Kamunun genel yararı, haksız rekabetin önlenmesi ve tüketicilerin yanıltılmasının önüne geçilmesi için reklamlarda uyulması gereken genel etik kurulların, yasak fiillerin belirlenmesi ve piyasanın denetim altında tutulması büyük önem teşkil etmektedir. Ülkemizde reklam hukukunun genel esasları; 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği düzenlenmiştir. Bunun yanı sıra diğer bazı kanunlarda konu ilgili özel düzenlemeler bulunmaktadır.
1- Karşılaştırmalı Reklamlar ve Yasal Durum
Reklam sektöründe yaygın olarak görülen uygulamalardan biri karşılaştırmalı reklamlar için yasal bir düzenleme yapılmıştır. Karşılaştırmalı reklamlar; Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nde tanıtımı yapılan mal veya hizmete ilişkin hususlarla aynı amaca ya da aynı ihtiyacı karşılamaya yönelik rakip mal veya hizmetlere ilişkin hususların karşılaştırıldığı reklamlar” şeklinde tanımlanmaktadır.
Tanımdan da anlaşıldığı üzere karşılaştırmalı reklamlar kullanıcılarının amacı reklam verenin kendi ürünü ile rakip firmalarının kendi ürünü arasında karşılaştırma yapmasıyla kendi ürünün daha iyi olduğunun müşterilere sunulması ve rakip firmaların müşterilerinin kendi ürün yahut sunmuş olduğu hizmete yönelmesidir. Amerika’da özellikle bu karşılaştırma rakip firmanın adını, markasını, logosunu açıkça reklamda göstererek yapılsa da ülkemizde markaların doğrudan rakiplerini hedef alarak pazar payı kazanma amacını güttükleri açık karşılaştırmalı reklamlar yasaktır. (2015 yılında 6502 sayılı TKHK’ya dayanılarak çıkarılan Yönetmelikte karşılaştırmalı reklamlarda rakiplere ait isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadeler ile ticaret unvanı veya işletme adlarının doğrudan kullanılabileceğini düzenleyerek açık karşılaştırmalı reklamlara izin verilmiş ise de Yönetmelik yürürlük alanı bulmaksızın 28 Aralık 2018 tarihinde anılan düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır.)
Bunun yanı sıra karşılaştırmalı reklamlar yapılırken, dürüstlük ve doğruluk ilkesi ile de bağlantılı olarak rakibin kötülenmemesi, piyasada rakibin itibarını zedeleyecek haksız rekabete neden olunmaması, yapılan karşılaştırmaların bilimsel ve ölçülebilir özelliklerin taşıyor olması reklamın hukuka uygunluğu açısından önemlidir. Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin 8. Maddesi uyarınca karşılıklı reklamlar ancak;
- Yapılan reklamın aldatıcı ve yanıltıcı olmaması,
- Reklamın rakipleriyle haksız rekabete yol açmaması,
- Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı nitelikte olması ve aynı istek ya da ihtiyaca cevap vermesi,
- Tüketiciye fayda sağlayacak bir hususun karşılaştırılması,
- Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin, fiyatı da dahil, bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması,
- Nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması,
- Rakiplerin fikri ve sınai mülkiyet haklarını, ticaret unvanını, işletme adını, diğer ayırt edici işaretlerini, mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması,
- Menşei belirtilmiş mal veya hizmete ilişkin karşılaştırmada, mal veya hizmetlerin aynı coğrafi yerden olması,
- Reklam veren ile rakibinin markası, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer bir ayırt edici işareti ya da mal veya hizmetleri ile ilgili karışıklığa yol açmaması,
koşullarıyla yapılabilir. Bunun dışında ilgili yönetmelik gereği gıda takviye ürünlerinin hiçbir şekilde karşılaştırmalı reklamı yapılamaz.
- Karşılaştırmalı Reklamlar Kapsamında Tanıklı Reklam, Uzman Desteklemesi ve İspat Yükünün Kapsamı
Genel olarak reklamlarda yer alan gerçekliğinin ispatlanabilir olması, yanıltıcı ve aldatıcı olmaması esastır. Bu sebeple reklam verenlerin reklamlarındaki iddialarını nesnel, ölçülebilir verilerle ve bilimsel geçerliliği bulunan belgelerle kanıtlamaları zorunludur. İlgili veri ve belgelerin reklam içerisinde gösterilmesi, kaynağının belirtilmesi yönünde yasal bir zorunluluk bulunmasa da eğer reklama ilişkin şikâyet üzerine yahut re’sen, Reklam Kurulu nezdinde bir inceleme başlatılırsa bilimsel bilgi ve belgelerin reklam veren tarafından sunulması gerekmektedir.
Karşılaştırmalı reklamlar açısından ise rakip bir firmanın aynı nitelikte, aynı istek ve amaca yönelik ürünü ile karşılaştırma söz konusu olduğundan kanun karşılaştırmalı reklam yapan tarafa daha ileri düzeyde bir ispat yükümlülüğü yüklenmektedir. Bu sebeple karşılaştırmalı reklamlarda, reklam veren, reklamda karşılaştırması yapılan konu ile ilgili üniversitelerin ilgili bölümlerinden veya bağımsız araştırma, test ve değerlendirme kuruluşlarından alınan bilgi ve belgeler ile iddialarını ispatlamak zorundadır.
Reklamlarda sıkça kullanılan ve ifadenin niteliği gereği ispat edilmesinin beklenmediği birtakım soyut iddialara karşı (dünyadaki en iyi …, daha iyisi yok vb. ifadeler) dünyadaki uygulamaların aksine ülkemizde Reklam Kurulu çok katı yaklaşmaktadır. Reklam Kurulu bu tür abartı iddiaların da ispat edilmesi gerektiği, bu iddiaların ispat edilmemesi halinde idari yaptırım uygulanacağı görüşünü benimsemektedir. Ayrıca reklam hukukundaki temel ilkelerden biri olan reklamın doğru ve ileri sürülen iddianın anlaşılır ve açık olması ilkesi uyarınca soyut ifadelerin reklamın anlaşılırlığını güçleştirmemesi, reklamı muğlak hale getirmemesi gerekmektedir.
Tanıklı reklamlar ise karşılaştırmalı reklamlarda kullanılan yaygın reklam yöntemlerinden birisidir. Tanıklı reklamlarda, reklamı yapılan mal, ürün yahut hizmeti kullanan sıradan tüketicilerin ürünün üstün niteliklerini gösterir şekilde fikirlerini belirtmesi söz konuşur. Bu sayede reklamı gören tüketici de zaten ürünü uzun zamandır kullanan bir kişinin memnuniyeti gösterilerek güven aşılanmaya çalışılır. Burada da mevzuat gereğince tanıklığına başvurulan kişi, meslek örgütü, kurum veya kuruluşun bilgisine, beyanına ve araştırmalarına dayanmadan böyle bir reklam verilemez.
- Kanuna Aykırı Olarak Hazırlanan Karşılaştırmalı Reklamlar Aleyhine Başvurulabilecek Yöntemler
Yukarıda belirtmiş olduğumuz kanuni sınırlamalara aykırı şekilde yayınlanan reklamlara karşı öncelikle tüketiciler, reklamla ilgili meslek kuruluşları rakip, reklam veren veya reklam ajansları başvuruda yazılı olmak şartıyla Reklam Kurulu’na başvurabilecektir.
Reklam Kurulu, yapılan inceleme sonucunda reklamın hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise 6502 sayılı Kanun’un 77/12 maddesi uyarınca tedbiren durdurma cezası, durdurma cezası, aynı yöntemle düzeltme cezası ve idari para cezası idari yaptırımlarını ayrı ayrı veya birlikte uygulayabilecektir.
Kurul tarafından uygulanacak idari para cezasının miktarı, yayınlanan mecra ve reklamın ulaştığı hedef kitleye göre değişiklik gösterir. İdari para cezasına konu olan aykırılığın bir yıl içinde tekrarlanması halinde Kurul önceden uygulanan cezanın on katına kadar bir idari para cezası uygulama hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Takdir edilen idari para cezasının, otuz gün içinde ödenmesi zorunludur. Reklam Kurulu kararları bir idari işlem olması sebebiyle Reklam Kurulu kararlarına karşı 30 gün içerisinde idari yargı yoluna başvurulabileceği öngörülmüştür.
Bunun dışında karşılaştırmalı reklamlarda kanuna aykırı şekilde mal, ürün yahut hizmetinin karşılaştırması yapılan rakipler de haksız rekabet sebebi ile maddi ve manevi tazminat davası açma hakkına sahiptirler.
- Karşılaştırmalı Reklamlar Konulu Örnek Reklam Kurulu Kararları
Karşılaştırmalı reklamlar ile ilgili olarak Kurul son dönem kararlarından örnek verilecek olursa 08.09.2020 tarihli 300 Sayılı Reklam Kurulu 2018/6215 dosya numarası ile verdiği kararında;
“Ariel Dağ Esintisi Toz Deterjan” isimli ürüne ilişkin olarak muhtelif televizyon kanallarında 26.09.2018-27.11.2018 tarihleri arasında yayınlanan tanıtımlarda “Ariel” markalı deterjan ile yıkanan çarşaf ile piyasadaki “sıradan deterjan” ile yıkanan çarşafın yan yana asılı görüntülerinin yer aldığı, “Ariel” ile yıkanan çarşafın tamamen kirlerden arınmış ve bembeyaz olduğunun, buna karşılık “sıradan deterjan” ile yıkanan çarşaf üzerinde lekelerin bulunduğu ve kirlerin çıkmamış olduğunun görüldüğü, ancak söz konusu tanıtımlarda yer verilen “Çünkü 1 ölçek Ariel, 2 ölçek sıradan deterjandan daha iyi leke çıkarır” iddiasına ilişkin rapor sonuçlarına göre, “Ariel” markalı deterjanın diğer deterjanlara göre nispeten daha iyi performans gösterdiği kanıtlanmış olsa dahi diğer deterjanların da test edilen leke türlerine göre değişmekle beraber leke çıkarmada reklamı yapılan ürüne yakın performans gösterdiğinin anlaşıldığı, bu durumda söz konusu televizyon reklamlarında yer alan görüntüler ile piyasadaki sıradan deterjan olarak ifade edilen ürünlerin leke çıkarmada hiçbir etkisi olmadığı yönünde izlenim uyandırılmasının haksız rekabet yaratıcı ve aynı zamanda tüketicileri yanıltıcı olduğu, dolayısıyla karşılaştırmalı reklam hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,
Diğer yandan, yine aynı ürüne ilişkin diğer televizyon reklamlarında yer verilen; “Ev ekonomistlerinin tercihi” iddiasının ev ekonomisi alanında uzmanlaşmış kişiler arasında yapılmış bir araştırma ile desteklenmediği ve bu araştırmaya ilişkin bilgilendirmenin altyazı ile belirtilmediği,
Bu nedenle, inceleme konusu tanıtımların;
– Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğinin 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5-a, 7/8, 8 inci, 9 uncu, 18 inci ve 32 nci maddeleri,
– 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61 inci maddesi
hükümlerine aykırı olduğuna ,
Buna göre, reklam veren Procter&Gamble Tüketim Malları Sanayi A.Ş. hakkında, 6502 sayılı Kanun’un 63 üncü ve 77/12 nci maddeleri uyarınca anılan reklamları durdurma cezası verilmesine karar verilmiştir.
Yine Kurul’un 14.07.2020 tarihli 299 Sayılı toplantısının 2020/360 dosya numaralı kararında Glint Bitkisel Temizleyici – Bitkisel Çözücü Dezenfektan isimli bir ürünün tanıtım reklamında “Kimyasallar Neler Yapıyor? Kullandığımız birçok kokulu ve kokusuz çamaşır deterjanı, ham petrolden üretilmiş yapay malzemeler içermektedir. İçeriklerinde bulunan GDO (genetiği değiştirilmiş organizma), paraben fosfat, SLS (Sodyum lauril sülfat), insan sağlığına fazlasıyla zararlı kimyasallar, ağır metaller ve toksik maddelerdirler. Bu maddeler: solunum, temas ve ağız yoluyla bebeklerimizin ve bizim vücudumuza girerek önceden belirtilen rahatsızlık ve hastalıklara sebebiyet verebilmekte, nicelerine de meydan hazırlamaktadır. Yer temizliğinden kıyafet temizliğine, kozmetiğe kadar her alanda kullanılan kimyasalların masum bir yanları olmadığı halde, onlara karşı bir tedbir almamakta ısrar ediyor; dünyamızı ve çocuklarımızı bu ateş çemberinin içinde bırakıyoruz. Çocuğunuzun hijyenik kıyafetlerle sağlıklı bir şekilde büyüyebilmesini ve ilerleyen yaşlarda oluşacak kanser riskini minimum seviyede tutabilmesini istiyorsanız, siz de tamamen doğal ve yerli Glint ürünlerini tercih edebilirsiniz” ifadelerine yer verilerek, tüketicilerin dayanaksız ve yanıltıcı şekilde endişe ve korkuya sevk edildiği, bununla birlikte rakip ürünler kötülenerek karşılaştırmalı reklam hükümlerine aykırı hareket edildiği,
Bu nedenle, inceleme konusu tanıtımların;
– Biyosidal Ürünler Yönetmeliğinin 5 inci ve 38 inci maddeleri,
– Kozmetik Yönetmeliğinin 4 ve 10 uncu maddeleri,
– Sağlık Beyanı ile Satışa Sunulan Ürünlerin Sağlık Beyanları Hakkında Yönetmeliğinin 4/c, 5 ve 7 nci maddeleri,
– Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğinin 5/1-b, 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5-a, 7/5-ı, 7/8, 9 uncu,10 uncu, 26 ncı ve 32 nci maddeleri,
– 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61 inci maddesi hükümlerine aykırı olduğuna ,
Buna göre, reklam veren TP Kimya ve Kimyevi Maddeler San. Ve Tic. Ltd. Şti. hakkında, 6502 sayılı Kanun’un 63 üncü ve 77/12 nci maddeleri uyarınca anılan reklamları durdurma cezası verilmesine karar verilmiştir.
Kurulun 14.07.2020 tarihli 299 Sayılı toplantısının 2019/176 dosya numarası ile vermiş olduğu kararında kozmetik ürünleri satan bir şirketin muhtelif ürünlerine ilişkin tanıtım reklamlarında “Ayrıca her ne kadar kozmetik firmalarınca reddedilse de; cildin protein yapısının bozulması demek, hücre yapısının bozulması anlamına gelir. Hücre bozulmasının da uzun süreçte “kanserli hücrelerin oluşması” anlamına geldiği yadsınamaz bir gerçektir. Asıl endişe verici olan konu ise, SLS-SLES-ALS-ALES ’nin deriden kolayca emilerek vücut içerisine de girmesidir. Deriden içeri giriş yaptığında SLES’nin en büyük etkisi Östrojen hormonunu taklit etmesi olmaktadır. Östrojen hormonundaki dengesizlikler; adet bozuklukları, erken menopoz belirtirleri, erkeklerde kısırlık ve bayanlarda meme kanseri gibi çok büyük sağlık problemlerini beraberinde getirebilir. SLS-SLES-ALS-ALES içeren ürünler Kullanmayın, Sevdiklerinize kullandırmayın.!” ve hemen ardından “Medirevo – SLS Free” ifadelerine yer verilerek tüketiciler nezdinde ürünlerin SLES, ALS ve ALES gibi kimyasal maddeler içermemesi nedeniyle diğer ürünlerden üstün olduğu algısı yaratılarak rakip ürünlerin kötülendiği, dolayısıyla karşılaştırmalı reklam hükümlerine aykırı hareket edildiği,
Bu nedenle, inceleme konusu tanıtımların;
– Kozmetik Yönetmeliğinin 4 ve 10 uncu maddeleri,
– Sağlık Beyanı ile Satışa Sunulan Ürünlerin Sağlık Beyanları Hakkında Yönetmeliğinin 4/c, 5 ve 7 nci maddeleri,
– Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğinin 5/1-b, 7/1, 7/2, 7/3, 7/4, 7/5-a, 7/6, 7/8, 8 nci, 9 uncu, 10 uncu, 11 inci, 16 ncı, 26 ncı ve 32 nci maddeleri,
– 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61 inci maddesi hükümlerine aykırı olduğuna ,
Buna göre, reklam veren Medirevo Doğrudan Satış Ticaret Anonim Şirketi hakkında, 6502 sayılı Kanun’un 63 üncü ve 77/12 nci maddeleri uyarınca 104.781-TL (Yüzdörtbinyediyüzseksenbir Türk Lirası) idari para ve anılan reklamları durdurma cezaları verilmesine karar verilmiştir.
Yukarıda örnek olarak göstermiş olduğumuz Reklam Kurulu kararları incelendiğinde Kurulun özellikle insan sağlığı ile doğrudan bağlantısı olan, temizlik ürünleri, kozmetik ürünleri ve besin takviye ürünlerine ilişkin reklamlarda Kanuna aykırılık bulunması halinde daha sert yaptırımlar ve yüksek idari para cezasına karar verebildiği görülmektedir.
Sonuç olarak karşılaştırmalı reklamlar ile ilgili uygulamada karşılaşılan sorunlar için düzenlenen yönetmelik hükümleri ile bu konuda yayınlanan Reklam Kurulu kararları dikkate alındığında, karşılaştırmalı reklamlar konusunda dikkatli olunması halinde yasal bir sorun yaşanmayacağı söylenebilir.
Av. Eren Evren - Av. Burçak Kandemir
