GİRİŞ
Ülkemizde ilan edilen Olağanüstü Hal kapsamında yayımlanan Resmi Gazete’nin 01.09.2016 tarih ve 2918 sayılı mükerrer nüshasında yayımlanan 674 sayılı KHK’nın 19 ve 20. maddeleri kapsamında; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 133’üncü maddesi uyarınca şirketlere atanmış olan kayyımların yetkilerinin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu(TMSF)’ye devredildiği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeyle birlikte birçok şirket TMSF’ye devredilmiştir. TMSF’ye devredilmesinden sonraki süreçte şirketlerin hak sahiplerinin ve çalışanlarının birçok hak kaybına uğradığına dair bir kısım hususlar dava konusu yapılmıştır. TMSF’nin yaptığı işlemlerde, varsa, meydana gelen bu hukuka aykırılıkların tespit edilip giderilmesi demokratik hukuk devletinin bir gereği olup idare üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmekle sorumludur.
1-)TMSF HANGİ AMAÇLA KURULDU
TMSF, bankacılık sektöründe faaliyet gösteren mali kuruluşların mevduatlarına getirilen devlet güvencesinin idari yapılanması olarak ortaya çıkmıştır. Mevduatlara tanınan devlet güvencesinin mevduat sigortası fonu olarak yapılanması ve bu fonun yönetilmesi, sektörün takibi, zararların önlenmesi ya da azaltılması yetkileriyle donatılmış bulunan TMSF idaresinin varlık nedeni batık bankalar nedeniyle ortaya çıkan kamu zararının azaltılmasına yönelik takip ve tahsilatları yapmaktır.
2-)15 TEMMUZ SONRASI TMSF
674 sayılı KHK’nın 19 ve 20. maddeleri kapsamında; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 133’üncü maddesi uyarınca şirketlere atanmış olan kayyımların yetkilerinin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu(TMSF)’na devretmesiyle beraber birden çok hukuka aykırı idari işlem gerçekleştirildiği, dava konusu da edilerek, gündeme gelmiştir. Bununla beraber devredilen şirketlere kayyım atanabilmesi için Ceza Muhakemesi Kanunu’nun madde/133 kapsamında bazı şartların bir arada var olması aranmaktadır. Suça konu şirketlerin suçun işlenmesine tahsis edilmiş olup olmadığı veya atılı suçun işlenmesinde kullanılıp kullanılmadığı yada suçun konusunu oluşturan maddi menfaatler kapsamında olup olmadığı kuşkuya yer bırakmayacak biçimde tespit edilip tüm delilleri bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen şartların varlığını taşımadığı halde, tespitinin yapılmasında kuşkuya yol açacak işlemlerin yapılması, somut yeterli delillerin var olmaması ve bir bütün olarak değerlendirilmemesi sonucunda birçok şirketin haksız yere TMSF’ye devredildiği iddia edilmiştir. TMSF’ye devredilmesinden sonraki süreçte şirketin hak sahiplerinin ve çalışanların uğradığı zararlar gözardı edilerek yapılan hukuka aykırı işlemler olduğu ileri sürülmektedir. Kanuna göre, kayyım atama yetkisi münhasıran hâkim veya mahkemede olması gerekirken, kayyım atanacak kişilerin, başka bir organca belirlenmesi, kanun tarafından mahkeme ve hâkime tanınan yetkilerin bir tüzel kişilik tarafından kullanılması anlamına gelecektir ve bu açıkça kanunun ihlalini ortaya koymaktadır. Bir suçun karşılığında yaptırım olarak kanunda öngörülmeyen veya kanunda öngörülen koşullara aykırı şekilde uygulanan müsadere, Anayasa’daki kanunilik ilkesini ihlal edecektir.[i] Yapılan kayyım atamalarında dikkate alınması gereken husus; kayyım atanması ile amaçlanan menfaatin, doğması muhtemel zararlardan daha fazla olup olmayacağıdır. Bununla beraber atanan kayyımın, görevin özelliği ve gerekleri dikkate alınmak suretiyle, yeterli bilgi, deneyim ve beceriye sahip, basiretli bir iş adamı gibi hareket edebilen, taraflarla arasında menfaat ilişkisi bulunmayan kişiler arasından seçilmesine dikkat edilmesi gerekmektedir.[ii]
2016 yılında kayyım yetkilerinin TMSF’ye verilmesiyle birlikte birçok şirketin zarar uğradığı gündeme gelmiştir. Bunun ile birlikte TMSF yönetiminde olan bir şirketin TMSF’den ‘’Genel kurul toplantılarından alınan kararlar, mali denetimler, yıllık bilançolar, kar, zarar, borç ve alacaklar ve yıllık raporların birer suretinin istenmesi’’ üzerine talep reddedilmiştir. Bunun üzerine TMSF aleyhine açılan davada Türkiye Cumhuriyeti İstanbul 6. İdare Mahkemesi ‘’Bakılan davada, bilgi edinme hakkı kapsamında davacıların Genel kurul toplantılarında alınan kararlar, mali denetimler, yıllık bilançolar, kar, zarar, borç ve alacaklar ve yıllık raporlara ilişkin bilgi ve belgenin istenildiği, istenilen belgelerin 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu'nda yer alan istisnalar dışında kaldığı ve istenen bilgilerin idarenin kayıtlarında doğal olarak bulunması gerektiği, analiz/çalışma gerektirecek nitelikte detaylı istatistiksel bilgilerin talep edilmesi halinde idarenin ayrı bir çalışmasına konu olabilecek bilgilerin verilmesinin zorunlu olmadığı açık olmakla birlikte talep edilen bilgilerin bu nitelikte olmadığı, kamu kurum ve kuruluşlarında bulunan ve istisnalar kapsamında bulunmayan her türlü veriye erişimin engellenmesine ve idarenin keyfi davranmasına neden olabileceğinden, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklindeki gerekçe ile, DAVALI İDARENİN İŞLEMİ İPTAL EDİLMİŞTİR.
3-)KAYYUM YÖNETİME DAİR YASAL DÜZENLEMELER VE YARGI UYGULAMALARI
Görevi alacak takip ve tahsilatı yapacak olan TMSF idaresine, amacı ceza yargılamasında suçla mücadele ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik olarak TCK m.54 ve CMK m.128 ve 133 kapsamında verilmiş bulunan geçici tedbir niteliğindeki kayyımlık görevi sırasında şeffaf bir yönetim sergilemek suretiyle hak sahiplerine malik sıfatıyla şirketi denetleyebilecekleri imkanı vermesi gerekmektedir. Anonim şirketlerin ortaklarının bu süreçte kanunla koruma altına alınmış bir çok hakkı mevcuttur. (“5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 133/3.maddesi, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 360., 362., 363/3., 381., 385., 437/5. Maddeleri, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 403., 456., 470., 471., 472., 477. maddeleri)
Anonim şirket ortaklarının sahip olduğu haklar genel olarak çeşitleri (mali ve şahsi haklar) ve kullanış biçimleri (çoğunluk, azınlık, bireysel ve müktesep haklar) bakımından sınıflandırılmaktadır. Şirket maliklerinin mali hakları her ne kadar karar kesinleştiğinde kendilerine iade edilecek olsa da yargılama sürecinde de maliklerin şahsi haklarını kullanmak suretiyle, kendilerine ait şirketin basiretli bir tacir sıfatıyla, bağımsız, tarafsız ve şeffaf bir şekilde, yönetilip yönetilmediğini denetleme hakları bulunmaktadır.[iii] Bununla beraber genel kurula katılma hakkı, pay sahibinin şirket üzerinde etkili olmasına imkân veren[iv] ve paylarından doğan haklarını kullanmasını sağlayan en önemli haklardan biridir. Bu hak; aynı zamanda pay sahiplerine görüşmelere katılma, genel kurulda konuşma, soru sorma, teklifte bulunma, görüş açıklama, alınan kararlara muhalefet etme, oy kullanma, seçme-seçilme, genel kurul kararları aleyhine iptal davası açma gibi haklar sağlar. Dolayısıyla, pay sahibinin genel kurula katılma hakkı vazgeçilmez ve bertaraf edilmez niteliktedir.
Her pay, sahibine en az bir oy hakkı verir (oysuz pay sahibi olmaz ilkesi) ve bu hak pay sahibinin en geniş anlamda yönetime katılmasını sağlar. Pay sahibi oy hakkını ancak şirketin genel kurul toplantısında kullanabilir (TTK md. 360). Pay sahibi oy hakkından vazgeçemeyeceği gibi, bu hakkı kullanmaya da zorlanamaz.[v] Dolayısıyla pay sahibi, rızası olmaksızın genel kurulun veya yönetim kurulunun kararıyla ya da esas sözleşmeye hüküm konulmak suretiyle bu hakkından mahrum edilemez. Pay sahibi oy hakkını genel kurul toplantılarında bizzat kullanabileceği gibi pay sahibi olan veya esas sözleşmede aksine hüküm yoksa pay sahibi olmayan üçüncü bir kişiye de vekâleten kullandırabilir. (TTK md. 360). Anonim şirket ortakları, kanun veya esas sözleşme hükümlerine ve özellikle objektif iyi niyet kurallarına aykırı olan genel kurul kararları aleyhine, toplantı tarihinden itibaren üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde iptal davası açma hakkına sahiptir (TTK md. 381)[vi]
TMSF’nin, ismi de yasalarda sayılarak, sadece bir oluşuma, (FETÖ/PYD iddiası olan yapılanmara) kayyım ataması ile eşitlik ve genellik ilkesi ihlal edilmiştir. Bu durum aynı zamanda ayrımcılık yasağını da ihlal etmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2.maddesinde açıkça vurgulandığı üzere, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz, vazgeçilmez temel gerekleri arasında idari işlemlerin hukukiliği ilkesi yer alır. İdarenin bir yetki kullanabilmesinin temel koşulu Anayasaya uygun olarak çıkarılmış bir kanuni düzenlemeyle idareye yetki verilmiş olmasıdır.
Danıştay 1.D.1988/336 E, 1988/335 K.19.12.1988 K.T., D.1.D.1982/143 E, 1982/146 K. 07.07.1982 K.T tarihli kararlarında hukuk devleti ilkesine vurgu yapmakta ve bu ilkenin devletin işleyişi ile yönetilenlerin hukuka olan güvenleri açısından önemine vurgu yapmaktadır. Danıştay iş bu kararları ile hukuka uygunluğu hukuk devletinin zorunlu bir unsuru saymaktadır. Devletin yerine getirmekte olduğu hizmetlerin hukukiliği aynı zamanda bu hizmetten faydalanma konumunda olan yönetilenlerin hukuki güvenliğini sağlamakta ve hukuka olan güveni perçinlemektedir.
Danıştay Genel Kurulu 1978/80 E., 1978/76 K., 28.12.1978 K.T kararında hukuk devletinin varlığından söz edebilmenin gereklerinden biri olarak idarenin hukuka bağlılığının olması gerektiğinden bahsetmektedir. Danıştay’ın verdiği bu kararlarda idarenin her türlü işleminin hukuka uygun olması ve demokratik hukuk devleti esaslarıyla bağdaşması gerektiğini vurgulamıştır. İdarenin işlemlerinin denetlenebilmesi yine bir hukuk devletinin gereğidir. Danıştay aynı zamanda idarenin işlemlerininin yargısal denetime tabi olması gerektiğini söylemiştir. İdare yaptığı tüm işlemlerde hukuka bağlı kalmasıyla ancak demokratik hukuk devletinin güvencesi oluşabilir.
Fakat TMSF, yasal koşullar oluşmadan, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yönetim kayyımı olarak atanmış olduğu şirketi, sanki Fon alacağı nedeniyle haczedilmiş bir varlık gibi değerlendirmektedir. Hâlbuki TMSF’nin mevcut yönetim yetkisi sadece emaneten yürütülen bir yetkidir. Kötü yönetimden de kamu idaresi sorumludur. İdarenin kamu gücü kullanarak yaptığı işlemlerde kamu yararını gözetmesi esastır. Bunun dışında sübjektif ve konjoktürel amaçlarla tesis edilen işlemler kamu yararını gerçekleştirme amacını taşımayıp hukuka aykırı olduğu varsayımında yargı erki tarafından işlemin iptal edilmesi zorunludur. Yürütülecek kayyımlık görevinin gereklerine göre yerine getirilmesinin sağlanmasına yönelik olarak idareye bir kısım yetkiler tanınmış olması, idarenin bu yetkileri, keyfi olarak kullanabileceği anlamına gelmeyecektir. İdarenin yetkileri hukuka, kanuni düzenlemelere, kamu yararına ve üstlendiği hizmetin gereklerine göre kullanması gerekir.
TMSF’nin işlemleri 1982 Anayasasının temel hak ve özgürlükleri koruma altına alan hükümlerine, hukuk devleti ilkesine açıkça aykırı olduğu gibi, kullanılan yetkinin sınırlarının aşılmış olması, mülkiyet hakkına hukuk dışı müdahalede bulunulması, hukuken var olmayan, maddi ve hukuki gerçeğe aykırı gerekçelerle bilgiye erişim talebinin reddi, takdir yetkisinin hukuka aykırı ve keyfi şekilde kullanılmış olması nedeniyle açıkça hukuka aykırıdır. TMSF idaresinin ticari teamüllere uyarak basiretli bir tacir gibi yönetmesi gereken şirket hakkındaki bilgileri şeffaf bir şekilde malikler ile paylaşması gerekirken, gizli saklı bir şekilde şirketi yönetmesi, emaneten yönetim sergileyen davalı TMSF’nin, basiretli tacir gibi hareket edemediği, hesap verilebilir işlemler yürütmediğine karine teşkil etmekte olup, TTK, TMK ve TBK’daki açık düzenlemelere göre açıkça hukuka aykırıdır.
4-)TMSF’NİN BİLGİ VE BELGE PAYLAŞIMI YAPMASI ZORUNLUDUR
Bilgi alma hakkı, pay sahiplerine anonim şirketlerde denetçiler eli ile yapılan korporatif (kurumsal) denetlemeyi tamamlamak üzere şirketin iktisadi ve mali durumunun, egemenlik ilişkilerinin ve çoğunluğa sahip pay sahiplerinin elde ettiği menfaatlerin tam olarak anlaşılması ve bu suretle hakların bilinçli bir şekilde kullanılması amacıyla tanınmış, bağımsız, devredilemeyen ve reddedilemeyen bir haktır.[vii] Pay sahiplerine tanınmış olan malumat alma hakkı (bilgi edinme hakkı ve inceleme hakkı), ana sözleşme veya şirket organlarından birinin kararıyla kaldırılamaz ve sınırlandırılamaz (TTK md. 363/3). Bilgi edinme hakkı kapsamında bilgi ve belgelere ulaşma, kişiler için hak iken, şeffaflık ilkesi idare için yükümlülüktür. Ayrıca şeffaf bir yönetimde idarenin karar alma süreçlerinin halka açık olması gerekir.
4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu gereğince şirket malikleri tarafından istenen bilgi ve belgelerin davalı TMSF tarafından paylaşılmaması; demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine aykırıdır.(1.madde) Hukuk devleti ve hukukun hâkim kılınması ile yönetimde şeffaflık ve bilgi edinme hakkı birbirlerini takviye ve tahkim eden, bütünleyen kavramlardır. Şeffaflık bilgi edinme hürriyetinin kaynağını ve müsait zeminini oluştururken; bilgi edinme hakkı olmaksızın da şeffaflığın gerçekleşmesi mümkün değildir. Şeffaflık ve bilgi edinme hakkı olmaksızın da hukuk devletinin hayata geçirilmesi, devletin her türlü işlem ve eylemlerine hâkim kılınması kabil değildir.[viii]
Devlet bilgi verme yönünde istekli olmadığı, hâkim olan anlayış hukuk devleti değil de devletin hukuku olduğu, devletin birey ve topluma nazaran öncelikli konumda olduğu bir sistemde, şeffaflığın sağlanması, bilgi edinme hakkının teminat altına alınabilmesi, neticede hukuk devletinin hayata geçirilmesi ve hukukun hâkim kılınması söz konusu olamayacaktır. Bilgi edinme hakkının hukuk devleti ve şeffaflığın gerçekleşmesi için gerekli tartışma götürmez bir durumdur.[ix]
Devletler, demokratik gelişmelere uygun olarak, birey ve toplum öncelikli bir rejime dönüşmedikçe, bireyin hak ve hürriyetleri devletin üstün gücüne karşı güvencede olmadıkça, asıl unsur birey ve toplum olmadıkça, şeffaflık ve bilgi edinme hakkının hukukun hâkim kılınması için gerekli işlevleri yerine getirmesini beklemek, imkânsızı talep etmekten farksız görünmektedir. Daha temiz bir idare, daha güvenceli birey ve hakları için, şeffaflık ve bilgi edinme hakkının, kültürel bir değer haline gelmesi, bunların bireylerin vazgeçmeyeceği değerlere dönüşmesi gerekmektedir.[x]
SONUÇ
6758 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’nun 19. ve 20. maddeleri ile, aleyhe yapılan yasal düzenleme ile, siyasi iradeye bağlı olan, mevcut durumdaki yapısı itibariyle bağımsız ve tarafsız bir yönetim sergilemesi tartışmaya açık olan TMSF’ye yönetici kayyımlığının devri, TMSF’ye sınırsız sorumsuzluk getirilmiş olması, bu düzenlemenin, ismi de yasalarda sayılarak, sadece bir oluşuma, (FETÖ/PYD iddiası olan yapılanmar) uygulanmak üzere çıkartılmış olması, bu yasal düzenlemede, yönetici kayyımı olarak atanan TMSF’nin işlemlerini denetleyebilecek bir mekanizmanın kurulmamış olması, TMSF işlemlerinin mahkeme denetiminden kaçırılması, TMSF’nin işlemleri hakkında mahkemelere ve taraflara bilgi vermemesi, 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunuda düzenlenen demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine Anayasa’nın 2.maddesinde düzenlenen hukuk devleti, 9.maddesinde düzenlenen yargı yetkisini, 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesini ve ayrımcılık yasağını, 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkını, 36. maddesinde düzenlenen, hak arama hürriyeti, adil yargılanma hakkı, adalete erişim hakkını düzenlenen Temel hak ve hürriyetlerin korunması ilkelerini ihlal ettiğinden bu düzenlemeler Anayasa’ya aykırıdır. Yakın zamanda hukuk büromuz tarafından açılmış olan davada Türkiye Cumhuriyeti 6. İdare Mahkemesi tarafından (esas no:2020/1855 - karar no: 2021/1253) 27.09.2021 tarihinde verilen kararda ‘’ talep edilen belgelerin davalı idare olan TMSF tarafından reddedilmesi üzerine belgelerin erişiminin engellemesi, ‘’4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’’ gereğince ‘’ idarenin keyfi davranmasına neden olabileceği’’ gerekçesi ile dava konusu işlemi iptal ederek içtihat niteliğinde bir karar verilmiştir.
Av. İzettin DEMİR
Stj. Ayşenur GÖZCÜ
--------------------------
[i] KOCA, Mahmut., “Türk Ceza Hukukunda Müsadere”, https://blog.lexpera.com.tr/turk-ceza-hukukunda-musader/
[ii] Yılmaz, Z. Sanem, Sermaye Şirketlerinde Geçici Hukuki Korumalar, İzmir 2004, s.142.
[iii]YAVUZ, Mustafa, “Anonim Şirket Pay Sahiplerinin Mali ve Şahsi Haklar”, https://www.ozdogrular.com.tr/v1/fla-haberler-gizli-245/14562-anonim-irket-pay-sahiplerinin-mali-ve-ahsi-haklar-
[iv] DÜŞÜNÜR, Ahmet, Anonim Şirketlerde Pay Sahipliğinin Kazanılması, Kaybedilmesi ve Hukuki Sonuçları, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1996, s.107-108
[v] TEKİNALP-POROY-ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Beta Yayınları, Güncelleştirilmiş 9. Baskı, s.508
[vi]YAVUZ, Mustafa., “Anonim Şirket Pay Sahiplerinin Mali ve Şahsi Hakları”, https://www.ozdogrular.com.tr/v1/fla-haberler-gizli-245/14562-anonim-irket-pay-sahiplerinin-mali-ve-ahsi-haklar-
[vii]TEKİNALP-POROY-ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Beta Yayınları, Güncelleştirilmiş 9. Baskı, s.460, 527
[viii] KÜÇÜK, Adnan., “Hukukun Hâkim Kılınmasının Bir Gereği Olarak İdarî Şeffaflık ve Bilgi Edinme Hürriyeti”, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/790378 (09.11.2020)
[ix] KÜÇÜK, Adnan., “Hukukun Hâkim Kılınmasının Bir Gereği Olarak İdarî Şeffaflık ve Bilgi Edinme Hürriyeti”, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/790378 (09.11.2020)
[x] KÜÇÜK, Adnan., age.
