02 Ekim 2020

Yargılama Yerine En Uygun Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri: Arabuluculuk mu ? Tahkim mi ?
banner580

Tüm dünyada arabuluculuk ve tahkim gibi uyuşmazlık çözüm yöntemleri ayrı ayrı uygulandığı gibi, birbirine alternatif olmadan, birbirini tamamlar şekilde de uygulanmaktadır. Öncelikle bu iki kurumun kısa tanımlarına ve özelliklerine değinelim.

Arabuluculuk en kısa tanımıyla, tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin tarafların arasındaki uyuşmazlığın çözümüne yardımcı olmasıdır. Arabuluculuk süreci başından sonuna kadar iradidir, esnektir ve gizlidir. Taraflar arabuluculukta kendi çözümlerini kendileri bulur, arabulucu bir yargılama yapmadığı gibi, uyuşmazlığın çözümüne dair karar veremez taraflara hukuki tavsiyelerde bulunamaz. Arabuluculuğa başlanması ise zamanaşımını ve hak düşürücü sürelerin işlemesini durdurur. Tarafların arabuluculuk ile anlaşmaları durumunda o uyuşmazlığa ilişkin dava yolu kapalıdır. Hata, hile ve ikrah sebepleri hariç arabuluculuk anlaşmasının iptali istenemez.

Tahkimde yine bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişi yer almaktadır. Bu üçüncü kişi tek bir hakem olabileceği gibi  hakem heyeti  de olabilir.  Hakem ya da heyet çekişmeli bir yargılama yapar ve uyuşmazlığın çözümünde bağlayıcı ve nihai kararı verir. Yine tahkimde de gizlilik söz konusudur. Tahkim yoluna gitmek başlangıçta iradi olsa da uyuşmazlık çıktığında artık iradi değildir, taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması varsa, bir taraf sonradan bu anlaşmadan vazgeçemez. Tahkime başvurulması zamanaşımını keser. Arabuluculuğa göre daha masraflıdır  ve daha uzun sürer. Tahkim kararının iptali gerek iç tahkimde gerekse milletlerarası tahkimde sınırlı sebeplere dayandırılmıştır.

Her iki kurumun da elbette artıları ve eksileri bulunmaktadır. Bu farklılıkları gösteren tablo aşağıda yer almaktadır. Buna göre taraflar, bu uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden birini ya da aşağıda anlatacağımız üzere bu iki yöntemin kombinasyonunu uyuşmazlıklarının çözümünde uygulayabilirler.

Bu aşamada, tarafların avukatlarının tüm bu uyuşmazlık çözüm yöntemlerine hakim olup, müvekkillerini ihtiyaç ve menfaatleri doğrultusunda doğru yönlendirmeleri çok önemlidir.

Bazen uğranılan zararın kısa vadede giderilmesi yerine sürdürülebilir ticari ilişki, tarafların uzun vadede menfaatine olabilir

Ya da karşı tarafın sulh görüşmelerindeki uzlaşmasız tutumu, arabuluculuk yolunun gereksiz zaman kaybı olabileceğini gösterebilir.

Ya da karşı tarafın iflas eşiğinde olduğunun bilinmesi tahkim ya da mahkeme yargılaması ile zaman ve masraf kaybedilmemesi gerektiğini gösterebilir ve 5 birim olan alacağı 3 birimde arabuluculukta anlaşmak, davanın sonunda hiç bir şey alamamaya tercih edilebilir.

Hibrit Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri

İngilizce kısaltmaları ile kısaca Med-Arb, Arb-Med ya da Arb-Med-Arb olarak anılan bu yöntemlere hibrit yöntemler denmektedir. Bu şekilde çok basamaklı tahkim anlaşmalarının  geçerliliği ile ilgili bir tereddüt yoktur.  Ancak hangi yönteme hangi aşamada geçileceğinin tahkim-arabuluculuk anlaşmasında açıkça yazılmasında fayda vardır, zira taraf iradelerinin, tereddüde yer vermeyecek derecede açık olarak ifade edilmemesi hâlinde tahkim anlaşmasının geçerliliği tehlikeye girebilir.

Uyuşmazlık yaşayan tarafların, önce arabuluculuk ve arabuluculuk ile anlaşamaması sonrası tahkime gitmeleri (Med-Arb), dünyada yıllardır uygulanan bir yöntem olmasına rağmen Med-Arb’ın kuralları ilk kez İstanbul Tahkim Merkezi (İSTAC) tarafından kaleme alınmış ve Aralık 2019 yayınlanmıştır. İSTAC bu yönden dünyada da örnek gösterilmektedir.

Uyuşmazlık yaşayan tarafların, arabuluculuktan önce tahkime gitmeleri, cevapların ve delilerin sunulması sonrası hakem henüz karar vermeden arabuluculuk yolunu denemeleri (Arb-Med).  Bu yöntemde, ilk olarak tahkim yargılaması yapılmakta ve hakem bir karar vermektedir. Ancak hakem vermiş olduğu kararı, taraflara tebliğ etmeden önce tarafları sulh olmaları için davet etmekte ve taraflar arasındaki görüşmeleri destekleyerek tarafların uyuşmazlıklarını anlaşma ile sona erdirmelerini sağlamaya çalışmaktadır.

Önce tahkim ile uyuşmazlığın çözümünün belli bir aşamaya gelmesi, belli konuların  görüşülmesinin arabuluculuk ile devam edilmesi, arabuluculuk ile çözülemeyen konuların ise  en son yine hakem kararı ile sona erdirilmesi (Arb-Med-Arb) olarak adlandırılır. Yalnız bu yöntem uygulanacaksa, tarafların tahkim yargılaması devam ederken arabuluculuğa başvurmak konusunda anlaşma yapmaları ya da arabuluculuk faaliyetinin tahkim süresine etkisi konusunda anlaşma yapmaları, tahkim süresinin aşılmaması yönünden önemlidir.

Her üç kombin yöntemin de uygulamasında tarafların faydaları ve geçerli sebepleri vardır.  Uluslararası arabuluculuk ya da uluslararası tahkimde çıkan sonucun başka ülkelerde uygulanması, icra edilebilmesi hangisinin daha lehe olduğunun belirlenmesinde etkin rol alır. Zira Tahkim kararlarının tanıma ve tenfizine ilişkin Newyork Sözleşmesinin bugün 162 ülkede geçerli olması, taraflar arabuluculuk ile anlaşsa dahi, uyuşmazlığın tahkim ile sona erdirilmesini tercih etmelerini sağlamaktadır. Arabuluculuk anlaşmalarının icra edilebilirliğine ilişkin Türkiye’nin de taraf olduğu Singapur Sözleşmesi ise 08.08.2019 tarihinde,  ilk gün 46 ülke tarafından imzalanmış, daha sonra imzacı ülke sayısı 50’yi aşmıştır.  Henüz TBMM’de onaylanmasa da çok kısa sürede onaylanması beklenmektedir.  Singapur, Fiji ve Katar’da iç hukuk onaylarının tamamlanması ile 12 Eylül 2020 tarihinde, Singapur Sözleşmesi uygulanmaya başlanmıştır.

Uyuşmazlık Çözüm Yöntemlerinde Arabulucu ve Hakem aynı kişi olabilir mi?

MTK’da HMK’da ve HUAK’da arabulucuların hakem olarak görev yapmalarını yasaklayan bir düzenleme yoktur. Hatta Arabuluculuk Etik Kurallarında “Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlık ile ilgili olarak açılan davada, daha sonra avukat olarak görev üstlenemez. Ancak, taraflar açık ve yazılı onayları ile birlikte talep ederlerse, açılan tahkim yargılamasında hakemlik yapabilir “ hükmü yer almaktadır.

Aynı uyuşmazlıkta bir kişinin hem arabulucu hem hakem olmasının birçok faydasının olması yanında zararlarının da olduğu tartışılmaktadır.  Fayda ve zararlarına ilişkin tartışmalar oldukça uzun olacağından bu kısa makalede bu konuya girmeyeceğiz ancak taraflar bunun bilincinde olarak aynı kişinin hem arabulucu hem hakem olmasını açık muvafakatleri ile istiyorlarsa taraf iradelerinin artık sorgulanmaması gerektiği kanaatindeyim.

Arabulucu-hakemin her iki süreci de yönetirken tarafsız ve bağımsızlığını yitirmemesi, taraflara verdiği güven duygusunun zedelenmemesi çok önemlidir, üzerine yüksek bir sorumluluk yüklenmektedir. Bu sebeple arabulucu-hakemin herhangi bir aşamada tarafsızlığını yitirdiğini farketmesi durumunda gerek tahkim gerekse de arabuluculuk etik kuralları gereği, hemen görevden çekilmesi gerekir.

Yüksel Okyay Evren

Avukat - Arabulucu


Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.