31 Ocak 2022

MALPRAKTİS DAVALARINDA TEDAVİ MASRAFLARINDAN SORUMLULUK

Malpraktis kısaca, hastanın yanlış teşhis ve tedavi sonucu uğradığı zarardır. Hastanın zararına göre de maddi ve manevi tazminat ve hatta somut olayın özelliklerine göre unsurları oluştuğunda ceza davaları gündeme gelmektedir. Malpraktis davalarına son zamanlarda sık rastlanılmakta ve bu konuda İçtihat nitelinde Yargı kararları verilmektedir.

Bilindiği gibi hekimin ilk yapması gereken iş, kendisine gelen hastanın yakınmalarını dinlemek ve hastalığı belirlemeye çalışmaktır. Hekim, hastalığı belirlemede her yola başvurmalı ve kesin sonuç almaya çalışmalıdır. Tedaviye başladığından itibaren, gerek teşhisi koyarken, gerek hastalığın seyrini izlerken ve gerekse hastayı bilgilendirme görevini yerine getirirken hep özenli ve tedbirli hareket etmelidir. Tedavi görülen Hastane, Hekim ve sağlık personeli bir aksilik çıkmaması için akla gelebilecek her türlü önlemi almakla, ilgili yasa ve akdi yükümlülükler gereği mükelleftir. Çünkü söz konusu olan Anayasanın 17. Maddesindeki temel hak ve özgürlüklerden olan yaşam hakkı ve vücut bütünlüğüdür.

Hasta ve yakınları böyle bir durumla karşılaştıysa veya karşılaştığını düşünüyorsa, Yanlış teşhis ve tedavi sonucu tahakkuk ettirilen fatura içeriğine öncelikli olarak, faturanın eline geçmesinden itibaren 8 gün içinde itiraz etmelidir. Sonrasında olayın özelliklerine göre hakkında başlatılan icra takibine itiraz, maddi ( TBK 45. Madde gereği) ve manevi tazminat (TBK 47. Madde gereği) talepleri ve suç unsurları oluştuğu kanaatindeyse savcılığa şikayet söz konusu olabilecektir.

Bu durumda Hastane’nin de istihdam eden olarak (TBK 100. Madde) nezdinde çalışan Doktorların keyfi davranışlarının önüne geçmesi ve onları sıkı bir denetimle kontrol etmesi, HASTA İLE

HASTANE ARASINDAKİ HASTA KABUL SÖZLEŞMESİNİN bir gereğidir. Aksi halde, DOKTOR VE HASTANENİN VEKALET SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN özen borcuna aykırılık olgusu gündeme gelecektir. (TBK. 386-390). Vekil, sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup hafif kusurundan bile sorumludur (TBK. 321/2). Doktorlar hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre dikkat ve özeni göstermek zorundadır ve ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Titiz bir özen göstermeyen vekil, TBK 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiştir.

Konuyla ilgili olarak Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2016/26439 E, 2020/1797 K ve 11.02.2020 tarihli kararı;

“Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 Sayılı HUMK. 76.md., 6100 Sayılı HMK. 33.md.) Dava, davalı özel hastane ve doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK. 386, 390. md.) vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK.390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) o nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafifte olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır.

Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi HER TÜRLÜ İHTİYAT TEDBİRLERİNİ ALARAK yapmak zorundadır. Doktor UFAK BİR TEREDDÜT GÖSTEREN DURUMLARDA BU TEREDDÜDÜ ORTADAN KALDIRACAK ARAŞTIRMALAR YAPMAK VE ORADA KORUYUCU TEDBİRLER ALMAKLA YÜKÜMLÜDÜR. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı ONU GEREKSİZ RİSK ALTINA SOKMAMALI EN EMİN YOLU TERCİH ETMELİDİR. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Somut uyuşmazlıkta, ADLİ TIP KURUMU 2. İHTİSAS KURULU'NDAN ALINAN RAPORDA, mevcut tıbbı belgelere göre ilk normal doğum kararının doğru olduğu, ilerlemeyen travay nedeniyle sezaryen kararının doğru olduğu, ilgili hekime ve hastaneye kusur atfedilemeyeceği bildirilmiştir. DAVACILARIN İTİRAZI ÜZERİNE ALINAN HEYET RAPORUNDA DA; bebekte gelişen serebral palsi klinik tablosu ile ilgili olarak doğum hekiminin suçlanamayacağı mütalaa edilmiştir. Mahkemece, raporlar hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; davacılar itirazlarında davalı doktorun doğum esnasında pratisyen doktor olarak davalı hastanede çalıştığını, kadın doğum uzmanın doğum sırasında yer almadığını bildirmişlerdir. Hal böyle olunca, mahkemece davacının iddiaları üzerinde durularak, davalı doktorun uzmanlığına ilişkin bilgi ve belgelerin ilgili yerlerden celbi ile, doktorun doğumun gerçekleştiği tarih itibariyle tıbbın gerek ve kurallarına göre bu doğuma müdahale ve doğumu gerçekleştirmeye özellikle de sezeryanla bebeğin doğurtulmasına ehil olup olmadığı, olayda doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceği araştırılarak, gerektiğinde DENETİMİNE ELVERİŞLİ YENİDEN VEYA EK RAPOR ALINMAK SURETİYLE HASIL OLACAK SONUCA UYGUN BİR KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN, EKSİK İNCELEME İLE YAZILI ŞEKİLDE KARAR VERİLMESİ USUL VE YASAYA AYKIRI OLUP, BOZMAYI GEREKTİRMİŞTİR.”

İlgisizlik ve dikkatsizlik nedeniyle hatalı teşhis ve tedavisi, TÜRK TABİPLER BİRLİĞİ HEKİMLİK MESLEK ETİĞİ KURALLARININ 13. MADDESİNE GÖRE hekimliğin kötü uygulanmasıdır.

TÜRK TABİPLER BİRLİĞİ HEKİMLİK MESLEK ETİĞİ KURALLARININ 5. MADDESİNDE “Hekimin öncelikli görevi, hastalıkları önlemeye ve bilimsel gerekleri yerine getirerek hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır. Meslek uygulaması sırasında insan onurunu gözetmesi de, hekimin öncelikli ödevidir. Hekim, bu yükümlülüklerini yerine getirebilmek için, gelişmeleri yakından izler.”

TIBBİ DEONTOLOJİ NİZAMNAMESİ 13/1-2 MADDESİNDE DE, “Tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder..... Tababet prensip ve kaidelerine aykırı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır…”

Öte yandan, TIBBİ HİZMETLERİN KÖTÜ UYGULANMASINDAN DOĞAN SORUMLULUK KANUNU TASARISI’NIN 3. MADDESİNDE ise “Tıbbi Kötü Uygulama” kavramı kullanılmış ve ilgili kavram sağlık personelinin, kasıt veya kusur veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi veya beceri eksikliği ile yanlış veya eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durum olarak tanımlanmıştır.

*** YAZIMIN ASIL KONUSU DA, KÜÇÜK AMA ÖNEMLİ BİR AYRINTI OLAN HASTA KABULÜNDE HASTANE TARAFINDAN HASTA YAKINLARINA İMZALATTIRILAN BELGENİN NİTELİĞİDİR?!

BU KONU, HEM HASTA HEM HASTANE HEM DE DOKTOR İÇİN ÖNEMLİ BİR AYRINTIDIR! BU NOKTADA GEREKLİ HUKUKİ DANIŞMANLIĞIN ALINMASI, YÜKSEK MİKTARLI HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLER AÇISINDAN ÖNEMLİDİR!

Hasta kabulünde İMZALATTIRILAN SÖZLEŞME’nin GARANTİ SÖZLEŞMESİ Mi, KEFALET SÖZLEŞMESİ Mi olduğu önem taşımaktadır! YASAL ŞEKİL ŞARTLARINI TAŞIMAYAN GARANTİ SÖZLEŞMESİ, KANUNUN EMREDİCİ HÜKMÜNE AYKIRI OLDUĞUNDAN TBK 27. MADDE GEREĞİ KESİN HÜKÜMSÜZDÜR!

AYRICA İŞ BU SÖZLEŞMELERİN İÇERİK İTİBARIYLA DA, HASTANENİN VE NEZDİNDEKİ ÇALIŞANLARIN TÜM HATALI EYLEMLERİNİN MADDİ SONUÇLARINI HASTAYA YÜKLEMESİ (BİR NEVİ SORUMSUZLUK ANLAŞMASI), TBK 27. MADDESİNDEKİ AHLAKA, KİŞİLİK HAKLARINA VE KAMU DÜZENİNE AYKIRI OLDUĞUNDAN KESİN HÜKÜMSÜZ OLDUĞU VE BU SEBEPLE HUSUMETE KONU GİDERLERİ KARŞILAMA TAAHHÜDÜ OLAMAYACAĞI SAVUNMASINDA BULUNABİLİRSİNİZ.

HTTP://ENDERDEDEAGAC.BLOGSPOT.COM.TR/2015/03/HMK-ACİSİNDAN-KESİN-HUKUMSUZLUK.HTML:

Eğer yasanın belirttiği gibi bir sözleşme, yani maddi vakıa/olgu, kesin hükümsüzlükle karşı karşıyaysa tarafın talebi olmaksızın ve de her hangi bir yargılamaya gerek olmaksızın hakim tarafından resen kabule şayan olmayan delil olarak belirtilmesi gerekir.

Gökhan Antalya Yargıtay Dergisinin 1975 ocak sayısında yer alan “Geçerlik Şekline Aykırılığın Yaptırımı ve Sınırları” adlı makalede “Yargıtay ve İsviçre Federal Mahkemesi’nin kabul gören butlan görüşüne göre, hakim emredici nitelikteki şekil şartını resen dikkate alır. Taraflar anlaşarak şekil şartını bertaraf edemezler. Şekil noksanlığı tarafların onayı ile giderilemez. Şekil noksanlığını üçüncü kişilerde ileri sürebilir. ŞEKLE AYKIRILIK HALİNDE, KARŞI TARAFIN İYİ NİYETİ DİKKATE ALINMAYACAĞI GİBİ, AKDİ İFADAN KAÇINMA AHLAKA AYKIRILIK TEŞKİL ETMEZ” AÇIKLAMASINDA BULUNMAKTA VE AÇIKLAMASINI DİPNOT 9,10 VE 11 DE YER ALAN İLMİ İÇTİHATLARIN YANI SIRA YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARINA DAYANDIRMAKTADIR.

Gökhan Antalya bu açıklamasının devamında, makalesinin dipnot 12 de yer alan Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararlarına dayanarak “Akit tarafları, şekle aykırı akit dolayısıyla, yerine getirilmiş olan edimleri sebepsiz zenginleşme veya mülkiyet davasıyla geri isteyebilirler” açıklamasını da yapmaktadır.

GENE AYNI ŞEKİLDE, BİR OLGU YOKLUK İLE KARŞI KARŞIYA İSE YANİ KURUCU UNSURLARINDAN BİRİ YOKSA, HAKİM BUNU DA RESEN DİKKATE ALARAK, KABULE ŞAYAN OLMAYAN DELİL OLARAK AYIRMAK ZORUNDADIR. YOKLUK DA SONRADAN TARAF İRADESİ İLE GİDERİLEMEZ GEÇERLİK KAZANAMAZ. EĞER BÖYLE BİR SONUÇ İSTENİYOR İSE, TARAFLAR AKDİ YENİDEN YAPMAK ZORUNDADIRLAR.

EĞER, YOKLUK VE KESİN HÜKÜMSÜZLÜK İLE DELİL OLMA ÖZELLİĞİNİ TAŞIMAYAN BİR DELİLE DAYANARAK KARAR VERİLMIŞ İSE, YARGITAY İNCELEMESİNDE, TARAFLARIN TALEBİ OLMASA BİLE, YARGITAY TARAFINDAN BOZMA NEDENİ OLARAK KABUL EDİLMELİDİR.

BU KONU TBK 27 MADDESİNDE HÜKÜM ALTINA ALINMIŞ VE AYKIRILIĞIN KESIN HÜKÜMSÜZLÜK DOĞURACAĞI BELİRTİLMİŞTİR. ANCAK, TBK 27/2 MADDESİ, HÜKÜMSÜZLÜĞÜN SÖZLEŞMENİN BİR KISMI İÇİN VAR OLMASI HALİNDE SÖZLEŞMENİN KALAN KISMI UYGULANABİLİR İSE KALAN KISMININ HÜKÜM İFADE EDECEĞINI DE BELİRTMEKTEDİR.

*** GARANTİ SÖZLEŞMESİ OLARAK ADLANDIRILAN SÖZLEŞME, İÇERİK OLARAK OLARAK KEFALET SÖZLEŞMESİ NİTELİĞİNDE İSE;

- Buna göre, “TBK MADDE 19- BIR SÖZLEŞMENİN TÜRÜNÜN VE İÇERİĞİNİN BELİRLENMESİNDE VE YORUMLANMASINDA, TARAFLARIN YANLIŞLIKLA VEYA GERÇEK AMAÇLARINI GİZLEMEK İÇİN KULLANDIKLARI SÖZCÜKLERE BAKILMAKSIZIN, GERÇEK VE ORTAK İRADELERİ ESAS ALINIR.”

- TBK MADDE 23- GENEL İŞLEM KOŞULLARINDA YER ALAN BİR HÜKÜM, AÇIK VE ANLAŞILIR DEĞİLSE VEYA BİRDEN ÇOK ANLAMA GELİYORSA, DÜZENLEYENİN ALEYHİNE VE KARŞI TARAFIN LEHİNE YORUMLANIR.

Yukarıdaki açık yasa hükümleri gereğince, her ne kadar genellikle hastanın yatış tarihinde aynı gün imzalatılan sözleşmenin Garanti Sözleşmesi olduğu iddia edilse de , TBK 19. MD. sözleşme içeriği gereği ve TBK 23. MD. HASTANIN VE YAKINLARININ iradesinin, kendisini ağır ve haksız şartları önceden kabul etmeyeceği ve buna göre kefalet sözleşmesinin imzalatıldığı Kabul edilmelidir.

Yasal şartlarına bakıldığında, Garanti Sözleşmesi olarak nitelendirilen sözleşmenin aslında kefalet sözleşmesi olduğu anlaşılıbilecektir. Sözleşmenin kısıtlı bir miktarı garanti ettiği, doğacak borçlardan sorumlu tutulamayacağı dikkate alınmalıdır. Bu ise garanti sözleşmesinin içeriğine aykırıdır.

*** YARGITAY KARARLARINDA HER NE KADAR GARANTİ VERENİN SORUMLULUĞUNUN GÖSTERİLMESINE GEREK OLMADIĞI KABUL EDİLSE DE, HANGİ RİSKİN GARANTİ EDİLDİĞİNİN GÖSTERİLMESI GEREKTİĞİ, BELİRSİZLİĞİN GARANTİSİ OLMAYACAĞI GÖRÜŞÜ BENİMSENMİŞTİR. 19. YHD, T. 23.09.2002, E. 2001/8061, K. 2002/5973 (WWW.KAZANCI.COM.TR).

37 REİSOĞLU, GARANTİ, S. 83; 11. YHD, T. 08.12.2003, E.2003/4557, K. 2003/11483; YHGK, T. 04.07.2001, E. 2001/19-534, K. 2001/583 (WWW.KAZANCI.COM.TR).

- Öte yandan MÜŞTEREK VE MÜTESELSİL BORÇLULUK, KEFALET SÖZLEŞMESİNDE MÜMKÜN OLMAKTADIR. GARANTİ SÖZLEŞMESİ DOĞRUDAN TAAHHÜT VEREN KİMSEYLE ALACAKLI ARASINDA YAPILMAKTADIR.

- Müteselsil Sorumluluk Üstlenilmesi, Teminat veren asıl borçlu ile birlikte, müteselsilen sorumlu olmayı üstlenerek, doğrudan temel borç ilişkisine atıf yapmış ve asıl borçlu sorumluluğuna paralel bir sorumluluk üstlenmişse, bu takdirde teminat taahhüdünün fer’i nitelikte olduğundan ve dolayısıyla kefalet sözleşmesinin varlığından söz edilebilir. NITEKIM BÖYLE BIR YÜKÜMLÜLÜK TEMEL BORÇ İLİŞKİSİNDEN BAĞIMSIZ BİR SÖZLEŞME NİTELİĞİNDE OLAN GARANTİ SÖZLEŞMESİ İLE BAĞDAŞMAZ.442 Tandoğan, Borçlar Hukuku, s. 826; Barlas, s. 965(- 38 Reisoğlu, Garanti, s. 14. 39 Barlas, s. 963; Reisoğlu; Bankacılık Uygulamasında Kefalet, s. 87. 40 Barlas, s. 963-964. 41 Tandoğan, Borçlar Hukuku, s. 697; Barlas, s. 964. hakemli makaleler Gamze TURAN TBB Dergisi, Sayı 66, 2006 39 nun)

- Uygulamada ve doktrinde kabul edilen tüm kıstaslar uygulanmasına rağmen somut olaydaki şahsi teminatın niteliği tam olarak tespit edilemiyorsa, bu takdirde teminatın kefalet olduğu yönünde bir karine kabul edilmiştir. Böyle bir karinenin kabul edilmesinin temel nedeni; kefalet sözleşmesinin garanti sözleşmesine oranla daha az yükümlülük yüklemesi ve daha çok koruma sağlamasıdır.47 ŞÜPHE HALİNDE KEFALET KARİNESİ YÜKÜMLÜLÜK ALTINA GİREN KİŞİ LEHİNE YORUM İLKESİNE UYGUN DÜŞMEKTEDİR. 47 Barlas, s. 967-968; Tandoğan, Borçlar Hukuku, s. 832

- Ancak banka yetkilisi kişinin kefil olma arzusu ile sözleşmeyi imzaladığını biliyor ya da bilebilecek bir durumda ise ve buna rağmen kişinin garanti taahhüdü imzalamasını sağlamışsa, bu takdirde her ne kadar teminat veren sözleşmeyi imzalamışsa da sözleşme kurulmamıştır. Çünkü sözleşmenin kurulması için taraf iradeleri birbirine uygun olması gerekir ki, burada taraflardan biri kefalet sözleşmesi yapma arzusu ile, diğeri ise garanti sözleşmesi yapma arzusu ile hareket etmiştir (BK m.1).552 Barlas, s. 970.

Üstelik Sözleşme içeriğinde sözleşme ile limitin belirlendiği, kefilin de bu limitle sorumlu olduğu, LİMİT AŞILMASI HALİNDE HASTA YAKINLARININ HARCAMALAR HAKKINDA “BİLGİLENDİRİLEREK”, KEFİLİN YENİ TAAHHÜTNAME VE KEFALET BELGESI VERMEYİ TAAHHÜT ETTİĞİ ve benzeri HÜKÜMLER ihtiva etmesi halinde,

Sözleşmenin Kefalet Sözleşmesi olduğu netleşmekte ve kefil olarak imza atılmaktadır.

TÜRK BORÇLAR KANUNU

ONBEŞİNCİ BÖLÜM : Kefalet Sözleşmesi

B. Koşulları

II. Şekil

MADDE 583- Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve KEFİLİN SORUMLU OLACAĞI AZAMÎ MİKTAR İLE KEFALET TARİHİ BELİRTİLMEDİKÇE GEÇERLİ OLMAZ.

KEFİLİN, SORUMLU OLDUĞU AZAMÎ MİKTARI, KEFALET TARİHİNİ VE MÜTESELSİL KEFİL OLMASI DURUMUNDA, BU SIFATLA VEYA BU ANLAMA GELEN HERHANGİ BİR İFADEYLE YÜKÜMLÜLÜK ALTINA GİRDİĞİNİ KEFALET SÖZLEŞMESİNDE KENDİ EL YAZISIYLA BELİRTMESİ ŞARTTIR.

- KISACASI, KEFİLİN KENDİ ADININ SOYADININ ALTINA KENDİ İMZASINI ATMIŞ OLMASI, KEFİLİN SORUMLU OLDUĞU MİKTARIN AÇIKÇA BELİRTİLMESİ, Yeni masraf çıkması durumunda yeni kefalet belgesi düzenlenmesi, Hasta yakınının hasta ile birlikte Müteselsil kefil olarak yükümlülük altına girdiğine dair KENDİ EL YAZISIYLA bir ibare sözleşmede yer alması gerekmektedir.

İŞTE BU GÖZDEN KAÇAN AYRINTI (KEFALET SÖZLEŞMESİ Mİ GARANTİ SÖZLEŞMESİ Mİ?), MALPRAKTİS DAVASINDA SİZİN HAK KAZANÇ VE KAYBINIZI BELİRLEYECEK, DAVA KAZANDIRACAK VEYA KAYBETTİRECEK ÖNEMLİ BİR PÜF NOKTASIDIR!!!

Av. Özlem VARDAR

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.