GİRİŞ
Kamu idarelerinin ihtiyaç duyduğu mal, hizmet ve yapım işlerine ilişkin alımlara dair usul ve esasların düzenlendiği mevzuat 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’dur. Bazen Kanun veya ihale uygulama yönetmelikleri değişikliği bazen de içtihat değişikliği sebebiyle Kamu İhale Kurulu kararlarında yeni bir süreç başlayabilmektedir.
Bazen de mevzuat değişmemesine rağmen Kamu İhale Kurulu kararlarının idari yargı sürecine tabi olduğundan ötürü farklı mahkeme yeni içtihatlar ortaya çıkabilmektedir.
İhaleyi gerçekleştiren idarelerin ihaleyi iptal etme yetkileri bulunmaktadır. Ancak ihaleyi iptal etmek için idarelerin uygun Kanuni gerekçelere dayanmaları gerekmektedir. İdarelerin yaklaşık maliyetin altında teklif sunan tek isteklinin bulunduğu gerekçesiyle ihaleyi iptalinin hukuka uygun olup olmadığı Danıştay 13’üncü Dairesinin vermiş olduğu karar doğrultusunda açıklığa kavuşturulacaktır.
1. KAMU İHALE KANUNU’NDA İHALENİN İPTALİ KAVRAMI
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki ihalenin iptali kavramı ve başvuru yollarının açıklanması faydalı olacaktır.
İdareler tarafından ihtiyaçları için ihaleye çıktıktan sonra idareler tarafından çeşitli gerekçelerle iptal edilmesi de hukuken mümkündür. İhalenin iptali süreci ihale gerçekleşmeden olabileceği gibi ihale gerçekleştirildikten sonra da ihalenin idare tarafından iptali hukuki olarak mümkündür.
4734 sayılı yasa ihale süreci içerisindeki üç farklı aşamada ihalenin iptal edilebileceğini öngörmüştür. Buna göre ihaleler;
- İhale saatinden ya da son başvuru saatinden önce, (4734/16’ncı madde)
- Teklifler verildikten sonra ihale komisyonu kararı ile, (4734/39’uncu madde)
- Komisyon tarafından ihale edilmesine rağmen sözleşme imzalanmadan önce ihale yetkilisi tarafından (4734/40’ncı madde)
İptal edilebilir.
1.1. İhalenin Son Başvuru Saatinden Önce İptal Edilmesi
4734 sayılı Kanun’un “İhale Saatinden Önce İhalenin İptal Edilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.
Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir. İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.
İhalenin iptal edilmesi durumunda, iptal nedenleri gözden geçirilerek yeniden ihaleye çıkılabilir.” Hükmü yer almaktadır.
Hükmün birinci fıkrasında hangi hallerde son başvuru saatinden önce ihalenin iptal edilebileceği düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre idareler iki durumda ihale saatinden önce ihaleyi iptal edebilir.
Bunlardan birincisi idarenin iptali gerekli görmesi halidir. Aslında bu ifade idarelere son derece geniş bir takdir yetkisi vermektedir. Keyfi olmadığı müddetçe hemen hemen her türlü gerekçe bu hükmün içerisinde düşünülebilir. Örneğin ihtiyacın ortadan kalkması veya daha acil bir ihtiyacın ortaya çıkması gibi hususlar iptal konusunu oluşturabilirler.
1.2. İhale Komisyonu Tarafından İhalenin İptal Edilmesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde;
“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.”
hükmü bulunmaktadır.
Görüleceği üzere Kanun koyucu, idarelere ihaleye yönelik olarak tüm isteklilerin tekliflerinin idareler tarafından reddedilerek ihaleyi iptal etmeleri konusunda yetki vermiştir. Ancak bu yetki Kanunla sınırlanmıştır.
Şöyle ki; idareler ilk olarak ihalenin iptali konusunda isteklilere bildirim yapmakla yükümlüdürler.
İkinci olarak ise kanun hükmü doğrultusunda idarenin ihaleyi iptal edilmesi için takdir hakkı bulunmakla birlikte bu yetki sınırsız bir yetki değildir. İdareler hukuki gerekçelerini ortaya koyarak ihaleyi iptal edebilirler.
Bu gerekçelerden en yaygın olarak gerçekleşenleri aşağıda belirtilmiştir;
- İhalede yeterli rekabetin sağlanamaması,
- İhtiyacın ihale sürecinde değişmiş olması,
- İhale sürecinde ihale dokümanında hata yapılması,
- İhale sürecinde ihale ilanında hata yapılması,
Makalemizin konusunu teşkil eden ihalede yaklaşık maliyetin altında tek teklif kalması ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’nci maddesinde yer alan temel ilkelerden olan “rekabet” ilkesinin sağlanamaması ile ilgilidir.
1.3. İhalenin İhale Yetkilisi Tarafından İptali
4734 sayılı Kanun’un “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde;
“En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” Hükmü bulunmaktadır.
Bu hüküm ile ihale komisyonları tarafından ihalenin yapıldığına dair alınan kararların harcamaya izin veren ihale yetkilisinin onayı ile geçerli olacağı ve bir idari işlem niteliğinde olan ihale kararının onaylanması veya iptal edilmesi için ihale yetkilisine beş günlük süre tanındığı görülmektedir.
Ancak İhalenin iptal edilmesi işlemi yasal olarak mümkün olmakla birlikte, ihale yetkilisinin, ihale komisyonunun almış olduğu ihale kararını iptal etmek istemesi durumunda ihale kararını onaylamadan önce gerekçesini belirtmesi zorunludur. Aksi takdirde, işlem usul açısından 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırılık teşkil edecektir.
Kamu İhale Kurumunun kararlarının incelenmesinden uygun rekabet ortamı ve koşullarının sağlanmaması, rekabeti engelleyici davranışların tespit edilmesi, tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması, ödeneğin en avantajlı teklifi dahi karşılayamaması, komisyonca kabul edilen teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olmaması, ihtiyaç temininden vazgeçilmesi, ihale dokümanlarındaki teklifi etkileyebilecek hataların varlığı yada ihale sürecinde Kanuna aykırı işlemlerin yapılmış olması gibi durumların varlığı halinde ihale yetkilisinin ihaleyi iptal edebileceğini söyleyebiliriz.
2. MAKALE KONUSU KONUNUN GELİŞİM SÜRECİ
Makalemizin konusunu teşkil eden yaklaşık maliyetin altında ancak tek teklif olma gerekçesiyle ihalenin iptali olayı bir belediyemizin ihalesinde gerçekleşmiştir. …. Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan … ihale kayıt numaralı “… İtfaiye Aracı Alımı” ihalesine ilişkin olarak, …Tek. San. ve Tic. A.Ş. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
2.1. Kamu İhale Kurulu’nun Bakış Açısı
… karar ile “Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline“ karar verilmiştir. Kurul karar sürecine ilişkin ayrıntılar aşağıda yer verilmiştir;
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname'nin 7.5.6.4.2'nci maddesiyle atıfta bulunulan Teknik Şartname'nin 5.8'inci maddesinin İveco Magirus firmasının patentli ürününü işaret etmesinden ötürü bu patentli ürünün dışında başka bir ürünün ihaleye sunulamayacağı, ayrıca İdari Şartname'nin 7.5.6.4.1'inci maddesinde demonstrasyon talep edilmesiyle İveco Magirus firmasının patentli ürününün dışında demonstrasyon için numune araç sunulamayacağı, bu nedenle İdari Şartname'nin ilgili maddeleri ile Teknik Şartname'nin ilgili maddesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.
İdari Şartname’nin 7.5.6.4.1’inci maddesiyle idarece demonstrasyon yapılması talebinde bulunulmasının mevzuata aykırı olmadığı, ayrıca teknik görüş yazılarında yer alan hususlar değerlendirildiğinde, itiraz konusu IVECO firmasının patentinde anlatılan çözüm metodundan farklı bir çözüm kullanılarak ilgili teknik şartnamede bahsedilen özelliklerin elde edilebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ancak başvuruya konu ihalede yaklaşık maliyetin 1.808.333,33 TL olarak tespit edildiği, 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye tek isteklinin katıldığı, bu isteklinin teklif ettiği bedelin 1.680.000,00 TL olduğu ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak bu isteklinin belirlendiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.
Bir isteklinin katıldığı ihalede rekabet ortamının olmadığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi ihlal edildiğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2.2. Danıştay’ın Konuya Bakış Açısı
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 57’nci madde hükmü uyarınca Kamu İhale Kurulu kararları kesin kararlar değildir. İdari yargının denetimine açıktır.
Kamu İhale Kurulu’nun ihaleyi iptal kararı idari yargı sürecinde görüşülmüştür.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin …kararıyla aşağıdaki doğrultuda bir karar verilmiştir.
“…Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde belirli sayıda geçerli teklifin verilmiş olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla, ihalenin tek geçerli teklif ile sonuçlandırılması mümkündür.
Dosyanın incelenmesinden, piyasa fiyatları esas alınarak yaklaşık maliyetin 1.808.333,33-TL olarak belirlendiği, dava konusu ihale kapsamında 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye iki istekli tarafından teklif zarfı sunulduğu, bahse konu iki tekliften birinin değerlendirme dışı bırakılmasıyla dava konusu ihalede tek geçerli teklif kaldığının tespit edildiği, teklifi geçerli bulunan istekli tarafından teklif edilen bedelin 1.680.000,00-TL olduğu, anılan bedelin yaklaşık maliyetin altında olduğu ve ihalenin bu istekli uhdesinde bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen bir ihalede belirli sayıda geçerli teklif verilmesine yönelik bir zorunluluğun bulunmadığı, ihalenin geçerli olan tek teklif ile sonuçlandırılmasının mümkün olduğu, uyuşmazlığa konu ihalede piyasa fiyatları esas alınarak yaklaşık maliyetin 1.808.333,33-TL olarak belirlendiği, ihale uhdesinde kalan firmanın 1.680.000,00-TL'lik teklifi yaklaşık maliyetin altında olduğundan kamu zararından söz edilemeyeceği dikkate alındığında, ihalede Kanun'un aradığı anlamda ve amaçladığı şekilde rekabetin gerçekleşmediğinden bahisle ihalenin iptaline yönelik Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … sayılı kararının bozulmasına,
3. Dava konusu işlemin iptaline…”
karar verilmiştir.
Danıştay Kamu İhale Kurulu’nun yaklaşık maliyetin altında tek teklif olmasını ihalenin iptali gerekçesi olarak saymamıştır.
Bunun hukuki gerekçelerine aşağıda yer verilmiştir;
a) Açık ihale usulü ile gerçekleştirilen bir ihalede belirli sayıda geçerli teklif verilmesine yönelik bir zorunluluğun bulunmamaktadır.
b) Açık ihalenin geçerli olan tek teklif ile sonuçlandırılmasının mümkündür.
c) Uyuşmazlığa konu ihalede piyasa fiyatları esas alınarak yaklaşık maliyetin 1.808.333,33-TL olarak belirlendiği, ihale uhdesinde kalan firmanın 1.680.000,00-TL'lik teklifi yaklaşık maliyetin altında olduğundan kamu zararından söz edilemeyecek olması
Tüm bu sebeplerle rekabet ilkesi gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin iptali hukuken mümkün görülmemiştir.
3. SONUÇ:
4734 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri ile iptal işleminin hangi aşamalarda ve nasıl yapılacağını düzenlenmiştir. Buna göre ihaleler Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca ihale saatinden önce, 39’uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararıyla ve son olarak 40’ıncı maddesi uyarınca komisyon kararına müteakip ihale yetkilisince iptal edilebilir.
İhalenin iptal edilmesinde Kanun idarelere geniş takdir yetkisi tanımıştır. Ancak gerek yargı kararları gerekse KİK kararları incelendiğinde bu yetkinin sınırsız olarak kullanılamayacağı görülmektedir.
Buna göre idareler takdir yetkisini kullanırken her şeyden önce yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, takdir yetkisini kamu yararı için kullanmalı, kamu yararı dışında bir amaç için kullanılmamalıdır. Aynı zamanda idareler takdir yetkisini kullandığı kararlarında gerekçe göstermek zorundadır.
Makale konumuzda görüleceği üzere ihale sonucunda yaklaşık maliyetin altında tek teklifin olması başlı başına ihalenin iptaline hukuki gerekçe olarak gösterilememektedir. Danıştay’ın bakış açısı bu doğrultudadır.
Avukat Haydar ŞENÖZ
Bursa Barosu
KAYNAKÇA:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, www.mevzuat.gov.tr/Kanunlar,
KİK Kararları, www.kik.gov.tr/Kararlar
Danıştay Kararları, www.danistay.gov.tr/Kararlar
