1. Giriş ve Yasal Düzenlemeler
İrade özerkliğinden doğan ve bireylerin özgür iradelerinin ifadesi olarak kabul edilen sözleşme özgürlüğü kavramı borçlar hukuku sistemi içindeki en temel hukuk ilkelerinden birisini ortaya koymaktadır.[1]
Sözleşme özgürlüğü Anayasanın 48. maddesiyle koruma altına alınmıştır. Türk Borçlar Kanunu’nun Birinci Kısım, Birinci Bölümünde yer alan “F. Sözleşmenin içeriği” başlığıyla düzenlenmiş 26 ve devamı maddeleri ile sözleşmenin içeriğine ilişkin serbesti düzenlenmiş ve sınırları çizilmiştir.
MADDE 26- Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.
MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.
TBK madde 26 taraflara sözleşmenin içeriğini diledikleri gibi düzenleme yetkisi tanımıştır. Kanunda birtakım sözleşme tipleri düzenlenmiş olsa da kişiler bu sözleşme tiplerinden birini kullanmak zorunda olmayıp diledikleri takdirde kanunda düzenlenmemiş bir sözleşme tipi de kullanabileceklerdir.
Yukarıda yer verilen 27. maddede sözleşme özgürlüğünün bazı hallerde kısıtlanabileceği belirtilmiş ve bu haller “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler” olarak sıralanmıştır. Hükmün devamında sözleşmenin bir kısmındaki geçersizliğin tamamına yayılmayacağı ancak geçersiz olan hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağının açıkça anlaşılması halinde sözleşmenin tamamının kesin olarak hükümsüz olacağı belirtilmiştir.
2. Sınırlama halleri:
a) Kanunun emredici hükümlerine aykırılık: Kanunlarımızda yer alan amir/emredici hükümlere aykırı hükümler eklemek sözleşmeyi o hükümler yönünden geçersiz hale getirecektir. Bu hale bir örnek vermek gerekirse Türk Medeni Kanunu’nun 23. maddesinde kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceği düzenlenmiş olup misalen iki kişi arasında kölelik sözleşmesi, kesin olarak hükümsüz olacaktır.
b) Ahlaka aykırılık: Ahlak kavramı birçok kanunumuzda yer alan bir kavramdır. Şu kadar ki, kanunlarımızda en sık yer bulan soyut kavramların başlarında gelmektedir. Sözleşme metnine eklenen bir hükmün ahlaka aykırı olup olmadığının kararı mahkemeye ait olacaktır. Kölelik/köleleştirme sözleşmeleri bu halin de bir örneğidir.
Bir başka örnek olarak da başlık parası verilebilir. Esasında başlık parası konusu tam da ahlak kavramının soyutluğu gibi genel ahlak kurallarının değişkenliğine güzel bir örnek oluşturmaktadır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 15.11.1976 tarih ve 1976/4887 E. – 1976/4912 K. sayılı kararında bu uygulamanın hem hukuka hem de genel ahlâka aykırı olduğu vurgulanmıştır.
c) Kamu düzenine aykırılık: Kamu düzeni kavramı Adalet Bakanlığı’nın Türk Hukuk Sözlüğünde; bir ülkedeki kurum ve kuralların, devletin güvenliğini, kamu hizmetlerinin iyi işlemesini, bireyler arasındaki ilişkilerde huzuru ve toplumsal barışı, hukuk ve ahlak kurallarına uygunluk ile sağlayan düzen şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımdan kamu düzeni kavramının oldukça geniş olduğu anlaşılmaktadır. Kamu düzeni kavramı Türk Hukukunda sıklıkla atıf alan bir kavram olmasından dolayı da ayrıca önemlidir. Bu hale ilişkin bir örnek vermek gerekirse; iki kişi arasında yapılan bir sözleşme ile bir kişinin her gün aynı saatte evinin penceresinden aşağı, sokağa tabak atacağı konusunda anlaşmaları kamu güvenliğini tehlikeye düşüren bir hüküm olacağından dolayı kesin hükümsüz olacaktır.
Aynı şekilde yapılan bir sözleşmeyle kişinin bir devlet kurumuna giderek orada verilen hizmeti aksatacağı taahhüdü altına girmesi de yine kesin hükümsüz olacaktır. Konuyla ilgili sayısız örnek verilebilir. Sözleşmedeki düzenlemenin kamu güvenliğini, kamu hizmetlerinin iyi işlemesini veya en basit düşünceyle toplumsal huzuru bozması halinde bu hüküm/sözleşme kesin olarak hükümsüz olacaktır.
d) Kişilik haklarına aykırılık: Bir kişinin hak, değer ve varlıkları gibi tüm unsurlar; o kişinin kişilik haklarını oluşturmaktadır. Kişilik hakkı, kişinin toplum içindeki saygınlığını ve kişiliğini serbestçe geliştirmesini temin eden öğelerin tümü üzerindeki haklarıdır. Bu haklar kişiliğe bağlı, dokunulmaz, devredilemez ve vazgeçilemez haklardır.
Din değiştirme taahhüdü, makul olmayan bir ameliyata razı olmak gibi sözleşmeler, kişilik haklarına aykırılık gerekçesi ile kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacaklardır.[2]
e) Konunun imkansızlığı: Kanunda belirtilen imkansızlığın, sözleşmenin kurulduğu anda bulunması ve objektif imkansızlık olması gerekmektedir. Objektif imkânsızlık, edimin borçlu da dâhil olmak üzere hiç kimse tarafından ifa edilememesidir. Örneğin ölmüş atın canlandırılarak teslim edilmesi mümkün değildir. Subjektif imkânsızlık ise, ifanın yalnızca borçlu tarafından yerine getirilememesidir. Örneğin yeterli bilgisi olmamasına rağmen herhangi birisine hukuki yardımda bulunacağını taahhüt eden şahsın ifayı yerine getirememesinde subjektif imkânsızlık vardır.[3]
Av. Mehmet Berke ERYILMAZ
---------------------
[1] Sözleşme Özgürlüğü Yönünden Dürüstlük Kuralları - Derya Ateş – TBB Dergisi, Sayı 72, 2007 sf.75
