banner590

03 Mart 2021

ŞEKLE AYKIRI TAŞINMAZ SATIM SÖZLEŞMESİNDE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI
banner580

GİRİŞ

Taşınmaz satımı, mülkiyetin geçirilmesi borcunu yükleyen bir sözleşme olarak Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Taşınmaz mülkiyeti, kamu yararını yakından ilgilendirdiğinden kanun koyucu taşınmaz satım akdinin geçerliliğini şekil şartına bağlamıştır. Getirilen bu şekil şartının amacı; tarafların acele ve gelişigüzel kararlar vermelerini önlemek, hukuksal işleme açıklık, ispat güvenliği ve ciddiyet sağlamak, taraf iradelerine aleniyet getirmek, ekonomik, sosyal ve kültürel açıdan zayıf durumda olanları korumaktır[1].

Konumuzun amacı şekil şartına aykırı olarak yapılmış bulunan taşınmaz satım akdinin olumsuz sonuçlarını hafifletmek, ekonomik, sosyal ve kültürel açıdan zayıf durumda olanları korumak ve kötü niyetli kişilerin şekil şartını ileri sürerek bu haklarını kötüye kullanmalarını önlemek için MK m.2/II’den yararlanarak hukuki işleme geçerlilik kazandırılıp kazandırılamayacağını değerlendirmek ve geçersizliğin kabulü halinde semenin iadesini hangi esaslara göre yapılacağını belirlemektir.

Hukuki işlemlerde güven ilkesi esastır. Taraflar bir taşınmazın satımı konusunda karşılıklı iradelerini beyan ederek bir anlaşma yapmış ve birbirlerinde bu akdin yapılacağına dair güven oluşturmuş iseler artık bu akdi yerine getirmekten doğruluk ve güven ilkesi ile bağdaşmayacak şekilde kaçınmaları kanun tarafından korunmamalıdır. Şekle aykırı olan sözleşme geçersiz olsa bile zarar gören tarafa tazminat talep etme hakkı tanınmalıdır. Bu bağlamda araştırma içerisinde akdin geçersizliğinin sonuçlarını hafifletirken tarafların edimlerini ifa edip etmedikleri göz önünde bulundurulmuş, taraflardan birinin akdin geçersizliğini ileri sürmesi halinde bu hakkını kötüye kullanıp kullanmadığı incelenmiş ve burada hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirlemede hakimlerimize tanınacak takdir hakkının sınırları çizilmiştir.

TERİM SORUNU

Türk Medeni Kanunu’nda şekil serbestisi ilkesi kabul edilmiştir. Ancak kanun kamu yararı gördüğü bazı sözleşmelerin geçerliliğini şekil şartına bağlayabilir. Bu şekil adi yazılı şekil olabileceği gibi resmi şekil de olabilir. Bir de kanunun şekle tabi tutmayıp tarafların kendi iradeleriyle şekil şartı getirdikleri haller vardır. Bir taşınmazın mülkiyetini devretmeyi amaçlayan sözleşmeler MK’nın 706. maddesinin 1. fıkrasına göre resmi şekilde yapılma şartına bağlıdır. Burada resmi şekilden kasıt, taşınmaz satım akdinin resmi görevlinin gözetiminde satış işleminin yerine getirilmesidir. Bu şart kanunda öngörülmüş olan resmi şekil şartıdır. Doktrinde bu konu üzerinde görüş ayrılıkları bulunmamaktadır. Nitekim kanunun lafzından da anlaşıldığı üzere bu şekil şartı tarafların isteklerine bağlı olmayıp sözleşmenin geçerliliği açısından uyulması zorunlu olan bir şarttır. Sözleşmenin resmi şekle uygun olarak yapılmaması uygulama ve doktrinde şekle aykırılık olarak kabul edilmektedir. Bu hususda hukuka aykırılık ise şekle aykırılığı da kapsayan genel bir kavramdır. Bu bağlamda butlan, şekle aykırı yapılmış olan sözleşmenin sonucunu tanımlamaktadır. Şekil şartına uyulmamasının sonuçları üzerinde ise doktrinde pek çok görüş ayrılığı mevcuttur. BK m.12’ye göre kanunda gösterilen şekil şartına uygun olmayan satış sözleşmesi hüküm doğurmaz. Burada sahih ile anlatılmak istenenin butlan mı, hukuka aykırılık mı, yoksa geçersizlik mi olduğu süregelen bir tartışma konusudur.

TAŞINMAZ SATIM SÖZLEŞMESİ

Taşınmaz satımı her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Bir tarafa taşınmazın mülkiyetini devretme borcu yüklerken bir tarafa da bir bedel ödeme yükümlülüğü getirmektedir. Buna karşılık olarak da gayrimenkulu devredene bedeli talep etme, bedeli ödeyene de kendi adına tescil talep etme hakkı vermektedir.

MK m.704, 998 ve BK m.184 birlikte değerlendirildiğinde taşınmaz mülkiyetinin konusunu, arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler oluşturur.

Buna göre, taşınmaz satım sözleşmesi, arazi, taşınmaz üzerindeki bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümlerin ücret karşılığında devri taahhüdü olarak tanımlanabilir.

Madenler ise Maden Kanunu’nda özel olarak düzenlenerek Medeni Kanun’un kapsamından çıkarılmıştır. 

Yine Anayasamızın 169. maddesi uyarınca orman arazileri özel mülkiyete konu olamazlar. Bu sebeple de orman arazisi içinde kalan arazilerin hukuki hükmü kalmamıştır[2].

Taşınmaz satımı resmi şekilde yapılmak zorundadır. Aksi halde söz konusu akit sahih olmaz. Tapu sicil memurları veya muhafızlarınca taşınmaz satım sözleşmesi re’sen düzenlenir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri de noterlerce re’sen düzenlenmek zorundadır. Aksi halde taşınmaz mülkiyeti alıcıya geçmez. Yine satım konusu taşınmaz, açık ve net olarak taşınmaz senedinde belirtilmelidir. Taşınmaz satımında resmi şekilde yapılan sözleşmeden sonra tapuda tescil işleminin yapılmasıyla mülkiyet alıcıya geçer.

TAŞINMAZ SATIMINDA ŞEKİL

Hukukumuzda esas olan sözleşmelerin şekle bağlı olmamasıdır. Ancak kanunumuzda taşınmaz satımları şekle tabi tutulmuşlardır. Buradaki amaç tarafları düşündürmek, ani kararlardan korumak ve mahkemelerde zaman tasarrufu sağlamaktır[3]

eMK’nın 634. maddesine göre mülkiyeti nakleden akitler resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmazlar. Ancak bizim hukukumuzda mülkiyet akitle değil tescille devredilmektedir. Akit yalnızca mülkiyeti nakil borcu doğurur[4]. Nitekim Medeni Kanunumuzda bu kavram karışıklığı düzeltilmiş ve mülkiyeti nakleden akit yerine taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmeler ibaresi kullanılmıştır. Böylelikle mülkiyetin satım sözleşmesi ile değil tapuda yapılan tescille geçtiği açıklık kazanmıştır.

Taşınmaz satımı için yasada resmi şekil şartı öngörülmüştür. Kanunda bir sözleşme için şekil öngörülmüş ise genellikle bu şekle uyulmaması halinde akit geçersizlik müeyyidesine tabi olur. Resmi şekilden amaç akdin resmi görevli tarafından re’sen düzenlenmesidir. Tapu memuru, noter, sulh hakimi resmi şekli yerine getirmekle yetkili kimselerdir. BK’da ve MK’da taşınmaz satımının hangi memur tarafından düzenleneceği açıkça belirlenmemiştir. Ancak Tapu Kanunu’nun 26. maddesinde bu yetki yalnızca tapu memurlarına tanınmıştır. Tapulu taşınmazların satışının geçerli olabilmesi resmi senedin tapu sicil memurları ile birlikte düzenlenmesi ve tarafların karşılıklı iradelerini içermesi şarttır [5] . Bu durumda noterlerin taşınmaz satım akdi yapmaya yetkileri yoktur. Noterler ancak taşınmaz satım vaadi sözleşmesi yapabilirler. Yine Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre arsa payı karşılığında daire yapımı sözleşmesi çift tipli karma bir sözleşmedir ve noterler tarafından düzenleme şeklinde yapılırsa geçerlidir[6]. Resmi şeklin amacı tarafları korumanın yanı sıra, ispat kolaylığı sağlamak ve tapu sicilindeki kayıtları geçerli akitlere dayandırmaktır[7].

Yargıtay’a göre resmi şekil bir kamu görevlisi tarafından gerçekleştirildiği için tarafların irade beyanları açık ve kesin olur. Böylelikle tarafların ehliyetsizlik, irade bozukluğu, sözleşme şartlarının resmi senettekinden farklı bulunduğu şeklinde değişik ve gelişigüzel itirazda bulunmaları güçleşir. Yani resmi şekil yalnızca tarafları değil, kamu yararını da korumaktadır[8].

GEÇERSİZLİK

I.GENEL OLARAK GEÇERSİZLİK

Geçersizlik halleri, kesin hükümsüzlük halleri ve askıda hükümsüzlük halleri olmak üzere ikiye ayrılır. Kesin hükümsüzlük halleri de yokluk ve butlan olmak üzere ikiye ayrılır.

Belirli bir hukuki sonuca yönelik karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları akdin kurucu unsurlarıdır. Bu kurucu unsurlardan birinin eksik olması halinde söz konusu akit yokluk müeyyidesine tabidir. Yani söz konusu akit hiç kurulmamış sayılır. Butlan müeyyidesinde ise söz konusu akit vardır ancak hukuken sonuç doğurmaz[9]. Burada kanun bazı nedenlerle akde geçerlilik tanımamaktadır. Kanun, konusu imkansız olan, ahlaka ve adaba aykırı olan, taraflardan en az birinin temyiz kudretinin olmadığı, şekil şartına uyulmamış olan, icazet verilmemiş olan sözleşmelere hükümsüzlük yaptırımını uygulamaktadır. Burada geçersizlik yaptırımı sebeplerin ağırlığına göre belirlenir[10].

Butlan, hukuki işleme geçerlilik kazandırılmasının imkansız olduğu hallerdir. Butlan hakim tarafından re’sen gözetildiği gibi her ilgili kişi tarafından da ileri sürülebilir[11]. Bir görüşe göre hukuktaki en ağır müeyyide butlandır. Ancak diğer bir görüşe göre işlem mevcuttur ama hükümsüzdür; yani yok hükmündedir.

Şekle aykırılığın müeyyidesi hakkında pek çok görüş ayrılığı vardır. Yargıtay’a göre ve öğretide ağır basan görüşe göre kanunda öngörülen şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler mutlak butlanla batıldır. Yani şekle aykırılık halinde hukuki işlem hüküm ifade etmemektedir[12]. Böyle bir sözleşmede taraflar edimlerini yerine getirmekten kaçınabilirler. Akdin geçersizliği hakim tarafından re’sen gözetilir.  Askıda hükümsüzlükte ise batıl akit başından beri geçerlidir. Ancak taraflardan biri akdi geriye etkili olarak geçersiz hale getirebilir; buna iptal kabiliyeti denir. İptal edilebilen akdin geçerliliği askıda geçerliliktir. İptal hakkı yalnızca akdin taraflarınca kullanılabilir. Üçüncü kişiler menfaatleri olsa bile iptal hakkını kullanamazlar. Bu sebeple de doktrinde iptal edilebilir akitlere nispi butlan da denmektedir [13] . Ancak iptal hakkının kullanımı kanunda süreye bağlanmıştır ve kanunda belirlenen sürede kullanılmadığı taktirde artık bir daha ileri sürülemez. İptal hakkını kullanmak bir itiraz değil def’idir[14]. Butlan hak sahibinin iradesi ile hüküm ve sonuç doğurmaz. İptal ise butlanın aksine hak sahibince ileri sürülmedikçe hüküm ve sonuç doğurur. İptal hakkının kullanılması ile söz konusu akit butlan gibi hüküm ve sonuç doğurur. Yani burada tarafların iradeleri önemlidir.

A) Şekle Aykırılık

1- Genel Olarak Taşınmaz Satımında Şekle Aykırılık

Şekle aykırılık ya taşınmaz mülkiyetinin nakline ilişkin sözleşmenin resmi memur önünde yapılmaması nedeniyle ortaya çıkar yada resmi memur önünde yapılmış olmakla beraber sözleşmenin esaslı unsurlarından bazılarının resmi senette hiç gösterilmemiş veya gerçeğe aykırı olarak gösterilmiş olması nedeniyle ortaya çıkar. Birinci halde genel şekle aykırılık ikinci halde ise, taşınmaz satımlarında muvazaa durumu ortaya çıkar. Tezimizin konusu genel olarak şekle aykırılıkla sınırlı olmakla beraber aşağıda kısaca muvazaadan da bahsedilecektir.

Taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmeler kamu düzenini yakından ilgilendirdikleri için bu sözleşmelerin resmi memur önünde şekle uygun olarak yapılmak zorundadır ve yapılmış olan sözleşmemin resmi şekilde yapılıp yapılmadığı da hakim tarafından re’sen gözetilmek zorundadır.[15]

Şekle aykırılık hukuki işlemin tamamında veya bir unsurunda olabilir. Kimi hukukçulara göre şekle aykırılık hukuki işlemin tamamında ise o zaman şekil yokluğu, hukuki işlemin bir unsurunda şekle aykırılık olduğunda ise şekil eksikliği vardır[16].

Resmi şekil şartını yerine getirmeden yapılan sözleşmelerde daha sonra bu sözleşmede geçersizliği ileri sürme hakkını engellemek için getirilen cezai şartlar ve yüksek oranlı faiz şartları da geçersizdir. Hukukumuzda daha önce de belirttiğim gibi şekil özgürlüğü ilkesi benimsenmiştir. Yasada herhangi bir biçimin öngörülmesi durumunda kural bu biçimin bir geçerlik koşulu olduğuna ilişkindir. Belirlenen biçime uyulmamasının yaptırımı ise, sözleşmenin geçersiz olmasıdır. Nitekim BK. m.12/II hükmüne göre, yasaca belirlenen bir biçimin kapsamı ve sonuçları için başkaca bir kural konulmamışsa, sözleşme bu biçime uyulmadıkça geçerli olmaz[17].

Taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu doğuran sözleşmenin tapu memuru önünde yapılmaması halinde harici satımlar söz konusu olur. Harici satımlarda kural sözleşmenin geçersizliğidir (BK m.12/II). 

Yargıtay’a göre kanundaki şekil şartı emredici niteliktedir. Ve hakim şekil noksanlığını re’sen gözetmek zorundadır. Karşı taraf iyi niyetli bile olsa geçersiz bir sözleşmeyi ifa etmemek kural olarak ahlaka aykırılık teşkil etmez.[18]

 Ancak doktrinde resmi şekle uygun olarak yapılmayan akitlerin geçerli olmayacağı cümlesinin yeterince açık olmaması yüzünden geçersizliğin sonuçları ile ilgili farklı görüşler ve tartışmalar ortaya atılmıştır.

2- Taşınmaz Satımında Şekle Aykırılık Halleri

a– Muvazaa

Muvazaada sözleşmenin tarafları isteyerek iradeleri ile beyanları arasında uygunsuzluk yaratmaktalar. Burada asıl yapılmak istenen akit görünürdeki işlem ile gizlenmektedir[19]

Kanunda gösterilen şekle uygun olarak yapılan taşınmaz satımı akdi kural olarak geçerlidir. Ancak söz konusu hukuki işlem tarafların gerçek iradelerini yansıtmıyorsa yani taraflar aslında yapmak istedikleri başka bir hukuki işlemi gizlemek için satım akdini yapmış iseler o zaman söz konusu satım akdi mutlak butlanla maluldür. 

Taraflar akdin niteliğinde muvazaa yapabilecekleri gibi akdin bir kısmında da muvazaa yapabilirler.

Akdin niteliğinde muvazaaya bağış yapmak isterken satış yapmak örnek olarak gösterilebilir. Akdin bir kısmında muvazaaya da taşınmazın satış bedelini, gerçek değerinin altında gösterilmesi örnek olarak gösterilebilir. Alım satım vergisini düşük ödemek için taraflar şekle tabi olan taşınmaz satım akdinde satış bedelini düşük göstermektedirler. Oysa ki taşınmaz mülkiyetini nakleden edimin karşılığı olan bedelin de resmi senette tam olarak gösterilmesi gerekir. Bu konuda Federal Mahkeme eski kararlarında, resmi senette gösterilen bedel ile gerçek bedel arasındaki farkın baştan peşin ödenmesi halinde satım sözleşmesinin muteber olacağını kabul etmiş. Nitekim Federal Mahkeme bu kararında satım bedelinin daha düşük gösterilmesini ahlaka aykırılık olarak kabul etmemiş ve bunun sadece tarafları ilgilendirdiğini belirterek burada muvazaanın olmadığına karar vermiştir. Ancak daha sonra bu kararını değiştirerek böyle bir satım sözleşmesinin batıl olacağı sonucuna varmıştır[20]. Bizim hukukumuza göre de böyle bir satım sözleşmesi batıldır. Ancak bu konuda 198 sayılı Emlak Alım Vergisi Kanunu’nun satım sözleşmesinde gösterilen bedelin rayiç bedelden düşük olması halinde harçların tamamlattırılacağına ilişkin düzenlemesi doktrinde görüş ayrılıklarına neden olmuştur. Buna göre bir görüş satım sözleşmesinin Borçlar Kanunu açısından batıl, Emlak Alım Vergisi Kanunu açısından ise geçerli olduğunu savunurken bizim de taraftarı olduğumuz görüşe göre söz konusu akdin bir kanuna göre batıl bir kanuna göre geçerli sayılması mümkün olamaz bu sebeple de Emlak Vergisi Kanunundaki bu hükmün sadece şekle aykırılığın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edildiği hallerde uygulanması gerekir[21].

Bu durumda doktrinde baskın görüş görünürdeki işlemin muvazaa nedeniyle gizlenen akdin ise şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olduğunu savunmaktadır.[22]

Yine taşınmaz satımında ön alım hakkını kullanmak isteyenin muvazaalı satış sözleşmesinde gösterilen düşük bedel üzerinden ön alım kullanmasını Yargıtay ve çoğunluk tarafından kabul etmektedir. Buna göre satım sözleşmesinde bedel düşük gösterilmişse genel kabul edilen görüş alıcı bedelin muvazaalı olduğunu ön alım hakkı sahibine karşı ileri süremez. Karşı görüş taraftarlarına göre ise burada ön alım hakkı sahibine karşı muvazaayı ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilemez. Muvazaayı ileri sürmek ancak hakkın kötüye kullanılması halinde ya da BK m.19 kapsamında ileri sürülebilir[23]. Ancak bu görüş taraftarları, satım sözleşmesinin taraflarının asıl amacının vergi kaçırmak olduğunu göz ardı etmişlerdir. Bu durum Nemo auditur (hiç kimse kendi hukuka ve ahlaka aykırı davranışından hak çıkaramaz) ilkesi ile çelişmektedir. Bu sebeple de ön alım hakkı sahibine karşı muvazaayı ileri sürmek her zaman hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmelidir. Nitekim Federal Mahkeme de vermiş olduğu kararlarında satış sözleşmelerindeki satış bedelinin düşük gösterildiği hallerde sözleşmenin butlanını ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması olduğunu kabul edilmiştir[24].

Konumuz taşınmaz satım sözleşmesinin şekle aykırılığı ve bu aykırılık nedeniyle geçersizliğin ileri sürülmesinde hakkın kötüye kullanılması ile sınırlıdır. Bu sebeple de muvazaa ile ilgili olarak ayrıntılı araştırma yapılmamıştır.

b- Haricen Satım

Taşınmazın öngörülen şekil şartına uyulmadan satılmasına haricen satım denir. Burada tescil yapılmamış olmakla beraber, alacaklı taşınmaza zilyet olmuştur.[25]

Tapuda kayıtlı bir taşınmaz, borçlandırıcı ve tescil işlemlerinin yapılması esnasında kanunun aradığı şartlara uyulmadan, noterden bir satış vaadi ile veya adi yazılı şekilde gerçekleştirilmiş bir sözleşme ile tescil işlemi de yapılmadan satılmış olabilir.[26]

Yargıtay uygulamada çok rastlanması sebebiyle haricen satımlarla ilgili pek çok İçtihadı Birleştirme Kararları vermiştir. 10.07.1940 tarih ve 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre; haricen satış sözleşmesi ile semeni ödeyip taşınmazı teslim alan alıcı, sözleşmenin geçersizliği sebebiyle taşınmazı geri vermeye mecburdur. Bir taraf geri verme borcunu yerine getirmedikçe diğer tarafı geri verme borcunu yerine getirmeye davet edemeyeceği gibi alıcı ödediği bedel kendisine geri verilinceye kadar, taşınmazı muhafaza edebilir.[27] 

Böylelikle taraflar karşılıklı ödemezlik defi ileri sürebilecekleri gibi yine satıcı aldığı bedeli alıcıya geri verinceye kadar alıcının taşınmazdan faydalanmasına rıza göstermiş sayılır. Bu sebeple de tazminat ve ecrimisil talep edemez[28].

Yine Yargıtay vermiş olduğu kararlarda taşınmazı haricen satın alan alıcının taşınmaz üzerine bina inşa etmiş olması veya ağaç dikmesi halinde satıcının rızasının varlığını kabul etmektedir. Hatta eğer binanın ya da dikilen ağaçların değeri taşınmazın değerini aşıyorsa o zaman alıcının taşınmaza zilyet olması sebebiyle MK m.724’e dayanarak taşınmazın mülkiyetini isteyebileceğini kabul etmiştir29.  Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların haricen satımının geçerli olup olmadığı konusunda doktrinde çeşitli görüş ayrılıkları mevcuttur. Bir görüşe göre; haricen satımda sadece zilyetlik değil gerçek anlamda taşınmazın satımı söz konusudur. Bu satış sözleşmesi ise şekil şartına uygun olmadığı için geçersizdir. Satıcının zilyetliğini kaybettiği yada zilyetlik hakkından vazgeçtiği iddia edilemeyeceği için satıcı, alıcıya teslim ettiği taşınmazını masrafları ve bedeli iade ederek geri almaya hakkı vardır[29]. Yargıtay başlarda bu görüşü benimserken daha sonraları görüşünü tamamen değiştirmiş ve tapusuz taşınmazın satımında satıcının zilyetliğini devrettiğini kabul etmiştir. Daha sonraki kararlarında ise zilyetliği devredenin malik olup olmadığının dahi araştırılmasına gerek olmadığını kabul etmiştir.

Bir diğer görüş ise tapusuz taşınmaz üzerindeki zilyetli devredenin malik veya zilyet olup olmadığını inceleyen görüştür. Bu görüşe göre; tapusuz taşınmaza zilyet bulunan kişi malik ise ancak Tapu K. m.26’ya uygun olarak taşınmazını satabilir.

Aksi halde yapılan satış sözleşmesi geçersizdir. Bu satım sözleşmesi zilyetliğin devri vaadi olarak da kabul edilemez[30].

Yargıtay, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların zilyetliğinin hükmen veya havale ile de devredilebileceğini kabul etmiştir.[31]

3402 sayılı Kadastro K. m.13’e göre tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlara zilyet bulunanların, kadastro esnasında şekle uygun satım sözleşmeleri olmasa bile adlarına tescil imkanı sağlanmıştır[32]. Buna göre; zilyet taşınmaz malı satın aldığını kayıt malikinin, mirasçılarının veya mümessillerinin beyanı veya bir belge, tanık ifadesi ile ispat ederse ayrıca en az 10 yıldır aralıksız ve çekişmesiz malik sıfatı ile kullandığını kanıtlarsa adına tescil işlemi yapılır[33]

Haricen satımlarda alacaklı taşınmaza zilyet olmamış ancak taşınmazın bedelini satıcıya ödemiş ise o zaman alıcı, ödemiş olduğu semenin iadesi için satıcıya karşı ya borç olmayan şeyin ödenmesi sebebiyle ya da gerçekleşmemiş bir sebebe dayanan bir sebepsiz zenginleşme davası açacaktır[34].

c- Satım Sözleşmesinin Noterde Düzenlenmesi

BK m.213 ve MK m.706’ya göre taşınmaz satımında resmi şekil şarttır. Resmi şekil, resmi sıfat taşıyan bir kimsenin işleme katılması anlamına gelir. Resmi şekilde akdin re’sen bu resmi sıfatı taşıyan kimse tarafından düzenlenmesi gerekir.[35]

İlk yıllarda noterlerin taşınmaz satım sözleşmesi düzenleyip düzenleyemeyecekleri tartışma konusu olmuş ve Yargıtay o yıllarda vermiş olduğu bir kararla noterlerin taşınmaz satım sözleşmesi düzenleyemeyeceklerini kabul etmiştir[36].

Ancak Yargıtay daha sonra vermiş olduğu kararlarda noter tarafından düzenlenen taşınmaz satım sözleşmelerin bazen tahvil yolu ile taşınmaz satım vaadi olarak kabul etmektedir.[37]

d- Satım Sözleşmesinin Adi Yazılı Şekilde Düzenlenmesi

Tapuya kayıtlı taşınmazların tapu sicil memuru tarafından düzenlenmeyen senetlerle satımı şekil noksanı dolayısıyla geçersizdir. Dolayısıyla adi yazılı şekilde yapılan taşınmaz satımı da geçerli değildir. Ancak bununla beraber Yargıtay ve bazı özel kanunlar bu gibi akitlere bazı hükümler tanımaktadır. Burada da haricen satım söz konusudur. Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar burada da geçerlidir.

e- Satım Sözleşmesinin Sözlü Yapılması

Tapuya kayıtlı taşınmazların gerek adi yazılı şekilde gerekse sözlü olarak yapılmış olması arasında bir fark yoktur. Her iki halde de haricen satım söz konusudur. Ancak taraf iradelerinin belirlenmesi bakımından sözlü yapılmış olan sözleşmenin adi yazılı şekle nazaran ispatı zordur ve şekil kurallarını bu derece göz ardı edilmesi hukuka olan güveni sarsar. Her iki satım sözleşmesinde de incelenmesi gereken bir konu da tescil işleminin yapılıp yapılmadığı veya taşınmazın fiilen teslim edilip edilmediğidir. Her ne kadar tapuya kayıtlı taşınmazların satım sözleşmeleri resmi şekil şartına tabi olsa da uygulamada bazı hallerde adi yazılı ya da sözlü yapılmış satım sözleşmelerinde tescilin yapılıp taşınmazın teslim edilmiş ve semenin ödenmesi hallerinin incelenerek akde objektif hüsniyet kurallarını uygulayarak geçerlilik sağlamak mümkün olmalıdır. Bu konu ileride ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir.

ŞEKLE AYKIRI TAŞINMAZ SATIM SÖZLEŞMESİNDE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI

I.GENEL OLARAK

Medeni Kanun’un 2. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde adalete uygun düşecek şekilde karar verme imkanı sağlar[38]. Nitekim kanun metni tasarlanırken, bu maddenin amacının, bir hakkın kötüye kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu ve gerçek hak sahibinin korunması için tüm hukuk yollarının kapalı olduğu hallerde hakime, adaleti sağlamak için olağanüstü bir imkan sağlamak olduğu belirtilmiştir[39].

Federal Mahkeme’ye göre hüsniyet bir hakkın kullanılmasının sınırıdır. Kanunun kapsamında olmayan hallerde İMK 2.maddesi ile hakimin müdahalesi sağlanmaktadır[40].

MK 2. maddesinin 2. fıkrası hakkın kötüye kullanılması yasağını getirmiştir.

Bu yasak hukukun temel ilkelerinden birisidir. Şekle aykırılık nedeniyle geçersizliği ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise o zaman tapu kütüğünün düzeltilmesi davası reddedilmelidir[41].

Türk Hukuku’nda da hakkın kötüye kullanılması ile ilgili Yargıtay kararları mevcuttur. Yargıtay’a göre Borçlar Kanunu 12/2. maddedeki kural emredici niteliktedir ve bu kurala aykırılık halinde sözleşme mutlak butlanla sakattır. Bu durum hakim tarafından re’sen gözetilmelidir. Ancak bu geçersizliğin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması yasağı ile sınırlandırılmalıdır[42].

Taşınmaz satımının geçersiz olduğunu ileri sürmenin, hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edildiği hallerde hakim şekle aykırılık iddiasını dinlemeyebilir. Burada kesin kurallar koymamak doğru olur. Hakim, burada şekle aykırılık iddiasının ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığını her olay için ayrı ayrı araştırmalıdır. Federal Mahkeme’ye göre; taraflar sözleşmeden doğan edimlerini serbestçe ifa etmiş iseler, açılmış olan davanın amacı korunmaya değer bir menfaatin temini için değilse, taraflar akdi bilerek ve isteyerek şekle aykırı yapmış iseler ya da taraflardan biri diğeri aleyhine şekle aykırılığı ileri sürerek kendi lehine fayda temin etmeye çalışıyorsa o zaman şekle aykırılığı ileri sürmek hakkın suistimalidir[43].

Taşınmaz satım akdinin geçersizliğini ileri süren tarafın bu hakkını kötüye kullanıp kullanmadığını anlamak için göz önünde tutulacak hal ve şartlar arasında her iki tarafında kendi istekleriyle sözleşme hükümlerini yerine getirmiş olmaları önemlidir.

Şekle aykırılık ileri sürülerken hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını anlamak için öncelikle hakkın kötüye kullanılmasının unsurlarının oluşup oluşmadığını incelemek gerekir. Nitekim öncelikle ortada kanunda gösterilen şekle aykırı olarak yapılmış bir sözleşme olmalı daha sonra söz konusu şekle aykırılık dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılmalı ve söz konusu bu hakkın kullanılmasından bir zarar doğmalıdır.[44] 

Dürüstlük kuralına aykırılığın tam olarak bir tanımı olmamakla beraber dürüstlük toplum olmanın zorunlu bir sonucudur. Burada dürüstlük kuralına aykırılık belirlenirken taraflar arasındaki menfaat dengesinde gözetilmelidir. Edimler ifa edilip tescil yapılmış ise artık burada şekil hakkındaki kuralların, tarafları korumaktan başka amaçlar için ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılmasıdır.[45]

Tapuda henüz tescil yapılmamış bir taşınmaz satımında İsviçre Federal Mahkemesi’ne göre hakim hakkın kötüye kullanılmasına rağmen satıcıyı tescile zorlayamaz. Yani İsviçre Federal Mahkemesi de hakkın kötüye kullanılması yasağının yalnızca menfi anlamda şekle aykırılığın olumsuz sonuçlarını düzelttiğini müspet anlamda hakkın kötüye kullanılması yasağından faydalanmasının mümkün olmadığını belirtmiştir.[46]

Yargıtay vermiş olduğu bir İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı’nda Medeni Kanun’un 2. maddesinin cebri tescil davası açılmasına izin verip vermeyeceğinin tespitini yapmıştır. Yargıtay vermiş olduğu bu kararla tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetinin devrini içeren bir satış sözleşmesinin şekil bakımından geçerli veya geçersiz sayılabilme hallerini ikiye ayırmıştır. Karara göre 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’na tabi olmak üzere yapımına başlanılan bir inşaatın bağımsız bölümünün satım sözleşmelerinde, bağımsız bölümün alıcısının satış bedelini tamamen ödemiş bulunması ve buna karşılık olarak da müteahhidin bağımsız bölümü, alıcısına teslim etmiş olması halinde olayın özelliğine göre hakim, MK m.2’ye göre açılan tescil davasını kabul edebilir. Ancak bunun dışında kanunda öngörülen şekle uygun yapılmamış bu sebeple de geçersiz olan sözleşmeye dayanarak açılan cebri tescil davasının hakkın kötüye kullanılması yasağına rağmen reddedilmesi gerektiği sonucuna varmıştır48. Aynı görüş taraftarları MK m.2/II’nin çok dikkatli uygulanması gerektiğini, bütün akılcı özel hukuk kurallarının amacının, hukuki sorunları, açık olmayan hakkaniyet duygularıyla değil kesin ve açık hukuk kuralları ile halletmek gerektiğini ve MK 2. maddesinin 2. fıkrasının tamamlayıcı, düzenleyici fonksiyonlarından faydalanılması gerektiğini, özel hüküm varken genel hükümlere öncelik tanınamayacağını savunmaktadırlar.

Yargıtay vermiş olduğu bir başka kararında da Kat Mülkiyeti Kanunu’na tabi olan ve henüz yapımı tamamlanmamış bağımsız bölümün satımında tarafların tapuda tescil dışındaki edimlerini eksiksiz olarak ifa etmiş olmaları halinde hakimin olayın özelliğine göre MK m.2/II’yi gözeterek cebren tescil davasını kabul edebileceğini kabul etmiştir. Yargıtay şekle aykırılık halinde cebren tescil davasını yalnızca taşınmaza yapı yapan veya ağaç diken kimsenin MK m.650 uyarınca açabileceğini kabul etmiştir. Burada tescilin yapılmış bulunup bulunmamasına, tescil yapılmamış olmakla beraber alacaklının gayrimenkule zilyet kılınmış olup olmamasına göre aşağıdaki ihtimaller ayrı ayrı ele alınacaktır.

II.TAŞINMAZ ALACAKLI ADINA TESCİL EDİLMİŞSE

Taşınmaz alacaklı adına tapuda tescil edilmiş ise satıcı edimini ifa etmiş demektir. Ancak burada kural tescile sebep teşkil eden akit geçerli olmadığından mevcut tescil yolsuz tescildir. Mülkiyet intikal etmez ve malik yani satıcı tapu kaydının düzeltilmesi davası açabilir.

Genel kabul gören bir tanıma göre ifa, borçlanılan edimin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesi alacaklının tatmin edilerek borcun sona erdirilmesidir[47].

Şekle bağlı bir sözleşme ifa ile sona ereceği gibi,şekle bağlı olarak yapılması gerekirken şekle bağlanmadan yapılan sözleşmede de eğer tam ve gereği gibi ifa varsa,beklenen sonuç doğmuş sayılır. Bu nedenle böyle bir sözleşme de geçerli olarak kabul edilmelidir[48].

Merz’e göre kendine özgü geçersizlik görüşü uyarınca şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan bir sözleşmenin olumsuz sonuçlarının düzeltilmesi için tarafların edimlerini kendi arzuları ile yerine getirmiş olmaları yeterlidir[49]. Nitekim taraflar her türlü yanılgıdan uzak, bilerek ve isteyerek edimlerini yerine getirmiş iseler artık burada şekle aykırılık nedeniyle tapu kaydının iptalini istemek hakkın kötüye kullanılmasıdır.

III.TESCİL İŞLEMİ YAPILMADAN TAŞINMAZIN ZİLYETLİĞİ

DEVREDİLMİŞSE

 Tescil yapılmamış olmakla beraber, alacaklı gayrimenkulde zilyed kılınmışsa, malik açacağı müdahalenin men-i davası ile alacaklının zilyedliğine son verebilir.

Taşınmaz satımında ifayı tapuda ifa ve zilyetliğin devri olarak ikiye ayırmak gerekir. Bir taşınmaz satım sözleşmesi tapuya tescil ile ifa edilir. Şekle aykırı olarak yapılmış bir taşınmaz satım akdinde tapuda tescil edimi ifa edilmeden taşınmazın zilyetliği devredilmişse bu harici satım olarak nitelendirilir.

Şekle aykırı taşınmaz satım sözleşmesinde, satılan şey alıcıya teslim edilmiş olsa bile, tapuda tescil işlemi yapılmamışsa, şekil eksikliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılmasını oluşturmaz. Bir diğer görüşe göre ise şekle aykırı taşınmaz satım sözleşmesinde şekil eksikliğinin olumsuz sonuçlarının düzeltilmesinde, hem tapuda tescil hem de zilyetliğin devri etkili olabilir.

Şekle aykırı bir taşınmaz satım sözleşmesinde, satılan taşınmaz alıcıya eylemli olarak teslim edilmişse, şekil eksikliğini ileri sürmek, bazen hakkın kötüye kullanılmasını oluşturduğundan ötürü olumsuz sonuçlarının düzeltilmesi gerekir.

Yargıtay da bir kimsenin:

a- Şeklin gerçekleşmesine kendi yararı için veya yanıltıcı hareketlerle engel olduğu,

b- Sözleşmenin sonradan kendi yararına olmadığını görünce ondan kurtulmak istemesi ahlaki duyguları rencide ediyorsa veya şeklin koruyucu etkisinden yoksun kaldığı için değil aksine sırf kendi borçlarını yerine getirmekten kaçınmak amacıyla şekilsizliği bir sebep olarak kullandığı anlaşılıyorsa,

c- Yine taahhütlerini mutlaka ifa edeceğini sözleşmenin yapılmasından sonra teyit etmiş ve diğer tarafın sözleşmeye karşı beslediği güveni sebepsiz ve haksız olarak kuvvetlendirmişse, artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması anlamını taşıyacağını ve yasal korumanın dışında kalacağını kabul etmiştir.

Nitekim Yargıtay, haricen düzenlenen senetle taşınmazı satıp davacıya teslim eden davalının, takside bağlanan satış bedelini kabul etmesini hatta, davalını bakiye bedelin ödenmesinden sonra tapunun verileceğini konusunda davacıda tam bir güven oluşturmasından sonra sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmenin iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağını .ünkü davalının, davacıda akdin ifa edileceği fikrini uyandırarak davacıyı geçersiz akdi yapmaya yönelttiğini ve davacı da tam bir güven oluşturduğunu bu durumun hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığını kabul etmiş ve bu durumu BK m.41/II uyarınca ahlaka aykırı bir fiil olması sebebiyle şekle aykırılığa rağmen kurulmuş olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, taşınmaz satım sözleşmelerinde resmi şekil şartına uymamanın sonucu butlandır[50]. Ancak şekil noksanının ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması sayılan durumlarda örneğin tarafların edimlerini bilerek ve isteyerek ifa etmiş olmaları halinde, şekle aykırılık iddiası kabul edilemez. Ancak Yargıtay her ne kadar tarafların tapuda tescil yaptırmamış olmaları halinde cebri tescil davasının açılamayacağını ve burada şekle aykırılığı ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması niteliği taşımadığını kabul etmekteyse de vermiş olduğu bir Hukuk Genel Kurul Kararı ile bunun istisnası olabileceğini kabul etmiştir. Bu kararda davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket ve kardeşi olan diğer davalı arasında bir protokol imzalanarak tarafların aralarındaki ortaklıkları sona erdirmeye karar verdiklerini, müvekkilinin şirket hisselerini davalıya verdiğini, bu tesisin değeri karşılığında davalılar tarafından davacı tarafa bir kısım ödemeler yapılmasının taahhüt edildiğini, müvekkilinin üzerine düşen edimlerini yerine getirmesine rağmen taşınmazın ferağının verilmediğini, hakkın şekle feda edilemeyeceğini ve davalıların davranışının MK m.2’ye aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile taşınmazın davalı şirket adına olan tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili davaya cevabında şekil şartı gerçekleşmediğinden batıl olduğunu bu sebeple davanın reddini istemiştir. Yerel mahkeme tapuda kayıtlı taşınmazların satışının resmi şekle tabi olduğunu davaya konu protokolün ise resmi şekilde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir.

Temyiz incelemesinde anılan protokolün bir gayrimenkul satış vaadi niteliğinde olmayıp karşılıklı taahhütler içeren bir tasfiye olduğunu, taraflardan A’nın protokol gereğince yerine getirmeyi taahhüt ettiği tüm edimlerini ifa ettiğini, davalı B’nin ise iş bu davaya konu ve protokolün 7. maddesinde öngörülen arsaların devri dışındaki tüm taahhütlerini yerine getirdiğini, karşılıklı taahhütlere havi böyle bir protokolde BK m.81 uyarınca davacının ifa edilmeyen edimin ifasını talep edebileceğini bu sebeple de davanın kabul edilmesi gerektiğini hatta protokolün tümümün bir satış sözleşmesi olduğunun kabulü halinde dahi, şekle aykırılığa bağlanan geçersizlik müeyyidesi somut olayda olduğu gibi, verilen sözlerin bir şekil uğruna çiğnenmesinin adalet duygularını ağır şekilde örseleyeceğini bu sebeple de şekle aykırılığı ileri sürmenin, MK m.2’de yazılı dürüstlük kuralına aykırı düşecek tarzda kullanılamayacağını, özellikle şekle uyulmadan yapılan bir sözleşmenin yerine getirilmesinden çok uzun zaman geçmiş veya böyle bir sözleşme çok uzun süre ifa edilmiş bulunuyorsa artık butlan iddiası dinlenemeyeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddinin doğru olmadığı sebebiyle yerel mahkeme kararını bozmuştur.

IV. EDİMLERİN HİÇ İFA EDİLMEMESİ HALİNDE

Edimlerin hiç ifa edilmemesi halinde kural verilenlerin iadesidir. Ancak, Yargıtay’a göre bir sözleşme henüz ifa edilmemiş olsa bile aşağıdaki şartların bulunması halinde şekil noksanı sebebiyle butlan iddiası hakkın kötüye kullanılması sayılabilir.

Bir kimsenin;

a- şeklin gerçekleşmesine kendi yararı için veya yanıltıcı hareketlerle engel olduğu,

b- Sözleşmenin sonradan kendi yararına olmadığını görünce ondan kurtulmak istemesi ahlaki duyguları rencide ediyorsa veya şeklin koruyucu etkisinden yoksun kaldığı için değil aksine kendi borçlarını yerine getirmekten kaçınmak amacıyla şekilsizliği bir sebep olarak kullandığı anlaşılıyorsa,

c- Yine taahhütlerini mutlak ifa edeceğini, sözleşmenin yapılmasından sonra teyit etmiş ve diğer tarafın sözleşmeye karşı beslediği güveni sebepsiz ve haksız olarak kuvvetlendirmişse artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması anlamını taşır ve bu savunma yasal korunmadan yoksun kalır.[51]

Ancak Medeni Kanunun 2. maddesinin tatbikinde çok  dikkatli ve basiretli olmak gerekir. Bir görüşe göre bu tip genel hükümleri sürekli uygulamanın ve her hukuki sorunun çözümünde bunlara dayanmanın tehlikeli olacağını savunmaktadırlar. Yine aynı görüş taraftarları kanunda düzenlenmiş her hak talebinin hüsniyet kaidelerine uygun olduğunu ve her haksızlığın bir hakkın suistimali olarak yorumlanabileceğini iddia etmektedirler[52]. Yine hukukun öngörülebilirliğinin ortadan kalkacağını, hakkın kötüye kullanımının kesin surette tarifi olmadığını, şüpheli ve geniş anlamlar içerdiğini bu sebeple de hukuki sorunların çözümünde sık sık kullanılmaması gerektiğini vurgulamaktadırlar. Yargıtay da bu görüşü benimser tarzda bir kararında genel hükmün özel hükme tercihinin söz konusu olamayacağını bu sebeple de dürüstlük kurallarının özel hükümle bağdaştığı oranda uygulanması gerektiğini vurgulamıştır.

Nitekim hakkın kötüye kullanılması kavramı İsviçre’nin yetkin hukukçularından Merz’in İsviçre Medeni Kanunu’nun 2. maddesini büyük bir vukufla şerhetmesinden bu yana, İsviçre Hukuku’nda daha bir açıklık ve esneklik kazanmıştır.

Bu konu ile ilgili araştırmam sonucunda şunu söyleyebilirim ki bu durum; “hüsniyet hukukçusu olma korkusunun, menfaatler durumuna ve adalet duygusuna uygun çözümler bulma karşısındaki kesin yenilgisidir”[53].

Tapu kaydının düzeltilmesi davası açmış olan satıcının davasının hakkın kötüye kullanılması sebebiyle reddedilmesi, Medeni Kanun’un 2. Maddenin menfi anlamda kullanılmasıdır[54].

Medeni Kanunun 2. maddesine dayanarak tapuda tescil talebi de müspet anlamda hakkın kötüye kullanılması demektir. Merz’e göre Medeni Kanunun 2. maddesinden yalnızca menfi anlamda faydalanılabilir. Şekil eksikliği nedeniyle geçersiz olan bir sözleşmeye geçerlilik kazandırılamaz[55].

Medeni Kanun’un ikinci maddesindeki ilkeleri kısaca özetleyecek olursak; şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan sözleşmenin tarafları edimlerini her türlü yanılgıdan uzak ifa etmiş iseler artık akdin geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılmasıdır. Yine taraflar edimini ifa etmeden önce hileli davranışıyla kendisi biçim eksikliğine yol açan kimsenin sonradan biçim eksikliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılmasıdır. Sözleşme kurulurken şekle aykırılığı göz önüne almış ve şekle aykırılığa kendi menfaati için istemiş ancak daha sonra şekle aykırılığı ileri sürmüş ise o zaman dürüstlük kuralına aykırı davranmış olur. Bu da hakkın kötüye kullanılmasıdır. Bu konuda hakimlerimize her somut olayın özelliğine göre takdir yetkisi verilmelidir[56].

Nitekim şekle aykırılığa karşı tarafta haklı bir güven yaratarak neden olunmuş olabilir. Örneğin taraflardan birisi davranışıyla bu sözleşmenin şekle uyumasa bile ifa edileceği üzerine karşı tarafta bir güven oluşturmuş ise o zaman bu durumda şekle aykırılığı ileri süremez.

Bir başka şekle aykırılıkta taraflardan birinin üstün konumunda yararlanarak sözleşmeyi şekle uygun yapmamasıdır. Ancak taraflar hiçbir dış etken olmadan bilerek sözleşmeyi şekle aykırı yapmış iseler o zaman şekil kurallarının olumsuz sonuçlarından kaçamazlar.[57]

Federal Mahkeme hakkın kötüye kullanılması olup olmadığını takdir hakkını olaydaki hal ve şartlara göre hakimin takdirine bırakmakta ve hakimin katı kurallarla bağlanmaması gerektiğine değinmektedir. Burada eğer sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek açıkça dürüstlüğe aykırı ise o zaman kişi burada hakkını kötüye kullanmış olur.

SONUÇ

Taşınmaz satımında şekle aykırılığın sonuçlarını yukarıda belirttim. Yaptılan bu incelemeyle şekle aykırı yapılan her sözleşmeye geçersizlik müeyyidesinin uygulanması yerine bazı hallerde sözleşmeyi ayakta tutmanın ve geçersizliği gidermenin adalet hisselerine daha uygun olduğu sonucuna vardım. Kanaatimce şekle aykırı yapılan taşınmaz satımı butlandır fakat burada butlanın hakkın kötüye kullanılması yasağı ile sınırlandırılması gerekmektedir. Butlanın sonuçları gerek menfi gerek müspet anlamda hakkın kötüye kullanılması yasağı ile sınırlandırılmalıdır. Şekle aykırılığı ileri sürmeninhakkın kötüye kullanılması söz konusu olduğu hallerde geçersizliğin olumsuz etkisi ortadan kalkmalı ve sözleşme şekil eksikliğine rağmen hükümlerini doğurmalıdır. Mutlak butlan görüşünü eleştirenlere göre akdin batıl olduğunun hakim tarafından re’sen gözetilmesi hukuktaki güven ilkesini sarsar. Bu sebeple de akdin butlanı hakim tarafından re’sen gözetilmemelidir. Oysa ki bu görüş taraftarları kendi içlerinde çelişkiye düşmüşlerdir. Adaleti tesis edecek olan hakimlerimizin asli görevi hukuki güvenliliği sağlamaktır.

Bu sebeple de akdin butlanın re’sen hakim tarafından gözetilmesi hukuki güvenliği sarsmaz tam tersi hukuki güvenliği sağlamlaştırır.

Hakim her olayın özelliğine göre butlanın sonuçlarını değerlendirebilmelidir. Şekle aykırılık borçlandırıcı işlemde, ya da tasarruf işleminde ortaya çıkabilir. Taşınmaz satımı için öncelikle taraflar arasında tapu memuru önünde yapılmış resmi bir akit olmalı ve tescil işlemi yapılmalıdır. Taraflar arasında tapu memuru önünde yapılan irade beyanı borçlandırıcı muamele, tescil işlemi ise tasarruf işlemidir. Türk hukukunda sebebe bağlılık ilkesi benimsendiği için borçlandırıcı muameledeki sakatlık tasarruf işlemini de kural olarak geçersiz hale getirmektedir. Bu durumda yapılmış olan tescil yolsuz tescildir ve tapu kaydının düzeltilmesi davası açılmalıdır.

Borçlandırıcı muamele sakat olduğu gibi tescil işlemi de yapılmamışsa o zaman açılabilecek dava semenin iadesi davası olacaktır. Akit resmi şekle uygun yapılmamış olsa da taraflar edimlerini ifa etmiş olabilirler. Yani taşınmazın zilyetliği devredilmiş ve semen ödenmiş olabilir. Bu gibi hallerde önemli olan tarafların niyetleridir.

Borçlandırıcı muamele şekle aykırı yapılmış ancak tapuda tescil işlemi gerçekleştirilmiş ve taşınmazın zilyetliği devredilmiş ise buradaki borçlandırıcı muameledeki sakatlığı ileri sürmek bazı hallerde hukuk ve kanun tarafından korunmaz. Bu gibi hallerde sakatlığı ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması oluşturabilir ya da borçlandırıcı muamele şekle aykırı olduğu gibi tapuda tescil işlemi yapılmamış; ancak yine taraflar edimlerini ifa etmiş olabilirler. Bu gibi hallerde bir görüşe göre satım akdinin geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması oluşturmaz. Oysa ki kanaatimce her iki halde de edimlerin ifası etkili olabilir. Burada adaleti tesis edecek olan hakimlerimize geniş takdir yetkisi tanınmalı, her olay koşullarına göre değerlendirilmeli ve geçersizlik müeyyidesini uygularken hakkaniyet duygularını zedelemeden şekle aykırılığın olumsuz sonuçları düzeltilmelidir.

Ancak söz konusu hakkın kötüye kullanılması yasağına örnekler verilebilirse de her olayda hakkın kötüye kullanılması olup olmadığı hakimlerimizce tespit edilmelidir. Zira hangi olayların hakkın kötüye kullanılması olduğunun daha önceden belirlenmesi mümkün değildir. Eğer koşullar akdin geçersizliğinin ileri sürülmesini haklı kılıyorsa bu geçersizlik nedeniyle taraflar hakkaniyet ilkesi gereğince aldıklarını iade edeceklerdir. Bu durum, karşımıza geçersizlik sebebi ile iadenin ne şekilde ve hangi esaslara dayalı olacağı sorununu çıkarmaktadır. Akdin geçersiz olması halinde taraflar verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak isteyeceklerdir.

Uğramış oldukları zararın tazmini için de BK m. 41/II’ye ve culpa in contarahendo’ya göre tazminat talep edebilirler. Fakat tüm bu talepler sonucunda taraflar tüm zararlarını tazmin edemeyebilirler. O zaman en adil çözüm ifa sebebiyle sözleşmeye geçerlilik kazandırmaktır. Ancak olaylara hakkın kötüye kullanılması yasağını uygularken hakkın kötüye kullanılması yasağının tamamlayıcı ve düzeltici fonksiyonu olduğu unutulmamalıdır. Kanundaki boşlukların hakkın kötüye kullanılması yasağı ile doldurulması hukuk düzeninin kendisini yeni olaylara uyarlayabilmesi için zorunludur. Hakkın kötüye kullanılması bu açıdan zorunludur ancak bir o kadar da olağanüstü hallerde başvurulması gereken bir kurumdur. Türk hukukunda da Alman hukukunda olduğu gibi şekil eksikliği nedeniyle geçersiz taşınmaz satımlarının olumsuz etkilerini düzeltici hukuk kuralları olmalıdır.

Yargıtay’a göre MK m.2/II’ye göre tali bir kural olarak kabul edilmiş ve her olaya öncelikle kendi kurallarının uygulanmasını daha sonra söz konusu kuralın uygulanması gerektiği kabul edilmiş ancak söz konusu özel kuralın uygulanması adaletsizliğe neden olması halinde MK m.2/II’nin sağlamış olduğu imkanla adalet sağlanmalıdır. BK m.12’nin 2. fıkrasındaki geçersizliği ileri sürmenin sınırı hakkın kötüye kullanılması yasağıdır.Sonuç olarak Merz’e katılmamak mümkün değil. Şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir. Şekli veya görünen hak korunmaz. Ancak gerçek hak korunur. Nitekim şekli hükmün amacı dışında kullanılması ve bu yolla menfaat temini hukuk tarafından korunamaz. Bu durumda yargı hassas olmak zorundadır. Hukuk ancak yasal hakların korunması içindir. Bunun aksi olduğunda şekil şartının maksadı aşılmış olur. Hakim olayın özelliğine göre adalete uygun karar vermek zorundadır.
 

Av. Kaan ÇETİNKAYA


KISALTMALAR

AMK : Alman Medeni Kanunu

BGB : Bürgerliches Gesetzbuch

BGE : Enstscheidjngen des schweizerischen Bundesgerichts

BK : Borçlar Kanunu

C. : Cilt

E. : Esas

EMK. : Eski Medeni Kanun

HGK : Hukuk Genel Kurulu

İMK : İsviçre Medeni Kanunu

K. : Karar

m. : Madde

MK : Medeni Kanun

s. : Sayfa

YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı

YHD : Yargıtay Hukuk Dairesi

YİBK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı

YKD : Yargıtay Karaları Dergisi

YMK : Yeni Medeni Kanun

Y13HD : Yargıtay 13.Hukuk Dairesi

Y14HD : Yargıtay 14.Hukuk Dairesi

Y15HD : Yargıtay 15.Hukuk Dairesi

KAYNAKÇA

ACEMOĞLU,Kevork: Eşya Hukuku Meseleleri, İstanbul 1970.

ALTAŞ, Hüseyin: Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara 1998.

DOĞANAY, İsmail: Taşınmaz Satımında Objektif İyiniyet Kuralı, Prof.Dr.Haluk Tandoğan’ın Anısına Armağan, Ankara 1990.

EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C1,2,3 İstanbul 1994.

EREN,Fikret: İnşaat Sözleşmeleri,Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer, Ankara 2001

ERTAŞ, Şeref: Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Eşya Hukuku, Ankara 2002.

HATEMİ, Hüseyin./ SEROZAN, Rona./ARPACI, Abdulkadir: Eşya Hukuku, İstanbul 1991.

HATEMİ,Hüseyin: Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku İstanbul 1998.

KAZANCI Yayınları: Kazancı Hukuk Otomasyon, Mevzuat, İçtihat

Programları Sürüm, 2.0 www. kazancı com.tr.

NOMER, F., N.:“Borç Sözleşmelerinde Şekil Eksikliğinin Müeyyidesi ve Buna Dayalı Hükümsüzlüğün Dürüstlük Kuralı (MK. M. 2/II) Dışındaki

Yollardan Giderilmesi”

M. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan İstanbul 2000.

OFTİNGER, Charles: Tercüme Eden Elbir, Halid Kemal, İsviçre Federal Mahkemesinin Medeni Hukuka Müteallik İçtihatları, (1938-1947), İstanbul 1951.

OFTİNGER,Karl,/JEANPRETRE,Raymond: Borçlar Hukukunun Genel Kısmına İlişkin Federal Mahkeme İçtihatları ;Çeviren: Kemal Dayınlarlı, Ankara 1990.

OĞUZMAN, M. Kemal ./ SELİÇİ, Özer: Eşya Hukuku İstanbul 2002.

SEROZAN,Rona: Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukuku, Genel B.lüm,C.III,İfa,İfa Engelleri,Haksız Zenginleşme İstanbul 1998.

ŞENER, Esat: Açıklamalı-İçtihatlı, Türk Medeni Kanunu, Ankara 1989.

TANDOĞAN,Haluk: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri,C1/1 İstanbul 1988.

TEKİNAY, S. Sulhi./ AKMAN, Sermet./ BURCUOĞLU, Haluk./ ALTOP,

Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993.

VON TUHR, Andreas: Çeviren Avukat Cevat Edege, Borçlar Hukuku 1-2, Ankara 1983.

YAVUZ, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1996 (Kısaltması: Yavuz,C.).

YAVUZ, Nihat: Uygulama ve Öğretide Muvazaa,İnançlı İşlem,Nam-ı Müstear ve Kanuna Karşı Hile Davaları, Ankara 2001 (Kısaltması: Yavuz,N.).

------

[1] Yavuz,N., s.155

[2] Ertaş, s.253

[3] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.99

[4] Oğuzman-Seliçi, s.281

[5] Y8HD. 13.10.1993, E.7297, K.10079 (Sınmaz, Karataş, s.1068)

[6] Y15HD. 04.12.1980, E.1990, K.2594 (Tandoğan, s.227)

[7] Tandoğan, s.227

[8] İBK, 30.09.1988, E.1987/2, K.1988/2 (Oğuzman-Seliçi, s.281)

[9] Eren, s.403

[10] Eren, s.405

[11] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.375

[12] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.102

[13] Eren, s.417

[14] Eren, s.417

[15] Nomer, F.N., s.597

[16] Nomer, F.N., s.597 

[17] Eren, s.292

[18] İBK, 30.09.1988, E.1987/2, K.1988/2 (Kazancı Hukuk Otomasyon, Mevzuat, İçtihat Programları, Sürüm 2.0)

[19] Eren, s.423

[20] Acemoğlu, s.128

[21] Acemoğlu, s.129

[22] Oğuzman-Seliçi, s.378

[23] Acemoğlu, s.129

[24] Yavuz, N., s.160

[25] Oğuzman-Seliçi, s.281

[26] Hatemi, Serozan, Arpacı, s.553

[27] Oğuzman-Seliçi, s.281

[28] Oğuzman-Seliçi, s.281 (5.7.1944 tarih ve 12/26 sayılı YİBK’ya göre; haricen satış sözleşmesine dayanarak taşınmaza zilyed bulunan alıcı malikin rızası ile zilyeddir. Şayet bu kişi söz konusu taşınmaz üzerinde bina inşa eder veya ağaç dikerse bunların malikin hiç değilse zımni rızası ile yapmış sayılır.) 29 Oğuzman-Seliçi, s.282

[29] Tandoğan, s.260

[30] Tandoğan, s.262

[31] Tandoğan, s.265

[32] Oğuzman-Seliçi, s.282

[33] Hatemi, Serozan, Arpacı, s.554

[34] Oğuzman-Seliçi, s.282

[35] Tandoğan, s.226

[36] Tandoğan, s.227

[37] Tandoğan, s.267

[38] YİBK. 30.09.1988, E.1987/2, K.1988/2 (Kazancı Hukuk Otomasyon Mevzuat, İçtihat Programları, Sürüm 2.0)

[39] YİBK. 30.09.1988, E.1987/2, K.1988/2 (Kazancı Hukuk Otomasyon Mevzuat, İçtihat Programları, Sürüm 2.0)

[40] Oftinger, s.1

[41] Hatemi, Serozan, Arpacı, s.549

[42] İBK. 30.09.1988, E.1987/2, K.1988/2, HGK. 13.2.1974, E.524, K.103 (Kazancı Hukuk Otomasyon Mevzuat, İçtihat Programları, Sürüm 2.0)

[43] Oftinger, s.1

[44] Altaş, s.163

[45] Yavuz, C., s.181

[46] İBK. 30.09.1988, E.1987/2, K.1988/2, YKD, s.511, BGE 72 II 39, 05.02.1946  48 Doğanay, s.235

[47] Eren, s.79

[48] Altaş, s.199

[49] Nomer, F.N., s.610 İçinde, Merz, Hans, Vertrag Und Vertraagshulls, 2. Aufluge, Freiburg 1992 (Vertrag)

[50] Y13HD. 24.03.1995, E.2203, K.2905 (Kazancı Hukuk Otomasyon Mevzuat, İçtihat Programları, Sürüm 2.0)

[51] Y13HD. 02.12.1991, E.7217, K.10901

[52] Yavuz, N., s.303

[53] Yavuz, N., s.159

[54] Hatemi, Serozan, Arpaci, s.550

[55] Hatemi, Serozan, Arpaci, s.550

[56] Yavuz, N., s.328

[57] Yavuz, N., s.334

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.