Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

Yargılamanın yenilenmesinde; yenileme istemi kabule değer görülüp deliller toplandıktan sonra, hatta yenileme isteminin esaslı görülüp dosya üzerinden veya duruşma açılarak yargılamanın yenilenmesine karar verilmesiyle birlikte, kesinleşen hüküm askıya alınacağından, bu sebeple infaz geri bırakılacağından veya durdurulacağından, bu yolla hükümlü yeniden “sanık” sıfatını alacağından, artık suç isnadı tekrar başlamış olacak ve işin esasına girilerek başlayan yeniden yargılama sürecinde İHAS m.6’nın tatbiki mümkün olabilecektir. Prensip budur. Esasında yargılamanın yenilenmesinde hakim tarafsızlığı, bu talebin her aşamasında dürüst yargılanma hakkının kapsamında değerlendirilmelidir.

CMK m.311/1-f’de öngörülen İHAM’ın hak ihlali kararı ile başlayan yargılamanın yenilenmesi süreci, kanaatimizce doğrudan 321/2 ve 322’yi işaret ettiğinden İHAS m.6’nın sanık hakkında uygulanabilirliği şüphesizdir, çünkü sanık, yeniden suç isnadına muhatap olacaktır. Bir başka ifadeyle; İHAS m.6’nın güvence altına aldığı sanık hakları, yargılamanın yenilenmesini düzenleyen CMK m.311 ila 323’ün tatbiki sırasında gözetilmelidir. Bu gözetme; esas itibariyle talebin kabule değer görülüp, delillerin toplanması aşamasından sonra işin esası ile ilgili başlayacak olan dosya üzerinden incelemeye dayalı veya duruşma açmak suretiyle yargılama ile başlayacaktır. Aksi halde, ortada hükümlüye yapılmış bir suç isnadı olmadığı, yani hükümlü tekrar sanık sıfatını kazanmadığı için suç isnadı gündeme gelmeyecektir. İHAS m.6/3’de ceza yargılamasında dürüst yargılanma hakkından yararlanabilmek için, “bir suçla itham edilen herkes” ön koşulunun gerçekleşmesi gerekir.

Belki burada sorun, “Delillerin toplanması” başlıklı m.320’den kaynaklanabilir. Her ne kadar İHAM’ın hak ihlali kararı olsa da, hükme etkili olmadığı anlaşıldığından bahisle İHAS m.6’nın gözetilemeyeceği ileri sürülebilir. Bu düşünce de doğru değildir, çünkü konuyu düzenleyen CMK m.321/1 incelendiğinde, CMK m.311/1-f’de düzenlenen İHAM’ın ihlal kararı gereğince başlayacak yargılamanın yenilenmesi sürecinin bu hükümde, yani CMK m.321/1’de sayılmadığı ve dolayısıyla işin esasına girilip prensip olarak duruşma açılması gerektiği sonucuna varılmalıdır. Ancak bu düşünceye, CMK m.311/1-f’de yer alan “Ceza Hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşme’nin ve eki protokollerinin ihlali suretiyle verildiğini ve hükmün bu aykırılığa dayandığının,” hüküm sebebiyle itiraz edilebilir.

Şöyle ki; İHAM’ın sadece kesinleşmiş hak ihlali kararı vermesinin yeterli olmadığı, buna ek olarak hakkında yargılamanın yenilenmesi talep edilen hükmün bu aykırılığa dayanması, yani hak ihlali kararı ile hüküm arasında illiyet bağının kurulup, hükme etkisinin olduğunun anlaşılması gerektiği ileri sürülebilir. Bu düşünceye, hem İHAM kararlarının da Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali kararları gibi önemli olması ve hem de CMK m.321/1 uyarınca katılmadığımızı, en azından İHAM kararının metninde yer alan ve yargılamanın yenilenmesini gerektiren ibarelerin bulunduğu durumlarda, işin esasına girilip duruşma açılması isabetli olacaktır. Hatta bundan ötesi, İHAM’ın hak ihlali kararının hakkında yargılamanın yenilenmesi talep edilen dava ve hükümle ilgili olması da yeterlidir. Bu yeterlilik, işin esasına girilip duruşma açılmasına, CMK m.321/2 ve 323’ün tatbikine imkan sağlamalıdır.

CMK m.311/1-f’de düzenlenme şekli ile İHAM kararlarının iç hukuka etkisi ve hak ihlali kararlarının yargılamanın yenilenmesine etki derecesi konusunda, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurularda verdiği hak ihlali kararları ile aynı etki gücüne sahip olmadığı ileri sürülebilir. Gerçekten de 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrasında; Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali kararı verdiği bir yargılama süreci yönünden, mümkünse bu hak ihlalinin yargılamanın yenilenmesi yoluyla giderilmesi öngörülmüştür. Bu hüküm bir temenni veya tavsiye değil, emredici nitelik taşımaktadır. Ancak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları için, Anayasa Mahkemesi’nin kararları gibi etkili sonuç beklemek mümkün değildir. Bunun sebebi, CMK m.311/1-f’de yer alan “hükmün bu aykırılığa dayandığının hak ihlali kararı ile tespit edilmesi” ön şartına dayanmaktadır. Bu şart, Anayasa Mahkemesi için öngörülmemiştir. Anayasa Mahkemesi bakımından önemli olan, hak ihlali kararının yeniden yargılama ile giderilip giderilemeyeceğidir ki, giderilmesi mümkünse karar ile hak ihlali arasında illiyet bağı da aranmayacak, yani her durumda hak ihlali yargılamanın yenilenmesi suretiyle giderilecektir. Yalnızca yargılamanın yenilenmesi suretiyle giderilmesi mümkün olmayan hak ihlallerinde tazminat gündeme gelir ki, bu durumda fiilen hak ihlalinin konusu güncelliğini ve giderilebilirliğini kaybetmiştir.

İHAM kararlarında ise, hak ihlaline bağlı yeniden yargılama sürecinde ayrı bir formül izlenmektedir. Bizce bu formüle gerek kalmaksızın, İHAM kararları yönünden de 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrasına benzer bir hüküm kabul edilmelidir. Ancak bu aşamada, ya hak ihlalinin yargılamanın yenilenmesi yolu ile giderilebileceği İHAM kararında yazılı olmalı ya da hak ihlali kararını inceleyen mahkeme, verdiği kararın bu aykırılığa dayandığını tespit etmelidir. Her ikisi de yoksa yeniden yargılama başvurusunu inceleyen yerel mahkeme, mevcut CMK m.311/1-f uyarınca yenileme isteminin kabule değer olmadığına karar verir.  Bu kararı, elbette daha önce verilip de hak ihlaline konu olan karara katılmayan hakim vermelidir. Aksi halde, daha önce karara katılan hakim yönünden ön yargı ve taraflılık gündeme gelecektir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; Anayasa Mahkemesi veya İHAM tarafından verilen hak ihlali kararının mutlak neticesi, hak ihlaline konu mahkeme kararının değiştirilmesi demek değildir. Esasında CMK m.311/1-f’de; mahkeme hükmünün hak ihlali ile tespit edilen aykırılığa dayandığının İHAM tarafından tespit edildiği durumda, mahkeme kararının değişeceği sonucu çıkmaktadır, fakat hükmün lafzına bağlı bu anlayış doğru değildir. Yerel mahkeme hak ihlali kararının gereğini yerine getirebilir, ancak bu aykırılığın giderilmesi ile ortaya çıkan durumda da yine mahkumiyet kararı verebilir.

Ayrıca, hak ihlalinin tespiti ile gündeme gelen yargılamanın yenilenmesi suretiyle mahkumiyet kararının kaldırılmasını, aynı davada yargılanıp mahkum olan diğer hükümlüler açısından başta “yeni olay” olmak üzere, duruma göre “yeni delil” veya “sahte delil”, hatta “kesinleşen hükmü ortadan kaldırmaya elverişli yeni hüküm” sebebi sayılabilecek, bu hak ihlali kararı diğer hükümlülerin hukuki durumunu da etkileyecektir. Buna yargılamanın yenilenmesi sonucunda kurulan kararın dolaylı etkisi denebilir. Maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında, böyle bir sonucun aynı davanın diğer hükümlüleri bakımından kabul edilmeyeceğini söylemek doğru olmayacaktır. 

CMK m.322/1-2 hallerden birisinin varlığı halinde, dosya üzerinden karar verilmelidir. Genellikle beraat kararı verilebilecek hallerde dosya üzerinden incelemenin yapılmasının tercih edildiği, hükümlü lehine olan yargılamanın yenilenmesi başvurularında, duruşma açılmaksızın ve dosya üzerinde inceleme ile mahkumiyet kararı verilemeyeceği savunulabilir. Bunun gerekçesi de, dürüst yargılanma hakkını koruyan İHAS m.6 ile Anayasa m.36/1’dir.

Belirtmeliyiz ki; dürüst yargılanma hakkını ceza yargılamasında yalnızca sanıkla sınırlamak, hükümlü yönünden bu hakkın tatbikinin mümkün olmadığını iddia ederek, kanunla yasaklanan hakimin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesinin dürüst yargılanma hakkı kapsamında değerlendirmemek, kanaatimizce geniş perspektifte “tarafsız mahkeme ve hakim” ilkesini güvence altına alan İHAS m.6/1’in açık ihlali sayılmalıdır. Bir kimsenin dürüst yargılanma hakkını; “hükümlü” haline gelerek “bir suçla itham edilen” sıfatını kaybettiği için yitirdiğini kabul etmek, haksızlığa uğradığını ve yargılamanın yenilenmesi ile ilgili haklı talebini daha önce kararı veren veya karara katılan hakimce reddedildiğine inanan kişiyi, kamu otoritesi karşısında zayıf ve çaresiz bırakabilecektir.

Yargılamanın yenilenmesinin kabule değer olup olmadığının incelenmesi aşaması, net bir şekilde dürüst yargılanma hakkı kapsamında kabul edilmeli ve kanunen yasaklı hakimin usul veya esas yönleri ile incelemesine katıldığı yeniden yargılama talebi süreçlerinde hak ihlalinin gerçekleştiği sonucuna varılmalıdır.


Kaynak: Haber7