Yasal önalım hakkına ilişkin ilgili kanun maddesine baktığımızda: “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” şeklinde bir düzenleme içerdiğini görüyoruz. Madde içeriğinde her şeyden önce bir “PAYLI MÜLKİYET” ilişkisinin kurulduğu bir taşınmazdan bahsedildiğini görüyoruz. Bu nedenle öncelikle paylı mülkiyet ilişkisinin nasıl bir ilişkin olduğunu da izah etmeliyiz. Paylı mülkiyet ilişkisi diğer bir ifade ile müşterek mülkiyet ilişkisinde pay sahibi olan her bir malike paydaş denilmektedir. Bu ilişkide taraflar o taşınmaz üzerinde hak sahibidirler ve bu hak sahiplerinin belli oranlarda hisseleri (payları) bulunmaktadır. Ancak paydaşın, sahip olduğu pay oranıyla o taşınmazın neresine malik olduğu belli değildir. Örneğin A ve B’nin ½ oranında paydaş olduğu bir taşınmaz üzerinde ( ½ den farklı bir paydaşlıkta iki kişi arasında elbette olabilir, ayrıca kural olarak aksi belirtilmemişse paydaşların pay oranlarının eşit olduğu kabul edilir) örneğin A’nın o taşınmazın hangi taraftaki ½ lik kısmına malik olduğu belli değildir. Ya da beş kişinin paydaş olduğu bir taşınmaz üzerinde hangi paydaşın o taşınmazın neresine kendi hissesi oranında malik olduğu belli değildir. Bu ilişkide bütün paydaşlar (malikler) kendi hisseleri oranıyla o taşınmazın her bir noktasına her bir zerresine maliktirler. Belki güney cephesindeki alanın belki doğu cephesindeki belki de başka bir cephesindeki alanın kendi hissesi oranı ile malikidir. Siz bir paydaş olarak örneğin “benim x oranında payım var, bu taşınmazın burası bana ait, burasını benden başkası kullanamaz” dediğiniz de (fiili taksim veya sözleşmesel taksim yapılmadığı sürece) aslında diğer paydaşın/paydaşların hakkını tecavüz etmiş olabilirsiniz. Bu nedenle hiçbir paydaş paylı mülkiyete konu bir ilişkide taksim yapılmadığı sürece böyle bir iddiayı da ileri süremeyecektir.

Yukarıda belirttiğimiz yasal önalım hakkına ilişkin düzenlemenin mantığını anlayabilmek adına kanun koyucunun neden böyle bir düzenlemeye ihtiyaç duyduğunu da irdelemekte fayda görüyoruz. İzah olunduğu üzere paylı mülkiyet ilişkisinin doğal bir sonucu olarak birden fazla malik (paydaş) bulunmaktadır. Kanun koyucu getirmiş olduğu yasal önalım hakkı düzenlemesi ile paylı mülkiyet ilişkisini korumayı, bu ilişkiye 3. Kişilerin girmesinin engellenmeyi ve paylı mülkiyete konu gayrimenkulün parçalanmasını önleyerek hisselerin olabildiğince hissedar elinde toplanmasını amaçlamıştır. İşte tam da bu nedenle, yasal önalım hakkı düzenlemesi ile, payını 3. Kişiye satmak isteyen paydaşın, öncelikle diğer paydaşlara bu satım teklifini iletme zorunluluğunu getirmiştir.

Tüm bu açıklamalardan sonra kimilerimizin aklına “peki elbirliği ile mülkiyet var ise bu hakkın kullanılması mümkün müdür” sorusu gelir ise doğrudan kendinize “hayır” cevabını vermekten çekinmeyin. Zira, yasa koyucu açık bir şekilde bu hakkın, paylı mülkiyet ilişkisinde kullanılacağını belirtmiştir. Kaldı ki, 4721 sayılı yasamızın 701. Maddesin de elbirliği ile mülkiyet ilişkisi: “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren mallarına tamamına yaygındır” şeklinde tanımlanmıştır. Madde lafzından da anlaşılacağı üzere elbirliği ile mülkiyette malikler bir gayrimenkulün ya da menkulün üzerinde hak sahibidirler ancak ortakların o mal üzerinde belli bir payı bulunmamakta olup o malın tamamına her bir malik sahiptir. Bu nedenledir ki elbirliği ile mülkiyette bütün paydaşlar oybirliği ile tasarruf işleminde bulunabilecektir. Dolayısıyla elbirliği ile mülkiyette yasal önalım hakkı gündeme gelmemektedir. Ancak elbirliği ile mülkiyetin paylı mülkiyete çevrilmesi halinde yine paydaşların payları olacağından bu noktada yasal önalım hakkının kullanılabileceğini de belirtmek gerekir.

Paylı mülkiyet ilişkisinde paydaşların tasarruf edebilme hakkına geri döndüğümüzde ise elbette sahip olmuş oldukları payı rehin edebileceklerini ya da devredebileceklerini hatta paylarının alacaklılar tarafından haczedilebileceğini söyleyebiliriz. (TMK 688. Maddesi) Ancak yasal önalım hakkı bu söylemimizin önünü set çekmektedir. Zira, payını devretmek isteyen paydaş yasal önalım hakkı gereğince satım teklifini öncelikle paydaşlara iletmek, paydaşlarca alınmak istenmemesi halinde payın başkasına devri mümkün olabilmektedir. Aksi hareket, yasal önalım hakkı davasını gündeme getirecektir. Bu itibarla, payını satmak isteyen paydaşın TMK 733. Madde de düzenlendiği üzere bildirim yükümlülüğü olduğunu söyleyebiliriz. Madde de: “Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir. Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden 3 ay ve herhalde satışın üzerinden 2 yıl geçmekle düşer” denilmektedir. Paydaş, payını üçüncü bir kişiye satmak istediğinde bu teklifini paydaşlara mutlaka bildirmelidir. Buradaki bildirim noter marifetiyle yapılmak zorunda olup aksi bir seçenek bildirimi geçersiz kılacaktır. Bildirim tarihinden itibaren 3 ay içerisinde paydaş, payı devralmak istemezse artık payını satmak isteyen paydaş, üçüncü bir kişiye devir yapabilecektir. Payını satmak isteyen paydaşın, bu bildirimi diğer paydaşlara yapmadan üçüncü bir kişiye (yani paydaş olmayan bir kişiye) devir yapması halinde, paydaşların devir tarihinden itibaren 2 yıllık süre içerisinde her halükârda yasal önalım haklarını dava yolu ile kullanmaları gerekir. Aksi halde talep etme haklarını kaybedeceklerdir. Tabi buradaki bir diğer cevaplandırılması gereken konu ise şufa hakkının kullanılmak istenildiğinde kime karşı ileri sürüleceği hususudur. Bu sorunun cevabını ise TMK 734. Maddesindeki: “Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hakim tarafından belirlenen süre içerisinde hakimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür” düzenlemesinde görüyoruz. İşbu düzenleme gereğince şufa (yasal önalım) hakkı sahibi buna ilişkin davasını payı devralan üçüncü kişiye yani alıcıya yöneltecektir.

Yasal önalım hakkı kanundan doğan bir hak olduğundan bu hususun tapu kütüğüne şerh verilmesine de elbette gerek yoktur. Zira, üçüncü kişilerin paylı mülkiyete konu tapuyu gördüklerinde bunu zaten bildikleri kabul edilir. Ancak bu haktan feragat edilmek istenilmesi halinde bu durumun resmi bir şekilde yapılması ve tapu kütüğüne şerh edilmesi gerekmektedir. Yine sözleşmeden doğan önalım hakkının da tapu kütüğüne şerh edilmesi gerekmektedir. Zira, paylı mülkiyete konu olmayan bir mal üzerinde taraflar bir önalım hakkı ilişkisi kurmak isteyebilir. Bunu bir örnek ile açıklamakta fayda buluyoruz. Örneğin, tek başına malik olan bir kişi, X kişisine bir önalım hakkı tanımak isteyebilir. Böyle bir durumda üçüncü kişiler bu durumu bilemeyeceğinden bu hususun tapu kütüğüne şerh edilmesi ve üçüncü kişilerin aydınlatılması sağlanmalıdır. Ancak buradaki önalım hakkı ne kadar süre ile tanınmış olursa olsun her halükârda on sene sonra kendiliğinden sona erecektir. Sözleşmeden doğan yasal önalım hakkına ilişkin TMK 735. Maddesine baktığımızda; “Tapu kütüğüne şerh verilen sözleşmeden doğan önalım hakkı, şerhte belirtilen sürede ve belirtilen koşullara göre her malike karşı kullanılabilir. Kütükte koşullar belirtilmemişse taşınmazın üçüncü kişiye satışındaki koşullar esas alınır. Şerhin etkisi her durumda, şerhin verildiği tarihin üzerinden on yıl geçmekle sona erer” şeklinde düzenleme bulunduğunu görüyoruz.

Daha önceki açıklamalarımız da paylı mülkiyete tabi bir taşınmazda, paydaşların kendi payları oranı ile o malın her bir noktasına malik olduklarını belirtmiştik. Eş ifade ile, paylı mülkiyete tabi bir malda hangi malikin kendi payıyla net olarak nereye malik olduğu asla belli değildir. Bu nedenle yasal önalım hakkı elbette kullanılabilecektir. Ancak paylı mülkiyette, paydaşların kendi payları ile o malın neresine malik oldukları spesifik olarak ortaya konulmuşsa burada elbette yasal önalım hakkı kullanılamayacaktır. Akıllara, “paylı mülkiyette spesifik olarak kimin nereye malik olduğu nasıl belirlenebilir ki” sorusu da elbette gelebilir. Buna cevaben aşağıdaki açıklamaları yapmayı faydalı görüyoruz.

Paylı mülkiyete konu bir yer için malikler kendi aralarında SÖZLEŞMESEL TAKSİM yapabilecekleri gibi FİİLİ TAKSİM de yapabilirler. Sözleşmesel taksimde taraflar kimin, o malın neresine, ne oranda malik olacaklarını kararlaştırabilirler. Ya da hiç sözleşme ilişkisine girmeyip kendi aralarında bir irade ortaya koyarak o malın neresinin kime ait olabileceğini, fiiliyatta bir paylaşım yaparak da kararlaştırabilirler. İleride bir ihtilaf doğması elbette gündeme gelebileceğinden burada en sağlıklısı sözleşmesel taksim yapmaktır. Zira, fiili taksimin ispatı daha zordur. Gerçekten de taksimin yapıldığı bir halde, diğer bir ifade ile hangi paydaşın o malın neresine malik olduğunun spesifik olarak ortaya konulduğu bir durumda, yasal önalım hakkının kullanılmak istenilmesi düzenlemenin amacına aykırı olacaktır. Çünkü, paydaş kendi alanını artık belirlemiş, bir diğer paydaşın alanını gasp etmemiş olacaktır. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 18.06.2012 tarihli 2012/5928 E ve 2019/91212 K sayılı ilamında: “taksim olmasına rağmen yasal önalım hakkının kullanılmak istenilmesinin TMK’nın 2. Maddesin de yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığını, fiili taksim savunmasının davanın her aşamasında ileri sürülebileceğini ve mahkemece de kendiliğinde nazara alınması gerektiğini” özellikle belirtmiştir. Yine Yargıtay 14. Hukuk Dairesi ise bir kararında; “eylemli bir paylaşmanın varlığı halinde davanın reddinin gerektiğini, eylemli paylaşmanın varlığını iddia edenin bunu ispatla yükümlü olduğunu, tanık dahil her türlü delille ispatlanabileceğini” belirtmiştir.

Tüm açıklamalarımızda şufa hakkının ilk şartının aslında bir paylı mülkiyet ilişkisinden geçtiğini kesinlikle söyleyebiliyoruz. Ancak yasal önalım hakkına ilişkin TMK 732. Maddesinde “… üçüncü kişiye satması halinde…” ifade kullanılmaktadır. O halde biz yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için mutlaka ama mutlaka gerçek bir satım ilişkisinin bulunması gerektiğini söylemeliyiz. Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay devirlerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Bu hususu Yargıtay kararları ışığında izah edelim.  Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kurulu 1956/12 ve 1957/2 K sayılı ilamında; “… Hibe, trampa, sermaye vaz’ı gibi tasarruflarda şufa hakkının cerayan etmeyeceğini” belirtmektedir. Bunun en büyük nedeni ise aslında bunların gerçekte bir satım ilişkisini yansıtmamalarıdır. Uygulamada gayrimenkulün paydaşlarından birisi sırf diğer paydaşlar yasal önalım hakkını kullanamasın diye örneğin trampa ilişkisine dayanarak üçüncü bir kişiye payını devrediyor. Paydaş, gerçek bir satım ilişkisi olmadığını düşünerek yasal önalım hakkını kullanmaktan çekiniyor. Ancak hak sahibi paydaş, bu ilişkinin kendisini aldatmaya yönelik olduğunu, aslında bu ilişkinin gerçek bir satım sözleşmesinden doğduğunu ispat ederse (ki bunu tanık dahil her türlü delille ispat edebilecektir) önalım hakkını elbette kullanabilecektir.

Uygulama da birden fazla paydaşın önalım hakkını kullanmak istediğine de çoğu kez şahit oluyoruz. Böyle bir durumda, bu hakkını kullanmak isteyen paydaşların payları oranına bakılmaksızın eşit şekilde aralarında paylaştırıldığını söyleyebiliriz. Zira, Yargıtay, “paylı mülkiyete konu bir yerin 3. Kişiye satılması halinde diğer paydaşların ön alım hakkı davasını ayrı ayrı açmalarına herhangi bir engel yoktur. Bütün paydaşların birlikte davayı açması da elbette mümkündür. Ayrı açmışlar ise birleştirilmesine karar verilir, bundan yarar vardır. Paydaşların açtığı dava yargılama sonunda kabul edilirse paydaşların payları nispetinde değil, aralarında eşit olarak o pay paylaştırılır ve tescillenir” şeklinde hüküm kurmuştur.

Uygulama da çok sık karşılaşılan bir diğer durum ise yasal önalım hakkına ilişkin davanın görüldüğü sırada ihtiyati tedbir istenilmemiş olması ya da mahkemece talebe rağmen bu yönde hüküm verilmemiş olması nedeniyle davaya konu yerin bir başkasına devrinin gerçekleşmesidir. Bu duruma aslında Hukuk Muhakemeleri Kanunu’muzun 125. Maddesi açıkça cevap vermektedir. Zira madde de: “Davanın açılmasından sonra davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir” diyerek davacıya, dilerse davasını üçüncü kişiye yönelterek davasını ona karşı devam ettirebileceğini dilerse de davasını, davalıya karşı bir tazminata dönüştürebileceğini belirterek davacıya iki seçimlik hak sunmuştur. Burada önem arz eden konu tazminatın kapsamının ne olacağı hususudur. Yargıtay, tazminatın miktarının belirlenmesinde tazminatın, ilk satış ile ikinci satış bedeli arasındaki fark kadar olduğunu söylüyor.  Burada önem arz eden bir diğer konu ise dava sırasında devir halinde davacı paydaşın hangi bedel üzerinden iktisap sahibi olacağı konusudur.  Bu konuya Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 05.12.2011 tarihli 2011/8856 E ve 2011/13775 K sayılı ilamında cevap vermiştir. İlama göre; böyle bir devir halinde ilk satış bedeliyle ikinci satış bedeli farklı ise dava sırasında devri alan yeni malikin kötü niyetli olup olmadığı önem arz etmektedir. Zira, dava sırasında payı devralan yeni malik kötü niyetliyse eş ifade ile şufa davasının açıldığını bile bile bu devri aldı ise burada ilk satış bedelinin ikinci satış bedelinden düşük olması durumunda davacı paydaş, ilk satış bedeli üzerinden eğer ki ikinci bedel ilk bedele göre daha düşükse ikinci bedel üzerinden payı iktisap edebilecektir. Tabi burada dava sırasında malı iktisap edenin kötü niyetli olduğunu davacı paydaş ispat etmek zorunda olduğunu da vurgulamak gerekir.

Bilgi güçtür. Adaletle kalmanız dileğiyle.

Av. Vahap ÖZKAN

İZMİR BAROSU

[İşbu çalışma, Avukat Vahap ÖZKAN tarafından kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi çalışma yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak çalışmanın alıntılanan bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.]