YARGISAL BİR İMTİYAZ OLARAK CUMHURBAŞKANINA HAKARET SUÇUNUN DEĞERLENDİRMESİ (5237 Sy. T.C.K 299)

I, GİRİŞ ve ÖZET

Adalet ve Kalkınma Partisi’nin iktidara gelmiş olduğu 03.11.2002 senesinden bugüne pek çok farklı alanda hukuki düzenlemeler yapılmıştır.

İktidara geldiği tarihi müteakiben 12-13 Aralık 2002’de yapılan Avrupa Konseyi Kopenhag Zirvesi’nde, toplulukla müzakerelere başlanması bakımından şartlı bir takvim öngörülmüş ve Türkiye’nin Kopenhag siyasi kriterlerini sağlaması için son eksikliklerini Aralık 2004’e kadar gidermesi durumunda, 2005’ten itibariyle Türkiye’yle Avrupa Birliği’ne katılım müzakerelerine başlanacağı belirtilmiştir.[2]

Dolayısıyla 03.10.2005 tarihinde ivme kazanan tam üyelik müzakereleri kapsamında Avrupa Birliği’ne girebilmek maksadıyla öngörülen takvim sürecinde yapılan hukuksal düzenlemeler; Avrupa Birliği’nin politik, sosyolojik ve ekonomik beklentilerini karşılamaya yetmemiştir.

Görüşmelerin rafa kaldırılmasıyla birlikte; AKP li üst düzey bürokratların ılımlı ve demokrat çizgisi, yılların beraberinde getirdiği siyasal iklim değişiklikleriyle birlikte; AB uyum süreci kapsamında edinilmiş olan hukuki kazanımları şüphesiz etkilemiştir.

Özellikle AKP’nin ustalık dönemi olarak zikrettiği dönemde yalnızca Cumhurbaşkanına Hakaret suçundan 2017 ve 2018 senesinde toplam 46 bini aşan soruşturma dosyası açılmıştır. Bu sayı, günde 10 kişiye Cumhurbaşkanı’na Hakaret ettiği iddiasıyla adli tahkikat başlatıldığı anlamına gelmektedir. Bir yılda 168’i çocuk 5 bin 223 kişi bu suçtan sanık sıfatıyla yargılanmıştır.[3]

Bu suç kapsamında yargı unsurlarının da bazı iş ve işlemlerine ilişkin kamuoyu nezdindeki sansasyonel etkisi de yadsınamayacağından; bazı istatistiki bilgiler; suçun maddi ve manevi unsurları, Anayasa Mahkemesi’nce bu suç kapsamında yapılan norm incelemeleri ile birlikte yüksek mahkeme kararlarının yerel mahkeme pratiklerinde ne denli karşılık bulduğu birlikte bu makale kapsamında irdelenecektir.

II. CUMHURBAŞKANINA HAKARET SUÇUNUN TARİHSEL EVRİMİ ve DÖNEMLERE GÖRE İSTATİSTİKLER

A. TARİHÇE:

Devlet başkanlarına atfedilen önem; tarihsel temelini monarşi ile yönetilen zamanlardan almakla; bugün de çeşitli başlıklar altında devam etmektedir. Zira, monarşilerde kralın şahsı kutsal ve dokunulmazdır. Üstelik bu dokunulmazlık tam ve mutlaktır. Krallar görevleriyle ilgili suçlarından veya görevleriyle ilgili olmayan kişisel suçlarından dolayı sorumsuzdur. Örneğin İngiltere’de kral kendi eliyle bir bakanı öldürecek olursa bundan başbakan sorumlu olur. Fakat kral başbakanı öldürürse bundan kimse sorumlu olmaz denmektedir. [4]

Nitekim Osmanlı İmparatorluğu’nda da; 23.12.1876 tarihinde ilan edilen Kanuni Esasinin 5. maddesi şu şekildedir: “Zat-ı Hazret-i Padişahînin nefsi hümayunu mukaddes ve gayr-i mes’uldür.”

20. Yüzyılda dünya çapında yaşanan siyasal değişikliklerle cumhurbaşkanı sembolik manada kralın/padişahın yerini almıştır. Cumhuriyet Devrimi ile birlikte 1926 tarihli ve 01.06.2005 tarihine dek yürürlükte kalan ve 1889 tarihli İtalyan Ceza Yasasından iktibas yoluyla alınan 765 sy. Ceza kanunumuz da; İtalyan Ceza Yasasında krala atfedilen kutsiyet nedeniyle var olan maddesiyle birlikte kabul edilmiştir. Yani 765. Sy. Kanunun 158. maddesinde yer alan Cumhurbaşkanına Hakaret suçu, tarihsel varlığını krallıklardan ve devleti temsil eden kişiye kutsiyet atfeden geçmişinden almaktadır.

765 sy. TCK, Madde 158;

“1- Reisicumhura muvacehesinde hakaret ve sövme fiillerini işleyenler üç seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.[5]

2- Hakaret ve sövme Reisicumhurun gıyabında vaki olmuş ise faili, bir seneden üç seneye kadar hapsi olunur. Reisicumhurun ismi sarahaten zikredilmeyerek ima veya telmih suretiyle vaki olsa bile mahiyeti itibariyle Reisicumhura matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa tecavüz sarahaten vukubulmuş addolunur.

3- Suçun neşir vasıtalarından biri ile işlenmesi halinde ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.”

160. maddenin 2. Fıkrasında ise bu “suç” hakkında takibatın nasıl yapılacağı düzenlenmiştir:

“(…) 158. Maddede yazılı hal ile 159. Maddenin birinci fıkrasında beyan olunan hususlar hakkında takibat yapılması Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlıdır.”

Cumhurbaşkanına Hakaret suçunun, pek çok kanun değişikliği yapılmasına rağmen yıllar içerisinde bugüne dek gelebilmiş olmasının nedeni kanaatimizce o tarih itibariyle Cumhurbaşkanlığının politik tarafsızlığından kaynaklanmaktadır. Nitekim bu husus; cumhurbaşkanlığı makamının her türlü siyasal kutuplaşmadan ari ve birleştirici niteliğini vurgulamaktadır. Ne var ki; 2010 senesinde yapılan anayasa değişikliğinin neticesinde cumhurbaşkanı bu tarafsızlığını yitirmiştir. Hatta bu nedenle Ankara 46. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimliği[6]; “al seçim senin olsun iblis” diyen sanığa 5237 sy yasanın 299. (Cumhurbaşkanı’na Hakaret) suçundan değil de aynı yasanın 125. (Hakaret) suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir. Ne var ki bu karar ilgili Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Cumhurbaşkanına Hakaret suçundan 11 ay 20 gün hapis cezası verilmek suretiyle kaldırılmıştır.

2017 senesinde olağanüstü hal koşullarına yapılan halk oylaması sürecinde, politik söylemlerde çokça yer verilen “beka” kaygısı, zımni tarafgirliği oldukça gözle görülür hale getirmiştir. Bu hususlar, 2017 senesinde yapılan halk oylamasının aslında bir referandumdan ziyade plebisit olabileceği ihtimalini düşündürmüştür.

Plebisit; belli bir dönemde iktidarı fiilen ellerinde bulunduranların, hazırladıkları anayasa taslağını, bir tartışma ortamı yaratmaksızın, blok halinde ‘evet’ ya da ‘hayır’ ile sonuçlanabilecek bir halkoylamasına sunmalarıdır ve temelinde bir halkoylamasıdır. Bu nedenle, plebisit ile referandumun birbirinden özenle ayrılması gerekir. Referandumda bir ‘sorun’, plebisitte ise bir ‘şahıs’ söz konusudur. Birincisinde bir metin oylanır; ikincisinde ise bir isim. [7]

İstatistiklere bakıldığında da karşımıza çıkan tablo bu ihtimali doğrulamaktadır.

B. İSTATİSTİKLER:

Cumhurbaşkanı’na Hakaret suçuyla ilgiliyse ulaşılabilen en eski veri kaydı, Kenan EVREN dönemi ile başlamaktadır.

Kenan EVREN dönemi: 1980-1989 “Cumhurbaşkanı’na Hakaret” suçundan yargılanan 340 sanık;

Turgut ÖZAL dönemi: 1989-1993; Cumhurbaşkanı’na Hakaret Suçundan yargılanan 207 sanık;

Süleyman DEMİREL dönemi: 1993-2000; Cumhurbaşkanı’na Hakaret Suçundan yargılanan 158 sanık;

Ahmet Necdet SEZER dönemi: 2000-2007; Cumhurbaşkanı’na Hakaret suçundan yargılanan 163 sanık;

Abdullah GÜL dönemi: 2007-2014; Cumhurbaşkanı’na Hakaret Suçundan yargılanan 848 sanık;

Recep Tayyip ERDOĞAN dönemi 2014-; bir gazete haberine göre; [8] 2017 yılında Cumhurbaşkanı’na Hakaret suçundan 6.033 sanık.

Rakamlarla ilgili çeşitli haber sitelerinden alınan grafikler şu şekildedir:

[9]

[10]

Abdullah GÜL’ün yedi yıllık görev süresinde Cumhurbaşkanı’na Hakaret yargılamalarında, Ahmet Necdet SEZER’e oranla %420 artış görülürken, Recep Tayyip ERDOĞAN’ın görevine başlamış olduğu 2014 yılının devamında ve yalnızca üç yıllık görev süresi içerisinde, istatistiklere göre %1335 artış görülmektedir. [11]

Bu suç kapsamında 1986’dan 2017’ye açılan davalardaki sanık sayısı toplam 13.889 iken, Recep Tayyip ERDOĞAN’ın halen devam etmekte olduğu görev süresinde 20.539 soruşturma dosyasıyla bu denli büyük bir artışın nedenini AKP Afyonkarahisar Milletvekili Ali ÖZKAYA ve AKP Grup Başkanvekili İlknur İNCESÖZ, Türkiye’de artan sosyal medya kullanımı olarak açıklamaktadır. [12]

Gerçekten de 2019 tarihli Türkiye bazında yapılan dijital araştırmalar; nüfusun %72 sine tekabül eden 59.36 milyon internet kullanıcısından 52 milyon sosyal medya ve 44 milyon aktif mobil sosyal medya kullanıcısı bulunduğunu belirtmektedir. [13]

Buna karşılık; eski Yargıtay başkanı İsmail CİRİT, 2017 yılında Okan Üniversitesi’nde düzenlenmiş olan “Yargı Öncesi Alternatif Çözümler Sempozyumu”nda; Türkiye çapında toplamda 7 milyon şüpheli bulunduğu ifade etmiştir. [14]

Bu, müsnet suç vasfı farketmeksizin yalnızca sosyal medya kullanımıyla açıklanamayacak bir sayı olmakla birlikte, Türkiye nüfusunun %15’ine tekabül etmektedir. Yani sokaktaki yedi kişiden birisi şüphelidir. [15] Dolayısıyla bu artış, Cumhurbaşkanı’na Hakaret suçunun lafzı 2005 yılından bugüne değiştirilmemiş olmasına karşılık ifade özgürlüğünün daraltığı ve suçun yorumunun genişletildiği ihtimalini doğurmaktadır.

Buna karşılık; seçilmiş liderler insanların salt rasyonel sebeplerle değil aynı zamanda şahıslarına duydukları inançla da yanlarında durmayı tercih ettikleri kişilerdir. Zaman zaman kendilerini desteklemeyen kişilerin isnatlarına karşı tepkisiz kalmaları da siyasi konumlarının gereğidir. Zira devlet başkanının güven talep etmesi kendisi hakkında olumlu ya da olumsuz görüşlerin dile getirilmesini de gerektirmektedir.[16] Dolayısıyla sosyal medya kullanımında yaşanan artışın hukuki bir gerekçe olabileceğini kabul etmek mümkün değildir.

Bu suç kapsamında yürütülen soruşturma verilen tutuklama kararlarının 5271 Sy. Kanunun 100. Maddesi kapsamında hâkimlere tanınan takdir yetkisinin kullanılarak verildiği, tarafı olduğumuz uluslarası sözleşmelerin bu süreçte ne denli göz önünde bulundurulduğu, bu suç tipinin unsurları gibi hususlar ayrıca irdelenecektir.

III. AİHM KARARLARI IŞIĞINDA CUMHURBAŞKANINA HAKARET SUÇU ve TÜRKİYE PRATİĞİ

A. AİHM KARARLARINDA CUMHURBAŞKANINA HAKARET:

AİHM ifade özgürlüğü bağlamında bir “kabul edilebilir eleştiri” sınırı getirmiş, pek çok kararında bu sınırın bir siyasetçi söz konusuysa normalde olduğundan daha geniş değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

1. EON v. France kararında;[17] Cumhurbaşkanlığı kortejinin halka açık yoldan geçtiği sırada başvuran tarafından sallanan pankart üzerinde yazılı “Kaybol, seni beş para etmez dingil” ifadesi, kelimenin tam anlamıyla, Cumhurbaşkanı’na saldırı olarak değerlendirilmişse de; mahkeme bu yerginin, pek çok kez, özünde var olan abartma ve saptırma vasıfları yoluyla, doğal olarak kışkırtmayı ve galeyana getirmeyi amaçlayan bir sanatsal ifade ve toplumsal eleştiri biçimi olduğunu gözlemlemiştir. Bu gibi davalarda mahkemelerce ceza verilmesinin güncel konular hakkında yargı niteliğinde ortaya konulan ifade biçimleri üzerinde bir soğutma etkisi yapmasının mümkün olduğunu; bu tür ifade biçimlerinin kamu menfaatini ilgilendiren sorunların serbestçe tartışılmasında oldukça önemli olduğunu; serbest tartışma olmaksızın demokratik toplumdan bahsedilemeyeceğini; buna göre yetkili makamlarca başvurana para cezası verilmesini amaçla orantısız ve demokratik bir toplumda gereksiz bulmuştur.

2. Colombani/Fransa davasında[18]; AIHM, yabancı bir devlet bakanına hakaret edilmesi nedeniyle bir genel yayın direktörü ile bir gazetecinin hapis cezasına çarptırılmasını sözleşmenin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10 uncu maddesine aykırı ve ceza kanununda suç olarak yer almasını demokratik toplumda ölçülülük ilkesi açısında sözleşmeye aykırı bulmuştur, Colombani/Fransa, (51279/99)

3. Artun, Güvener/ Türkiye davasında[19]; Başvurucu Meral Tamer Artun tarafından yazılan “Enkazın baş sorumlusu kim?” ve “7.4’lük deprem Demirel’i sarsmaz!” başlıklı yazılar, sırasıyla 20 Ağustos 1999 ve 24 Ağustos 1999 tarihlerinde Milliyet gazetesinde yayımlanmışlardır. Söz konusu yazılar genel olarak, on binlerce vatandaşın ölümüne neden olan 17 Ağustos 1999 depreminin öncesinde ve sonrasında gerekli önlemleri almayan yetkililerin özellikle de Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel’in ihmaline yönelik bir eleştiri içermektedir. 27 Eylül 2000 tarihli bir karar ile Bağcılar Asliye Ceza Mahkemesi, başvuranları, 765 sy. Türk Ceza Kanunu’nun 158. maddesini çiğnedikleri gerekçesiyle bir yıl dört ay hapis cezasına çarptırmıştır. Başvuran Meral Tamer Artun’un cezası ertelenmiş ve başvuran Güvener’in cezası 970.000.000 TL para cezasına çevrilmiştir. Yargıtay, 2 Nisan 2001 tarihinde, ilk derece mahkemesi tarafından alınan kararı onamıştır. AIHM; başvuran Artun’un cezasının ertelenmiş ve başvuran Güvener’in cezasının para cezasına çevrilmiş olmasına karşın, doğası gereği böyle cezaların kaçınılmaz olarak caydırıcı bir etki yarattığını vurgulamıştır. Neticeten AIHM; başvuruculara 6.000,00-Euro manevi tazminat ödenmesine ve AİHS'in’10. Maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

4. Pakdemirli / Türkiye davasında[20]; Başvurucu, cumhurbaşkanı Süleyman Demirel’e yönelik olarak 'yalancı', 'iftiracı', 'Çankaya’nın şişmanı', 'dar kafalı', 'lastikleri patlasın', 'öbür dünyaya gidince Allah affetmez' sözlerini kullanmıştır. Mahkeme, kabul edilebilir eleştirinin sınırlarından bahsetmekle; halka mal olmuş bir kişi olarak hareket eden siyaset insanları için bu sınırların daha geniş olduğunu, siyasetçilerin fiil ve davranışlarının gazeteciler kadar vatandaşlarca ve en çok da siyasi rakipleri tarafından sıkı bir şekilde denetlendiğini, bu bağlamda bir siyaset insanının kendisine eleştiri yöneltilebilecek meyanda açıklamalar yapması halinde bunlara karşı daha fazla hoşgörü göstermesi gerektiğini belirtmiştir. Siyaset insanının da namını koruma hakkı olduğunu fakat ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamalar dar bir yorumu zorunlu kıldığından, bu korumanın gerektirdikleri ile siyasi sorunların özgürce tartışılmasının getirdiği yararın denge içerisinde olması gerektiğine karar vermiştir.

5. Mondragon / İspanya davasında[21]; AIHM, monarşiyle yönetilen ülkenin kralına yönelik hakaretin ayrıcalıklı cezalandırılmasının demokratik toplumda ölçülülük ilkesi açısından sözleşmeye aykırı olduğuna kanaat getirmiştir.

B. CUMHURBAŞKANINA HAKARET SUÇU VE TÜRKİYE PRATİĞİ:

5237 sy. Türk Ceza Kanunu’nda yapılan değişiklikle birlikte madde lafzı genel anlamda korunmuş olmasına karşılık; bu yasanın 299.[22] maddesi pratikte Anayasanın 10. Ve 13. Maddelerine aykırı olarak geniş yorumlanarak ifade özgürlüğünü daraltacak neticelere sebebiyet vermiştir, vermektedir. Fakat gözden kaçırılan husus şudur ki; mahkemeler kuran her toplum, bunu; meşruluğuna saldıranları kendi ölçülerine göre yargılamak için yapmaktadır.[23]

bb. HAKARET SUÇU VE UNSURLARI:

Cumhurbaşkanına Hakaret suçunun unsurları, 5237 sy. TCK’nun 299 değil 125. Maddesinde yer alan hakaret suçu ile tanımlanmıştır. Buna göre:

(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden (...) (1) veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle, İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(4) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/15 md.) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.”

(5) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/15 md.) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır.”

Suçun maddi unsurları: bir kimsenin şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil yahut olgu isnat edilmesi yahut sövülmesi şeklinde tanımlanmıştır.

Somut fiil/olgu isnadı ve sövme aynı yaptırıma tabi tutulmakla birlikte, somut fiil/olgu isnadını ispatı yahut bu isnadın savunma dokunulmazlığı kapsamında kalması halinde kişiye ceza verilmeyecektir.

Madde 127-

(1) İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması halinde kişiye ceza verilmez. Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, isnat ispatlanmış sayılır. Bunun dışındaki hallerde isnadın ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikayetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.

(2) İspat edilmiş fiilinden söz edilerek kişiye hakaret edilmesi halinde, cezaya hükmedilir.

Somut bir fiil isnadı halinde bu suç ancak doğruluğu ispatlanabilir ifadeler bakımından söz konusu olacaktır. Sövmeyle arasındaki temel fark budur. Somut bir isnadın bulunup bulunmadığı, fiil ya da olguyu diğerlerinden ayırt etmeye yetecek derecede kişi, konu, zaman, yer ve şekle ait tamamlayıcı şartların olup olmadığından anlaşılır. Fiil ya da olgu bu unsurların tamamı ya da bir kısmının varlığı ile belirli hale geliyorsa somut bir isnat söz konusudur.[24] Örneğin bir kimseye karşı “affedersiniz Ermeni” gibi ifadeler sövme olarak değerlendirilecekken, “Şu görevdeyken yolsuzluk yaptı” demek bir fiil, “görevindeki yolsuzluk çarkının içinde yer alıyor” ifadesi ise olgu isnadıdır.

Madde 128-

(1) Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir.

Suçun manevi unsuruysa failin söylediği sözün muhtevasında hakaret oluşturduğunu bilmesi ve isteyerek yani kastla hareket etmesidir.

Hakaret suçunda şikâyet aranmaktayken Cumhurbaşkanına Hakaret suçunun şikâyete tabi olmaması dolayısıyla şikâyetten vazgeçilse dahi adli safahatin devam edeceği, hakaret suçunda ihtilat ayrıca düzenlenmişken Cumhurbaşkanına Hakaret suçu yönünden böyle bir ayrıma gidilmemesi ve aynı cezanın öngörülmesi, hakaret suçu koşulları oluştuğu takdirde para cezasına çevrilebilmesi karşısında cumhurbaşkanına hakaret suçu için yalnızca hapis cezasının öngörülmüş olması ve cumhurbaşkanına hakaret suçunda somut olgu yahut fiil isnadı ile ilgili herhangi bir açıklamaya yer verilmemesi, hakaret suçunun üçüncü fıkrasında yer alan kamu görevlisine 'görevinden dolayı' ibaresinin, cumhurbaşkanına hakaret suçunda yer almaması dolayısıyla cumhurbaşkanının kişisel ilişkileri nedeniyle edilen hakarete karşı da korunması, hakaretin cumhurbaşkanının haksız bir fiiline karşı olması yahut karşılıklı olması halindeki belirsizlik[25] göz önünde bulundurulduğunda kanaatimizce anayasaya aykırıdır.

Bu noktada Karşıyaka 7. Asliye Ceza Mahkemesinin ve İstanbul 43. Asliye Ceza Mahkemesinin: 5237 sy. TCK’nun 299 maddesi yönünden: “Cumhurbaşkanının TCK’nın 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde tanımlandığı biçimde “kamusal faaliyetin yürütülmesine seçilme yoluyla süreli katılan en üst düzeyde kamu görevlisi olduğu; TCK’nun 125/3-a bendiyle zaten kamu görevlileri yönünden hukuki koruma sağladığı, Cumhurbaşkanlığı sıfatını haiz kimselere yalnızca bu nedenle ayrık bir hukuki koruma sağlanmasının anayasanın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi ve yine anayasanın 10. Maddesinde[26] yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu ve bununla birlikte Anayasamızın 39 ve 5237 sy. TCK’nun 129. Maddesinde yer alan ispat hakkının 299. Madde bakımından uygulanabilirliği açısından belirlilik olmadığı, Anayasanın 90/5 maddesi delaletiyle AİHS hükümlerinin üst norm olarak uygulanması gerektiği iddiasıyla yapmış olduğu anayasaya aykırılık itirazı neticesinde AYM’nin 2016/25 E. 2016/186 K. Sayılı oybirliğiyle vermiş olduğu kararında özetle:

Cumhurbaşkanının Anayasamızın 104/1 fıkrası uyarınca milletin birliğini ve Türkiye Cumhuriyetini temsil ettiğini, dolayısıyla Cumhurbaşkanına karşı gerçekleştirilen hakaret eyleminin yalnızca Cumhurbaşkanının kendi kişiliğine karşı değil, Cumhurbaşkanın temsil ettiği değerlere ve fonksiyonlara yönelik olduğunun da kabulünün gerektiğini dolayısıyla onun kişiliğine yöneltilen eylemin aynı zamanda Devlete karşı gerçekleştirilen suçlardan sayılması gerektiğini; bu nedenlerle yasa koyucunun kamu görevlilerine hakaret suçundan ayırarak ayrı bir suç olarak düzenlediğini ve eşitlik ilkesine aykırı olmadığını belirtmiştir.

Oysa 2017 sonrası partili cumhurbaşkanlığının önünü açan yasa değişikliğiyle birlikte Cumhurbaşkanının aynı zamanda hükümet temsilcisi de olabileceği ve istatistikleri önceki sayfalarda belirtilen dosyaların müştekisinin aynı zamanda hükümet partisinin genel başkanı olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda; zaten 5237 sy. TCK’nun 301/1 -“Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”- hükmü, yasa koyucunun 299. Maddenin gerekçesinde barındırdığı kaygıları, yine yasa koyucu tarafından koruma altına almıştır.

Yine Anayasa Mahkemesi yasa koyucunun gerekçelerine atıfla: 299. Madde ile korunmak istenen hukuki yarar göz önünde bulundurulduğunda diğer hakaret suçlarından farklı değerlendirilerek ayrık bir düzenleme öngörülmesinin hukuk devleti ilkesine aykırı olmadığını ve kanunda öngörülen cezanın alt ve üst sınırının gayet açık bir şekilde belirtildiğini, dolayısıyla kuralın belirsiz olduğundan da bahsedilemeyeceğini belirtmiştir.

Anayasanın 26. Maddesinde yer alan ifade hürriyeti yönünden ise AYM’nin yapmış olduğu değerlendirme şu şekildedir:

İfade özgürlüğünün, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, başkalarının şöhret veya haklarının korunması amacıyla ve maddede belirtilen diğer nedenlerle sınırlandırılması mümkündür. Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılabilmesi için belirtilen nedenlerden birinin varlığı yeterli olmayıp temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini belirleyen Anayasa'nın 13. maddesine de uyulması gerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca ifade özgürlüğü, Anayasa'nın 26. maddesinde belirtilen nedenlere bağlı olarak yalnızca kanunla ve demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar, hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

İfade özgürlüğü herkes için öngörülmüş bir anayasal hak olup, demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü eleştiri niteliğindeki düşünce açıklamalarını da kapsamaktadır. Esasen ifade özgürlüğü büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir. Bu nedenle, düşüncelerin açıklanması ve yayılması sırasında kullanılan ifadelerin sert olması doğal karşılanmalıdır. Kamu gücünü kullanan kişilere yönelik eleştirilerin kabul edilebilir sınırlarının diğer kişilere yönelik eleştiri sınırlarına göre daha geniş olduğu bilinmektedir. Ancak, kamu görevlilerine yönelik de olsa eleştirilerin kişilerin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde hakaret boyutuna ulaşmaması gerekir. Kamu görevini yerine getiren kişilerin diğer kişilere göre daha hoşgörülü olmak zorunda olmaları, onların “şöhret veya haklarının” korunmayacağı anlamına gelmez. İfade özgürlüğü, kişilere hakaret etme hakkı vermez, zira hakaret eyleminde başkalarının şöhret veya itibarlarına saldırı söz konusudur. Böyle bir durum da hiçbir hukuk düzeni tarafından korunmaz.”derken;

AYM 2013/2602 Başvuru No’lu ilamında ifade özgürlüğünü demokratik toplumun temellerinden biri olup toplumun gelişmesi ve bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer alması gerektiğini; hakikat ışığının fikirlerin çarpışmasından doğduğunu, bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamanın, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesiyle bağlı olduğunu belirtmiştir.

Aynı zamanda AYM, suçun kovuşturmasının Adalet Bakanlığı iznine tabi olmasını da bir yerde güvence olarak tanımlamıştır. Fakat burada göz ardı edilen bir husus vardır ki o da bakanların yine cumhurbaşkanlığı tarafından atama usulüyle göreve gelmesidir. Dolayısıyla bakanlığın tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvenceleri sunması gerekmekte olup, kanaatimizce muhtevasında yürütmenin bir yerde temsilcisi olan tüzel kişiliğin yargı erkine müdahalesi ve AİHS 6. Kapsamında güvence altına alınmış olan adil yargılanma hakkını da ihlal etmektedir. Kaldı ki madde metninin gerekçesinde[27] ne için adalet bakanlığının izninin gerektiği dahi izah edilmemiştir.

Bu iddialarımıza ilişkin İstanbul 73. Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan bir Cumhurbaşkanına Hakaret yargılamasında, Adalet Bakanlığı tarafından ilgili mahkemeye yargılama safahatiyle ilgili bilgi vermesi istemiş olup; İstanbul 73. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi Ali Haydar YÜCESOY verdiği ara kararda 'Adalet Bakanlığı'nın kamu davası yargılamalarının aşamaları ve sonuçlarının hakkında bilgi verilmesi yönündeki talimatının yasal sebep ve dayanağının anlaşılamadığı” gerekçesiyle talebin bila ikmal iadesine karar vermiş ve akabinde hakim Ali Haydar YÜCESOY hakkında soruşturma başlatılmıştır.[28]

Hükümle korunan hukuki yararın, cumhurbaşkanlığının aynı zamanda devletin simgesi olması itibariyle devletin saygınlık ve itibarını olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla yukarıda da belirtildiği üzere Cumhurbaşkanına hakaret eden bir kimse aynı zamanda Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve partili Cumhurbaşkanlığının önünü açan 2017 sonrası Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini aşağılamış olduğunun kabulü halinde dahi; bu koruma zaten 5237 sy. Kanunun 301.[29] Maddesi kapsamında sağlandığı görülmektedir.

Bununla birlikte suçun Cumhurbaşkanlığı makamındaki gerçek kişiye isnad edilmesi halinde Cumhurbaşkanlığının kanuni tanıma göre bir kamu görevi olması itibariyle kamu görevini yerine getiren kişiye karşı tahrik ve tahkir edici eylemler de yine 5237 sy TCK’nun 125/3-a bendi uyarınca korunmaktadır.

Diğer taraftan, yaptırımın ölçülülüğü bakımından, kişilik hakkı iddialarının tazminat davası ya da tekzip/özür yazısı talepleri kapsamında değerlendirilmesinde prensipte bir engel bulunmamaktadır. Yine ifade özgürlüğünün kullanılması üzerinde caydırıcı etki oluşturması daha muhtemel bir yol olan ceza mahkûmiyetine başvurulmasından vazgeçilmesinin tavsiye edildiği de göz ardı edilmemelidir. [30]

Bu noktada asıl problem; suçun tarihsel varlık nedeninin göz ardı edilmesiyle birlikte, partili cumhurbaşkanının aynı zamanda devlet tüzel kişiliğini de temsil ederek bu sıfatların tek bir kişide toplanmış olmasıdır ve uygulamada da uluslararası yargı kararlarıyla çelişkili içtihatlar doğurmaktadır. Örneğin: “Hırsız” ve “Katil” ifadeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2018/4077 E., 2019/3159 K. Sayılı ilamında bu ifadelerin cumhurbaşkanına hakaret suçunu oluşturduğu belirtilirken, AİHM; kamuya mal olmuş kişilerin, sanatçıların ve siyasi figürlerin aleyhlerinde yapılan beyanlara karşı yapılan eleştirilere daha geniş anlamda katlanma yükümlülüklerinin olduğunu belirtmektedir. Somut bir isnattan uzak, değer yargısı belirten, şok edici, rahatsız edici, itici ve çarpıcı ifadeler de bu kapsamda koruma altına almaktadır. Ne var ki aşağıda medyaya yansıyan ve endişe verici pratik örnekleriyle de belirtilen bu yargılamalar doğası gereği bilhassa toplumsal muhalefet üzerinde kaçınılmaz olarak demoklesin kılıcı misali caydırıcı bir etki yaratmaktadır.

1. M.E.A Davası: [31]

Konya’da 23 Aralık 2014 tarihinde, sosyal paylaşım siteleri üzerinden örgütlenen ve kendilerine ’Halkçı Liseliler Grubu’ olarak adlandıran gençler, Gedavet Parkı’nda toplanarak, Menemen’de 84 yıl önce gericiler tarafından katledilen şehit Asteğmen Mustafa Fehmi Kubilay’ı andı. Burada grup adına basın açıklamasını Meram Endüstri Meslek Lisesi 11’inci sınıf öğrencisi M.E.A. yaptı. İddiaya göre, Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’a hakaret içeren sözler sarf eden M.E.A. hakkında savcılık ’Cumhurbaşkanına hakaret’ suçundan soruşturma başlattı.

24 Aralık 2014 çarşamba günü saat 11.00’de Meram Endüstri Meslek Lisesi’ne gelen polisler, M.E.A.’yı sınıfında gözaltına aldı. M.E.A. sevk edildiği 1’inci Sulh Ceza Hakimliği tarafından 'Cumhurbaşkan'ına hakaret’ suçlamasıyla tutuklandı.

Mahkeme heyeti, Cumhurbaşkanı’na hakaret suçundan yargılanan M.E.A.’ya 1 yıl 6 ay hapis cezası verdi. Suçun alenen işlendiği gerekçesiyle ceza 1 yıl 9 ay’a çıkartıldı. Ardından M.E.A.’nın 18 yaşını doldurmamış olması nedeniyle ceza 1 yıl 2 ay hapis cezasına indirildi. Mahkemeyi heyeti, M.E.A.’nın duruşmadaki iyi halini de göz önüne alarak cezayı 11 ay 20 güne indirip, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 3 yıl süre ile denetim süresine tabi tutulmasına karar verdi.

2. Av. Umut KILIÇ davası: [32]

Afyonkarahisar Barosu’na kayıtlı meslektaşımız Avukat Kılıç, hakimlik mülakat sınavı sırasında komisyonda bulunan hakimlerle yaşadığı tartışmanın akabinde “ Faşist Erdoğan’ın adamlarısınız”diyerek tepki göstermesinin üzerine. komisyon üyeleri söz konusu ifadelere ilişkin bir tutanak tuttu ve Kılıç gözaltına alındı.

Cumhurbaşkanının yanısıra kamu görevini yapan kişilere de hakaret suçlamasıyla savcılığa sevk edilen Kılıç, savcılığın talebi üzerine Ankara Nöbetçi Sulh Ceza Hakimliği tarafından tutuklanarak Sincan Cezaevi’ne konuldu.

Ankara 32’nci Asliye Ceza Mahkemesi, 4’üncü Sulh Ceza Hâkimliği’nin kararıyla tutuklanan Kılıç’ın tahliyesine hükmetti.

3. Av. Şerif Özgür URFA davası:

Yargılanmakta olduğu dosya; savunma dokunulmazlığı ilkesine karşılık 2014 yılında müvekkili adına yazmış olduğu temyiz dilekçesinin içeriğinden kaynaklanmaktadır, dolayısıyla iddia; hiç şüphe yok ki doğrudan görevini yürütmekte olduğu sırada suçun işlendiği yönündedir.

Bu noktada önemli bir nüans şudur ki; Avukatlık Kanununun 58. Maddesine göre yürütülecek soruşturma Adalet Bakanlığının iznine tabidir.[33]

Ne var ki: Soruşturma aşamasında savcılık makamınca Adalet Bakanlığından soruşturma izni alınmaksızın şüpheli sıfatıyla ifadesi alınmıştır.

Beş ay boyunca soruşturma izni alınmaksızın şüpheli sıfatı yükleyen Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının usul eksikliğini Adalet Bakanlığı fark etmiş olacak ki; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı yine aynı Kanununun 59. maddesine[34] göre kovuşturma izni almaya çalıştığı süreçte Adalet Bakanlığı cevabında kovuşturma izni değil, soruşturma izni vermiştir.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı dosyayı tekrar Adalet Bakanlığına göndererek sadece Avukatlık Kanunun 59. maddesi uyarınca kovuşturma izni verilmesi için izin talep yazısı yazmış olmasına karşılık; Adalet Bakanlığı cevap yazısında hem Avukatlık Kanununun 59. Maddesi kapsamında hem de TCK 299’un kovuşturma iznine tabi olması nedeniyle TCK 299 kapsamında kovuşturma izni vererek savcılık makamını ayrı bir usuli yazışma külfetinden kurtarmıştır.

Yargıtay içtihatlarında suçla korunan hukuki yararın Cumhurbaşkanlığı makamı olduğu ifade edilmesine karşılık; asile tebligat çıkartılmaksızın, Recep Tayyip ERDOĞAN’ın Cumhurbaşkanı sıfatını haiz olmadığı 2011 senesinden kalma vekaletnameyle doğrudan vekile tebligat çıkartılmıştır. Oysa TCK 299. yalnızca görevi başındaki Cumhurbaşkanı açısından uygulama alanı bulmaktadır.

4. Piyanist Dengin Ceyhan davası:[35]

Piyanist Dengin Ceyhan, 14 Şubat 2017 günü gece saatlerinde 2015 yılında atmış olduğu tweet nedeniyle, sosyal paylaşım sitesi aracılığıyla Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’a hakaret ettiği suçlaması ile gözaltına alındı. Hemen ardından mahkeme tarafından tutuklandı.

Söz konusu tutuklama kararına itiraz edildi ve on gün sonra Ceyhan tahliye edildi. Yargılanmasına ise tutuksuz devam edildi.

5. A.Ş Davası:[36]

Facebook sayfasında yaptığı paylaşımda “Cumhurbaşkanına hakaret” ettiği iddiasıyla Terörle Mücadele Ekipleri’nce evi basılarak gözaltına alınan ve savcılık ifadesinin ardından yaş küçüklüğü nedeniyle serbest bırakılan 13 yaşındaki A.Ş’nin İstanbul 2. Çocuk Mahkemesi’nde görülen davasında; müşteki olarak yer alan Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın şikayetinden vazgeçtiği ancak davanın kamu davası olması nedeniyle yargılamaya devam olunduğu, “Cumhurbaşkanına hakaret” suçunun sabit olduğu gerekçesiyle A.Ş’ye 3 yıl hapis cezası verdi. Mahkeme cezayı “suçu alenen işlemesi” nedeniyle 3 yıl 6 aya çıkardı.

Mahkeme, A.Ş’nin 15 yaşını doldurmamasını göz önünde bulundurarak verdiği cezayı yarı oranında indirerek 1 yıl 9 aya düşürdü ve A.Ş’nin yıl içinde aynı suçu işlememesi şartıyla cezayı erteledi.

6. R.Y ve R.T Davası:[37]

Diyarbakır’da billboarda asılı Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın afişini yırttığı gerekçesiyle 12 ve 13 yaşındaki kuzenler hakkında 2 yıldan 5 yıla kadar ceza istemiyle dava açıldı. Psikiyatrinin raporunun ‘çocukların muhakeme yetisi yaşının gerisinde’ tespitine rağmen Adalet Bakanlığının 'Cumhurbaşkanına hakaret filinin oluştuğu' görüşü üzerine hazırlanan iddianame, Diyarbakır Çocuk Mahkemesi tarafından kabul edildi. Çocuklar, Cumhurbaşkanı Erdoğan’a hakaret ettikleri gerekçesiyle aralık ayında hâkim karşısına çıkacak.

İddiaya göre, Diyarbakır’da semt pazarında çalışan babalarının yanından ayrılarak eve gitmekte olan 12 yaşındaki R.Y. ve dayısının oğlu R.T. yoldaki bilboarda asılı bulunan Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın fotoğrafını yırttı. Billboarda yakın bir noktada afişler için nöbet tutan Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü ekipleri, çocukları gözaltına aldı. Çocuk Şube Müdürlüğünde ifadesi alınan çocuklar serbest bırakıldı. Geçen yıl 1 Mayıs’ta yaşanan olayın üzerinden 17 ay geçtikten sonra dava açıldı.

12 yaşındaki R.Y. ifadesinde amacının hakaret değil, ailesinin geçimine yardımcı olabilmek adına afişi eskiye satmak olduğunu belirtti. 13 yaşındaki R.T. ise "Resme çok dikkat etmedik, kimin olduğunu bilmiyorduk.” ifadelerini kullandı.

7. İsmail DEMİRBAŞ’ın Tutuklanması[38];

Antalya'da bir sokak röportajı sırasında yaptığı konuşmada iktidarı eleştiren 49 yaşındaki İsmail Demirbaş'ın evi 24 Ekim'de basıldı. Gözaltına alınan İsmail Demirbaş, adli kontrol şartıyla bırakıldıktan sonra yaptığı açıklamada “Ülkemin geldiği duruma üzülüyorum. Ben bildiklerimi söylemeye devam edeceğim” dedi

Demirbaş, ikinci kez konuştuğu bir sokak röportajında yine iktidarı eleştirince bir kez daha gözaltına alındı ve sonrasında tutukluluğuna karar verilmiş olan tarihlerde, Adalet Bakanı Abdülhamit GÜL, Ceza Hukukuna Alternatif Çözüm Yolları Sempozyumu esnasında yapmış olduğu konuşmasında aynen şu ibareleri kullanmıştır;

"Bırakın adalet yerini bulsun, isterse kıyamet kopsun. Yargı konjonktüre, birilerinin dediğine bakmaz. Yargı dosyaya, vicdanına, hukuka, Anayasa'ya bakar. Bizim beklentimiz budur."

Aslolan tutuksuz yargılamadır. Tutukluluk istisnadır. Deliller toplanmış, kaçma şüphesi yok, yeri yurdu belli, seneler geçmiş, 'Hadi tutuklayalım...' Bu konuda yargının kamuoyuna değil, dosyaya bakarak adaleti ve hakkı tecelli etmesi hepimizin ortak beklentisidir."[39]

IV. UYGULAMALARIN ULUSLARARASI DEĞERLENDİRMELERİ[40];

Gerek kovuşturma gerekse soruşturma safahatinde yapılan bu uygulamalar, aslında yüksek mahkeme kararlarının yerel mahkemeler ve iddia makamlarınca pek de içselleştirilemediğini göstermektedir. Zira buna ilişkin 15.02.2017 tarihinde Türkiye’de İfade Özgürlüğü ve Medya Özgürlüğü’ne İlişkin Memorandum yayımlanmış olup; Memorandumun ikinci kısmında “ifade özgürlüğünü kısıtlayan yargı tacizi” başlığına yer verilmiştir.

Bu kısımda ilgili komiserce AİHS’e yapılacak başvuruların yasal bir düzenleme ile önüne geçecek sınırlı girişimlere rağmen halen mevcut olan normların AİHS’e sayısız aykırılıklar barındırdığı ifade edilmiştir.

Bu hükümlerin büyük çoğunluğu bir şekilde hala yürürlükte olduğuna dikkat çeken Komiser; bilhassa, Venedik Komisyonu’nun Türk Ceza Kanunu’nun 216. (kin ve düşmanlığa tahrik, halkın bir kesimini veya benimsediği dini değerleri aşağılama), 220 §6 (örgüte üye olmamakla birlikte suç örgütü adına suç işleme) ve 220 §7 (örgüte üye olmamakla birlikte suç örgütüne yardım ve yataklık etme), 299 (Cumhurbaşkanına hakaret), 301 (Türklüğü veya devleti aşağılama) ve 314. (silahlı örgüt kurma, yönetme veya örgüte üye olma) maddeleri hakkındaki Mart 2016 tarihli görüşünü dikkate alarak. kaydedilen ilerlemelerin açıkça yetersiz olduğunu ve bahsi geçen hükümlerin aşırı yaptırımlar getirdiğini, bilhassa AİHS 10 ve Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 19. Maddesi ile korunan tutum ve davranışları cezalandıracak şekilde çok geniş uygulandığını belirtmiştir.

2011 Yılında daha önce benzer mahiyette verilen rapor, 15.02.2017 tarihli raporda da kısmen şu ibarelerle tekrar edilmektedir; “Türk hukukunun uluslararası standartlara uygunluğuna gelince bu yasaların Türk savcı ve mahkemelerince yorumlanma ve uygulanma biçimi, en az bunun kadar önemli, hatta daha ciddi bir meseledir. Yukarıda bahsi geçen 2011 raporunda Komiser’in selefi, bu iki kanunda yapılmış olan önemli değişikliklere rağmen ihlallerin devam ettiğini, bunun başlıca nedeninin değişiklik yapılan metinlerdeki hükümlerin içeriklerini korumaları ve genel hukuki yaklaşımın büyük oranda aynı kalması olduğunu tespit etmişti. 2011 sonrası yapılan değişikliklerin çoğu için de bu tespit geçerlidir”.

“Genel anlamda, yargı mensupları önceki devlet merkezci yaklaşımlarına geri dönmüş görünmektedir. Bu, Komiser’in önceki raporlarında da belirtildiği üzere, savcıların ve mahkemelerin karşı görüş ve hükümetin eleştirilmesini devletin bütünlüğüne yönelik bir tehdit olarak algılamalarıyla, kendi esas görevlerini ise bireylerin insan haklarını, hukuk devletini ve demokrasiyi savunma değil, devletin menfaatlerini koruma olarak görmeleriyle sonuçlanmaktadır. Bu vaziyet, Türk yargısının siyasi iklimden fazlasıyla etkilendiği ve bağımsızlık ile tarafsızlığına yönelik bu süreçte şiddetlenen baskılara göre davrandığı genel kanaatini güçlendirmiş görünmektedir. Komiser, olağanüstü halden sonra bu baskıların ciddi anlamda ağırlaştığını ayrıca not eder. “

Bahsi geçen memorandumda bizzat Cumhurbaşkanına Hakaret suçu ile ilgiliyse şu değerlendirmelere yer verilmiştir;

“Bir yıldan dört yıla hapis cezası getiren 299. maddeye ilişkin olarak Komiser, Nisan’daki ziyaretinden sonra benzer hükümlerin uygulamasının “cumhurbaşkanına hakaretin hala ayrı bir suç sayıldığı devletler de dahil olmak üzere diğer 46 Avrupa Konseyi üye devletinde” eşi benzeri olmadığını vurgulamıştır. 32 Bu maddenin kullanımının, Cumhurbaşkanına ve bu vesileyle onun desteklediği her tür politikanın her tür eleştirisinin bastırılması için bir araç haline gelmiş olduğu ve fark gözetmeksizin, emsali olmayan bir seviyede herkese karşı, başta gazetecilere, karikatüristlere, akademisyenlere, ünlülere, öğrencilere ve bazıları reşit dahi olmayan öğrencilere yöneldiği görülmektedir. Dava konusu eylemler birçok halde yeniden “post” veya “retweet” edilenler de dahil, sosyal medya vasıtasıyla paylaşılan ifadeleri içermektedir. Haziran 2016 itibarıyla 18 kişinin bu suçtan ötürü hapishanede olduğu görülmüştür.”

“Komiser, bilhassa AİHM’in devlet başkanlarına yalnızca görevleri veya statüleri gereği onları eleştiriden koruyan bir imtiyaz veya özel koruma sağlanmasının modern pratikler ve siyasi anlayışlarla bağdaştırılamayacağı tespitine dayanarak bu hükmün uygulamasının AİHS’e temelden aykırı olduğu ve yargı tacizine vardığı kanaatindedir. 33 Komiser, Venedik Komisyonu’nun 10. maddenin açık ihlallerine karşı tek çarenin 299. maddenin yürürlükten kaldırılması olduğu görüşünü paylaşmaktadır.”

Bununla birlikte AYM’nin Cumhurbaşkanı’na Hakaret suçuna ilişkin yapmış olduğu norm denetimine ilişkin olaraksa anayasaya uygun olduğuna dair verilen bu kararı üzüntüyle karşıladıklarını beyan etmişlerdir.

V. SONUÇ:

Hukuka uygunluğu dahi bu denli tartışmalı olan bir suçu, tipi kapsamında yapılan yargılamaların neticesinde, günümüz koşullarında meşruluğunu hukuktan alarak çeşitli saiklerle bu iş ve işlemleri teamül haline getirerek uygulamalarına devam eden bir kısım savcı ve yargıçların bu eylemleri AİHM içtihatlarına da aykırı olmakla birlikte, yasayı geçerli kılanın da hakkına zarar vermektedir.

AİHM, ifadenin hakaret olduğu tespit edilse dahi, hapis cezasının hukuka aykırı olduğunu belirtmiş, para cezası öngörülecekse bile, para cezasının medeni ceza niteliği taşımaması gerektiğini, gelecekte kişileri ifade özgürlüğünün kullanmaktan caydırmayacak nitelikte olması gerektiğini ifade etmiştir.

Nitekim dünyanın pek çok ülkesinde her ne kadar ceza kanunlarında yer alsa da bu suç tipi nedeniyle cezai tahkikat yolu tercih edilmeyip tazminat yahut tekzip gibi yöntemler tercih edilmektedir.

Dolayısıyla bu suç tipi kapsamında adli tahkikatın bu denli genişlemiş olması, muhtevasında çoğulcu demokrasi adına da ciddi bir tehlike barındırmaktadır ve kaldırılması gerekmektedir.