Avukatlık, 1136 sayılı Avukatlık Kanun’un 1. maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır:
Madde 1 – “(1) Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.”
Avukatlığın amacı ise yine aynı kanunun 2. maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır:
Madde 2 – (1) Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
(2) Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.
Yukarıdaki düzenlemeler bize açıkça göstermektedir ki avukat bir hukuki ihtilafın tarafı değildir. Tıpkı yargılamanın diğer unsurları olan iddia, yargılama makamları gibi ihtilaf üstü bir konumdadır.
Bu yüzden avukatlar müvekkillerinin hırslarının tezahürü değil, hukukla beslenmiş vicdanlarının ve kanunun izini takip etmek zorundadırlar.
Kanun koyucu hem 1086 sayılı HMUK’ta hem de 6100 sayılı Hukuku Muhakemeleri Kanunu ile tam da yukarıda açıkladığım anlamda tarafların haklarını kişisel hırs ve zarar verme amacıyla değil, tamamıyla kanuni haklılık çerçevesinde aramaları amacıyla madde (HMUK 421-422) 329’u düzenlemiştir. HMK 329 aşağıdaki şekildedir:
Kötüniyetle veya haksız dava açılmasının sonuçları
MADDE 329- (1) Kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur.
(2) Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, bundan başka beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır.
HMK 329. maddenin son fıkrasının son cümlesi avukatlık mesleğinin ne kadar sorumluluk ve yükümlülük içerdiğinin kanıtıdır. Çünkü kanun koyucu bu maddeyi düzenlerken adeta avukata dava açarken veya birazdan inceleyeceğimiz haliyle kanun yollarına başvururken müvekkilinin kişisel hırs ve zarar verme kastından uzak durması amacıyla bir ödev yüklemektedir.
Kanun koyucu her ne kadar bu madde ile kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan davacıyı düzenlemiş gibi görünse de HMK 351. ve 368. maddelerinde HMK 329. maddeye atıfta bulunarak, bu düzenlemenin daha geniş değerlendirilmesini istiyor.
HMK 351. ve 368. maddelere bakacak olursak;
Kötüniyetle istinaf yoluna başvurma
MADDE 351- (1) İstinaf başvurusunun kötüniyetle yapıldığı anlaşılırsa, bölge adliye mahkemesince, 329 uncu madde hükümleri uygulanır.
Kötüniyetle temyiz
MADDE 368- (1) Temyiz talebinin kötüniyetle yapıldığı anlaşılırsa Yargıtayca 329 uncu madde hükümleri uygulanır.
Görüldüğü üzere HMK 351. ve 368. maddeleri doğrudan HMK 329. maddeye atıfta bulunarak kötüniyetle hareket eden taraf veya vekilinin cezalandırılması düzenlenmiştir.
HMK’nın bu düzenlemesi aslında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’n 2. maddesinin usul hukukundaki tezahürü olarak karşımıza çıkmaktadır.
Ancak Kanun koyucu, 6100 sayılı HMK’da 8 yerde kötüniyete bir yaptırım öngörmüşken ne yazık ki 6100 sayılı HMK’da kötüniyetin tanımı yapmıyor.
Bu sebeple kötüniyeti en genel kanun olan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nazarında düşünüp değerlendirme yapılması gerekmektedir. Ancak burada yine de bir ispat sorunu yaşanma ihtimali yüksektir. Çünkü kanunda kötüniyet tanımlanmadığından kötüniyetin ispatı iddia eden tarafa düşecektir.
Yargıtay kararları ışığında kötü niyetli temyiz ve istinafa örnek verecek olursak;
1. “Temyiz veya İstinaf’ın Adaleti gerçekleştirmek değil, davayı uzatmaya matuf olması” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016/16940E. , 2016/13264K., 02/06/2016 Tarih)
2. “Temyiz veya İstinaf’ın hukuki yararın olmadığı halde yapılması” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2016/2449E. , 2016/6146K. , 03/03/2016 Tarih)
3. “Temyiz veya İstinaf’ın talebi kabul edilmiş olmasına rağmen gerekçe göstermeden yapılması” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2015/30160E. , 2015/32209 K. , 21.12.2015 )
4. “Temyiz veya İstinaf’ın bozmayla kesinleşen hükümlerin yeniden temyiz sebebi olarak gösterilmesi” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2013/3537E. , 2013/11705K. , 28.03.2013 )
Av. Ömer Uğur YANAR
