banner647

21 Ekim 2016

Ortaklık Payına Elkoymanın Şirkete Etkisi
Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

Bu elkoyma tedbirinin ne şekilde, kim tarafından ve nasıl tatbik edileceği, CMK m.128 ve olağanüstü hal kapsamına giren suçlar yönünden de 668 sayılı KHK m.3/1-ı’da gösterilmiştir.

CMK m.128’de öngörülen elkoymanın; “şüpheli” veya “sanık” sıfatını taşıyan gerçek kişiler için tatbik edileceğini, bu nedenle de ayrı kişiliklere, hak ve borçlara sahip olan tüzel kişilere uygulanamayacağını, tüzel kişilere tatbik edilecek elkoymanın “Şirket yönetimi için kayyım tayini” başlıklı CMK m.133 olabileceğini ifade etmek isteriz. Bir başka ifadeyle, CMK m.128’in tatbikinden hareketle gerçek kişinin malvarlığına ve bu kapsamda bir şirkette bulunan ortaklığına bağlı şirket hisselerine elkoyulmasından hareketle, tüzel kişinin malvarlığına, yönetimine, hak ve borçlarına müdahale edilmesi, bu yolla tüzel kişinin zarara uğratılması, iktisadi veya hukuki riskle karşı karşıya bırakılması doğru değildir. Esasında bu kabul, “ceza yargılaması tedbirlerinin şahsi uygulanması” ilkesinin de olağan bir yansımasıdır.

Bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında şartlarının varlığından bahisle gerçek kişinin bir şirkette bulunan ortaklık payına elkoyma, yalnızca o gerçek kişi ortağın malvarlığını etkilemeli ve tüzel kişiliğinin yönetimi ile iktisadi veya hukuki yapısını etkilememelidir. Bir şirketin bir başka şirkette bulunan ortaklığı da, yine CMK m.128 kapsamında değil, m.133’e göre değerlendirilmelidir, yani CMK m.133 uyarınca şirkete yönetim kayyımı atanması halinde şirket yönünden elkoymadan bahsedilebilecektir.

Uygulamada ise; özellikle tutuklu bulunan şüpheli veya sanıkların malvarlığına, bu kapsamda da şirkette bulunan ortaklık payına elkoyulması veya tutukluluk olmasa da şüpheli veya sanığın şirkette bulunan malvarlığına elkoymadan dolayı ilgili ticaret sicil müdürlüğüne takyidat, yani elkoyma tedbiri yazısı yazıldığında, şirket tüzel kişiliğinde ve malvarlığında tedbir olmadığı halde işlem yapılmadığı, şirket için karar alınamadığı, yönetim veya müdür değişikliğine gidilemediği, ilgili ticaret sicil müdürlüğünün savcılıktan gelen takyidat yazısını gerekçe gösterdiği, bu sebeple hakkında yönetim kayyımı tayin edilmemiş ve dolayısıyla malvarlığı kontrol altına alınmamış tüzel kişiliklerin mağdur durumda bırakıldıkları görülmektedir.

Şirketin bir gerçek kişinin imzası ile yönetildiği ve borçlarının ödendiği dikkate alındığında, yöneticisi tutuklanan tüzel kişiliğin hareketleri kısıtlanabilmekte ve hatta şirket işlevsiz kalabilmektedir. Bu durumda; tutuklu şirket yöneticisinin yerine bir yönetici tayin edilemediğinden, elkoyma tedbiri nedeniyle noterden dışarıda bulunan bir kişiye vekaletname verilemediğinden, tutuklu bulunan talimatla imzalayamayıp şirketin borcunun ödenmesi sağlanamadığından ve yürütülen soruşturma veya kovuşturma kapsamında malvarlığına elkoyulan tutuklu yönetici nedeniyle çalıştığı banka da ticari ve hukuki kaygıya teslim olup, şirketin hak ve borçlarına sahip çıkmadığından ve bu çıkmamayı da gidişatla ilgili öngörülebilirlik olmamasına bağladığından, esasında elkoymaya ve hatta yönetim kayyımlığına konu edilmeyen ayrı bir kişiliği olan şirketin haksız uygulama ve çözümsüzlükle karşı karşıya bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Tutuklu yöneticiden dolayı mağdur durumda kalan şirketin değerinin düşeceği, dolayısıyla şirket hisselerinin de kıymetinde azalma yaşanacağı, hatta şirketin bocalama veya batma aşamasına geleceği, bu nedenle de elkoyma sonrasında yaşanabilecek muhtemel müsadereden Hazinenin zarara uğrayacağı, özellikle alacaklıların mağdur olacağı, yaşanan tedirginlikten dolayı kredi alacağı olan bankalar ile ticari alacakları olan kişilerin hesap kesip yaşanan temerrütten dolayı şirkete karşı alacak takibine başlayacağı dikkate alındığında, çözüm önerisinin şirketin diğer ortaklarının maddi destek sağlamak suretiyle şirkete ve borçlarına sahip çıkmaları olarak gösterilmesi de akla uygun değildir. Çünkü şirket, malvarlığı ve kredisi itibariyle zaten bir sorun yaşamamakta ve sorun sadece şirketin yegane yöneticisinin tutuklu olmasından kaynaklanmaktadır. Çünkü tutuklu yönetici; noterden dışarıda bulunan birisine yetki veremediğinde, bankaya talimat yazısı imzalayamadığında, ilgili ticaret sicil müdürlüğü üzerinden yöneticiliğini devredemediğinde ve şirketin muaccel borcunun ödenmesi konusunda şirket kaynaklarını ve kredibilitesini harekete geçiremediğinde, şirketin bir anlamda “yok olma” riski ile karşı karşıya kalacağı tartışmasızdır.

Elbette bu tür “hukuk devleti” ve “sorumluluk” ilkeleri ile bağdaştırılamayacak işlem ve eylemlerden dolayı zarar doğduğunda, bu zararın ortaya çıkmasına neden olan tasarrufları icra edip kararları alanlar için, en azından Hazine yönünden maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun gündeme geleceği tartışmasızdır. Ancak sorun, ileride gündeme gelme ihtimali bulunan bu tazminat sorumluluğu yolu ile şirketin zararının giderilmesi değil, mevcut durumda birçok çalışanı ve yatırımı ile faaliyetlerine devam eden şirket tüzel kişiliğinin, kendisini doğrudan ilgilendirmeyen elkoymadan etkilenmemesi ve bundan dolayı da şirketin yönetimi ile ticari itibarı ve ödemelerinin sekteye uğramamasıdır.

Şirketin yönetimi için kayyım tayinini düzenleyen CMK m.133 tatbik edildiğinde, suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için şirkete yönetim için kayyım tayini gerekli olmalıdır. Bu gereklilik ortaya çıktığında dahi, şirketin yönetiminin mevcut yöneticilerinin elinden alınıp kayyıma verilmesi zorunlu değildir.

Gerek CMK m.128 ve gerekse m.133’de öngörülen elkoyma ve yönetim kayyımı; esasında gerçek kişinin veya şirketin malvarlığın azaltmak, onu zarara uğratmak veya çalışamaz halde bırakmak için değil, iddiaya konu suçlarla irtibat ve delillerinin elde edilmesi amacı başta olmak üzere, ileride tatbiki muhtemel müsaderenin karşılıksız kalmamasını da gözetmeyi hedefler. Bu nedenle; gerçek kişilerin malvarlığına elkoyulduktan veya şirketlere kayyım tayin edildikten sonra gündeme gelen idarenin, tedbirin maksadını aşacak şekilde uygulanmaması ve tatbiki ile ortaya çıkan arızaların giderilmesi, çözüm önerilerinin de ortaya koyulması gerekir.

CMK m.128’in tatbiki ile gündeme gelen şüpheli veya sanığın şirket hisselerine elkoyulması, bu elkoymanın şirket tüzel kişiliğini etkileyecek şekilde tatbikine elverişli değildir. Tutuklama ve elkoyma tedbirinin birlikte uygulandığı durumda ise, şirketin yönetici ve temsil eden ortağının hareket kabiliyetinin kısıtlanmasının şirkete vereceği zararların önüne geçebilmek, şirket idaresinin sağlanması ve borçlarının ödenmesi için gerekli yolların açık bırakılması isabetli olacaktır. Bu açıklık, henüz soruşturma veya kovuşturmanın devam edip de suçsuzluk/masumiyet karinesinin dikkate alınmasına ve ortada henüz müsaderenin, yani malvarlığının Hazineye geçmesi durumunda olmadığı gerçeğine de uygun düşecektir.

Sonuç olarak; CMK m.128 gereğince verilen elkoyma kararlarının amacına ve Kanunda öngörülen fonksiyonuna uygun şekilde yorumlanıp tatbik edilmesi, elkoymanın maksadının aşılmaması, CMK m.128 ile 133’ün birbirine karıştırılmaması, CMK m.128’den hareketle uygulanan şüpheli veya sanığın şirkette bulunan ortaklık payına elkoymanın olumsuz sonuçlarının şirket tüzel kişiliğinin hukuki ve ticari itibarı ile iktisadi varlığına zarar vermemesi şarttır. Bu konuda ortaya çıkacak tereddütlerin ve muhtemel mağduriyetlerin, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısı veya kovuşturmayı yapan mahkemece giderilmesi, elkoyma kararı ile ilgili ortaya çıkan tereddütlerin de mümkünse tavzih yoluyla kararı veren hakimlik veya mahkemece ortadan kaldırılması isabetli olacaktır.

Özellikle öngörülebilirliğin olmadığı veya öngörülebilirlik konusunda tedirginlik yaşandığı bir durumda, insanlardan sonrasında kendilerine yüklenebilecek sorumluluk endişesinden dolayı iradesini özgürce kullanmasını beklemek gerçekçi olmayabilir. Bu gibi durumlarda belirsizliğin ortadan kaldırılabilmesi için, kararı veren ve uygulayan yargı mercilerinin tatbikata açıklık getirip yardımcı olması gerekir. Aksi halde, tatbik edilen elkoyma tedbiri dolayısıyla ve buna ek olarak tutukluluk tedbiri de uygulandığında, hem gerçek kişi ve hem de ortağı olduğu şirket yönünden tereddütler ortaya çıkabilecek ve elkoyma kararına rağmen yapılacak bir tasarruf nedeniyle ileride sorumluluğunun doğmamasını isteyen kişiler hareketsiz kalarak, şirketin zarara uğramasına sebebiyet verebilirler.

Elkoymanın gerçek kişi ile sınırlı olduğu ve tüzel kişi şirketin faaliyetlerine devam etmesi gerektiği durumda, bu elkoymanın şirketin malvarlığını etkileyip hareket kabiliyetini kısıtladığı durumda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 1. Ek Protokolü’nün “Mülkiyetin korunması” ve Anayasanın da yine mülkiyet hakkını güvenceye alan 35. maddesinin ihlali gündeme gelebilecektir. Olağanüstü halin ilan edilerek birçok hak ve hürriyetin askıya alınması, “hukuk devleti” ilkesinin askıya alındığı, genişletilmiş sınırlamaların da keyfi ve dayanaksız şekilde uygulanabileceği anlamına gelmez.




Kaynak: Haber7

banner626
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.