SÖZLEŞMEDEN DOĞAN ÖNALIM HAKKININ KULLANILMASINDA SÜRELER

Önalım hakkı yenilik doğuran haklar içerisinde, sahibine bir malın satışı halinde tek taraflı irade beyanı ile malın maliki olabilme yani öncelikli satın alabilme hakkı veren bir haktır. Türk medeni kanununda açıkça bir tanımı olmamakla birlikte taşınmaza ait kısıtlamaları içeren md. 732-735 ve kişisel hakların şerhini ihtiva eden md 1009 kısmında bahsedildiği görülmektedir. “İsviçre ve Alman hukukunda bu hak genellikle adi ve hâsılat kirası içinde tanınmakta ve bu yolla kiracıya o mala malik olma imkânının verildiği görülmektedir.”^[1] Önalım hakkının kanuni önalım ve akdi önalım hakkı şeklinde iki türü mevcuttur. Bu kapsamda öncelikle sözleşmeden doğan önalım hakkının genel özelliklerinden bahsedilecek sonrasında bu hakkın kullanımı için belirlenen süreler izah edilmeye çalışılacaktır.

Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı

Sözleşmeden doğan önalım hakkı temelde bir alacak hakkıdır. “Bu sözleşmesel hak, İsviçre’de ortaya çıkış sürecinde genellikle kira sözleşmelerine konulan bir kayıt şeklinde görülmüştür.”^[2] Akdi önalım hakkının hukuki niteliğine dair doktrinde üç farklı görüş mevcuttur. Bunlar ayni hak teorisi, özel borç ilişkisine dayanan alacak hakkı görüşü ve Yargıtay’ın da son dönemlerde benimsediği görüş olan yenilik doğuran hak görüşüdür. Bu minvalde akdi önalım hakkı ile kişiye ayni bir yetkiden ziyade nispi bir yetki vermekte ve münhasıran borç ilişkisinin tarafları arasında hüküm ifade etmektedir. Ancak bu hak tapu kütüğüne şerh verilmek suretiyle etkisi güçlendirilmiş nispi hakka dönüşerek üçüncü kişilere karşı da hüküm ifade edebilecektir. Akdi önalım hakkı bir yenilik doğuran haktır.

“Sözleşmeden doğan önalım hakkının, yenilik doğuran haklardan hangi gruba girdiği de tartışmalı olmakla birlikte, 20.06.1951 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı’nda kurucu yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmektedir.” ^[3] Akdi önalım hakkını diğer yenilik doğran haklardan ayıran özellik şarta bağlanmış olmasıdır. Bu hakkın kullanılabilmesi için hakka konu taşınmazın satılması şartı mevcuttur.

Sözleşmeden doğan önalım hakkı olağan ve nitelikli olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Olağan (adi) önalım hakkında kişi önalım hakkını kullanma şartlarını ayrıca belirtmemiştir. Üçüncü kişi taşınmazı ne şekilde ne ücrete aldıysa önalım hakkı sahibi de aynı şekilde almaktadır. Nitelikli önalım hakkında ise hak sahibi sözleşmede taşınmaza dair ücreti veya alım şartlarını önceden belirtmekte ve buna uygun olarak kullanmaktadır.

Önalım hakkı sağlar arası kurulabileceği gibi vasiyetname ya da miras sözleşmesi gibi ölüme bağlı tasarrufla kurulabilir. Yine aynı şekilde hem taşınırlara ilişkin hem taşınmazlara ilişkin akdi önalım hakkı kurulabilmektedir.

Son ayrım olarak önalım hakkı tapuya şerh edilmiş ve edilmemiş olmak üzere de ayrılmaktadır. Tapuya şerh edilen önalım hakkı etkisi güçlendirilmiş nispi hak olacak ve herkese karşı ileri sürülebilecektir. Şerh edilmemiş akdi önalım hakkı ise nispi hak olup sadece taraflar arasında hüküm ifade edecektir. Bu anlamda önalım hakkının hangi satışta kullanacağı sorusu akla gelmektedir. Şöyle ki tapu kütüğüne şerh edilmiş bir önalım hakkı her malike karşı kullanılabileceği için teknik olarak her satışta kullanılabilir. Ancak tapu kütüğüne şerh edilmemiş bir önalım hakkı sadece taraflar arasında hüküm ifade edeceğinden ilk satışta kullanılabilecek sonraki satışlarda geçerliliği kalmayacaktır.

Önalım Sözleşmesi ve Şekli

Taşınır veya taşınmaz sahibinin önalım hak sahibi ile yaptığı ve önalım hakkı sahibine satış veyahut satışa eşdeğer durum halinde önalım hakkı tanığı sözleşmeye önalım sözleşmesi denilmektedir. “Bu satım ilişkisi kapsamında malikin satım konusu üzerinde mülkiyeti sağlama, hak sahibinin ise bedeli ödeme borcu söz konusu olmaktadır. Önalım sözleşmesi tarafların önalım hakkının tanınmasına dair olan irade beyanlarını içermeli ve bu hakkın hangi mala ilişkin olduğunu göstermelidir. Hakkın kullanılma şartları ve özellikle önalım hakkı sahibinin ödemesi gereken bedel sözleşmede belirtilmese de olur.”^[4] Yukarıda da ayrıntılı olarak izah edildiği gibi bedel belirlenmeden yapılan bu sözleşme adi akdi önalım hakkı olarak nitelendirilecektir.

Önalım sözleşmesinin hukuki durumu hakkında doktrinde fikir ayrılıkları vardır. Bir kısım yazarlar önalım sözleşmesini satım sözleşmesi içinde değerlendirirken bir kısım yazarlar ise bundan ayrı tutarak sui generis sözleşme olduğunu savunmaktadırlar.

Önalım hakkı sözleşmesi tek başına yapılabileceği gibi var olan sözleşmeye madde eklenmek suretiyle de yapılabilir. Ayrıca önalım hakkı kişiye bağlı verilebileceği gibi taşınmaz malikine bağlı verilerek eşyaya bağlı hak olarak tanımlanabilir.

Sözleşmeden kaynaklanan önalım hakkının devri ve mirasçılara geçmesi mümkündür. Hakkın devri için sözleşmede açıkça bu kaydın yer alması TBK Md. 239 kapsamında zorunludur, aksine bir kayıt bulunmadığı sürece murisin ölümü ile mirasçılara kendiliğinden geçer.

Kanundan kaynaklanan önalım hakkında kural olarak paydaşlar kendi aralarında satış gerçekleştirdiklerinde önalım hakkı doğmamaktadır. Ancak paydaşlar kendi aralarında akdi önalım sözleşmesi yaparak paydaşlar arası satışlarda önalım hakkı tanımlayabilirler.

Yapılan bu sözleşmenin geçerliliği yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. (TBK Md. 237) Bilindiği üzere alım ve geri alım hakkı sözleşmelerinin geçerliliği resmi şekilde yapılmasına bağlıdır. Kanun koyucunun önalım sözleşmesinde yazılı şart ile yetinmiş olmasının sebebi uygulamada önalım hakkının daha fazla tercih ediliyor olması ve kolaylık sağlanmasıdır.

“Önalım sözleşmesi adi yazılı şekilde yapılırken, bu şeklin kapsamında sözleşmenin objektif ve sübjektif esaslı unsurları yer almalıdır; objektif esaslı unsurlar taraflar (açık kimlikleri ile) ve önalım konusu maldır31. Bedel, önalım sözleşmesinin objektif esaslı unsuru değildir; zira bedel belirlenmeden de sözleşmenin akdedilmesi mümkündür.”^[5]

“Önalım sözleşmesinin kurulmasından sonra yapılacak değişikliklerin de yazılı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Çünkü Borçlar Kanununun 12. maddesine göre; kanunen yazılı olması gereken sözleşmelerin değiştirilmesi dahi yazılı olmak zorundadır. Borçlar Kanununun yazılı olması gereken sözleşmelerde, borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunluluğunu düzenleyen 13. maddesi itibariyle, önalım sözleşmesinde borç altına girecek olan tarafların imzalarının bulunması da zorunludur. Önalım sözleşmesinde borç altına girecek taraf taşınmaz maliki olup, onun imzasının bulunması yeterlidir. Önalım hakkı sahibi, hakkın kullanılmasından sonra doğacak satım ilişkisi ile birlikte önalım bedelini ödeme borcu altına gireceği için onun imzası aranmayacaktır.” ^[6]

Görüldüğü üzere önalım sözleşmesinin geçerli olması için sözleşmenin yazılı olması ilk kuraldır. Kanun koyucu burada adi yazılı şekli (taşınmazlar için) yeterli görmüştür. Daha sonra tarafların objektif hususlarda anlaşmış olması aranacaktır. Bahsi geçen bu objektif hususlar tarafların kimliği ve önalım hakkına konu olacak taşınmazdır. Bu iki hususta anlaşma sağlandığı anda sözleşme kural olarak kurulmuş sayılacaktır e sübjektif husus olan bedel daha sonra kararlaştırılabilecektir. Zira akdi önalım sözleşmelerinin konusu çoğunlukla gayrimenkul mallar olmakta ve günümüz şartlarında bir ay hatta bir günde dahi malın bedelinde değişiklik olabilmektedir. Bu anlamda bedel hususunda önceden anlaşma yapılması neredeyse olanaksızdır.

Kanunun şekil şartı konusu taşınmaz olan önalım sözleşmeleri için geçerlidir. Taşınırlar için yapılan önalım sözleşmesi herhangi bir şarta tabi değildir. Bu anlamda Türk Borçlar Kanunu genel hükümler gereği taraflar ayrıca bir şekil şartı öngörmediği sürece taşınırlara dair yapılacak önalım sözleşmelerinde şekil serbestisi uygulanacaktır.

Önalım Hakkının Kullanılması

Önalım hakkının kullanımı taşınmaz üzerindeki her türlü el değiştirmede mümkün değildir. Kanun koyucu önalım hakkının kullanımını belli başlı şartlara bağlamıştır. Bunun ilk şartı satış veyahut satışa eşdeğer bir işlem tesis edilmesidir. Yani ekonomik olarak bir meblağın söz konusu olması gerekmektedir. Bununla beraber önalım hakkı sahibinin hakkı kullanmasını imkansız kılan işlemlerde önalım hakkı kullanılmamaktadır. Bunlara örnek olarak cebri icra satışları ve kamu hizmetine dair yapılan kamulaştırma vb işlemler örnek gösterilebilir.

“Önalım olayı, önalım hakkı konusu olan şeyin üçüncü kişi tarafından getirilecek bir ivaz karşılığı teminine imkan veren bütün hukuki işlemlerdir.”^[7] Türk Borçlar Kanunu Md.240 gereği satış ve satışa eşdeğer işlemlerde önalım hakkı kullanılabilmektedir. Yani önalım hakkının kullanılabilmesi için bir önalım olayının gerçekleşmesi gerekmektedir.

“Önalım hakkı, taşınmazın satışı ya da ekonomik bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlemin yapılması hâllerinde kullanılabilir. Taşınmazın, mirasın paylaşımında mirasçılardan birine özgülenmesi, cebrî artırma yoluyla satışı ve kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi ve bunlara benzer amaçlarla edinilmesi hâllerinde önalım hakkı kullanılamaz.”

Böylelikle 27.3.1957 tarih ve 12/2 sayılı YİBK’nin “görünüşte satış şeklinde yapılsa bile, esasında bağışlama, miras hissesinin önceden devri niteliğinde olan işlemlerde, önalım hakkı kullanılmaz” ve “taşınmazın, malikin borcu nedeniyle haczedilerek cebri müzayede ile satılması halinde, önalım hakkı kullanılmaz. İçtihatları yasa hükmü haline gelmiştir.”^[8]

Önalım hakkı açısından taşınmaz malikinin ya da üçüncü kişinin satışı önalım hakkı sahibine bildirmesi zorunludur. Kanun koyucu burada yazılı (noter) bildirimi aramaktadır. Bu bildirimin zorunlu olması hak düşürücü sürenin ispatında önem arz etmektedir. Gerek kanunda gerek Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında önalım hakkının dava ile kullanılması ve hak sahibine bildirimin yazılı yapılması kabul edilmektedir.

“Önalım hakkı alıcıya karşı ancak dava açmak suretiyle kullanılır. TMK’nın 733/3. maddesi hükmüyle yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Önalım hakkı alıcıya karşı ancak dava açmak suretiyle kullanılır. TMK’nın 733/3. maddesi hükmüyle yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirme yükümlülüğü getirilmiştir.” (Yargıtay 6. HD., 01.03.2011, E. 2011/11718, K. 2011/2260)

“Her ne kadar, Medeni Kanun’un 733/f.3 maddesinde, satımın diğer paydaşlara bildirilmesinden söz ediliyorsa da, burada düzenlenen yasadan doğan önalım hakkı olduğundan yasa koyucunun paydaş sözcüğünü kullanması doğrudur. Zira 735/son maddesinde yasadan doğan önalım hakkının kullanılmasına ilişkin hükümlerin, sözleşmeden doğan önalım hakkına da uygulanacağı öngörüldüğünden, yasanın 733. maddesindeki “paydaşlara” kısmının sözleşmeden doğan önalım hakkı söz konusu olduğunda “ önalım hakkı sahibine” şeklinde anlaşılması gerekmektedir.”^[9]

“Önalım hakkında satıcı ve alıcıya yükletilen bildirim yükümlülüğünün MK. Md. 1019 gereğince tapu sicil memurları için de söz konusu olduğu kabul edilmektedir . Bu maddeye göre, tapu sicil memuru ilgililerin bilgisi dışında yapmış olduğu işlemleri onlara tebliğ etmekle yükümlüdür. O halde satımın gerçekleştirildiğinin tapu sicil memuru tarafından önalım hakkı sahibine tebliğ edilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte uygulamada tapu sicil memuru bu bildirimi gerçekleştirmemektedir. Buna rağmen onun veya hazinenin sorumluluğuna gidilememektedir.”^[10] Her ne kadar böyle bir sorumluluk öngörülse de uygulamada yoğunluk sebebiyle tapu sicil memurlarının bu bildirimi yapması neredeyse imkansız hale gelmiştir. “Fakat devletin sorumluluğuna, ancak tapu kütüğüne şerh edilmiş önalım hakkı bakımından alıcının, satıcının ya da ilgili tapu idaresinin bildirimde bulunmaması halinde başvurulabilmelidir. Alıcı ya da satıcı bildirimde bulunmuşsa, artık tapu idaresinin bilgilendirme yapmadığı gerekçesi ile zararın tazminini talep etmek, hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıyacaktır.”^[11]

Kanunen bildirim yükümlülüğü alıcı ve satıcıda bulunduğu için yapılmayan bildirimden kaynaklı önalım hakkı sahibinin oluşan zararını alıcı ve satıcıdan isteyebilmesi mümkündür. Ancak hem alıcıdan hem satıcıdan hem de tapu idaresinden zararın istenmesi öğretide hakkın kötüye kullanımı olarak kabul edilmektedir.

Önalım Hakkının Kullanılmasında Süreler

Kanun koyucu gerek Türk Medeni Kanununda gerek diğer kanunlarda asıl olarak kamu düzeninin korunmasını amaçlamaktadır. Özellikle mülkiyet hakkı hususunda hak sahibinin belirsiz olması hakkın arada kalması kamu düzeni açısından sakıncalı görülmektedir. Bu görüşün temelinde Gaius’un ortaya koyduğu ne dominia in perpetum incerta maneat yani mülkiyetin ilanihaye bilinmez kalmaması prensibi yer almaktadır. Kanun koyucu bu prensibe dayanarak bir anlamda mülkiyet hakkının belirliliği hususuna dikkat etmektedir. Buna göre bir taşınır veyahut taşınmazın malikinin belirli olması kanun koyucu açısından elzem bir durumdur zira toplumun genel düzeni açısından mülkiyet hakkınım belirli olması malın malikinin belirli veyahut belirlenebilir olması medeni hukuk ve eşya hukuku bakımından istenen bir olgudur. İşbu sebeplerle önalım hakkının kullanılması belirli bir süreyle sınırlı tutulmuştur zira mülkiyet hakkının açıklığa kavuşması gerekmektedir.

Satış Tarihi 4271 Sayılı Kanundan Önce ise

Eski medeni kanunda önalım hakkının kullanımı açısından öğrenilme tarihinden itibaren bir ay ve herhalde sicile işlenme tarihinden itibaren on yıllık hak düşürücü süre öngörülmekteydi. Her olayın içinde ulunduğu zamanda yürürlükte olan yasalara göre değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle 4271 Sayılı yeni Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe giriş tarihi olan 01/01/2002 tarihinden önceki satışlarda bahsi geçen süreler uygulanmaktadır. Nitekim Yargıtay 6. HD , 12.04.2007 tarihli, E. 2007/2209, K. 2007/4308 sayılı kararında da

“Olayımıza gelince; mahkemece her ne kadar davacının satışı öğrenmesinden itibaren bir ay içerisinde davanın açılmamış olması nedeniyle süresinde açılmadığından reddine karar verilmiş ise de; uyuşmazlığın satış tarihinde yürürlükte olan TMK'nın hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. TMK'nın 733/4. maddesi hükmü uyarınca yapılan satışın paydaşlara bildirilmesinden itibaren üç ay içerisinde dava açılabileceği ne, satış işleminin satıcı veya alıcı tarafından davacıya noter kanalıyla bildirilmemiş bulunmasına ve satış tarihinden itibaren iki yıllık süre geçmeden dava açılmış olmasına göre davanın süresinde olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile süre yönünden davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.” denilmek suretiyle bu hususa vurgu yapılmıştır.

Satış Tarihi 4271 Sayılı Kanundan Sonra ise

Akdi önalım hakkının kullanımı açısından iki farklı süre öngörülmüştür. Esasında kanuni önalım hakkı için öngörülen bu süreler yukarıda da açıklandığı üzere akdi önalım açısından da geçerlidir. (TMK Md. 735/son) Bu sürelerden ilki satışın önalım hakkı sahibine bildirildiği andan itibaren işlemeye başlayan 3 aylık süredir. Doktrinde buna asgari süre de denilmektedir. Yine Türk Borçlar Kanunu Md. 242 de üç aylık asgari süreden bahsetmektedir. Buna göre önalım hakkı sahibi satışın kendisine bildirildiği andan itibaren 3 ay içinde dava açarak önalım hakkını kullanabilecektir. Bu sürenin başlaması için satış işleminin önalım hakkı sahibine tebliğ edilmesi gerekmektedir. Bu bildirimin noter kanalı ile yapılması yeni Medeni Kanun’da getirilen bir zorunluluktur. Tebliğde sadece satışın yapıldığının bildirilmesi yeterli olmayıp sözleşmenin içeriği de yer almalıdır. İkici süre ise satışın gerçekleşmesinden itibaren 2 yıl geçmekle biten azami süredir. Bu süre içerisinde hak sahibine satış bildirilmese dahi önalım hakkı artık kullanılamayacaktır. 2 yıllık sürenin başlama anı yevmiye defterine satışın kaydedildiği andır. Türk Medeni Kanunu Md. 1022:

“Aynî haklar, kütüğe tescil ile doğar; sıralarını ve tarihlerini tescile göre alır.

Tescilin etkisi, kanunen öngörülen belgeler isteme eklenmiş veya geçici tescil hâlinde belgelerin uygun zamanda tamamlanmış olması koşuluyla yevmiye defterine yapılan kayıt tarihinden başlar.” Dolayısıyla satışın yevmiye defterine kaydından itibaren 2 yıl geçtikten sonra önalım hakkı kullanılamayacaktır.

Yargıtay 6. HD., 12.11.2012 tarihli E. 2012/15703, K. 2012/14579 sayılı kararına göre de hak düşürücü süre açısından tescil tarihinin esas alınması gerektiği

“TMK. 705. maddesi hükmü uyarınca kural olarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur. Diğer yandan aynı Yasanın 1022. maddesi gereğince ayni haklar kütüğe tescil ile doğar ve bundan sonra üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir hale gelir. Önalım davaların da hak düşürücü süreyi düzenleyen TMK'nın 733. maddesinde; satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi yükümlülüğü getirilmiş ve hakkın, satışın hak sahibine bildirildiği tarihten itibaren üç ay ve herhalde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşeceği öngörülmüştür. Maddedeki “satıştan” tapu memuru önünde yapılan ve tapu kütüğüne tescil edilen satış kastedilmektedir. Çünkü ayni hak tapu kütüğüne tescil ile doğar. Önalım hakkının kullanılması için hak düşürücü sürenin ihalenin kesinleştiği tarihten itibaren başlatılması düşünülemez. Dava açma tasarrufu bir işlem olduğuna göre üçüncü kişiler yönünden mülkiyet, iktisabın tapu kütüğüne tescil edilmesi ile doğacağından ve ancak bundan sonra tapu sicilinin aleniyetinden söz edilebileceğinden bildirim yapılmayan hallerde iki yıllık hak düşürücü sürenin bu tescil tarihinden itibaren başlaması gerekir.” şeklinde ifade edilmiştir.

“Önalım hakkı sahibinin, satışı kesin olarak başka bir yolla öğrenmesi, üç aylık ve iki yıllık sürelerin işlemesine neden olmaz.”( Yarg. 6. HD, 29.,01.2009-11773/596)

Önalım olayının haricen öğrenildiği durumlarda hak sahibine karşı savunulan sürenin geçtiğine dair iddialar dinlenmez zira hak düşürücü sürenin başlangıcını gerek kanun gerek Yargıtay’ın yerleşik içtihatları iki farklı başlangıç tarihi ile sınırlı tutmuştur. İlki önalım hakkı sahibine bildirimin yapıldığı asgari süreyi belirleyen başlangıç anı, ikincisi ise tapuya tescille başlayan azami süreyi belirleyen başlangıç anıdır. Yine konuyla alakalı Yargıtay 6. H.D. 01.10.2012 Tarihli, E. 2012/7237, K. 2012/12543 sayılı kararında da bu husus:

“Uyuşmazlığın satış tarihi itibariyle 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. Anılan yasanın 733/3 maddesinde yukarda açıklandığı üzere satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığı ile bildirilmesi yükümlülüğü getirilmiştir. Yasal önalım hakkının kullanılması için gerekli sürenin başlaması konusunda geçerli olan kural “öğrenme” olgusu değil “bildirim”. olgusudur. Bu bildirim de herhangi bir bildirim değil noter aracılığı ile yapılacak bildirimdir. Madde metninde "bildirilir” şeklinde kullanılan ifade kesinlik taşıdığı gibi, sürenin “bildirimden” başlayacağı da devamı fıkrada açıkça ve kesin olarak ifade edilmiştir. Bu açık düzenleme karşısında süre mutlaka bildirimden itibaren başlayacağından bildirim yapılmamışsa hak sahibinin satışı öğrendiği ileri sürülerek sürenin başlatılması ve hak düşümü sonucunu doğurması olanaklı değildir. Bir başka deyişle yasal önalım hakkının kullanılması için öngörülen üç aylık hak düşürücü süre satışın önalım hakkı sahibine alıcı veya satıcı tarafından noter aracılığı ile bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Önalım hakkı sahibinin satışı kesin olarak başka bir şekilde öğrenmiş olması sürenin işlemesine yol açmaz. Bu hüküm emredici niteliktedir. Bu yükümlülük yerine getirilmediğine ve öğrenme ile hak düşürücü süre başlamayacağından hak düşürücü sürenin geçtiğinden de söz edilemez.” Denilerek açıklanmıştır.

“Önalım hakkı şerh edilmiş olup olmadığına bakılmaksızın önalım sözleşmesinde kararlaştırılan süre içinde varlık kazanmaktadır. Ayrıca şerh edilmiş önalım sözleşmesinde hak, şerhte belirtilen süre içinde her bir malike karşı kullanılmaktadır (MK. md. 735/1). Dolayısıyla, bildirimden itibaren üç ay ve satımdan itibaren iki yıl olarak kabul edilen önalım hakkının kullanılma sürelerinin, önalım sözleşmesinde veya şerhte kararlaştırılan süre içinde malik(ler)e karşı kullanılması gerekmektedir.”^[12]

Kanunda öngörülen bu süreler hak düşürücü niteliktedir. Bu sürelerin durması ya da kesilmesi söz konusu olamaz. Burada doktrinde hak düşürücü süre sonunda hakkın tamamen mi ortadan kalkacağı yoksa o satış için mi ortadan kalkacağı hususunda tartışmalar mevcuttur. Bu anlamda aslında önalım sözleşmesinin genel koşullarına bakmak gerekmektedir. Önalım sözleşmesi eğer şerh edilmemiş ise önalım hakkının sadece ilk satış için geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu anlamda burada hak düşürücü süre sonunda hak tamamen ortadan kaybolmaktadır. Ancak önalım sözleşmesi tapuya şerh edilmiş ise veyahut bu hak eşyaya bağlı hak olarak tesis edilmişse önalım hakkının kullanılması ilk satışla sınırlı kalmayacaktır bu bağlamda hak tamamen ortadan kalmayacak sadece o satış açısından ortadan kalkmış olacaktır.

Bu sürelerin sözleşme ile değiştirilebileceğine dair birtakım görüşler mevuttur. Ancak bahsi geçen üreler kesin niteliktedir ne süreler ne de önalım hakkı sahibinin öğrenme anı sözleşme ile değiştirilemez zira hakkın kötüye kullanılmasına çok müsait bir konudur.

Önalım hakkının kullanılmasında süreler hak düşürücü nitelikte olduğu için dava esnasında sürenin geçtiğinin öngörülmesi bir defi değil itirazdır. Bu minvalde taraflar sürenin geçtiğini ileri sürmeseler dahi hakim tarafından bu husus resen dikkate alınmalıdır. Nitekim bu husus Yargıtay 6. HD, 24.05.2012 tarihli , E. 2012/4494, K. 2012/7811 sayılı kararında da

“Önalım hakkı satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Bu süre hak düşürücü süre olup mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir. “ şeklinde ifade edilmiştir.

Sürenin geçtiğinin ispatı bunu iddia edene ait olacaktır. Her ne kadar resen dikkate alınıyor olsa da tarafların ispat açısından hak düşürücü sürenin geçtiğini kanıtlamaları gerekmektedir. Kanunda özel bir ispat şartı aranmadığından ispatı her türlü delille mümkündür.

Av. Dilara TANIRLI

KAYNAKÇA

TÜRK MEDENİ KANUNU EŞYA HUKUKU Av. Talih UYAR CİLT III,

SÖZLEŞMEDEN DOĞAN ÖNALIM HAKKI, Sevtap YÜCEL Eskişehir Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi

SÖZLEŞMEDEN DOĞAN ÖNALIM HAKKI, Mustafa Aykut Kayaözü, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi

SÖZLEŞMEDEN DOĞAN ÖNALIM HAKKI Contractual Pre-Emption Right, Feride DEMİRBAŞ

ÖNALIM HAKKI VE SINIRLARI, Sultan Melis SARAY TÜRE İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi

ÖNALIM DAVALARI , Ahmet Cemal RUHİ Seçkin Yayıncılık 2013, ANKARA