banner613
banner590

19 Ağustos 2021

Med-Arb Yönteminde Arabuluculuk Yolunun İhtiyari veya Zorunlu Olarak Öngörülmesi ve Arabuluculuğa Başvurulmaksızın Tahkime Başvurulmasının Muhtemel Sonuçları

1.Genel Olarak

Med-Arb yöntemi arabuluculuk ve tahkim şartını bir arada içeren, karma ve kademeli nitelikte bir uyuşmazlık çözüm metodudur. Bahse konu metodun tanımı, şekil ve geçerlilik yönünden değerlendirilmesi ve aynı kişinin aynı uyuşmazlıkta hem arabulucu hem de hakem olarak görev alabilmesinin mümkün olup olmadığı ‘Arabuluculuk-Tahkim Yöntemi (Med-Arb)’ başlıklı yazımızda ele alınmıştı. Bir önceki yazımızın devamı niteliğinde olan bu yazıda ise Med-Arb yönteminde öngörülen arabuluculuğun ihtiyari veya zorunlu olarak kararlaştırılması bağlamında, arabuluculuk yoluna başvurulmaksızın direkt olarak tahkime başvurulması halinde doğabilecek sonuçlar, bu metodun uygulanmaya başlaması durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel sorunların öngörülebilmesi adına ele alınacaktır.

Bilindiği üzere ticari uyuşmazlıklarda çoğu zaman tarafların ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurmasının temel nedeni devamlılık arz eden ticari ilişkilerin daha fazla zarar görmesinin istenmemesidir. Uygulamada, taraflar, uğranılan zararın giderilmesinden ziyade başkaca ticari menfaatlere sahiplerse uyuşmazlık çıkarmaktan son ana kadar kaçınırlar. Bu kapasitedeki aktörler arasında uyuşmazlık, her iki tarafın menfaatini dengeleyen bir çözümün bulunmasının imkânsız olduğunun anlaşıldığı hâllerde doğar(1).

Bu bağlamda, taraflar arasında doğabilecek bir uyuşmazlığın ihtiyari olarak Med-Arb yöntemi ile çözümleneceğinin önceden kararlaştırılmış olduğu bir olasılıkta, ticari aktörler arasındaki iletişim bitmiş olabilir. Şayet, arabulucunun önerisini hiçbir koşulda kabul etmeyeceğini, durumundan hiçbir taviz vermeyeceğini belirten taraf bir an evvel bağlayıcı karar almak istiyor olabilir(2) veya uyuşmazlık doğduktan sonra davacı, arabuluculuk faaliyeti sonucunda uyuşmazlığın çözülebileceğine inanmıyorsa, örneğin davalı, davacının samimi sulh girişimlerini sonuçsuz bırakmışsa, artık, arabuluculuk faaliyetine başvurmak suretiyle daha fazla zaman kaybetmek ve masrafa katlanmak yerine tahkime başlamak isteyebilir(3). Bu şekilde başlatılmış olan tahkim yargılamasında davalı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümüne yönelik ilk aşama olarak öngörülen arabuluculuk yoluna başvurulmaksızın tahkime başvurulamayacağı itirazını ileri sürebilir. Bu noktada, öngörülen arabuluculuğun, tahkimin ön şartı olarak mı yoksa ihtiyari olarak mı belirlendiğinin değerlendirilmesi gerekliliği gündeme gelecektir.

2. Arabuluculuğun İhtiyari veya Zorunlu Olarak Öngörülmesi

Med-Arb yönteminde arabuluculuğun ihtiyari olarak belirlenmesinden anlaşılması gereken, tahkim öncesi aşamaya ilişkin kaydın kaleme alınırken taraflar açısından zorunluluk öngörmeyecek şekilde; örneğin ‘Taraflar tahkime başvurmadan önce arabuluculuk yoluna başvurabilir.’ gibi yükümlülük anlamı içermeyen ifadeler kullanılarak kaleme alınmış olmasıdır. Arabuluculuk yolunun tahkimin ön şartı olarak öngörülmesinden anlaşılması gereken ise bahse konu yönteme ilişkin kaydın ‘Arabuluculuk yolu tüketildikten sonra uyuşmazlık nihai olarak tahkim yolu ile çözümlenecektir.’’ gibi ifadeler kullanılmak suretiyle meydana getirilmesidir(4).

Kanaatimizce bu hususların, kademeli uyuşmazlık çözüm klozlarının uluslararası alanda bilinen tipik bir örneği çerçevesinde izah edilmesi, konunun somutlaştırılmasına da katkı sağlayacaktır. Bu örnek, uluslararası inşaat sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümüne yönelik, Müşavir Mühendisler Milletlerarası Federasyonu (FIDIC/ International Federation of Consulting Engineers) sözleşmelerinin uyuşmazlık çözümüne ilişkin 20.maddesidir(5). Bu sözleşmelerin 20.maddesinde öngörülen kademeli uyuşmazlık çözüm klozunda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümüne ilişkin dört usuli aşama öngörülmüştür. Mühendise başvuru ile başlayan usuli aşamalar, son olarak tahkime başvuru ile sona ermektedir. Ancak bu aşamalarda kullanılan “May” veya “Shall” kelimelerinin, bu sözleşmeleri uygulamada kullanan ticari aktörler tarafından, tahkim öncesi aşamalara başvurulmasının taraflar açısından bir hak mı yoksa yükümlülük mü olduğunun belirlenmesi aşamasında tereddüt yaratan hususlardan olması nedeniyle FIDIC, bazı sözleşme modellerinin güncelleştirilmesi yoluna gitmiştir. Böylece tarafların farklı yorumlamalarına sebep olabilecek başlıklar azaltılmaya çalışılmıştır. Buna göre “May: Seçim hakkı tanınan konularda kullanılan ibareyi” , “Shall: Yükümlülük doğuran konularda kullanılan ibareyi” ifade edeceği açıklanmıştır(6).

Bu noktada, bir önceki başlık altında anılan bir olasılıkta yani, davalı tarafından arabuluculuk yoluna başvurulmaksızın tahkime başvurulamayacağına yönelik ileri sürülebilecek bir itirazın, hakem veya hakem heyeti tarafından Med-Arb yöntemine ilişkin kaleme alınan kaydın lafzı bağlamında değerlendirilmesi ve sonuca varılması gerekecektir. Bu değerlendirme esasında bir yorum meselesidir.

3. Arabuluculuğa Başvurulmaksızın Tahkime Başvurulmasının Muhtemel Sonuçları

a. Arabuluculuğun İhtiyari Olarak Öngörülmesi Halinde

Arabuluculuğun ihtiyari şekilde kararlaştırıldığı bir olasılıkta, arabuluculuk işletilmeksizin başlatılan tahkim yargılamasında davalı tarafından ileri sürülen itiraza istinaden hakem veya hakem heyeti tarafından Med-Arb kaydına ilişkin yapılacak bir değerlendirme neticesinde, kaydın tahkimin ön şartı niteliğinde olmadığına karar verilir ise, tahkim yargılamasına herhangi bir engel olmaksızın devam edilecektir. Bu nedenle, eğer taraflar bir uyuşmazlık çıktığında doğrudan tahkime gidebileceklerini, ancak dilerlerse önceden uyuşmazlığı arabuluculuğa sunabileceklerini düşünüyorlarsa, sözleşmelerinde tahkim şartı öngörmeleri yeterlidir(7).

b. Arabuluculuğun Tahkimin Bir Ön Şartı Olarak Öngörülmesi Halinde

Hakem veya hakem heyeti, Med-Arb kaydında kararlaştırılan arabuluculuğun tahkime başvurmanın ön şartı olarak öngörüldüğüne kanaat getirir ise arabuluculuk işletilmeksizin başlatılan tahkim davasını reddedebileceği gibi bu hususun bekletici mesele yapılmak suretiyle arabuluculuk aşamasının tüketilmesi neticesinde tahkim yargılamasına devam edileceğine de karar verebilir. Buradaki engel, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurmadan önce iç hukuk yollarının tüketilmesi şartına benzetilebilir. Bu şartın yerine getirilmemesi, mahkeme’ye başvuruda davanın “kabul edilebilirliği” ile ilgili bir sorundur(8). Kanaatimizce arabuluculuğun tahkimin ön şartı olarak kararlaştırıldığı sözleşmelerde, bu aşamanın tüketilmemiş olmasına karşın hakem tarafından davaya devam edilerek karar verilmiş olması halinde, davalının yargılama sırasında bu duruma itiraz etmiş olması şartıyla, tahkim kaydının taraflar açısından henüz işlerlik kazanmamış olmasından ötürü, kararın iç hukukta iptaline sebep olabileceği, uluslararası alanda ise tenfiz engeli olarak görülebileceği söylenebilir.

Konu hakkında, İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim Kuralları’nda Med-Arb şartı olan bir hukuki ilişkide tahkim davasının arabuluculuğa başvurulmadan açılmasına özgü çeşitli kurallar getirilmiştir. Eğer taraflar sözleşmelerinde Med-Arb klozu öngörürlerse, dava açmak isteyen taraf tahkime başvurmadan önce arabuluculuk yöntemini işletmelidir. ISTAC Med-Arb kuralları m.4(4)’e göre, arabuluculuk süreci başladıktan sonra sekiz hafta geçmeden önce tahkim davası açılamayacaktır. Eğer davacı, arabuluculuğa hiç başvurmadan veya sekiz haftalık süreci geçirmeden tahkim davasını açtıysa, ISTAC Med-Arb kuralları m.4(5) uyarınca karşı taraf en geç cevap dilekçesinde tahkim yargılamasının durdurulmasını ve arabuluculuk sürecinin başlatılmasını veya kaldığı yerden devam etmesini talep edebilecektir(9).

Şayet bu metodun henüz ülkemizde uygulaması bulunmadığından, konu hakkında emsal gösterilebilecek bir karar da bulunmamaktadır. Ancak yukarıda bahsedilen FIDIC sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara ilişkin doktrinde hakim olan görüşe göre de tahkimden önce öngörülen üç aşama, FIDIC tahkiminden önce tüketilmesi gereken zorunlu aşamalardır. Bu aşamalar tüketilmeden tahkime gidilmesi halinde, hakem heyetinin davayı reddetmesi gerekir(10). Yine konu hakkında yabancı mahkemeler tarafından verilen bazı kararlar da bu görüşü destekler niteliktedir. Örneğin, İsviçre Federal Mahkemesi 7.7.2014 tarihli kararında FIDIC kurallarına tabi inşaat sözleşmesinde yer alan çok aşamalı uyuşmazlık çözüm klozundaki ön aşamalar tüketilmeden tahkim yoluna başvurulup başvurulamayacağını incelemiş, her somut olayın özellikleri ve tahkim öncesi aşamanın amacı dikkate alınarak, taraflar arasındaki sözleşmede tahkim öncesi aşamaya ilişkin olarak mecburiyet ifade eden kelimelerin kullanılması halinde çok aşamalı uyuşmazlık çözüm klozlarında yer alan tahkim öncesi usul tüketilmeden tahkime gidilemeyeceği sonucuna varmıştır(11).

Sonuç olarak; Med-Arb metodunda tahkime başvurmadan önce işletilmesi öngörülen arabuluculuk sürecinin doğru tahlil edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde taraflar açısından zaman ve masraf kaybına neden olabilecek sonuçların gündeme gelmesi muhtemeldir.

Av. İrem KARAHAN

---

İlişkili yazı için tıklayınız; Arabuluculuk-Tahkim Yöntemi (Med-Arb)

https://www.hukukihaber.net/makale/arabuluculuk-tahkim-yontemi-med-arb-h443207.html

-----------------

(1) Cemile DEMİR GÖKYAYLA, ‘Arabuluculuk ve Tahkimi Bir Arada İçeren Uyuşmazlık Çözüm Yolu’ (2019) 77 (2) İstanbul Hukuk Mecmuası 575, 589

(2) Doç. Dr. Berk DEMİRKOL, Dr. Öğr. Üyesi Ural AKÜZÜM ‘Türkiye’de Med-Arb (Arabuluculuk-Tahkim) Yapısı, Mevzuatı & Uygulaması’ (1.Baskı, On İki Levha Yayıncılık 2020) 62

(3) GÖKYAYLA, (n 1) 575, 585

(4) Önemle belirtilmelidir ki; verilen örnekler başlı başına bir Med-Arb klozu olmayıp, konunun izah edilebilmesi adına ifade edilmiştir.

(5) Prof. Dr. Nuray EKŞİ, “Tahkim Öncesi Uyuşmazlık Çözüm Usulleri ve Bu Usuller Tüketilmeden Tahkime Başvurulmasının Sonuçları” (1. Baskı, BETA 2015) 69, 73

(6) Av. Tuna ÇOLGAR “Güncellenmiş FIDIC Sözleşmeleri” erdem-erdem.av.tr 2018 4(1) Erişim Tarihi 19.02.2021

(7) DEMİRKOL, AKÜZÜM (n 2) 62

(8) ibid 64

(9) ibid 65, 66

(10) EKŞİ (n 5) 88

(11) ibid 52

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.