TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ İDDİASI KAPSAMINDA MÜLKİYET HAKKI İHLALİ VE ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU HAKKI

(1) “Selahattin Demirtaş v. Turkey (no. 2) [GC] - 14305/17” kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Daire; “262. …. Bununla birlikte; başvurucunun ilk ve devam eden tutukluluğuna karar veren hâkimliklerin, başvurucuya karşı ceza davası açan savcılıkların, tutukluluğun devamına karar veren ağır ceza mahkemesi hâkimlerinin ve son olarak, Anayasa Mahkemesi hâkimlerinin hiçbirisi söz konusu konuşmaların başvurucunun yasama dokunulmazlığı kapsamında korunup korunmadığı konusunda bir değerlendirmede bulunmamıştır. Mahkeme başvurucunun bu husustaki argümanlarına yönelik hiçbir analizde bulunulmamasına hayret etmektedir.”; “263. .. Bununla birlikte, söz konusu argümanın makullüğü ve Anayasa’nın 83. maddesinin ilk fıkrası uyarınca tanınan güvenceye rağmen, yargı yetkilileri başvurucunun tutukluluğunu devam ettirmiş, temelde siyasi konuşmaları temelinde yargılamış ve söz konusu beyanların yasama dokunulmazlığı korumasından faydalanıp faydalanmadığına ilişkin hiçbir değerlendirmede bulunmamışlardır.” şeklinde değerlendirmeler yapmıştır.

(2) AİHM Büyük Daire, şüpheli/sanık tarafından ileri sürülen argümanların, savunmaların, gerekçeli kararda tartışılmamasına, çürütülmemiş olmasına, hatta ne sebeple bu savunmalara itibar edilmediğinin gerekçelendirilmemiş olmasını hayretle ifade etmiş, hatta mahkemeleri zincirleme saymak suretiyle, bu husustaki hak ihlalinin olağanlaştığını tespit etmiştir. Son zamanlarda terör suçları ile ilgili gerekçeli kararlar irdelendiğinde; AİHM’nin kararlarına, tarafsız gözlemcilerin ve uluslararası kuruluşların raporlarına göre, makul gerekçenin ötesinde siyasal nedenlerden kaynaklı, sözleşmede (AİHS) öngörülmeyen saklı bir amaçla terör suçlularının cezalandırıldığı şeklinde kuvvetli bir kanaat mevcuttur.

(3) Terör suçlarıyla ilgili son zamanlarda verilen kararlarda mahkemeler genellikle; dosya kapsamında toplanmış olan birçok delil şüphelinin/sanığın masumiyetini ispata hizmet etmesine rağmen, yapılan savunmalara, ortaya konan delillere ne sebeple itibar etmediklerini açıklama ihtiyacı dahi hissetmemektedirler. Lehe olan delillere ne sebeple itibar edilmediği, lehe olan delillerin hangi gerekçelerle çürütülmüş olduğunu da açıklanmamaktadır. Bu durum karşısında sanığın haklarını adil bir şekilde koruyabilmek için savunma yapmak dahi imkânsızlaşmakta, hatta anlamsızlaşmaktadır. Bu yaklaşım aynı zamanda savunma tarafından verilmiş olan verilecek olan hizmetlerin de, adil savunma hakkının da değersizleştirilmesi, savunma mekanizmasının devre dışı bırakılması şeklinde yorumlanabilmektedir. Mahkemelerin mevcut delil tartışması, delillere yaklaşımı, iddia ve savunma makamı arasında eşitsizlik oluşturmaktadır. Aynı zamanda mahkemelerin hakem olma rollerini ortadan kaldırmakta, iddia makamı tarafından ileri sürülen her bir iddia, mahkemeler tarafından, kayıtsız şartsız kabul edilmek suretiyle, mahkemelerin tarafsızlığı, bağımsızlığı ve etkinliğinin sorgulanmasına zemin hazırlanmaktadır. Dışarıdan bakan bir gözlemciye göre mevcut durum, mahkemelerin, iddia makamlarının etkisi altında kaldığına dair kanı oluşmasına sebep olmaktadır.[1]

(4) Uluslararası literatürde; “Kolluk, savcılık, mahkeme, Yargıtay’da bir zincirde oluşturulmuş, adli sistem dışından bu zincire ‘belli kişilerin suçlu bulunması ve mahkûm edilmesi’ talimatı verilerek bu zinciri oluşturan her halkada bulunan hâkim savcılar adil bir yargılama değil, daha baştan suçlu olarak damgaladıkları kişiyi mahkûm etmek için hareket ediyorsa, bu durumda önceden kararı verilmiş yargılamalara tünel bakışlı dava/yargılama denmektedir. Tünelin başından sonuna kadarki her aşamada, yani soruşturma kovuşturma ve temyiz evrelerinde tünelin sonundaki kişi hep suçlu görülmektedir, olaylar mutlaka kişinin mahkûm edilmesi üzerine kurgulanmaktadır.” [2][3][4] AİHM Büyük Daire’nin yukarıdaki tespitine bakıldığında ise zincirin bu halkasına Anayasa mahkemesi de dâhil edilmiştir. AİHM, adını “tünel bakışlı yargılama” olarak ifade etmese de, hak ihlalini yapan mahkemeleri zincirleme şeklinde saymak suretiyle, bu vahim durumu ifade etmiştir.

(5) Hakkında ceza soruşturma ve kovuşturması olan her bir bireyin “davasının hakkaniyete uygun dinlenilmesi”, “Adil Yargılanma”, “gerekçeli karar” hakkı (6100 Sayılı HMK'nun 27 ve 297., Anayasa’nın 36., 141/3., AİHS’nin 6/1.maddeleri) bulunmakta olup, AİHM’ne göre, AİHS’nin 6. Maddesindeki haklar, teorik ve hayali değil, etkili ve pratik kılınacak şekilde yorumlanmak zorundadır. (Artico/Italy, § 33.) Yargıtay HGK’nın 2006/11620 Esas ve 2006/659 K. ve 2010/11-195 E., 238 K. Sayılı; 07.06.1976 gün ve 3/4-3 sayılı YİBK. Kararında; "Gerekçenin, ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Adil yargılanma hakkı, gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsamaktadır. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır.” Şeklinde kararları mevcuttur.

(6) AYM’nin; Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§31,34; Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868,19/4/2017, §75; 13/2/2020 tarih ve 2017/38342 Mehmet Okyar ve 1977/132 Esas ve 1978/6 Karar Sayılı Kararları; Hasan Rahmi Özgen (B. No: 2013/2418, 16.12.2015, §§ 64-66; AİHM’nin Hadjinastassiou (Yunanistan), Ruiz Torija (İspanya), Georgiadis (Yunanistan) ve De Moor (Belçika) kararlarında itirazın reddi sebeplerinin makul gerekçeler ile ortaya konulmamasını gerekçeli karar hakkının ihlali olarak kabul etmiştir. Mahkemeye erişim hakkının “etkili” olması, bireyin, haklarına yapılan müdahaleye karşı koyma yönünden “açıkça belli edilmiş” ve “uygulanabilir” bir imkâna sahip olmasına bağlıdır (Beneficio Cappella Paolini/San Marino, B. No: 40786/98, 13/7/2004, § 28). Malvarlığına elkoyma kararlarına karşı yapılan itirazlarda bir kısım mahkemeler tarafından, sadece bir kaç kelime ile; “itirazının reddine”, şeklinde “gerekçesiz” gerekçe ile reddedilmektedir. Kâğıt üzerinde varlığını koruyan mahkemeye erişim hakkı, uygulamada asli fonksiyonunu yerine getirmemektedir. (AİHM, 15.12.2020 tarihli Pişkin/Türkiye) bu durum ise adil yargılanma, gerekçeli karar ve adalete erişim hakları ihlal edecek mahiyette uygulamalardır. (Anayasa’nın 36., AİHS’nin 6/1. Maddeleri)

(7) Terör suçlarından yargılanan kişililerin malvarlıkları üzerinde; Medeni Kanun, Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’ndan kaynaklanan şahsi hakları; şirket genel kuruluna katılma, oy kullanma, bilgi alma, inceleme ve iptal davası açma hakları bulunmaktadır. Mevcut uygulamalarda ise, bu hakları kullandırılmadan, bu haklarını kullanma imkân tanınmadan, şirketler kayyım tarafından yönetilmektedir. (CMK’nın 133., TTK’nın 360., 362., 363/3., 382., 385.maddeleri) 4982 Sayılı Yasa gereğince(1.madde) Terör suçlarından yargılanan kişililer tarafından istenen bilgi ve belgelerin kayyım tarafından paylaşılmaması; demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine aykırıdır. Terör suçlarından yargılanan kişililere ait bir kısım şirketler kayyım tarafından satışa çıkartılmasına rağmen, hangi gerekçe ile satışa çıkartıldığı hususunda ne yargılanan mülk sahiplerine ne de mahkemelere bilgi verilmemektedir. Kayyımın işlemlerinin denetlenmesi hususundaki talepler de, bir kısım ceza mahkemeleri tarafından yeterli ve ikna edici gerekçe olmadan reddedilmektedir. Kayyım, iş ve işlemleri, şirketlerin ekonomik ve mali yapıları hakkında şirket malikleriyle hiçbir bilgi ve belgeyi paylaşmamaktadır.

(8) Avukatlık yasası gereğince de kayyım, mülkiyet hakkı sahibinin adalete erişim hakkını kullanabilmesi için talep edilen bilgileri paylaşmakla yükümlüdür. Aksi durumda, mülk sahibinin kanundan kaynaklı haklarını kullanmasını engelleyenlerin cezai ve hukuki sorumlulukları doğacaktır. Bu tür davalarda yargılananlar genelde avukatlar tarafından temsil edilmektedirler. 1136 sayılı Avukatlık Yasasının “Avukatlığın amacı” Başlıklı 2. Maddesinde; “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. (Değişik ikinci fıkra: 2/5/2001 - 4667/2 md.) Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” Şeklinde düzenleme yer almaktadır.

(9) Vekâletname sunmak suretiyle, meşru amaçlarla, şüpheli/sanık müdafiinin kanundan kaynaklanan haklarının korunması, hem de avukatlık yasasından kaynaklı yükümlülüklerin yerine getirmek maksadıyla bilgi ve belge talep edebilirler. Aksi davranış, keyfi olarak adalete erişim hakkının engellenmesi olacaktır. Özellikle kayyım yetkisinin TMSF’ye devri ile birlikte, mahkemeler dahi TMSF’yi denetlemekte isteksiz davranmaktadırlar.

(10) Danıştay 10. Dairesinin 2004/10375 E. ve 2007/891 K. Sayılı Kararı; “Dosyanın incelenmesinden, davacılardan …'nin, Türkiye'de olan zapin etkin maddesini içeren … ticari isimli ilaç için 2016 yılına kadar patent hakkına sahip olduğu, iştiraki olan diğer davacı … İlaç Ticaret Limited Şirketi ile birlikte … adlı aynı ilaç için Sağlık Bakanlığından alınmış 27.7.1998 tarih ve 104/37, 104/38 ve 104/39 sayılı ilaç ruhsatlarının bulunduğu; her iki davacı şirket tarafından 2016 yılına kadar geçerli olan patent haklarının Sağlık Bakanlığına yapılan kısaltılmış ruhsat başvuruları ile ihlal edildiği ve ruhsat dosyalarındaki gizli ticari bilgilerden haksız olarak yararlanıldığı şüphesi ile diğer davacılar Av. … ve Av. …'dan hukuki yardım talebinde bulundukları; adı geçen Avukatlar tarafından 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 2. maddesinden bahisle müvekkillerinin haklarının ihlal edilip edilmediğinin tespiti ve haklarının etkili şekilde korunabilmesi için kısaltılmış ruhsat başvuru dosyalarının incelemelerine açılması, inceleme sonucunda gerekli görecekleri belgelerin ve özellikle başvurunun tasdikli örneğinin verilmesi istemiyle yaptıkları başvurunun reddi üzerine de, avukatlık mesleğini icra etmelerinin engellendiği iddiasıyla kendileri adına asaleten, diğer davacılar adına vekaleten bu davayı açtıkları anlaşılmaktadır.

(11) 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 4467 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesinin son fıkrasında "... kamu kurum ve kuruluşları, ... avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadırlar. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır..." kuralı bulunmaktadır.

(12) Aktarılan Yasa kuralına göre, gerek duyduğu bilgi ve belgelerin avukatın incelemesine sunulması ve bu belgelerden örnek verilmesinin, kamu kurum ve kuruluşlarının kanunlarında aksinin öngörülmediği haller için geçerli olduğu sonucu çıkmaktadır. Yasada geçen " ... kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla ..." ibaresinin yürürlükte bulunan kanunlar yanında, usulünce onaylanarak Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca iç hukukun parçası haline gelen uluslararası sözleşmelerdeki özel hükümleri de kapsadığında kuşku bulunmamaktadır.” şeklinde karar vermiştir.

(13) Anayasa’nın 10/3., 125. Maddeleri, 1136 Sayılı Avukatlık Kanun’un 2.Maddesi, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 133/3.Maddesi, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 360., 362., 363/3., 381., 385., 437/5. Maddeleri, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 403., 456., 470., 471., 472., 477. Maddeleri ve 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu gereğince terör suçlarından yargılanan mülk sahipleri, ya da müdafileri tarafından talep edilen bilgi ve belgelerin paylaşılması konusunda kayyımın her hangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Ta ki mahkemeler tarafından aksini öngören bir mahkeme kararı verilmemiş olsun.

(14) 5237 Sayılı TCK’nın 6/1-c. ve 5271 Sayılı CMK’nın 133. maddesi kapsamında; kamu görevlisi olan ve kayyım sıfatıyla görev yaptığı sırada adli görev yerine getiren kayyımlık makamının bilgi ve belge paylaşmaması, mülkiyet hakkı sahiplerinin adli ve idari yargıda dava açabilme haklarını ortadan kaldırmaktadır. Mülkiyet hakkı sahiplerinin, kayyımın görevlerini basiretli bir tacir gibi yapıp yapmadığını denetleme hakları engellendiği gibi, bilgi belge taleplerinin reddedilmesi, taleplere cevap verilmemesi, ilgili ceza mahkemelerinin kayyım sıfatıyla görev yapanları bilgi paylaşımına zorlamaması, mülk sahiplerinin adil yargılanma, gerekçeli karar, hak arama hürriyeti ve adalete erişim hakları ihlal edecektir. (Anayasa’nın 36., AİHS’nin 6/1. Maddeleri

(15) Şirketler hakkındaki ağır neticeler doğuran ve mülkiyet hakkını kısıtlayan kayyım atama kararı verilirken mahkemeler, her hangi bir gerekçe üretmeden, sadece iddia makamının taleplerini tekrarlayarak karar vermektedirler. Bu durum, mülk sahiplerinin gerekçeli karar hakkını, adil yargılanma hakkını, etkin itiraz hakkını, lekelenmeme ve masumiyet karinesinden yararlanma haklarını ihlal etmektedir.(Anayasa’nın 36., AİHS’nin 6/1. Maddeleri)

(16) CMK’nın 133. Maddesi kapsamında kayyım atanabilmesi için; suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olması, suçun zincirleme veya kesintisiz suç şeklinde işlenmesi, suçun işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe bulunması ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için gerekli olması her birlikte bulunması gerekmektedir. Bir kısım terör iddiası ile yapılan yargılamalarda şirketler vasıtası ile bir kısım illegal yapılara zekât adı altında bağış yapıldığı kabulü ile müsadere amacıyla elkoyma ve kayyım atama kararları verilmektedir. Bu bağışların hangi şirketin kazancı olduğuna veya hangi şirket üzerinden yapıldığına dair bir kanıt ortaya konmadığı gibi, kayyım atanması konusunda bir illiyet bağı da kurulmandan, kayyım atanmasını destekleyen hiçbir delil bulunmamasına rağmen, varsayımla, yönetim kayyımı atanabilmektedir. Kayyımın keyfi bir yönetim sergilemesi, mahkemelerin ısrarla kayyımları denetlememesi, ticaret kanundan kaynaklı maliklerin haklarını kullanmalarına imkân tanınmaması, kişilerin eylemlerinin din ve vicdan hürriyeti kapsamında kalması, hukuka uygunluk sebebinin bulunması, şirket kayıtlarına devredilemezlik tedbiri konularak, ya da idare kayyımı atanarak hedeflenen sonuca ulaşmak mümkün iken en ağır tedbir çeşidi olan yönetim kayyımı kararının verilmesi ölçüsüzüz meşru amacı olmayan uygulamalar olup; bu şekilde kayyım yönetimi, meşru amaçlara hizmet etmeyeceği gibi, kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi de kurulamamaktadır. (Fabris v. France, App. No. 16574/08) Bu şekilde bir uygulama ise adil yargılanma hakkını ihlal etmektedir. (Anayasa’nın 36., AİHS’nin 6/1. Maddeleri)

(17) Kayyım atama işlemi de diğer koruma tedbirleri gibi geçici olup, uzun süre devam etmesi durumunda mahkemelerce, re’sen, kararlar gözden geçirilmeli, denetlenmeli, daha alt seviyede bir tedbirle gerçekleştirilmek istenen amaca ulaşmak mümkün ise karar türü değiştirilmeli, gerektiğinde kayyım yönetimine son verilmelidir. Şirket maliklerine mülkiyet haklarını koruyabilmeleri için yeterli imkânlar, re’sen, sağlanmalıdır. Aksi yaklaşım, mülk sahiplerinin mülkiyet haklarını adil bir şekilde koruma imkânını ortadan kaldıracak, kamu zararı meydana gelecektir. (AYM, 2016/9001, Besi Yılmaz ve Diğerleri; AİHM, Telbis ve Viziteu/Romanya, §81) (Anayasa’nın 36., AİHS’nin 6/1. Maddeleri)

(18) 674 sayılı OHAL KHK’nın 19. ve 20. Maddeleri gereğince isnat edilen suç tarihi sonrası yapılan yasal düzenleme ile, hükümete bağlı olan TMSF’nin kayyım olarak atanması, kayyım seçiminde mahkemelerin takdir yetkilerinin ortadan kaldırılmış olması, kayyım sıfatıyla kamu görevi yaptığı sırada TMSF faaliyetleri hakkında denetleme mekanizmalarının kurulmaması, özellikle, isnat edilen terör suçu itibariyle, malvarlığına kayyım atananlara karşı mülk sahiplerinin malvarlıklarının korunması için gerekli güvencelere sahip olmamaları, yasal düzenlemede bu konuda özellikle boşluk bırakılması, iddia konusu suç yapılanması ve tanımı olmadan önceki, meşru, hukuka uygun faaliyetlerin, iddia konusu suçun delili olarak ileri sürülmesi, iddia konusu suçun delili sayılarak, geriye de yürütülmek suretiyle, kişilerin şirketlerine kayyım atanmış olması, “suçların ve cezaların geriye yürümezliği” ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkeleri ihlal edecektir.(AİHM’nin; Parmak And Bakır/Turkey-22429/07 ve 25195/07; Engels/Hollanda-8/06/1976; Welch/Birleşik Krallık kararı, 09 Şubat 1995; AYM’nin Karlis A.Ş. kararı, 15 Nisan 2014.) (Anayasa’nın 38/1., AİHS’nin 7. Maddeleri)

(19) Terör suçlarıyla bağlantılı olarak, şirketler hakkında, şirket malikleri hakkında binlerce haber yer alabilmektedir. Şartları oluşmadığı halde, şirketler hakkında, bir terör örgütü ile irtibatının varlığından bahsederek/varsayılarak kayyım atanması açıkça, şirket maliki olan kişilerin itibarlarına karşı yapılan açık bir saldırı olup özel hayatlarına ve aile hayatlarına saygıyı da ihlal edebilmektedir. Terör suçu iddiası ile şirket maliklerinin her türlü malvarlıklarına, taşınır ve taşınmazlarına elkonulmaktadır. Bu durumda ise, insani şartlarda, normal bir şekilde hayatlarını devam ettirebilecekleri kadar dahi meşru olan malvarlıkları üzerinde tasarruf yapabilme imkânları bulunmamaktadır. Terör suçuyla suçlanan kişilere uygulanan söz konusu önleyici tedbir de bu kapsamda bir nevi ekonomik sonuçları, yaptırımları olan “ceza” niteliğini taşımaktadır. Somut hiçbir suç delili olmadan, bir kısım kişilerin malvarlığına kayyım atanması ve bu iddiaların medyada geniş bir şekilde yer bulmasına sebep olunması, kişilerin AİHS’nin 8. maddesinin koruması altında olan, itibarına ve özel hayata saygı haklarına saldırı ve müdahale oluşturabilmektedir.(Chauvy ve diğerleri/No.64915/01). Barışçıl bir şekilde kazanılmış olan malvarlığı üzerinde, asgari düzeyde hayatını dahi devam ettirecek imkân tanınmadan, mülkiyet hakkı üzerindeki her türlü tasarrufun ortadan kaldırılmış olması ile, kişilerin özel yaşama ve aile yaşa­mına saygı hakları da ihlal edilebilmektedir. (Anayasa’nın 17., 20., AİHS’nin 8. Maddeleri)

(20) Din ve vicdan hürriyetinin kullanılması evrensel bir hak olduğundan, yapıldığı tarih itibariyle, dindar bir kişinin kazancından zekât vermesi, hukuka uygunluk sebebidir. Bu zekâtın verildiği sivil toplum örgütlerine devlet elkoymak suretiyle bu kurumlar devletleştirilmiş ise kişiler tarafından bu sivil toplum örgütlerine zekât olarak verilen paralar da bu devletleştirme ile maliye hazinesine intikal etmiş olacaktır. Söz konusu zekât paraları, müsadere benzeri bir işleme tabi tutulmuş olmaktadır. AİHM; “Bilhassa, bir eylemin, dinini ya da inançlarını gösterme özgürlüğü hakkından ileri geldiğini iddia eden kimsenin, söz konusu dinin emrine uygun olarak hareket ettiğini kanıtlaması gerekmemektedir (S.A.S./Fransa [BD], § 55).” Şeklindeki kararı ile dinin emrini uygulayan kişinin, eyleminin hukuka uygun olduğunu ayrıca ispat külfeti altına sokulamayacağını belirtmektedir. Terör isnadıyla malvarlığına elkoyma, kayyım atama ve müsadere kararları, mülkiyet hakkı sahipleri açısından öngörülebilir olmaktan uzaktır. AİHM Büyük Daire, “Selahattin Demirtaş v. Turkey (no. 2) [GC] - 14305/17” kararında bu hususu özellikle vurgulamıştır.[5] Terör iddiası ile yargılanan kişiler açısından da bağış, burs ve zekât verme gibi eylemler, din vicdan hürriyeti kapsamında yapılmış olan eylemler ise, buna rağmen malvarlığına elkoyma ve kayyım atama ve müsadere kararı verilmiş olması, diğer hak ihlallerinin yanında kişilerin din ve vicdan hürriyetlerini de ihlal edecektir. (Anayasa’nın 17., 24., AİHS’nin 9/1. Maddeleri)

(21) 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında OHAL ilan edilmiş, bu dönemde sadece bir grubun/oluşumun aleyhine uygulanacak yasal düzenlemeler yapılmıştır. Bir gruba yönelik olarak çıkartılmış yasal düzenlemelerle,[6] şirketlere kayyım atanmak suretiyle hukuk güvenliği ilkelerine aykırı hareket edildiği, alınan kararların meşru bir amacı olmayan, ölçüsüz kararlar olduğu eleştirisi çokça yapılmıştır. Yasalar; “genel ve soyut nitelik taşımalı, kapsadığı herkese eşit olarak uygulanabilmelidir.(AYM’nin 2017/124 E. ve 2018/9 K.) Sadece bir oluşumu, grubu hedef alacak şekilde, ayrımcılık yapılarak yasal düzenlemenin yapılması kamu düzeni bozmaktadır.

(22) 1980 darbesi Anayasa’sında darbeciler, sadece Milli Güvenlik Konseyi, Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetler ve Danışma Meclisi gibi Kurulların sorumsuz olacaklarına dair geçici 15.maddeyi, darbe kurullarını korumak amacıyla, Anayasa’ya eklerken, 15 Temmuz darbesi sonrası, benzeri bir düzenleme 667 ve 668 sayılı OHAL KHK’ları ile yapılarak, bu süreçte adli, idari ve cezai olarak görev yapan kamu personelinin cezasızlıklarına dair düzenleme yapılmıştır. Söz konusu düzenleme ile bu kişilerin bizzat hukuka aykırı olarak yapacakları eylemler için koruma kalkanı oluşturulmuştur. Bu düzenleme ile keyfi kararlar alınmasının zeminini hazırlamıştır. Hâlbuki darbe sonucu oluşan hasarın tamiri ile görevlendirilen kamu görevlilerinin hukuk içinde kalarak görevlerini yerine getirmeleri çok daha fazla öneme sahiptir.

(23) Tam tersi bir durum yaşanmış olup, 15 Temmuz sonrası darbeyle mücadele ettiğini iddia edenler, 1980 darbesini yapanlar gibi kendileri koruyacak kalkan oluşturma ihtiyacı hissetmişlerdir. Bu düzenleme ve uygulama ile de bir kısım kişilerin ayrımcılığa tabi tutulabilmelerinin önü açılmış, darbeyle mücadelenin meşru zemini kaybedilmiştir. 674 sayılı OHAL KHK’nın 19. ve 20. Maddeleri gereğince kişilere isnat edilen suç tarihi sonrası yapılan yasal düzenleme ile, hükümete bağlı olan TMSF’nin kayyım olarak atanması, kayyım seçiminde mahkemelerin takdir yetkilerinin ortadan kaldırılmış olması, kayyım sıfatıyla kamu görevi yaptığı sırada TMSF faaliyetleri hakkında denetleme mekanizmalarının kurulmaması, malvarlıklarına kayyım atama eylemine karşı, mülk sahiplerinin malvarlıklarının korunması için gerekli güvencelere sahip olmamaları, yasal düzenlemede bu konuda özellikle boşluk bırakılması, TMSF’ye sınırsız bir yetki verilmesi, mahkemelerin TMSF’yi denetlememek suretiyle, hatta bir nevi yargılama yetkisinin TMSF’ye devri ile, mahkemelerin eylemli olarak kayyımın denetlenmesi taleplerinin reddi, kayyımın genel yasalardan kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirmemesi,[7] adil yargılanma ve mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağını da ihlal edebilecek mahiyette bir durum oluşturmaktadır. (Cassar v. Malta, App. No. 50570/13, Judgment of 30 January 2018, paras. 77-82.; Belgian Linguistic Case/Belçika, 23.07.1968, para. 9; Dudgeon/İngiltere, para. 67; James and Others v. the United Kingdom, 1986, §67) (Anayasa’nın 10. ve 36., AİHS’nin 14. Maddeleri)

(24) Mahkemelerin, önemli ölçüde aynı durumlarda bulunan kişilere farklı muamelede bulunulması, bu maddenin ihlalini oluşturacaktır. (Thlimmenos/Yunanistan [BD], § 44). Mahkemelerin, kişilerin zekât ve hayır olarak vermiş oldukları paralara ilişkin maddi olguları gerçek bağlamından koparmak suretiyle, kişiler aleyhine delil gibi değerlendirme yapmaları, yukarıda sayılan diğer hak ihlalleriyle birlikte, ayrımcılık yasağı ilkesini de ihlal edebilecektir. (Anayasa’nın 10. ve 36., AİHS’nin 14. Maddeleri)

(25) Anayasa Mahkemesi Ercan Toğrul (B. No: 2016/71110) Kararında; AİHM, özellikle elkoyma ve müsadere yoluyla yapılan müdahaleler yönünden verdiği kararlarında keyfî müdahalelerden korunmak amacıyla mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden bu önlemlerin kanun dışı veya keyfî ya da makul olmayan şekilde uygulandığına ilişkin savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının kişilere tanınması güvencesinin sağlanması gerektiğini belirtmektedir. Bu değerlendirme ise uygulanan sürecin bütününe bakılarak yapılmalıdır (AGOSI/Birleşik Krallık, B. No: 9118/80, 24/10/1986, § 60; Saccoccia/Avusturya, B. No: 69917/01, 18/12/2008, § 89; elkoyma ile ilgili kararlar için bkz. Dzinic/Hırvatistan, § 68; Borzhonov/Rusya, §§ 60,61). Verilen kararlar; ölçülülük ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ilkelerine uygun olmalıdır. Öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B.No: 2013/817,19/12/2013, § 38). c) Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır.

(26) Anayasa Mahkemesi müdahalenin orantılılığını değerlendirirken bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını göz önünde bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır. (Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017, §§ 58, 60). Şeklinde tespitleri yer almaktadır. Terör suçu isnadı ile yargılanan kişilerin insanca yaşam hakları ellerinden alınarak, “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı Anayasa’nın 38.maddesinin son fıkrasında; “Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez” şeklinde hükme aykırı olarak, (“ölüm cezası” ile “genel müsadere cezası” anayasa tarafından eşdeğer tutulmuştur) “sivil ölüme mahkûm” etmek suretiyle, bir kısım kişilerin her türlü malvarlıklarına, taşınır ve taşınmazlarına elkonulması ile insan onuruna uygun bir hayat yaşayabilmeleri, meşru kazançları üzerinde tasarruf edebilme imkânları ortadan kaldırılmaktadır. AYM, 12.11.2019, 2016/74138, Ahmet Tomak Kararında; “Bu bağlamda 671 sayılı KHK'nın 31. maddesindeki düzenlemeye de dikkati çekmek gerekir. Bu madde ile başvurucunun üzerine atılı suç gibi bazı suçlar nedeniyle gerçek veya tüzel kişiler ile kamu kurum ve kuruluşlarının uğradığı zararların tazmini için elkoyma tedbirinin uygulanabileceği, ancak şerhin konulduğu tarihten itibaren bir yıl içinde, şerhin devamı yönünde hukuk mahkemesinden verilmiş ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbir kararı ibraz edilmediği takdirde şerh kendiliğinden terkin edileceği hüküm altına alınmıştır. Mahkeme bu hükmün olayda uygulanabilir olup olmadığı yönünde de herhangi bir değerlendirme yapmamıştır.” Şeklindeki kararı ile Anayasa Mahkemesi, ilk derece mahkemelerin re’sen yerine getirmeleri gereken yükümlülüklerine değinmiştir.

(27) Daha hafif tedbirlerle istenilen sonuca ulaşmak mümkün iken en ağır olan malvarlığına, ölçüsüz bir şekilde, yönetim kayyımı atanması işlemine son çara olarak başvurulmalıdır. Kayyım atanan şirketler, emaneten ve geçici olarak devlet idaresine teslim edilen milli değerlerdir. Bir an için müdahalenin yasal dayanağı bulunduğu varsayılsa dahi, mülkiyet hakkından yoksun bırakma, hiçbir kamu yararına hizmet etmemektedir. Denetim kayyımlığı yeterli iken, şirketler üzerine satılamazlık ve devredilemezlik şerhi konulması yeterli ve ölçülü iken, CMK’nın 133. maddesinde belirtilen kayyım atanma şartları gerçekleşmediği halde, kişilerin meşru kazançları üzerine, uzun süreliğine şirketlerin kayyım tarafından yönetilmesi mülkiyet hakkı ihlali oluşturacaktır. ( Sporrong and Lönnroth v. Sweden, 7151/75, §63; Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Turkey, 40998/98, §96, 99-101; Brumarescu v. Romania, 28342/95, §77; Ionescu v. Romanya-6.02.2019; Telfner/Avusturya, B. No: 33 50/96, 20/3/2001, §15” K.; Janosevic/İsveç, §97 -Barbera Messegué ve Jabardo/İspanya, §77; Yaşar Holding v. Turkey, App. No. 48642/07, Judgment of 4 April 2017.; Zülfikari ve Pekcan v. Türkiye, Başvuru no. 6372/05, Karar tarihi: 19.03.2019) (Anayasa’nın 35., AİHS’nin Ek 1 Nolu Protokol 1. Maddeleri) Bu ölçüsüz durum ise uzun vadede çok yüklü miktarda tazminatların ödenmesine, kamu zararının oluşmasına sebep olabilecektir.

(28) AİHM Büyük Daire, “Selahattin Demirtaş v. Turkey (no. 2) [GC] - 14305/17” kararında; açıkça TCK’nın 314. maddesiyle ilgili değerlendirmeler de bulunmuş ve bu maddenin “öngörülebilir” olmadığına karar vermiştir. Yasal ve rutin faaliyetler gerekçe yapılarak kişiler ile silahlı örgüt arasında fiili bağ kurmanın mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Gerçekleştirildikleri dönem de suç teşkil etmeyen yasal ve rutin faaliyetler veya AİHS’te korunan haklardan birinin kullanılmasına ilişkin eylemler, kişinin silahlı örgüt üyeliği suçunu işlediği şüphesini desteklemek için kullanılamaz. Kişilerin eylemlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğu dikkate alınmadan kişilere cezalar verilemez. Hiyerarşik yapı içinde suç işlendiği de hiçbir şekilde delillendirilemeyen ve İddianame ve gerekçeli kararlar da örgütün hiyerarşik yapısı ortaya konulması, birimler ya da hücre yapılanmaları arasında irtibatın ne suretle sağlandığı, astlık-üstlük ilişkisinin tespiti, emir talimat verme yetkisinin her bir sanık için ayrı değerlendirilerek kime bağlı faaliyet yürütüldüğü hususları da açıklanmadan, kişilerin örgüt hiyerarşisindeki yeri somut delillerle ortaya konmadan ceza verilemez” şeklinde tespitlerde bulunmuştur.

(29) AİHM Büyük dairesi tarafından getirilen bu kriterler; silahlı terör örgütü üyeliği iddiasıyla bağlantılı TCK’daki güvenlik tedbirlerinden olan müsadere ve müsadereyi teminat altına almaya çalışan CMK’daki malvarlığına elkoyma ve kayyım atama işlemleri için de geçerlidir. Ülkenin ilerleyen aşamalarda yüksek miktarlarda maddi ve manevi tazminatlar ödememesi için, malvarlığı üzerinde uygulanacak güvenlik tedbirleri konusunda çok ölçülü bir tutum sergilenmelidir. Adalet topaldır, ağır yürür fakat gideceği yere er geç varır.[8] Aslolan adaletin yerine gelmesidir.[9] Kıyamet kopsa da adaletin yerini bulması nihai hedef olmalıdır.[10]