banner628

25 Ekim 2021

TEORİDEN PRATİĞE İPOTEĞİN FEKKİ DAVASI

Giriş

Günlük hayatta kişiler ticari, ekonomik, sosyal ve benzeri nedenlerle birtakım borç alma ya da borç verme gibi hukuki sonuçları olan işlemler tesis etmektedir. Yapılan bu hukuki işlemde kişileri en fazla kaygılandıran husus, borcun zamanında ifa edilip edilmeyeceği meselesidir. Yani borcun güvencesi, teminatı ehemmiyet arz etmektedir. Bu nedenlerle alacaklı, hapis hakkı, taşınır rehinleri ve taşınmaz rehinleri gibi alacaklarına güvence şartı getirebilmektedir. Uygulamada bu duruma en fazla banka kredi sözleşmelerinde rastlamaktayız. Konumuz itibarıyla biz borç karşılığında taşınmazlar üzerine tesis edilen rehinin yani ipotek kavramına, ipoteğin sona erme hallerine ve netice olarak ipoteğin fekki davasına usul ve esas bakımından değineceğiz.

İpotek

İpotek, mevcut veya henüz doğmamış olmakla birlikte doğması muhtemel olan bir alacağın güvence altına alınması amacıyla taşınmazın tapu kütüğüne rehin şerhi konulması işlemi olarak tanımlanmaktadır. İpotek meselesi Türk Medeni Kanununun 881. Maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre ipotek gerekli hukuki şartlar oluştuğunda hak sahibine rehine konu olan taşınmaz vesilesi ile alacağını elde etme yetkisi veren sınırlı bir nesnel haktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus güvence altına alınan husustur. İpotek ile güvence altına alınan husus alacaklı değil alacaktır. Nitekim alacaklı yani ipotekli taşınmaz sahibi/ borçlu değişebilir fakat alacak, ipotek gerekli şartlar kapsamında tapuya işlenmiş ise muhafaza edilir.

İpoteğin Sona Erme Halleri

a- Alacağın Ödenmesi veya Taşınmazın Yok Olması

Alacağın sona ermesi halinde ipotek hakkı da kendiliğinden ortadan kalkar (TBK. m.131/I).  Meselâ, ifa, ibra, yenileme, alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi, ifa imkânsızlığı alacaklının feragat etmesi ile takas bakımından durum böyledir (TBK. m.131 vd.). Böyle bir durumda ipotek tapu kütüğünden terkin edilinceye kadar sadece şekli nitelik arz eder. Alacak sona erince ipotekli taşınmaz maliki, rehinli alacaklıdan terkine muvafakat etmesini talep edecektir. İfade etmek gerekir ki uygulamada karşılaşılan sıkıntılardan bir tanesi de borçlunun borcunu ödediğine dair bilgi ve belgelere ile tek başına tapuya gidip ipoteğin kaldırılmasını istemektedir. Bu usul yanlıştır. Alacaklının beyanı olmaksızın malikin/borçlunun tek başına ipoteğin terkinin istemesi hukuka uyar değildir. Esas olarak son bulan ipoteğin şekli olarak da son bulması için bu beyanın mutlak olması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay HGK. 18.09.2013 Tarih, 14-93/1364 sayılı ilamında ‘’ TMK 883, alacağın sonra ermesi durumunda malike rehinli alacaklıdan terkine muvafakat beyanında bulunma yetkisi vermiştir. Esasında ipotek, alacağın sona ermesine bağlı olarak sicil dışı kendiliğinden sona ermiş olsa idi böyle bir muvafakat yetkisi ipotek alacaklına verilmezdi’’ karar vermiştir. Karardan da anlaşılacağı üzere terkin için alacaklının beyanı mutlak olarak aranmaktadır.

Pek tabi alacaklının bu beyanı vermesi için alacağına mutlak surette kavuşması gerekmektedir. Yargıtay borcun ödendiğini iddia ederek ipoteğin fekki davası açılan durumlarda alacağın ödenip ödenmediği hususunun titiz bir şekilde irdelenmesini istemektedir. Yargıtay 23. HD. T. 9.7.2012, E. 2012/2115 K. 2012/4724 ilamında “…İpoteğin kaldırılmasında ipotekte belirtilen borç miktarının ödenip ödenmediği hususu önem taşımaktadır. Bu durumda, mahkemece konusunda uzman bir bilirkişi seçilerek tarafların iddia ve savunmalarıyla sunduğu deliller üzerinde inceleme yapılarak, davacının davalıya borcunun bulunup bulunmadığı, ipoteğin kaldırılma koşullarının oluşup oluşmadığı konusunda bilirkişiden denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesini..’’ doğru görmeyerek bir önceki mahkemenin vermiş olduğu kararı bozmuştur.

b- İpotek Süresinin Sona Ermesi

İpoteğin sona erme hallerinden biri de ipoteğin konu olduğu sözleşme süresinin dolmasıdır. Pek tabii belirtmek gerekir ki ipotek illa bir süreye bağlı olmak zorunda diye bir hüküm söz konusu değildir. İpotek süresiz de kurulabilir. Uygulamada karşımıza çıkan ipotek ise ya süresizdir ya da fekki alacaklı tarafından bildirinceye kadar ibaresi eklenerek kurulan ipotektir. Alacaklının beyanı hususunu yukarıda açıkladığımız için burada değinmeyeceğiz. Sadece şunu belirtmekte fayda vardır FKB şartlı ipotekler de uygulamada süresiz bir şekilde kurulmuş ipotek olarak işlem görmektedir. Doktrin ve Yargıtay her ne olursa olsun eğer bir süre söz konusu ise bu süresin tapu kütüğünde rehin hakları bölümünde müddet sütununa yazılması gerektiğini savunmaktadır.

Tapu kütüğüne süreli olarak tescil edilmiş olan ipoteğin süresinin dolmuş olması da ipoteğin terkinini gerektiren bir sona erme sebebidir. Nitekim sürenin sona erme neticesinde ipoteğin terkini meselesi doktrinde ve Yüksek Mahkeme kararlarında tartışmalıdır. Yargıtay bazı kararlarında ipoteğin terkini için sadece ipotek süresinin sona ermiş olmasını yeterli bir sebep olarak görmemektedir. Kimi kararlarında ise ipoteğin süresinin sona ermesi ile teminat fonksiyonunu kaybettiği ve kaldırılması gerektiği kanaatindedir. Yargıtay 23.H.D 2013/3451 E., 2013/4657 K., 04.07.2013 tarihli ilamında ‘’…ipotek akit tablosu incelendiğinde, ipoteğin 30 ay müddetle kurulduğu, sürenin sona ererek, ipoteğin teminat vasfının sona erdiği görülmüştür. Belirtilen bu gerekçeyle ipoteğin kaldırılması gerekirken…” kararı ile ipotek süresinin sona ermesinin, ipoteği de sona erdireceğini kabul etmektedir. Yargıtay bir başka kararında ise 19. H.D. 2016/13396 E., 2017/7264 K.,25.10.2017 karında ise, ‘’…5 yıl süre bitmeden ve taraflar arasında mutabakat sağlanmadan ipoteğin kaldırılmasının istenemeyeceği..’’ kanaatine varmıştır. Aynı hukuk Dairesi 24.11.2000,5576/806 sayılı bir başka kararında ‘’Dava konusu ipotek, altı ay süreli olarak verilmişse de ipoteğin fekki için bu sürede davacı şirketin borcunun olmaması..’’ gerektiğine hükmetmiştir. Yargıtay izah ettiğimiz bu son iki kararında güttüğü amaç ipoteğin fekki için belirlenen sürenin sona ermesi ile birlikte aynı zamanda ipotek alacaklısının da alacak hakkının doğmamış olmasını veya alacağın sona ermesini şart koşmuştur. Taraflar arasında sağlanmasını istediği mutabakattan kasıt budur.

7181 sayılı kanunun 19.Maddesi atfı ile TMK’nın 883. maddesine; ‘’İpotek süreli olarak kurulmuşsa, sürenin bitiminden itibaren otuz gün içinde ipotekli taşınmaz üzerinde 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 150/c maddesinde belirtilen şerhin konulmaması hâlinde ipotek, malikin talebiyle tapu müdürlüğünce terkin edilir.” eklenmiştir. Buna göre süreli ipoteklerde tapu müdürlüklerince terkin işleminin yapılmasının önü açılmıştır. En önemli şart ise taşınmaz üzerinde İİK 150/c şerhinin bulunmamasıdır. 150/c şerhi bulunan taşınmaz üzerinde ipotek terkin işlemi yapılamayacaktır. Bunun nedeni ise kanun koyucunun, ipotek alacaklılarına ulaşmanın zor olması ve bu zorluğun aşılmasını amaçlamaktadır.

Buna göre, süreli olarak tesis edilen ipoteklerde 30 günlük süre içerisinde ipotek alacaklısı tarafından 150/c şerhi işlenmemesi halinde, ipotek borçlusu malik tapudan ipoteğin terkinini isteyebilecektir.  Uygulamadan bu 30 günlük sürenin niteliği tartışmalıdır. Kanaatimizce ipotek alacaklısına verilen 30 günlük süre hak düşürücü nitelikte değildir. İpotek borçlusuna verilen bir öncelik hakkıdır. Yani 30 günlük sürenin dolmasından sonra da ipotek borçlusu tarafından terkin talebinde bulunulmamışsa, ipotek alacaklısı tarafından yine de taşınmaz üzerine 150/c şerhi konulabilmelidir.

c- İpotek Sözleşmesinin Geçersiz Olması

İpotek sözleşmesinin geçerliliği, resmi şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Aksi takdirde, ipotek sözleşmesi kesin hükümsüzdür. Şekle aykırı bir sözleşmeye istinaden yapılan tescil de ipotek hakkının kazanılmasını sağlamayacaktır. Taşınmaz maliki bu hükümsüzlüğe istinaden mahkemeden tapu sicilinin düzeltilmesini talep ederek ipotek terkinini sağlayabilir. İpoteğin konu olduğu sözleşmede asıl alacak haricinde taraflar arasında öngörüldüğü takdirde faiz oranının da yer alması ve tapu kütüğüne tescil edilmesi gerekir. Tapu Kanununun 26. Maddesi uyarınca, resmi şekil, tapu memuru tarafından gerçekleştirilir. Uygulamada kimi zaman noterler vasıtasıyla da ipotek sözleşmesi yapılmaya çalışılmaktadır. Açıkça belirtmek gerekir ki noterler tarafından ise bahse konu sözleşme yapılamaz. Aksi takdirde, TBK 12/2 gereğince ipotek sözleşmesi kesin hükümsüzdür.

İpoteğin Fekki Davası

a- Davacı ve Davalı Taraf

İpoteğin fekki davasında davacı kural olarak ipotek şerhinin bulunduğu taşınmazın malikidir. Kural bu olmakla beraber şartlar oluştuğunda borçlu ve taşınmazı ipotek şerhli olarak alan yeni malikte uyuşmazlığın davacısı olabilmektedir. Borçlu ya da yeni malik borcun ödendiğini dolayısı ile ipoteğin son bulmasını gerektiğinin tespitini ve şerhin kaldırılmasını isteyebilecektir. İpotek bedelinin tamamen ödendiğinin ispat edilmesi halinde, dayanağı kalmayan ipoteğin iptal edilmesi gerekir. Bir başka deyişle, borçlu (davacı) borcunu tamamen ödediğini ispatlarsa, ipoteğin dayanağı kalmayacağından ipoteğin iptali gerekir76. İpoteğin kurulmasına neden olan borcun kısmen ödenmesi halinde ipoteğin iptalinin nasıl olacağına gelince, bu konuda Yargıtay, isabetli olarak, ipoteğin ödenen borç miktarınca iptal edilmesi gerektiğine karar vermiştir (Yargıtay 11. HD. 25. 5. 1982, 1966/ 2501).  Yeni malik –eski malik hususunda ifade etmek gerekir ki İpotekli taşınmazın devredilmesi halinde, borç kural olarak kendiliğinden yeni malike geçmez. Asıl borçlunun şahsi sorumluluğu devam eder (TMK. m.888/I). Yeni malikin sorumluluğu ise, ayni nitelikte olduğundan ötürü taşınmazın değeriyle sınırlıdır. Dolayısıyla, ipotekli taşınmaz devredildiği takdirde, davacı artık yeni malik olur. Eski malikin dava açma hakkı yoktur (Yargıtay 14. HD. T. 6.10.2008, E. 2008/10087 K. 2008/11028).

Davacı meselesinde değinilmesi gereken bir diğer önemli husus ise paylı mülkiyet ve elbirliği mülkiyet halinde davacının kim olacağıdır. Paylı mülkiyete tabi taşınmazın tamamı üzerinde bulunan geçersiz ipotek hakkına ilişkin olarak ipoteğin fekki davası her bir paydaş tarafından açılabilir. Zira bahse konu dava taşınmazın tamamına aittir dolayısıyla bölünemeyen talep niteliğindedir. Bu nedenle paydaşlardan biri tarafından açılan dava kazanılırsa, sonuçtan diğer paydaşlar için de etki edecektir. Elbirliği Mülkiyetinde ise ortakların hep birlikte ya da ortaklığa bir temsilci atanması suretiyle dava açılması gerekmektedir. Paylı mülkiyetteki gibi tek başına bir dava açılması ve bu davanın tüm ortaklığa etki etmesi gibi bir durum söz konusu değildir.

Bu konuda Yargıtay 16. H.D. 2015/13890 E., 2017/7960 K., "Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp, haklarının terekenin tamamını kapsadığı, TMK’nın 702. maddesinde topluluk devam ettiği sürece tasarrufi işlemlerde tüm ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerektiğinin belirtildiği, dava açmak da tasarrufi bir işlem olduğuna göre, mirasçılardan birisinin kendi payını ileri sürerek dava açmasının mümkün olmadığı, başka bir anlatımla bir mirasçının tek başına elbirliği ile mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunma yetkisinin bulunmadığı, mirasçılarından birisinin kendi payı hakkında açtığı davanın, diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da dava açılmış sayılamayacağından, davaya diğer mirasçıların katılması (olurlarının alınması) veya TMK'nın 640. maddesi uyarınca miras ortaklığına temsilci tayin edilmek suretiyle davaya devam edilmesinin de mümkün olmadığı, davacıların böyle bir dava açma yetkisi bulunmadığından davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi" gereğine hükmetmiştir.

İpoteğin fekki davasında davalı ise ipotekli alacaklıdır. Davalı tarafta birden fazla alacaklı var ise bu alacaklılar arasında zorunlu ya da ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusu olabilir. Bu durum uyuşmazlığa göre değişmektedir. Dikkat edilmesi gereken husus zorunlu dava arkadaşlığı mevcut ise davanın bütün husumetlilere yöneltilmesi gerekmektedir.  Uygulamada en sık karşılaşılan sorunlardan bir tanesi de davalı taraflardan birinin, ipoteğin bulunduğu yer tapu müdürlüğünün sanılması ve bu şekilde dava açılmasıdır. Oysaki Tapu Müdürlüğü ipoteğin fekki davasında davaya taraf olarak tutulamaz. Bu konu yüksek mahkeme kararları ile de sabittir. Yargıtay 14. H.D. 2013/15 E., 2013/2125 K., sayılı ilamında; ‘’İpotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) bulunması ve rehin sözleşmesinin Türk Medeni Kanununun 856. maddesi gereğince tapu siciline tescil edilmesi gerekir. İpoteğin kaldırılması istemini içeren davaların’’ ipotek alacaklısına karşı yöneltilerek açılması gerektiğine hükmetmiştir.

b- Görevli ve Yetkili Mahkeme

İpoteğin kaldırılması davası, taşınmazın aynına ilişkin olduğu için, yetkili mahkeme HMK. Mad. 12 uyarınca taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir. Burada kesin yetki söz konusudur. Aksinin kararlaştırılması söz konusu olamaz. Görevli mahkeme ise kural itibariyle dava konusu ipotekli taşınmazın değeri ne olursa olsun artık asliye hukuk mahkemesidir (HMK. mad.2). İpoteğin kaldırılması davasındaki görevli mahkeme bazı hallerde taraflar arasındaki ilişkinin niteliğinden hareketle değişiklik gösterebilir. Sırasıyla izah etmek gerekirse;

- Aile konutu niteliğindeki taşınmazın üzerine konulan ipoteğin kaldırılmasına yönelik davada görevli mahkeme Aile Mahkemesidir.

- Taraflar arasındaki ilişkinin temelinde tüketici işlemi bulunmaktaysa, davada tüketici mahkemesi görevlidir.

- Uyuşmazlık ticari dava niteliğinde ise, görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesidir

DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN DİĞER HUSUSLAR

- İpoteğin kaldırılması davası için kanunda herhangi bir süre öngörülmemiştir. Yani hak düşürücü süre ya da zamanaşımına tabi değildir, dolayısıyla her zaman açılabilir.

- YANILMA nedeniyle açılan ipoteğin fekki davası TBK 39/1 uyarınca 1 yıl içinde açılmalıdır. ( Yetkisiz Vekil durumlarında sık karşılaşılmaktadır)

- Bu davanın açılması için herhangi bir teminat gösterilmesi gerekmemektedir.

- Dava açıldıktan sonra davacı malik tarafından taşınmaz devredilirse davayı yeni malik sürdürebilecektir.

- İpoteğin fekki davasını doğrudan etkileyebilecek bir dava söz konusu olur ise bekletici mesele yapılmalıdır. (Taşınmaz satış vaadi, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlıklardan doğan davalar buna örnektir)

- İpoteğin geçerli olması için ipoteğe konu alacağın GEÇERLİ bir alacak olmasına dikkat edilmelidir. Alacağı doğuran borç ilişkisi usulen ya da esasen geçersiz ise ipotek de hiç şüphesiz geçersiz olacaktır.

- İpoteğe konu olan taşınmaz AİLE Konutu niteliğinde ise ipotek tesisi için diğer eşin AÇIK rızası unutulmamalıdır. Bu rızanın yazılı olmasına dikkat etmek lazımdır.

- Taşınmaz tapu kaydında arsa vasfında olsa bile üzerinde bulunan bina mesken olarak kullanılıyor ise aile konutu olarak kabul edilmektedir.

- İpoteğin Fekki davası malvarlığına ilişkin bir dava olduğundan konusu parayla ölçülebilmektedir. Dolayısıyla NİSPİ harca tabidir.

- Taraflardan biri vesayet altında ise (hükümlülükten ötürü vs.) davanın vasi atandıktan sonra görülmesi gerekmektedir.

Stj. Av. Abdulkadir TOK

KAYNAKÇA

Pekcanıtez Hakan, Atalay Oğuz, Özkan Meral Sungurtekin, Özekes Muhammet, İcra ve İflas Hukuku, Ankara: Yetkin Yayınları, 2013.

Pekcanıtez Hakan, Özekes Muhammet, İcra ve İflas Hukuku Pratik Çalışmalar, Ankara: Yetkin Yayınevi, 2014.

Kuru Baki, İcra ve İflas Hukuku; Ders Kitabı, İstanbul: Legal Yayıncılık, 2016.

Kuru Baki, İcra ve İflas Hukuku; El Kitabı, Ankara: Adalet Yayınevi, 2013.

Muşul Timuçin, Teorik ve Uygulamalı İcra ve İflas Hukuku I,  Alfa Yayınları, İstanbul 2001.

Muşul Timuçin, İcra ve İflas Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi, Adalet Yayın. 2017-Ankara

Acar Faruk; Rehin Hukuku Dersleri, 2Vedat Kitapçılık- İstanbul 2017.

Tenekeci Cüneyt, İpoteğin Kaldırılması ve İpotekte Sıra Sistemi, Ankara, Seçkin-2018

Özbay İbrahim, İpoteğin İptali davası Üzerine Bir İnceleme, Binali Yıldırım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2007

Ünlütepe Mustafa, İpoteğin Alacak Bakımından Kapsamı, TBB Dergisi 2012

Akçaal Mehmet, İpoteğin Kaldırılması Davası, İnönü Üniversitesi hukuk Fakültesi Dergisi, 2019

Özel Bengisu, İpotek Hakkının Sona Ermesi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, 2019

https://emsal.yargitay.gov.tr/BilgiBankasiIstemciWeb/yeniTasarim/index.jsp

http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm

banner626
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.