Av. Nilüfer Yenice
- 5271 sayılı CMK m.23/1’e göre; “karar” veya “hükme” katılmış olan hakimin üst mahkemede hüküm ve karara katılamayacağı açıkça belirtilmiş ve toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hakimin de, yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamayacağı duraksamaya yer verilmeksizin ortaya koyulmuştur. Tarafsızlığın korunması amacıyla Kanunda öngörülen özel bir yasaklılık hali de CMK m.23/3 olup, yargılamanın yenilenmesi halinde ilk yargılamada görev yapan hakim görev alamayacaktır. Her ne kadar madde hükmünde “yargılamanın yenilenmesi halinde” ibaresine yer verilse de, yargılamanın yenilenmesi talebinin CMK m.311 ila 323. maddelerde gösterilen bir sürece tabi olduğu, dolayısıyla başvurunun “kabule değer olup olmadığı” hususunda CMK m.318 uyarınca yapılacak incelemenin, ilk yargılamada görev almış ve davanın esası hakkında görüşünü açıklamış hakim tarafından gerçekleştirilmemesi isabetli olacaktır. Aksi halde; davaya bakması gereken, yani ilk yargılamada görev almayan hakimin yokluğu, dürüst yargılanma hakkı kapsamında kanuni/yetkili hakim güvencesini de ihlal edecektir. Bu sebeple kanun koyucu; ilk yargılamada görev yapan hakimin, aynı uyuşmazlıkta tekrar görev almasını, dolayısıyla aynı uyuşmazlık hakkında daha önce kanaatini bildiren hakimin, yargılamanın yenilenmesi sürecine iştirak etmesini “tarafsızlık” ilkesini gözeterek önlemiştir. Ancak belirtmeliyiz ki, CMK m.23/3’de “yargılamanın yenilenmesi talebinde” demeyip, “yargılamanın yenilenmesi halinde” ibaresine yer verildiğinden, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule değer olup olmadığı konusunda incelemenin ilk yargılamayı yapan hakim tarafından yapılmasında sakınca görülmeyeceği ileri sürülebilir. Bununla birlikte, yargı tarafsızlığının korunması adına yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığı veya yokluğu konusunda yapılacak ön incelemenin de faklı bir gözle bir başka hakim tarafından yerine getirilmesi doğru olacaktır.
- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Yargılamaya katılamayacak hakim” başlıklı 23. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz”. CMK m.23/2’nin uygulanabilirliğini yalnızca CMK m.163 ile sınırlayan 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 11. maddesine göre; “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163. maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz”.
CMK m.163’e göre; “suçüstü halinde” veya “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde”, cumhuriyet savcısına erişilememekte veya olay genişliği itibariyle cumhuriyet savcısının iş gücünü aşan bir durum varsa, sulh ceza hakimi de tüm soruşturma işlemlerini yapabilir. Bu hükümden anlaşıldığı üzere CMK m.23/2, yalnızca “suçüstü halinde” veya “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” sulh ceza hakimi tarafından koruma tedbirlerine yönelik verilen kararlar için geçerlidir. Soruşturma evresinde CMK m.163 uyarınca görev alan sulh ceza hakimi, CMK m.23/2 uyarınca kovuşturma evresinde görev alamayacaktır. Özetle, 5320 sayılı Kanunun 11. maddesi ile sınırlandırılan CMK m.23/2; yalnızca cumhuriyet savcısı yerine soruşturma işlemlerini yürüten sulh ceza hakimi tarafından yerine getirilen muhakeme işlemleri bakımından tatbik edilecektir.
Aynı/eşit statüde bulunan hukuk normları arasında aynı olaya yönelik farklı düzenlemelerin öngörülmesi halinde; uyuşmazlığa uygulanacak hukuk normu, birbirini sınırlayan veya genişleten veya birbiri ile çelişen normların, genel ve özel hüküm ilişkisine veya önceki ve sonraki hüküm ilişkisine bakılarak tespit edilecektir. Muhakeme işlemleri niteliği itibariyle geçmişe uygulanabilir değildir. 5320 sayılı Kanun, 5271 sayılı Kanunun Resmi Gazete’de yayımı tarihinden sonra yürürlüğe girdiğinden sonraki tarihlidir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe koyulması ve uygulama şekillerine ilişkin esas ve usullerin belirlenmesi amacıyla tatbik edilen 5320 sayılı Kanun; özel - genel kanun ilişkisi uyarınca ceza muhakemesi işlemlerinde özel düzenleme olarak kabul edilebilir. Bu halde, CMK m.23/2’yi sınırlayan 5320 sayılı Kanunun 11. maddesi, özel düzenleme niteliği gözönünde bulundurarak, sonraki tarihli olması itibariyle de dikkate alınabilecek ve soruşturma evresine katılan hakim, yalnızca CMK m.163 aracılığıyla görevlendirilen hakim olması halinde kovuşturmaya katılamayacaktır. İlgili düzenleme; CMK m.163 haricinde görevlendirilen hakimin, soruşturma evresinde görev aldığı halde, aynı uyuşmazlığın kovuşturma aşamasında da görev almasını engellememektedir.
Belirtmeliyiz ki, 5320 sayılı Kanunun henüz yürürlüğe girmediği dönemde; soruşturma evresinde görev alan hakimi kovuşturma evresinde yasaklayan CMK m.23/2 hükmü gereğince, yalnızca m.163 ile görevlendirilme halinde değil, daha öncesinde aynı uyuşmazlığa yönelik soruşturma işlemine bir şekilde katılan hakimin, kovuşturma evresinde de görev alması mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla; 5320 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinde sonra uygulanabilirlik sahası kısıtlanan CMK m.23/2, 5320 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce, CMK m.163 ile sınırlandırılmaksızın, tüm soruşturma işlemlerini kapsayacak şekilde tatbik edilmiş olmalıdır. Örnek verecek olursak, 5320 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce, soruşturma evresinde tutuklama kararı veren hakim, CMK m.163 ile yetkilendirilsin veya yetkilendirilmesin, aynı uyuşmazlığın kovuşturma evresinde de hiçbir sıfatla görev alamayacaktır.
Esasında 5271 sayılı Kanunun 23. maddesinin 2. fıkrası, bu kadar “sınırsız genişlik” tanırken, bu hükmü sonrasında yalnızca CMK m.163 ile kısıtlamak, şüphelinin/sanığın dürüst yargılanma hakkına da bir müdahale niteliği taşımaktadır. Her iki düzenleme de kanun niteliği taşıdığından, sonraki Kanunun (5320) önceki Kanunu (5271) daraltmasını, öncelik - sonralık veya özel - genel kanun ilişkisi ile aşmak, hakkaniyetli yargılamanın dürüst işlem ilkelerini zedelemeyecek midir? Dürüst işlem, ceza muhakemesi işlemlerinin tatbikinde ve özellikle delillerin toplanması aşamasında başvurulan usul ile kullanılan yöntemde, “tarafsızlık” gibi evrensel bir ilkenin gözetildiğine duyulan inanç ve güvenle tesis edilir. O halde, somut olayı ispatlamaya yeterli ve elverişli nitelikteki delilleri inceleyip değerlendirerek, bir anlamda davanın esasına, maddi vakıanın tespitine ve uyuşmazlığın çözümüne yönelik sübjektif kanaati oluşan hakimin; soruşturma evresinde gözlemlediği ve ulaştığı vicdani ve hukuki takdirinden arınması ve bu yolla hakkaniyetli yargılamanın dürüst işleyişini sağlayabilmesi beklenebilecek midir?
Hakimin dosyanın esasına yönelik edindiği bilgi ve görüşünden sıyrılamama tehlikesi, hangi objektif güvencelerle bertaraf edilecektir? Bu ihtimalde dahi; hakimin aynı uyuşmazlıkta edindiği ilk kanaatinden tümü ile sıyrılıp, önceki muamelenin eşitliğini sonraki tasarrufunda da koruması mümkün olabilecek midir? 5320 sayılı Kanunun 11. maddesi dikkate alındığında; CMK m.163 uyarınca görevlendirilmeyen bir hakimin, aynı uyuşmazlığın (soruşturma ve kovuşturma olmak üzere) her iki aşamasında da görev alması, hakimin soruşturma evresinde vücut bulan kanaatinin etkisini yitireceği veya aynı kanaati sonraki tasarruflarında taşımayacağı haksız bir beklenti değil midir?
CMK m.163’ün yalnızca soruşturma işlemlerini kapsadığından hareketle; cumhuriyet savcısına ulaşılamayan veya olay genişliği itibariyle cumhuriyet savcısının iş gücünü aşan hallerde başvurulan bu usulün, CMK m.100 ve 101’de şartları öngörülen tutuklama tedbirini kapsamadığı, dolayısıyla CMK m.163 uyarınca görevlendirilen sulh ceza hakiminin, CMK m.100 ve 101 uyarınca tutuklama kararı veremeyeceği ileri sürülebilir. Çünkü CMK m.163, yalnızca cumhuriyet savcısına tanınan soruşturma işlemlerini kapsamakta ve soruşturma evresinde CMK m.101 uyarınca verilecek tutuklama kararı, yalnızca cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından verilebilmektedir. Yalnızca “suçüstü halinde” veya “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde”, cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibariyle cumhuriyet savcısının iş gücünü aşan bir durum varsa, bu halde soruşturma işlemlerini cumhuriyet savcısı yerine sulh ceza hakimi üstlenir. Ancak bu görev, yalnızca cumhuriyet savcısının kanunen yetkilendirildiği iş ve eylemler için geçerli olduğundan, CMK m.101’de ayrıcalıklı olarak düzenlenip, soruşturma evresinde cumhuriyet savcısının istemi ile sulh ceza hakimi tarafından verilebilen tutuklama kararlarını kapsamayacaktır.
- Benzer hususta, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tutuklama kararı verme yetkisi” başlıklı 125. maddesinde yer alan düzenlemeye göre; “Kamu davasının açılmasından önceki aşamada, yer itibariyle yetki kazanacak olan asliye mahkemesindeki hakim veya şüphelinin bulunduğu yerdeki hakim, savcılığın talebi üzerine veya savcıya ulaşılamıyorsa ve gecikmede tehlike varsa, tutuklama kararını kendiliğinden verir. Kamu davasının açılmasından sonraki aşamada tutuklama kararını, davaya bakan mahkeme ve eğer temyiz edilmişse, hükmü temyiz edilmiş olan mahkeme verir”. Bu hükümden anlaşılan; soruşturma evresinde yer itibariyle yetkili olan mahkeme tutuklama kararı verebilecek ve sonrasında açılan kamu davasını aynı mahkeme yürütebilecektir. Dolayısıyla yer itibariyle yetkili olan mahkeme, her iki aşamada da (soruşturma ve kovuşturma aşamasında) tutuklama kararı vermeye yetkili olacak ve davanın esası hakkında hüküm kurabilecektir.
- Yine benzer düzenleme (5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 74. maddesine benzer nitelikte) “Şüphelinin gözlem altına alınması” başlıklı Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 81. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında yer almaktadır; “Mahkeme sadece şüphelinin fiili işlediği konusunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunduğu taktirde (şüphelinin resmi bir psikiyatri hastanesine yatırılmasına ve orada gözlem altına alınmasına) karar verebilir. Soruşturma evresinde karar verilmesi gerekiyorsa, bu kararı ‘kovuşturmanın açılması kararını’ verecek olan mahkeme verir”. Bu hükümden anlaşılan ise; soruşturma evresinde “gözlem altına alma” tedbirini tatbik eden mahkemenin, Türk Ceza Muhakemesinde iddianamenin kabulüne karar verecek olan mahkeme, Alman Ceza Muhakemesinde kovuşturmanın açılması kararını verecek olan mahkeme olabilmesi mümkündür.
- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre daha dar nitelikte bir düzenleme öngören, mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun “Karara iştirak edemeyecek hakimler” başlıklı 22. maddesine göre; “Aleyhinde kanun yollarından birine müracaat edilmiş olan bir hükme iştirak eyleyen hakim mafevk mahkemesince bu hükme dair verilecek karara iştirak edemez”. Esasında bu hüküm; CMK m.23/1’in karşılığı olup, CMK m.23/2-3’e dair herhangi bir düzenleme içermemektedir. Bu yönüyle; yalnızca “aleyhine kanun yollarından birine başvurulmuş karara” katılma hali için geçerli olup, yeni 5271 sayılı CMK m.23/1’de öngörülen “bir karar ve hükme” katılma haline göre daha kısıtlayıcıdır. Yine 5271 sayılı CMK m.22’de karşılığını bulan, “Hakimin bakamayacağı haller” başlıklı CMUK m.21’in 4. bendine göre; “Aynı davada cumhuriyet müddeiumumiliği (cumhuriyet savcısı), adliye zabıta memurluğu, mağdurun veya maznunun müdafiliğini yapmış olan hakim”, davanın esası hakkında karar veremeyecektir.
- Bu hususta, mülga 1412 sayılı CMUK yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nca verilen 05.12.1977 tarihli, 1977/2 E. ve 1977/3 K. sayılı karara göre; “Tutuklama unsur ve koşullarının gerçekleşmesi halinde hakim veya mahkemece soruşturmanın her hal ve aşamasında verilebilen biri tedbir kararıdır. Sanığın tutuklanmasına veya salıverilmesine karar vermekle hakim oyunu belli etmiş sayılamaz. Nitekim duruşma sırasında da mahkemeler soruşturmanın bütün aşamalarında hatta hükümle birlikte tutuklama veya salıverme kararı vermekte ve aynı davanın duruşmasına devam etmektedirler. Burada CMUK m.22’ye aykırılıktan söz edilemez. Bu itibarla, hazırlık soruşturması sırasında CMUK m.124, 125. maddelerine göre sanığın tutuklanmasına veya salıverilmesine karar veren hakimin davaya bakan Mahkemenin duruşmasına katılmasında bir sakınca bulunmadığı doğrultusunda görüş birliğine varılmıştır”.
Soruşturma evresinde usul işlemlerini yürüten ve bu aşamada her bir koruma tedbirinin aradığı şartları, somut olay ve şüpheli özelinde değerlendirip takdir eden hakimin, davanın esasına yönelik vicdan ve kanaatinin oluşmadığını ileri sürmek, öncelikle yargılama tasarrufu ile bu tedbirlerin icrasından beklenen “ihsas-ı rey” usulünün olağan görünümüne aykırıdır. Soruşturma aşamasında tatbik edilen koruma tedbirlerinden; CMK m.116 uyarınca aramada “makul şüphe”, m.100 uyarınca tutuklamada ve m.128 uyarınca taşınmazlar ile hak ve alacaklara elkoymada “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller”, CMK m.134 uyarınca bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde aramada, CMK m.135 uyarınca telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinde, CMK m.139 uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçla izleme tedbirlerinde “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi” şartlarının varlığı aranmaktadır. Bu şartların varlığı ise, somut olayın ispatına elverişli delillerin değerlendirilmesi ve dosya kapsamında hakime sunulan somut verilerin incelenmesi ile mümkündür. Bu halde; ilk aşamada, yani soruşturma evresinde görev alan hakim, somut olay karşısında edindiği önyargılarını kovuşturma aşamasında bir tarafa bırakarak, özellikle (CMK m.100 uyarınca) suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delilleri değerlendirip takdir ettikten ve şüphelinin tutuklanmasına karar verdikten sonra, vicdani ve hukuki açıdan oluşan kanaatini terk edebilecek midir? Bu aşamada; verilen ilk kararın tarafsızlığı kadar, aynı uyuşmazlığa yönelik ikinci defa verilen kararın ve o karara götüren sürecin de tarafsız işlemesi gerekecektir.
CMK m.100 uyarınca suçun işlendiğine yönelik kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin takdir ve değeri, aynı uyuşmazlıkta verilen mahkumiyet kararının gerekçesine yansıtılmışsa, yani mahkumiyet hükmünün gerekçesi ile soruşturma evresinde verilen tutuklama kararının gerekçesi arasında hukuki ve fiili hiçbir farklılık bulunmamakta ise, bu halde aynı uyuşmazlığın hem soruşturma ve hem de kovuşturma evresinde görevlendirilen hakimin, “tarafsızlık” ilkesinin şüpheli/sanık lehine öngörülen güvencelerini sağladığı söylenebilecek midir? Kanaatimizce, bir tedbir olsa da tutuklama gibi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan bir yöntemin tatbiki sırasında şüpheli veya sanık için aranan suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin varlığını veya yokluğunu tespit eden hakim, esas itibariyle ihsas-ı reyde bulunmuştur. Bu durum adli kontrol tedbiri için de geçerlidir. Esasında tutuklama ve adli kontrol kararı veren veya reddeden hakim, CMK m.163’de öngörülen görevin çok üstüne çıkmış, görüş bildirmiş ve tarafsızlığını kaybetmiştir. Bu noktada, hakimin tarafsızlığının devam ettiği söylenemeyeceği gibi, sanıktan da kendisini tutuklayan hakimin tarafsızlığına güvenmesi beklenemez. Hakim içsel olarak tarafsız olsa bile, sübjektif tarafsızlığını kaybetmiş olsa dahi objektif tarafsızlığını ve dolayısıyla dışsal tarafsızlığını kaybetmiştir.
Esasında beklenen ve özlenen yüzde yüz objektif ve sübjektif hakim tarafsızlığı hiçbir zeminde sağlanamaz. Ancak bu konuda mümkün olanın en iyisini de yapmak gerekir. Tutuklama ve adli kontrol konularında sulh ceza hakiminin CMK m.100, 101 ve 109 uyarınca özel olarak yetkilendirildiği, bu nedenle bu tedbirlerle ilgili kararların CMK m.163’ün kapsamına girmediği bir doğrudur. Ancak bu doğrunun, hakim tarafsızlığı yönünden ayrışmayı gerektirmeyeceğinden, 5320 sayılı Kanunun 11. maddesine katılmadığımıza belirtmek isteriz.
Bu hususta İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; “belirli bir davada belirli bir hakimde oluşan kişisel kanaat” hususunu dürüst yargılanma hakkı çerçevesinde irdeleyip, hakimin “tarafsızlık” konusunda haklı bir kuşkuyu bertaraf edecek güvencelere sahip olup olmadığını tespit etmektedir.
- 1995/27692 sayılı ve 15.10.2002 tarihli Karakoç ve Diğerleri - Türkiye kararına konu somut olayda; başvurucular, Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin (DGM’nin) bünyesinde asker kökenli bir hakimin bulunması ve gözaltına ilişkin 17 Eylül 1993 tarihli tutuklama kararına imza atan hakimlerin daha sonra aleyhlerinde açılan kamu davasında da görüş bildirmeleri sebebiyle bu mahkemenin ‘tarafsız’ ve ‘bağımsız’ olmadığını iddia etmişlerdir. Hükümet, tutuklama kararının esasa ilişkin bir karar ile aynı olmadığını, bu kararın yargılamanın bir aşamasında ek bir önlem olarak verildiğini ve benzer bir önlem alan hakimlerin sanığın tutuklanmasını gerekçelendirmek için delillerin yeterli olup olmadığını incelemeleri gerektiğini belirtmiştir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bir mahkemenin “bağımsız” olup olmadığına karar verirken İHAM; üyelerinin atanma şeklinin, görev sürelerinin, dış baskılara karşı korunmalarının ve bağımsızlık görünümü sergileyip sergilemediklerinin dikkate alınması gerektiğini vurgulamaktadır[1]. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, başvurucuların Yerel Mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına dair endişelerini iki sebebe bağlamaktadır; birincisi Diyarbakır DGM hakimlerinin tutuklama kararını vermeleri ile birlikte davanın esasına ilişkin zaten görüşlerini açıklamış olmaları, sonrasında aynı hakimlerin daha sonra başvurucular aleyhinde açılan davanın esası hakkında değerlendirmede bulunmaları, ikincisi ise, Mahkeme heyetindeki hakimlerden birisinin askeri makamlara bağlılığıdır.
İHAM, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 104. maddesine güre, tutuklama kararı verecek olan hakimin, suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunduğuna kanaat getirmesi gerektiğini belirtmiştir. Hakimlerin kuvvetli belirtilerin varlığını tespit etmek için, ilk olarak savcı tarafından hazırlanan iddianamenin gerçek veriler üzerinde kurulduğundan emin olmaları gerekmektedir. Somut olayda; DGM bünyesinde görev alan Mahkeme Başkanı, üye askeri hakim ve diğer hakim, 17 Eylül 1993 tarihinde ve henüz başvurucular hakkında kamu davası açılmadan tutuklama kararı vermişlerdir. Bu karara göre, sözkonusu konuşmada suç işlendiğine dair kuvvetli belirtiler bulunduğu gerekçesiyle başvurucuların tutuklanmasına karar verilmiştir. Esasında DGM tarafından verilen tutuklama kararının, davanın esasına ilişkin kararla aynı olmadığı görülmektedir. Ancak İHAM; adıgeçen hakimlerin başvurucuların mahkumiyet kararlarına da imza attıklarını ve tutuklama kararının gerekçeleri ile 13 Nisan 1994 tarihli mahkumiyet kararının gerekçeleri arasında herhangi bir fark bulunmadığını belirtmiştir. Halbuki hakimlerin görevi, suça ilişkin kuvvetli belirtilerin bulunup bulunmadığının tespiti sırasında kendilerine sunulan delilleri değerlendirmektir. Bu konuda hakimlerin değerlendirmeleri ile davanın sonuçlandırılması arasında çok ince bir fark oluşmuştur. Ayrıca, aynı Mahkeme Başkanı, 16 Kasım 1995 tarihli erteleme kararı ile de başvurucuları mahkum etmiştir. İHAM, yukarıda anılan unsurların, başvurucuların Diyarbakır DGM'nin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığına dair endişelerini doğruladığı sonucuna varmıştır.
Her ne kadar, yukarıda sıraladığımız mevzuat ve içtihat özelinde; soruşturma evresinde tutuklama veya benzeri koruma tedbirlerini tatbik eden hakimin, kovuşturma evresinde de görev alabileceği, dolayısıyla “delil değerlendirme” usulünün vicdani ve fikri yükümlülüklerini (önce soruşturma ve sonrasında kovuşturma evresinde) üstlenebileceği ileri sürülse de, kanaat bildirir her tasarrufun, aynı uyuşmazlığın kovuşturulmasına yönelik bir sonraki yargısal işlemde “tarafsızlık” ilkesini zedeleyeceği kabul edilmelidir.
Esasında bu hükümlere yüklenen amaç; öncesinde aynı uyuşmazlığa yönelik yargısal işleme katılmış olan hakimin, somut olaya müdahalesi ile oluşacak kanaatinin “tarafsızlık” ilkesini zedeleme olasılığını önlemektir. Yargılamanın her aşamasında gözetilen ve kamu düzeninden sayılan bu haller; hakimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanan hakimin hükme katılmasını CMK m.289/1’in (b) bendi uyarınca hukuka kesin aykırı hal, dolayısıyla mutlak bozma sebebi saymıştır.
------------------
[1] 22.11.1995 tarihli Bryan – Birleşik Krallık kararı, paragraf 37.
Kaynak: Haber 7
