlet-vatandaş arasında simbiyoz[5] bir ilişki yarattığını söyleyebiliriz. Bu ilişkinin devam edebilmesi için devletin, vatandaşın yeme-içme, barınma, sosyal güvenlik ve sağlık hizmetlerini karşılaması gerekir.

3. ULUSAL VE ULUSLARARASI MEVZUAT

Konuyla ilgili sırasıyla uluslarası mevzuatı ve ulusal mevzuatı inceleyelim.

3.1. Uluslararası mevzuat;

Türkiye’nin taraf olduğu en meşhur anlaşmalardan Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin ilgili maddelerine bakalım:

- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin;

3. Maddesinde ; '' Yaşamak, hürriyet ve kişi emniyeti her ferdin hakkıdır '' hükmüne,

22. Maddesinde; '' her şahsın, cemiyetin bir üyesi olmak itibarıyla, sosyal güvenliğe hakkı vardır; haysiyeti için ve şahsiyetinin serbestçe gelişmesi için zaruri olan ekonomik, sosyal ve kültürel hakların milli gayret ve milletlerarası işbirliği yoluyla ve her devletin teşkilatı ve kaynaklarıyla mütenasip olarak gerçekleştirilmesine hakkı vardır '' hükmüne,

25. Maddesinin birinci fıkrasında da; '' her şahsın, gerek kendisi gerekse ailesi için, yiyecek, giyim, mesken, tıbbi bakım, gerekli sosyal hizmetler dahil olmak üzere sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı vardır. '' hükümlerine yer verilmiştir.

- Yine ülkemizin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin;

m.2/1. cüm. : Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur.

Hükmüne yer verilmiştir.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmalar kanun gibi uygulanmalıdır. Hatta bu anlaşmalar kanunla çelişirse temel hak ve özgürlükler konusunda uluslararası anlaşmalar dikkate alınmalıdır. [6]

Ülkemizin temel hak ve özgürlükleri koruyan Dünya’nın en önemli bu iki anlaşmasına taraf olması vatandaşların yaşam ve sağlık hakları için hayati derecede önemlidir.

3.2. Ulusal mevzuat;

Sosyal devlet anlayışı Anayasamızda düzenlenmiştir:

Anayasa'nın '' Başlangıç '' bölümünde '' : Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu ''

Anayasa madde 2: '' Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. ''

Anayasa madde 5: '' Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. ''

Anayasa madde 17: '' Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir ''

Anayasa madde 56: '' Devlet herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler '' düzenlemeleri mevcuttur..

Yukarıda anılan anayasal düzenlemelerden de görüleceği ve bir önceki maddede detaylıca anlattığımız üzere, devletin görevi sosyal devlet ilkesi gereğince vatandaşların yaşam haklarını korunması, sosyal ve ekonomik engellerin kaldırılması, vatandaşın refahının temin edilmesidir.

Konuyla daha yakın olması açısından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m. 63’ün özellikle b. ve f. Fıkralarına bakalım:

MADDE 63

Genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri şunlardır:

b) Kişilerin hastalanmaları halinde ayakta veya yatarak; hekim tarafından yapılacak muayene, hekimin göreceği lüzum üzerine teşhis için gereken klinik muayeneler, laboratuvar tetkik ve tahlilleri ile diğer tanı yöntemleri, konulan teşhise dayalı olarak yapılacak tıbbî müdahale ve tedaviler, hasta takibi ve rehabilitasyon hizmetleri, organ, doku ve kök hücre nakline ve hücre tedavilerine yönelik sağlık hizmetleri, acil sağlık hizmetleri, ilgili kanunları gereğince sağlık meslek mensubu sayılanların hekimlerin kararı üzerine yapacakları tıbbî bakım ve tedaviler.

f) Yukarıdaki bentler gereğince sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri.

Kanunun b ve f fıkraları amaçsal ve lafzi bir şekilde yorumlanacak olursa doğru bir usulle konulan kanser teşhisinin[7] tedavisi SGK tarafından yapılacak finansmanla yapılacaktır.

Uygulamada SGK; 5510 sayılı kanunun 63. Ve 72. Maddelerine dayanarak çeşitli kurumlardan seçilen kişilerle bir komisyonun kurulduğunu, bu komisyonlardaki uzmanların görüşlerinin değerlendirildiğini ve sağlık uygulama tebliği ve bu tebliğin eklerinde bu görüşler çerçevesinde ilaçların bedelinin ödendiğini savunarak akıllı ilaçların bedellerinin ödenmesine karşı çıkmaktadır.

Yine aynı şekilde SGK; Sağlık Uygulama Tebliği’ne dayalı olarak bahsi geçen komisyon görüşü doğrultusunda bir “Bedeli Ödenecek İlaçlar Listesi” hazırlandığını, değişen durum ve şartlar doğrultusunda bu listede ekleme ve çıkarmalar yapılabildiğini, immünoterapi tedavisi kapsamında bulunan bu ilaçların da bu listeye dahil edilmediği müddetçe idari bir kurum olan SGK’nın da bu ilaçları karşılama gibi bir yetkisi bulunmadığını savunmaktadır.

Yıllarca hukuk fakültelerinde öğretilen ve anayasamızda da üstü kapalı bir şekilde değinilen normlar hiyerarşisine göre bir idare kurumunun tebliğleri normlar hiyerarşisinin üçgenin tabanını kendisiyle aynı nitelikte olan yönerge, genelge, talimat ve diğer adsız düzenleyici işlemlerle paylaşır. Ancak SGK Anayasa, usulüne göre kabul edilmiş uluslararası anlaşmalar ve hatta kendi kanununu göz ardı ederek; kendisinin etkisinde hazırlanan bir tebliğe dayanarak ilaç bedellerinin ödenmesi talebini reddetmektedir. Bu hukuka aykırı tutumu Türk Mahkemeleri görmüş ve düzeltmeye başlamışlardır.

Kanımızca SGK’nın normlar hiyerarşisinin en tepesindeki Anayasa, uluslararası anlaşmalar ve kanunlara dayanarak ve en nihayetinde temel haklar ve özgürlükler lehine yorum yaparak bu ilaç bedellerini ödemesi gerekir. Zira yukarıda bahsedilen yasal düzenlemeler çerçevesinde; SGK tarafından müvekkilin tedavisinde kullanılması zaruri olan ilaç bedellerinin karşılanmaması ve bu itibarla maddi durumu yetersiz kişilerin bir nevi ölüme terk edilmesi Anayasa'nın yukarıda bahsettiğimiz ilkeleri ile taraf olduğumuz uluslararası antlaşmalara aykırılık teşkil etmektedir.

4. SONUÇ

Normlar hiyerarşinin en tepesinde olan Anayasa hükümleri uyarınca bu akıllı ilacın, SGK tarafından karşılanması hukuki bir zorunluluktur. Nitekim ilk derece mahkemelerinin bu duruma ilişkin sayısız tedbir ve kabul kararları bulunduğu gibi, AYM’nin de yine bu duruma ilişkin hak ihlali kararı bulunmaktadır. Ancak bu yazının yazıldığı tarih itibariyle henüz yargı yollarını tamamlayarak kesinleşmiş bir karar bulunmamaktadır. Bu konuda mahkemeler arası karar farklılığını giderecek içtihat eksikliği bulunmaktadır. Kanımızca bir an evvel bu eksikliğin giderilmesi gerekmektedir. Bu alandaki içtihat eksikliği giderilene kadar genel hükümlere yani Anayasa m. 2., 5., 17., 56.ve SGK kanunu m. 63’e göre kanser ilaçlarının bedellerinin devlet tarafından ödenmesi hukuken isabetli olacaktır.

Av. Ahmet Kerem ÇAKIN (Konya Barosu)

Av. Mehmet CANGÜL (Bursa Barosu)

-------------

[1] https://en.wikipedia.org/wiki/List_of_causes_of_death_by_rate

[2] 1982 Anayasası m.2

[3] Bkz. 1982 Anayasası m.5

[4] S. 16-17

[5] İki canlının tek bir organizma gibi birbirleriyle yardımlaşarak bir arada yaşamalarıdır. Devlet-birey arasındaki ilişki simbiyotik ilişkinin mutualizm alt başlığındaki özelliklerine benzetilebilir.

[6] 1982 Anayasası m. 90/5

[7] Örneğin son teknoloji makinelerle hazırlanan PET raporu, birden fazla disiplinde uzman doktorun ortaklaşa yaptığı tetkikler neticesinde hastalığının türünü bulması, ilaç için tıbbi cihaz kurumundan alınacak yazı vs.

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
Dadaş 1 ay önce

Kardeşimi geçen sene akciğer kanserinden toprağa verdim.Bizler inanmış insanlarız .Ancak edindiğim izlenim kemoterapi ve radyo terapi hastayı mahvediyor.akıllı ilaç diyorum ve kemoterapiye hayırvdiyorum sonraki dönemlerdede hasta yakınlarının üzüntülerinin azalması için devlet eliyle küba aşosının ülkemize getirtilerek hem özel bir hastenenin çok pahalı bir şekilde verdiği hizmet devlet eliyle uygun bir fiyata hastalara uygulanaral o alternatifte denenmelidir