Günümüzde ticari krediler bankalar tarafından sadece işletme sahiplerine bu işletmesiyle ilgili ihtiyaçlarını gidermek içinkullandırılır. Kredi kullandırılırken kefil zorunlu olmasa da kredi kullanan kişinin malvarlığının yeterli olmaması , yüksek tutarlı kredi kullanımı ya da -halk arasında KKB olarak bilinen – bankalarla daha önce hiç işlem yapmadığından bankalar nezdinde yok gibi görünme durumunda kefile ihtiyaç duyulabilir.

Kefalet sözleşmesinin tanımı Türk Borçlar Kanunu m.581’de ‘’Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.’’ şeklinde tanımlanmıştır. Kanun lafzından da anlaşıldığı üzere kefil sıfatını kazandığınız anda bazı şartların da varlığı halinde artık alacaklıya karşı asıl borçlu gibi sorumlusunuz demektir.

Uygulamada kefillikle ilgili şikayetler daha çok asıl kredi kullanan/borçluya gidilmeden kefile başvurulamayacağı yanılgısı, eşin rızası olmadığından kefillik sıfatının doğmadığı ya da faiz oranlarının yüksek olması noktalarında yoğunlaşmaktadır.

Asıl kredi borçlusuna gidilmeden kefile gidilemeyeceği doğru sanılan yanlışların başında gelmektedir. TBK m. kefalet sözleşmesi kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. TBK kefalet türlerini adi kefalet, müteselsil kefalet ve birlikte kefalet olmak üzere üç şekilde düzenlemiştir. Adi kefalet , alacaklının borçluya başvurmadıkça kefili takip edemediği kefalet türüdür. Birlikte kefalet ise aynı borçtan dolayı birden çok kişinin beraber kefil olduğu ancak kefillerden her birinin kendi payı için adi kefil ; diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olduğu kefalet türüdür. Müteselsil kefalet ise alacaklının borçluya başvurmadan kefile başvurabileceği kefalet türüdür. TTK m.7‘’(1) İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez. (2) Ticari borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur.’’şeklinde düzenlenmiştir. İşbu yazımızın konusu olan ticari kredilere kefilliğin yasal dayanağı buradan gelmektedir. Nitekim Yargıtay 19. HD 18.06.2016 tarih 2016/2405 E.- 2016/10936 K. Sayılı içtihatında “…6102 sayılı TTK. nın 7. maddesinde hükme bağlanan ticari teselsül karinesi karşısında ticari borçlara kefaletin müteselsil kefalet olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla olayımızda “müteselsil kefalet” sözcüklerinin kefillerin el yazısı ile yazılmamış olması, kefaletlerinin müteselsil kefalet olarak yorumlanmaması sonucunu doğurmaz.’’ diyerek sözleşmede açıkça müteselsil olarak yazılmasa bile buradaki kefaletin müteselsil kefalet olacağını ifade etmiştir.

Kefillikle ilgili doğru sanılan yanlışlardan bir diğeri de ‘’eş rızası’’ durumudur. Her ne kadar hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerli olsa da kanun koyucu kefillik durumunda ailelerin mağduriyet yaşamaması adına TBK m. 584’te. ‘’Eşin rızası’’ başlıklı TBK m. 584 ‘’Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.’’  diyerek bu ilkeye bir istisna getirmiştir. Her ne kadar burada kanun lafzından sanki her kredi kullanımında eş rızası gerekliymiş gibi bir anlam çıksa da aynı maddeye eklenen ek fıkra ile ‘’“Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.” denilmek suretiyle de buna bir istisna getirilmiştir. Görüldüğü üzere banka ticari kredileri ya da esnaf ve sanatkarlar kredi kefalet kooperatiflerinden kullanılan kredilere kefillikte eşin rızası aranmayacaktır. Nitekim yüksek mahkeme kararları da bunu desteklemektedir. Yani siz bir ticari kredi ya da ticari iş için kefil olacaksanız eşinizin rızası aranmayacağından bu yöndeki iddia yersiz olacaktır. Nitekim Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 13/10/2016 tarih 2016/12256 E. - 2016/21462 K. sayılı kararında ‘’27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz. Söz konusu madde, işletmeler için düzenlenmiş ise de; kanuni düzenlemenin amacının, işletmenin yetkilileri tarafından işletme için verilecek kefaletlerde, kefalete konu borçtan bu kişilerin de fayda sağlamış olmaları nedeniyle eş rızasının aranmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesine konu olayda da kefalete rıza gösterecek eşin, borçlunun bizatihi kendisi olması nedeniyle ve de kefil olunacak borçlu eşin, kendisine verilecek kefalete rıza göstermeyeceğinin kabulünün de hayatın olağan akışına aykırı olacağı düşüncesiyle, eşin, borçlu eşe kefil olmak istemesi halinde, kefaletin geçerli olması için eş rızasına lüzum olmadığının kabulü gerekir. ‘’ demiştir.

İcra takibi sürecinden önce bankanın borçlulara karşı tamamlaması gereken adımlar vardır. Borçluya vadesi gelen borcu ödemediğini bildirip belirtilen sürede ödenmezse tüm borcu muaccel kılıp tamamını talep edileceğinin bildirilmesi için hesap kat ihtarnamesi ; borçluları temerrüde düşürmek adına muacceliyet ihtarnamesi keşide edilip tebliğ edilmesi gerekmektedir. Uygulamada hesap kat ihtarnamesi ve muacceliyet ihtarnamesi bazı bankalarca tek bir ihtarla gönderilerken bazı bankalarca ayrı ayrı gönderilmekle birlikte bu kavramlar çoğunlukla karıştırıldığından kısaca değinmek faydalı olacaktır.

Muacceliyet ihtarnamesi, hesap kattan önce kredi sözleşmesi taraflarına gönderilen ve ihtardaki süre içerisinde ödenmemesi durumunda borcun tamamının muaccel olacağını bildirir ihtardır. Muacceliyet ihtarının temerrüt faiz hesabında önemlidir.

Hesap kat ihtarı imzalanan kredi sözleşmesinde belirtilen taksitlerin ödeme gününde ödenmemesi üzerine sadece o vadede geciken taksidin değil ödenmeyen tüm taksitlerin muaccel olduğunu (artık bu borcun tamamının doğduğunu) ve bu borcun tamamının yasal yollarla takip edilebileceğini kredi borçlusuna noter aracılığıyla bildiren ihtardır. Yani 12 ay vade 120.000,00 TL kredi kullandınız ancak 4. Taksiti de ödedikten sonra ödemelerinizi yapmamaya başladınız. Artık banka hesabınızı kat edip kalan 80.000,00 TL 'nin tamamını ödemenizi bu ihtarla talep edebilir.

Hesap kat ihtarnamesinde hesabının ne kadarının hangi tarih itibariyle kat edildiği ; kat edilen bakiyeye anapara faiz, komisyon vs. hangi fer'ilerin dahil olduğu; kat edilen bakiyeyi ne zamandan itibaren ne kadar sürede ödenmesi gerektiği (uygulamada genellikle tebliğden itibaren 1 gün olarak yazılmaktadır.); ödenmediği takdirde yasal takibe geçileceği belirtilmelidir. Bu hususlardan birini içermeyen ihtar usulsüz olduğundan iptal edilmesi talep edilebilir.

Uygulamada bankalar genellikle hesap kat ihtarındaki ödeme süresini geçmeden ihtiyati haciz kararı alarak icra takibine başlamaktadır. Nitekim ihtardaki süre geçmeden başlanan icra takibinde hukuka aykırılık olmadığı ihtardaki sürenin temerrüt faizi hesabında bir önemli olduğu birçok içtihatla da sabittir.

Kefiller çoğu zaman bu ihtarlardan haberdar olmadığını ifade etmektedir. Bankada genel kredi sözleşmesi imzalanırken bildirdiğiniz adres sizin tebliğe elverişli yani bankanın size bildirimde bulunacağı adrestir. Şayet akit sırasında adresini eksik bildirir ya da sözleşmenin imzalanmasından sonra adresinizi değiştirirseniz bunu bankaya bildirmeniz gerekmektedir. Zira genel kredi sözleşmelerinde yerleşim yeri değişikliğini bildireceğinizi taahhüt ettiğiniz maddeler bulunmaktadır. Bu maddeye göre sözleşmede bildirdiğiniz adresin yasal tebligat adresiniz olduğu ve bu adrese yapılacak tebligatların tarafına yapılmış olacağını taahhüt etmekle beraber değişikliği de bildirme yükümlülüğü üstlenilmiştir. Örneklemek gerekirse kefil olurken bildirdiğiniz adres Çarşamba/Samsun iken sonrasından bu adresinizi Terme/Samsun yaptınız ancak bunu bankaya bildirmediniz. Bu sırada kefil olduğunuz kredinin taksitleri ödenmediğinden ihtarnameler aşaması başlamışsa ihtarlar bildirdiğiniz adrese yapılacağından kefilin ikametgahının orası olmadığı ya da değiştiği iddiası dinlenmeyecektir. Yine uygulamada sıkça karşılaşılan başka bir durum kredi kullanımı sırasında eksik adres bildirilerek tebliğin imkansızhale getirilmesi durumudur. Ancak buradaki adres yetersizliğini tespitini banka değil tebligatı yapacak olan mercii yapacaktır. Bu durumda yapılan tebligat iade geleceğinden artık banka Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca tebligatlarını yapacaktır. Her ne kadar bu şekildeki taahhütler tüketici sözleşmeleri açısından kabul görmeyip tüketicileri korusa da ticari kredi kullanıcıları ve kefilleri açısından aynı korumanın gözetilmemesi eleştirilmektir. Nitekim yüksek mahkeme kararları da kredi sözleşmesindeki maddeleri destekler kararlar vermektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2016/33 E. , 2016/548 K. sayılı kararında; “…sözleşmede borçlu tarafından bildirilen adresin yetersiz olduğu gerekçesiyle alacaklı banka tarafından hesap kat edilerek borçlunun adres kayıt sisteminde kayıtlı mernis adresine ihtarname gönderilmiştir. Buna göre ihtiyati hacze konu kredi hesabının kat edilip borçlunun mernis adresine kat ihtarı çıkarıldığı ve borcun muaccel hale geldiğinin kabulü ile talebin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde hüküm vererek borçlunun adres kayıt sisteminde kayıtlı mernis adresine gönderilen ihtarnamenin kabul edilmesi gerektiğine karar vermiştir.

Kefile karşı yasal takibe geçmeden önce yukarıda değindiğimiz aşamalar tamamlandıktan sonra icra takip aşamasına geçilirken yine uygulamada sıklıkla hata yapılan ve gözden kaçan noktalar kefalet limiti ve uygulanacak faiz oranlarıdır. Kefilin sorumlu olacağı miktar TBK 589/1 hükmü gereği kefalet sözleşmesindeki azami miktar kadardır. Kefil sadece sözleşmede belirtilen kefalet limiti kadar borçtan sorumludur ve sözleşmede bu miktarın belirtilmesi ve bunu kefilin kendi el yazısıyla yazılması zorunludur.Zira sorumluluk miktarının belirtilmemesi TBK m.583 uyarınca kredi sözleşmesinin geçersizliği nedenidir.Yargıtay HGK 23.05.2019 tarih 2017/11-1731 E.- 2019/608 K. ‘’…dava konusu sözleşmenin kefalet sözleşmesi niteliğinde olduğu ve 818 sayılı BK’nın 484. (6098 sayılı TBK’nın 583.) maddesi gereğince kefilin sorumlu olduğu miktarın sözleşmede belirtilmemiş olması karşısında kefalet sözleşmenin bu hâli ile geçersiz olduğu anlaşılmaktadır.’’ diyerek bu hususu vurgulamıştır. Misal kullanılan kredi 500.000,00 TL ama kefalet limiti 200.000,00 TL ise asıl borç, faiz , masraf vs. sadece 200.000,00 TL’den kefili sorumlu tutabilir ve bu miktara kadar yasal takip yapılabilir. Limiti aşan kısımdan kefil sorumlu tutulamaz. Yargıtay HGK 06.11.2018 tarih 2018/689E.- 2018/1624 K. Sayılı kararında ‘’…kefaletin verildiği anda borcun belirli ya da belirlenebilir olması gerektiği, kefalet sözleşmelerindeki belirlilik ilkesi uyarınca kefil olunan açısından belirli yani ferdileştirilmiş bir borcun varlığının arandığı, kefilin yalnızca kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile bağlı olduğu, …‘’ diyerek bu yönde bir karar vermiştir. Yine Yargıtay 19. HD 08.07.2010 tarih 2010/1957 E.-2010/8626 K. Sayılı içtihatında açıkça sözleşmede kefil olan davalının kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu olduğu gözetilerek kefil borçlu için kefalet limiti dikkate alınarak hüküm kurulması gerektiğini söylemiştir.

Uygulamadan kefillerin en çok yakındığı diğer bir husus ise faiz oranlarının yüksekliğidir. Her ne kadar ticari krediye kefil olan kişi tacir olmasa da TTK m. 19/2’deki ‘’ Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.’’ hükmünden kaynaklı olarak kefil için de ticari iş sayılacaktır. Dolayısıyla faiz olarak TBK m.88 ve m.120’deki faiz oranları değil yüksek mahkeme kararları gereği ticari faiz oranı uygulanacaktır. Yargıtay 19. HD 01.07.2013 tarih 2013/8556 E.-2013/12306 K. sayılı kararında ‘’Taraflar arasındaki uyuşmazlık ticari nitelikteki banka genel kredi sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Somut olay bakımından TBK'nın ilgili maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması gerekmektedir. Dairemizin uygulaması TBK'nın ilgili maddelerinde akdi ve temerrüt faizi ile ilgili sınırlamaların ticari işlerde uygulanamayacağı yönündedir.’’ diyerek istikrarlı uygulamanın bu yönde olduğunu vurgulamıştır. Bazı akademisyenler kredi sözleşmesinde yazan fahiş faiz oranlarının uygulanmasını istemeyen kefillerin bu hususu sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca sözleşmeye ekleterek faiz oranlarını belirleyebileceği söylese de pratikte kredi kullanımı o an için daha önemli olduğundan bu nokta atlanmaktadır.

Kısaca ticari bir krediye kefil olunacaksa bu müteselsil kefillik olup alacaklı asıl borçlunun borcunu ödemede gecikmesi ya da ödeme gücünden yoksunluğu halinde kefile karşı da asıl borçluya karşı yapılacak olan tüm işlemler yapılabileceğinden kefilin asıl kredi kullanan/borçluya gidilmeden kefile başvurulamayacağı iddiası yerinde olmayacağı gibi tebligatlarım ulaşmadığı iddiası da dinlenmeyecektir. Bu durumda kefilin dikkat etmesi gereken noktalar kefalet limitinin belirli olup olmadığı ; kefil aleyhine başlatılan icra takibinde borç tutarının kefalet limitini aşmayıp uygulanan faiz oranınınkredi sözleşmesi ve yasal düzenlemeler çerçevesinde olup olmadığıdır.

Av. Cansu MUZAÇA

(Tarafımca kaleme alınan işbu yazının akademik değeri olmamakla birlikte uygulamada karşılaştığımız sorunlara çözüm amacı taşımaktadır.)

KAYNAKÇA

KURU  Baki :  İcra ve İflas Hukuku El Kitabı , Adalet Yayınevi , Ankara , 2013

YILMAZ  Ejder  vd. : İcra ve İflas Hukuku , Yetkin Yayıncılık  , Ankara , 2018

UYAR Talih : İtirazın İptali Davası ile Tahsil(Eda) Davası , Bilge Yayınevi , İstanbul 2019

OĞUZMAN Kemal ve ÖZ M.Turgut : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık , İstanbul,2020

NOMER Haluk N : Borçlar Hukuku Genel Hükümler , Beta Bayım Yayım , İstanbul,2018

YAVUZ Mustafa : Gümrük Ticaret Dergisi , 2020

USUĞ Cemal : Temel Kredi Bilgileri , AUZEF Kitap , İstanbul, 2016

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı , www.sinerjimevzuat.com.tr

Kazancı İçtihat Bilgi Bankası , www.kazanci.com.tr

www.tdk.gov.tr