banner590

06 Ocak 2021

PİŞKİN/TÜRKİYE AİHM KARARI ÜZERİNDE DEĞERLENDİRME
banner580

AİHM'si tarafından verilen karara göre başvurucunun iş sözleşmesi "Ulusal güvenliğe veya bunların bağlantılarına yönelik bir tehdit veya bu tür yapılarla bağlantılı yapılara ait olması nedeniyle" feshedilmiştir. Başvurucunun iş sözleşmesi İş Kanunu hükümlerine göre değil 667 sayılı OHAL KHK'sına dayanılarak feshedilmiştir.

AİHM'sinin kararında atıf yaptığı Venedik Komisyonu'nun görüşüne göre " 15 Temmuz darbesine yol açan gizli anlaşmanın niteliği göz önüne alındığında, Venedik Komisyonu "darbede açıkça yer alan kişilerin devlet aygıtından hızlı bir şekilde tasfiye edilmesi gerektiğini" anlamaktadır. Komisyon ayrıca " aynı sonuca kalıcı değil, geçici tedbirler kullanılmak suretiyle de ulaşılabileceğini kaydetmektedir.

AİHM'sinin kararından OHAL KHK'ları ile ihraç edilenler tarafından yapılacak bireysel başvuruların incelenmesinde "darbede açıkça yer alan kişilerle, darbe teşebbüsünde açıkça yer almayan kişiler arasında farklı bir hukuki yol izleneceği" anlaşılmaktadır. AİHM, Venedik Komisyonu'nun görüşünü esas alarak "15 Temmuz darbesinde açıkça yer almamış olmakla birlikte OHAL KHK'ları ile kamu görevinden çıkartılan kişilerin bireysel başvurularında hak ihlâli tespiti yapabileceğini kaydetmektedir.

AİHM'si kararında Gülenci ağın " ne zaman örgüt hâline geldiği anın nesnel gerçekler temelinde tanımlamanın önemli olduğunu bunu da Türk Mahkemelerinin , Hükumetin bu konudaki (17/25 Aralık tarihlerini milat kabul etmesi) tutumunun nesnel olarak haklı olup olmadığını gözden geçirmesi gerektiğini " vurgulamıştır. AİHM'si, Hükumetin 17/25 Aralık argümanını hukuken kabul edilebilir bulmamaktadır.

AİHM'sine göre bir kamu görevlisinin geçici veya kalıcı görevden alınabilmesi için "kamu görevlisi ile suç örgütü arasında ANLAMLI BİR BAĞLANTI" olmalıdır. Kısaca kamu görevlisinin sadakatinde nesnel şüpheler uyandırmalı ve her türlü masum, tesadüfi v.b. temasları dışlamalıdır. AİHM'sinin kararında atıf yaptığı Venedik Komisyonu OHAL KHK'lerinin lafzının uygun şekilde değiştirilmesini tavsiye etmektedir. Görevden alma yalnızca kamu görevlisinin demokratik hukuk düzenine karşı sadakatine nesnel olarak ciddi şüpheler uyandıracak şekilde hareket ettiğini açıkça gösteren gerçek unsurların bir kombinasyonu temelinde verilebilir.

AİHM'si kararına göre Hükumet tarafından Venedik Komisyonu raportörlerine, işten çıkarmaların, örneğin Bank Asya’ya ve 'paralel devlet'in diğer şirketlerine parasal katkılarda bulunmak, (Fethullah) Gülen ile bağlantılı bir sendika veya derneğin yönetici veya üye olmak, ByLock mesajlaşma uygulaması ve diğer benzer şifreli mesajlaşma programlarını kullanmak gibi çeşitli kriterlerin bir kombinasyonunun değerlendirilmesine dayanarak karar verildiği bildirilmiştir. Ek olarak, işten çıkarmalar, ilgili kişiler hakkında polis veya gizli servis raporlarına, sosyal medya bağlantılarının analizine, bağışlara, ziyaret edilen web sitelerine ve hatta 'paralel devlet' yapılarına ait öğrenci yurtlarında ikamet etmelerine veya Gülen'le bağlantılı okullara çocukları göndermek gibi temellere dayandırılmaktadır. İşten veya komşulardan meslektaşlardan alınan bilgiler ve hatta Gülenci dergilere sürekli abonelik de 'işten çıkarma listelerine' isim koymak için kullanılan birçok kriter arasında bahsedilmektedir.” AİHM'sine göre, disiplin sorumluluğu veya diğer benzer tedbirler "öngörülebilir" olmalıdır; bir kamu görevlisinin disipline edilebilmesi için statüsüne aykırı bir şey yaptığını anlaması gerekir. AİHM'si Hükumet tarafından belirlenen yukarıdaki kriterlerin kamuoyuna açıklanmamasından dolayı kriterlerin öngörülebilir olmaktan uzak olduğunu gözlemlemiştir.

AİHM'si kararına göre Venedik Komisyonu bireyselleştirilmiş muhakeme eksikliğini eleştirmiş , işten çıkarmaların bireyselleştirilmiş gerekçeye dayanmaması anlamında yetersiz olduğu sonucuna vararak bu tür kararların anlamlı bir yargısal incelemeyi neredeyse imkansız kaldığını kaydetmiştir.

AİHM'si kararında yukarıda da ifade ettiğimiz gibi başvurucunun iş sözleşmesinin 667 sayılı OHAL KHK'sı kapsamında feshedildiğini tekrar vurgulayarak iş sözleşmesinin feshinde başvurucunun tâbi olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nda yer alan iş sözleşmesinin feshinde uyulması gereken usule ilişkin gerekliliklere uyulmadığını tespit etmiştir. AİHM'si kararında "çekişmeli yargılamaların başvurucunun iş sözleşmesinin feshiyle sonuçlanan karar alma sürecinin hiç bir parçasını teşkil etmediğini de" kaydetmiştir. AİHM'sine göre 667 sayılı KHK belirli usul garantileri içeren hiç bir hüküm getirmemiştir. Başvurucunun iş sözleşmesinin feshinde tek başına işverenin değerlendirmesi yeterli olmuştur. Üstün körü bile olsa bireyselleştirilmiş muhakeme sağlamamıştır.

AİHM'si burada yine OHAL'in çok özel koşulları ışığında "askeri darbe girişimine açıkça karışmış olan memurların veya diğer kamu hizmeti çalışanlarının derhal işten çıkarılması için basitleştirilmiş bir usul sağlamak amacıyla 667 sayılı KHK'nın çıkarılmasını" kabul etmeğe hazır olduğunu kaydetmiştir.

AİHM'si "ulusal mahkemelerin başvurucunun iddialarını derinlemesine ve kapsamlı bir şekilde incelememesini ve başvurucunun itirazlarının reddedilmesi için gerekçeler sunamamasını da dikkate alarak hak ihlâli kararı vermiştir. Kararda başvurucunun yerel mahkemeler tarafından gerçekten dinlenmediği ve dolayısıyla Sözleşme'nin 6/1 Maddesinde anlamında "âdil yargılanma hakkının" güvence altına alınmadığı kabul edilmiştir.

AİHM'sine göre OHAL çerçevesinde bile olsa hukukun üstünlüğü temel ilkesi geçerli olmalıdır. Hükumetin savunduğu, âdil yargılanmanın gereklerine uyulmaması Türk "derogasyonu" ile haklı gösterilemez.

AİHM'si başlangıçta, ihtilaf konusu feshi haklı çıkarmak için işveren tarafından açıkça belirtilen gerekçelerin başvurucunun "işteki performansı" ile ilgili olmadığını gözlemlemektedir. 667 sayılı OHAL KHK'sına dayanan işten çıkarılma gerekçeleri başvurucunun özel hayatını etkileyecek şekildedir. Kaldı ki böyle bir tedbirin yani işten çıkarmanın başvurucunun kendi eylemlerinin öngörülebilir sonucu olduğu gösterilmediği sürece Sözleşme'nin 8. Maddesini mevcut davaya uygulanabilir kılmak yeterli ciddiyet düzeyi anlamını taşımaktadır.

AİHM'si kararında başvurucunun iş sözleşmesinin feshinin kişinin kendi eylemlerinin öngörülebilir sonucu olduğuna dair hiç bir kanıt bulunmadığını kaydetmiştir. İşten çıkarmanın özel hayata saygı hakkı üzerindeki yansımalarına ilişkin olarak tedbirin "yakın çevresi", "başkalarıyla ilişki kurma ve geliştirme fırsatları" veya " itibarı" gibi "özel hayatını"  oluşturan yönler için ciddi olumsuz sonuçları olduğu vurgulanmıştır.

AİHM'si kararında başvurucuya yapılan müdahalenin - işten çıkarmanın- Sözleşme'nin ihlâli niteliğinde olup olmadığını tespit edebilmek için Sözleşme'nin 8/2. Maddesinin gereklerinin yerine getirilip getirilmediğini de araştırmıştır.

AİHM'si Sözleşme'nin 8/2 maddesi anlamında "hukuka uygun" ifadesinin sadece bir yasanın varlığını değil bu yasaların ilgili kişi için "erişilebilir" olmasını ayrıca kendisi için "sonuçlarını öngörebilir" olmasını ve "hukukun üstünlüğü ile de uyumlu" olması gerektiğini hatırlatmaktadır.

Başvurucunun işten çıkartılmasının yasal dayanağı 667 sayılı OHAL KHK'sıdır. AİHM'si KHK'de yer alan yasa dışı bir yapıya "ait" ve "bağlı ve bağlantılı" gibi terimlerin tanımına ilişkin Hükümetin herhangi bir kriter belirtmediğini de gözlemlemiştir. Bu bağlamda AİHM'si Venedik Komisyonu'nun bir kişinin yasa dışı yapı ile bağlarını değerlendirmek için kullanılan kriterlerin öngörülebilirliğine ilişkin değerlendirmelerini dikkate almaktadır.

AİHM'si "ilk olarak başvurucunun işten çıkartılmasına yol açan karar alma sürecinin "keyfi eyleme" karşı tedbirler ile çevrili olup olmadığını, ikinci olarak ta başvurucunun usul güvencelerinden yararlanıp yararlanmadığını ve özellikle de yeterli adli incelemeye erişimin olup olmadığını ve yetkililerin özenle ve derhal harekete geçip geçmediğini incelemiştir.

AİHM'si; başlangıçta başvurucunun iş sözleşmesinin feshinden önceki karar karar verme sürecinin çok üstün körü olduğunu gözlemlemiştir. Yerel mahkemeler önündeki yargılamalar sırasında, böyle bir yapıyla bağlantıların var olduğu iddiasına ilişkin açıkça somut bir suçlama yapılmadığını da gözlemlemiştir.

AİHM'si son olarak ihtilaf konusu işten çıkarma tedbirinin OHAL'in özel koşulları tarafından kesinlikle gerekli olduğunun söylenemeyeceği kanaatini taşımaktadır.

Bu karar 15 Temmuz darbe girişiminde açıkça yer almamasına rağmen OHAL KHK'si ile iş sözleşmesi feshedilen başvurucu hakkında verilen ilk karardır. Bu karar İdare Mahkemesinden Anayasa Mahkemesine kadar tüm yargı camiası için bir yol haritası niteliğindedir. Umarım yargı camiası bu kararı ve kararın gerekçelerini önlerindeki hukuki uyuşmazlıklarda dikkate alırlar.

Av. Mustafa Özmen

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.