15 Temmuz darbe girişimi sonrası ilan edilen olağanüstü hal sonrası TBMM devre dışı bırakılarak ülke olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile yönetilmeye başlandı. Bu KHK’lar ile getirilen düzenlemelerin en çok tartışılan uygulaması ise herhangi bir soruşturma yapılmaksızın ve savunma alınmaksızın 50.000’in üzerinde kamu görevlisinin bir daha dönmemek üzere kamu görevlerine son verilmesi oldu. Darbe girişimiyle ya da terör örgütüyle ilgisi olmadığı halde, KHK’larla haksız bir şekilde kamu görevinden çıkarıldığını düşünen kişilerin hakkını nasıl arayacağı, ne gibi yasal yollara başvurabileceği bir süredir yoğun bir şekilde tartışılıyor. “İki hukukçunun olduğu yerde en az üç ayrı görüş vardır.” sözünü haklı çıkarırcasına bu konuda da birçok farklı görüş ileri sürülüyor. 10 yıllık Anayasa Mahkemesi tecrübesi olan bir hukukçu olarak benim görüşüm doğrudan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru yapılabileceği yönünde. Ancak pratik gerekçelerle Danıştay, Anayasa Mahkemesi ve AİHM’e eşzamanlı başvuruların yapılmasının daha uygun olacağını düşünüyorum. Buna ilişkin ayrıntılı gerekçelerimi ayrı bir yazıda ele almayı umuyorum. Ancak şu anda çok tartışılan konulardan biri olan ve başvuru süresi (30 gün) itibarıyla önceliği olan AYM’ye bireysel başvuru yapılıp yapılamayacağı hususunu değerlendirelim.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyle:

"Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz."

Bireysel başvuru yolu, kamusal bir düzenlemenin soyut olarak Anayasa’ya aykırılığının ileri sürülmesini sağlayan bir yol olarak düzenlenmediğinden, yasama işlemleri (kanun, içtüzük vb.) ile idarenin düzenleyici işlemleri (kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik vb.) doğrudan bireysel başvuruya konu edilemez. Yasa koyucunun söz konusu maddede, "doğrudan" ifadesini kullanarak, bireysel başvurunun, yalnızca ulusal hukuku değiştirmeyi veya toplumun menfaatinin korunmasını amaçlayan "halk davası" (actio popularis) olarak kullanılmasını engellemek istediği açık. Anayasa Mahkemesi de doğrudan yasama işleminin iptali içerikli başvuruları “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez bulmaktadır. Bu kapsamda Mahkeme bir kararında, başvurucunun ilgili kanunun doğrudan Anayasa’ya aykırılığını ileri sürerek iptali talebini, bireysel başvuru kapsamında bir yasama işleminin doğrudan ve soyut olarak Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvuru yapılamayacağı gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur (Başvuru No: 2012/837, 5/3/2013).

Anayasa Mahkemesi bu konuyla ilgili içtihatlarında genelde şu şekilde bir şablon kullanıyor: “16. Bireysel başvuru yolu, bireylerin maruz kaldığı temel hak ihlallerinin tespitini yapan ve tespit edilen ihlalin ortadan kaldırılması için etkin araçları içeren anayasal bir güvencedir. Bu güvence kapsamında, bireylere doğrudan yasama işleminin iptalini isteme yetkisi tanınmamıştır.

17. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu, kamusal bir düzenlemenin soyut biçimde Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülmesini sağlayan bir yol olarak kabul edilemez.

18. Bir yasama işleminin, temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden olması durumunda, bireysel başvuru yoluyla doğrudan yasama işlemine değil ancak yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı başvuru yapılabilecektir.” (Gökhan Ünal, Başvuru No: 2012/30, 05.03.2013) İçtihatlarla da ortaya konulduğu üzere, yasama işlemlerine ya da düzenleyici işlemlere karşı bireysel başvuru yolunun kapatılması bu başvurunun soyut ya da somut norm denetimine yol açacak şekilde kullanılmasını önlemeye yöneliktir. Hâlbuki yasal düzenlemenin bireylere uygulanmasının hak ihlaline yol açması durumunda bu husus bireysel başvuru konusu yapılabilecektir.

Ancak Anayasa Mahkemesi kuralı somut olaya uygularken farklı şekilde kararlar verebiliyor. Örneğin; başvurucu siyasi partilerin yasada yer alan %10'luk seçim barajının anayasal haklarını ihlal ettiği iddiasıyla yaptıkları bireysel başvuruda, "…Bireysel başvuru yoluyla doğrudan yasama işlemine değil ancak yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı başvuru yapılabilecektir… bir yasama işleminin doğrudan ve soyut olarak Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvuru yapılamaz." gerekçesiyle konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. (Büyük Birlik Partisi ve Diğerleri, Başvuru No: 2014/8842, 6.1.2015) Hiçbir idari makam veya yargısal yola başvurulmaksızın doğrudan kendisine yapılan ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun ek birinci maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen “siyasi partilerin devlet yardımından yararlanabilmeleri için milletvekili genel seçimlerinde %3 oranında oy alma şartı”nın haklarını ihlal ettiği iddia edilen başka bir başvuruyu ise esastan incelemiştir. Karar’ın ilgili kısmı şöyledir:

“36. 24. Dönem Milletvekili Genel Seçimleri'nde %3'lük barajın altında kalarak devlet yardımından faydalanamayan başvurucuların iddialarının -başvurunun karara bağlandığı tarih itibarıyla- doğrudan yasama işlemine değil, yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki örtülü işleme karşı olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvurucuların bireysel başvuru anlamında mağdurluk statülerinin bulunduğunun kabulü gerekir.” (Büyük Birlik Partisi ve Saadet Partisi, Başvuru No: 2014/8843, 10.12.2015)

Bu kararlara bakıldığında; yasama işlemine karşı doğrudan soyut bir şekilde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılamayacağı, ancak yasama işleminin temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden olması durumunda, yasama işleminin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı başvuru yapılabileceği, bu durumda varsa öncelikle diğer kanun yollarının tüketilmesi gerekeceği açıktır.

Peki, herhangi bir uygulama işlemine gerek olmaksızın yasa ya da düzenleyici işlem bizatihi yürürlüğe girmekle (doğrudan uygulanan kanun) hak ihlaline neden oluyor ve bu hak ihlalinin giderilmesi için başka bir kanun yolu bulunmuyor veya yargısal yol sonuç almaya elverişli değilse, bu durumda yasal düzenlemenin yürürlüğe girmesiyle hakkı ihlal olunanların doğrudan bireysel başvuru yapma hakkı nasıl olacaktır?

Bir yasal düzenlemenin soyut olarak Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla; bu kuralın başka bir karar veya idari işleme gerek olmaksızın doğrudan uygulanmasıyla ilgili hakkında sonuç doğuran, onun doğrudan ve güncel bir temel hakkının ihlaline yol açtığı iddiası arasında esaslı bir fark bulunmaktadır. Bireysel başvuruda, başvuru konusu yapılabilecek hak ve özgürlüklerin etkin bir şekilde korunması amaçlandığından, bu farkın mutlak surette göz önünde tutulması gerekir. Aksi halde genel, soyut ve objektif olması gereken yasal düzenlemeler yerine, temel hak ve özgürlükler üzerinde doğrudan etki gösteren yasal düzenlemeler yapılarak hak ve özgürlük alanının bireysel başvuru kapsamından çıkarılması her zaman olasıdır. Şüphesiz bu yaklaşım, bireysel başvurunun etkin koruma amacıyla bağdaşmaz.

Bu durumda, temel hak ve özgürlüklerin korunması rejiminin doğası gereği, yasama işlemi ya da düzenleyici işlemin iptali istemine yer verilmeksizin, düzenlemenin uygulanmasından dolayı oluşan hak ihlalinin giderilmesi talebinde bulunulabilecektir. Dolayısıyla, yasanın ya da düzenleyici işlemin bizatihi kendisi hak ihlaline neden oluyorsa ve hak ihlalinin giderilmesi için dava açma olanağı yok veya dava yolu etkili değil ise kuralın uygulanmasıyla (Anayasa Mahkemesi bu durumu örtülü işlem olarak adlandırıyor) ortaya çıkan hak ihlaline karşı doğrudan bireysel başvuru yapılabilecek ve Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal iddiası esastan incelenebilecektir. Aksi takdirde, kanun ya da düzenleyici işlem hükmüne karşı başvuruda bulunulduğu gerekçesiyle, yapılan başvuru konu bakımından yetkisizlik nedeniyle reddedilecek olursa, o düzenlemeye konu olan hak veya özgürlük, bireysel başvuruya konu olabilecek haklar kapsamında olmasına karşın, bireysel başvuru açısından korumasız kalabilecektir. Bu da, kaynağı yasama işlemi ya da düzenleyici işlem olan geniş bir alanın temel hak ve özgürlük koruma alanından çıkarılması sonucunu doğurur ki, Anayasa ve yasa koyucunun bunu amaçladığı söylenemez. Bu durum, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlaline yol açan birçok durum bakımından Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun etkisiz bir yol olarak görülmesi sonucunu doğuracaktır.

Bireysel başvurunun varlık nedeni; Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesini önlemek, ihlal gerçekleşmişse ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak olduğuna göre, bireysel başvuru yetkisiyle birlikte bir nevi insan hakları mahkemesi niteliğine bürünen Anayasa Mahkemesi, yorumunu temel hak ve özgürlükler lehine yapmak zorundadır. Aksi takdirde, kendi varlık nedenini tartışmaya açacaktır.


Kaynak:birgun.net