Müterafik Kusur, Fikret Eren’in de tanımladığı gibi, “Ancak aynı şartlar altındaki makul, dürüst ve ortalama bir kişinin, kendi menfaati icabı, zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçınması gereken bir davranış tarzını ifade etmektedir.”
Müterafik kusur indiriminin yapılabilmesi için;
- Zarar görenin, zararı doğuran fiile razı olması,
- Zarar görenin, zararın doğmasında ya da artmasında etkili olması,
- Zarar görenin, tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış olması gerekmektedir.
Borçlar Kanunu madde 52’de müterafik kusur indiriminin hangi oranda yapılacağı belirtilmemiştir. Bu oran Yargıtay’ın istikrarlı ve yerleşik içtihatlarıyla %20 olarak belirlenmiş ve sigorta tahkim, ilk derece mahkemeleri ile istinaf tarafından da kabul görmüştür. Misal, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2016/4100 Esas, 2016/5898 Karar sayılı kararı: “Dosya kapsamı itibariyle kazada ölen davacılar murisi yolcu M.Ş'ın araç sürücüsünün alkollü olduğunu bilerek araca binmiş olduğu anlaşılmakta olup,…%20 oranında müterafik kusur sebebi ile indirim yapılarak sonucuna göre karar verilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.”
Araç sürücüsünün ehliyetsiz olması ve bu ehliyetsizlik durumunun zarar gören tarafından bilinerek araca binilmesi halinde, tazminat hesaplamasında müterafik kusur indirimi yapılmaktadır. Tazminat hesaplamalarında müterafik kusur indirimi yapılması için Yargıtay kararlarında da sıkça belirtildiği üzere araçta yolcu konumunda bulunan kişinin (zarar görenin), sigortalı araç sürücünün ehliyetsiz olduğunu bilmesi gerekmektedir.
Ölümlü ya da yaralamalı bir trafik kazasında, ölen ya da yaralananın (zarar görenin) emniyet kemerini takmayarak yolculuk yapması, zararın artmasına sebebiyet vermiş ise (misal: emniyet kemeri takmadığı için çarpma ile birlikte araçtan fırlayan yolcunun ölümü) tazminat hesaplamasında müterafik kusur indirimi yapılmasını gerektirmektedir.
Zarar görenin, alkollü sürücünün aracına alkol aldığını bilerek binmesi ve kazanın alkol dolayısıyla meydana gelmesi halinde, tazminat hesaplamasında müterafik kusur indirimi yapılmasını gerektirmektedir. Yargıtay bu hususla ilgili olarak şu şekilde karar vermiştir: “Akollü sürücünün kullandığı araca durumu bilerek binmiş olan davacının olayda müterafik kusuru olduğu kabul edilmelidir.” (Yargıtay 4.HD.21.03.2006 E. 2005/1430 K. 2006/3027)
Zarar görenin motosiklette yolcu olması ve motosiklete kasksız binmesi ve özellikle baş bölgesinden yaralanması tazminat hesaplamasında müterafik kusur indirimi yapılmasını gerektirmektedir. Konuya ilişkin olarak Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E. 2014/24006 K. 2016/6479 kararı: “Desteğin motosiklete kasksız olarak binmiş olması halinde 6098 Sayılı BK'nın 52. maddesi uyarınca zarar görenin müterafik kusuru kabul edilmeli ve bu sebeple de belirlenecek kusur oranında bir indirim yapılması zorunludur. Bu itibarla somut olayda yukarda anılan kanun maddesi gereğince tazminattan indirim yapılmasının gerekip gerekmediği hususunun tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, bu hususun karar yerinde değerlendirilmemiş olması bozmayı gerektirmiştir.”
İstiap haddinin (Deniz, kara ve hava taşıtlarının yük ve yolcu miktarlarını belirleyen sınır.) aşılması, tazminat hesaplamasında müterafik kusur indirimi yapılmasını gerektirmektedir. Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 2015/7675 E. , 2018/1070 K. sayılı kararı:”..araç istiap haddinin aşılmasının davacının uğradığı zararın doğumu ya da artmasında etkili olup olmadığı, davacının olayda müterafik kusurlu olup olmadığı, BK'nun 44. maddesi (TBK 52. md) uyarınca maddi tazminattan hakkaniyete uygun indirim gerekip gerekmediğinin irdelenip tartışılması, ondan sonra varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde, eksik incelemeyle karar verilmesi doğru görülmemiştir.”
Özetle, müterafik kusur indiriminin yapılabilmesi için, haksız fiilden zarar görenin zararın oluşmasında yahut artmasında bir etkisinin olması gerekmektedir. Tazminat hesaplamasında müterafik kusur indiriminin yapılabilmesi için, yukarıda verilen örneklerde olduğu gibi, zarar görenin kusura bir katılımının olması zorunludur.. Müterafik kusur indirimi oranının, kanun koyucu tarafından belirtilmemesi kimi zaman keyfi uygulamalara yol açtığı düşüncesiyle, Yargıtay bu oranı her olay bakımından %20 olarak sabitlemiştir. Ancak hiçbir olay, bir diğerinin aynısı değildir. Her olayda, müterafik kusur oranını belirleyecek sayısız etkenler vardır. Bu nedenle, Hakimin, her olayın oluşuna ve zarar görenin, zararın artmasındaki rolüne göre ve hakkaniyete uygun bir değerlendirme yaparak bu oranı belirlemesi gerektiği düşüncesindeyim.
Av. Dilan Şahin
