I-) Genel Olarak Sözleşmenin Devri
Sözleşmenin devri, T.B.K m.205'de "... sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır. " şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre sözleşmenin devri; üç taraflı kendine özgü bir sözleşme olup; sözleşmeyi devreden , devralan ve sözleşmeden kalan taraf arasında yapılır.[1]
Sözleşmenin devri ile devredilen sözleşme ortadan kalkmamakta , sadece sözleşme ilişkisinin tarafları değişmektedir. İlişkiden taraflardan biri ayrılır üçüncü kişi onun yerine geçer.[2] Böylece söz konusu ilişkiden ayrılan tarafın leh ve aleyhine doğan hak ve borçlar sözleşme ilişkisine yeni giren tarafa geçmektedir.[3] Sözleşmenin devriyle devreden tarafa ait tüm yenilik doğurucu haklar da (fesih,dönme v.s) devralana geçmektedir.
II-) Yüklenicinin Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Devretmesi
" Sözleşmenin yüklenici tarafından devredilmesi, inşaat yaparak bağımsız bölümleri teslim etme borcu ile arsa sahibinden olan arsa paylarının veya bunlara isabet eden bağımsız bölümlerin mülkiyetini devralma alacağını bir başkasına devretmesi anlamına gelmektedir. Tanımlamak gerekirse, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenici tarafından devri, sözleşmeyi devralan yeni yüklenici ile devreden yüklenici ve arsa sahibi arasında yapılan ve devreden yüklenicinin bu sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlarını devralan yeni yükleniciye geçiren anlaşmadır." [4][5]
A-) Koşulları
1-) Arsa Sahibinin Onayı Alınmalıdır
Yüklenicinin sözleşmeyi devretmek için öncelikle arsa sahibinin onayını alması gerekmektedir. Bu kanuni bir zorunluluktur. Onay devir sözleşmesi imzalanırken olduğu kadar T.B.K m.205/2 gereği devirden sonra da verilebilir. Bu haliyle sözleşmenin devri alacağın devrinden ayrılmaktadır.
Onaylama açıkça olabileceği gibi örtülü olarak olabilir.[6] [7]Yargıtay’a göre, arsa sahibinin devralan firmaya karşı dava açması durumunda devre örtülü onay verdiği kabul edilmelidir.
2-) Sözleşmeye İlişkin Olanlar
T.B.K m.205/3 gereği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin resmi şekilde yapılması gereken bir sözleşme olmasından dolayı devir sözleşmesinin de aynı şekilde yapılması gerekir.
Sözleşmenin geçerli olması gereklidir. Geçerli olmayan bir sözleşmenin devrinden söz etmek te mümkün değildir. Devredilen sözleşmenin süresinin geçmemesi, ifa nedeniyle sona ermemesi, dönme veya fesih nedeniyle tasfiye ilişkisine dönüşmemiş olması gerekir.[8]
Sözleşmede devrin yasaklanmış olması daha sonra arsa sahibinin yapılmış bir devre onay vermesine engel oluşturmaz.
SÖZLEŞMENİN DEVRİNİN MEYDANA GELDİĞİ AN VE DEVİR SONRASI HUKUKİ DURUM
Sözleşmenin devrinin meydana geldiği an yani devreden taraf yerine devralanın tam olarak geçtiği zaman taraf irade ve isteklerine göre belirlenir. Ancak bu halde sözleşmede kalanın durumu olumsuz olarak etkilenmemelidir.[9] Böyle bir anlaşma olmaması halinde devir sözleşmesinin meydana geldiği anın tespiti önem arz eder.
Doktrinde desteklenen sözleşme teorisine göre devir sözleşmesine katılan her üç tarafın iradesi sözleşme için kurucu unsur taşıdığından , en son rızasını beyan eden tarafın bu beyanda bulunması sözleşmenin devrinin meydana geldiği anı ifade eder. Sözleşmenin devrine onay önceden beyan edilmişse devir devreden yükleniciyle devralan yüklenicinin arasında yapılan sözleşmenin yapıldığı an meydana gelir.[10]
Sözleşmenin devrinin ileriye etkili sonuç doğurduğu ve bu nedenle sözleşmenin devrinden önce doğan alacak ve borçlar sözleşmede kalan ile devreden arasında devam etmeli, sözleşmenin devrinden sonra doğan alacak ve borçlar ise devralan ile sözleşmede kalan arasında doğacağından devredenin bunlardan sorumlu olmadığı kabul edilmektedir. Bu kapsamda ilk yüklenici arsa sahibine karşı bağımsız bölümleri yapımı ve teslim borcundan kurtulur. Arsa sahibininin sözleşmedeki muhatabı artık yeni yüklenicidir. İnşaat sözleşmesinin arsa sahibince fesih, dönme hakkının doğduğu ve bu hakların sözleşmenin devrinden sonra öne sürüleceği bir durumda , bu taleplerin muhatabı sözleşmenin yeni yüklenicisi olacaktır.[11]
Devreden ve devralan açısından, sözleşmenin devrinden önce meydana gelen alacak ve borçlardan devreden taraf sorumludur.[12] Keza Yargıtay'da " TBK'nın 205/1 maddesi gereğince sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan yada sözleşmede kalan tarafça onaylanan veya önceden verilen izne dayanılarak yapılan ve devredenin devrettiği sözleşmeden doğan taraf olma sıfatıyla birlikte bütün hak ve borçlarının devralana geçiren bir anlaşmadır. Bu yasal düzenlemeye göre aksi taraflarca kararlaştırılmış olmadıkça devralana geçecek olan hak ve borçlar devredilen sözleşmedeki devreden ve sözleşmede kalanın sahip olduğu hak ve borçlardır.
Devredenin aynı sözleşme ile ilgili olsa dahi üçüncü kişi ile yaptığı sözleşmeden doğan hak ve borçları önceki yüklenici, devralan ve sözleşmede kalan arasında yapılan devir sözleşmesinde devri alana devredildiği belirtilmiş olmadıkça devralana karşı ileri sürülmesi mümkün değildir." yönündeki kararıyla bu görüşü desteklemiştir.[13] Kararda da belirtildiği gibi aksinin kararlaştırılması mümkündür.
SÖZLEŞMENİN DEVRİNDEN ÖNCE YAPILAN ALACAĞIN TEMLİKİ SÖZLEŞMELERİNİN DURUMU
İnşaat hukuku uygulamalarında rastlanması en muhtemel sorun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini devreden yüklenicinin sözleşmeyle kendisine verilmesi kararlaştırılmış bağımsız bölümleri devirden önce alacağın temliki sözleşmeleriyle 3 .kişilere satma durumudur.
"Arsa Payı Karşılığı inşaat sözleşmelerinde yükleniciye bırakılan bağımsız bölümler üzerinde yüklenici kişisel hak sahibidir ve bu hakkını ancak edimini yerine getirdiğinde kazanır, bir başka anlatımla bu kişisel hakkını edimini tam olarak yerine getirmesi koşuluyla arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Ancak sözleşmeden kaynaklanan bu kişisel hakkın üçüncü kişilere devredilmesi de mümkündür. Burada Borçlar Kanunu'nun 183. devamı maddelerinde düzenlenen alacağın temliki hükümleri kıyasen uygulanır. Bu hükümler uyarınca borçlunun onayı aranmaksızın, yazılı olması koşuluyla alacak üçüncü kişilere devredilebilir. Devredilen alacak, sözleşme anında mevcut olabileceği gibi ilerde doğması muhtemel bir alacak ya da şarta bağlı bir alacak olabilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin alacağı edimini tam olarak yerine getirmesi halinde doğacak olan bir alacaktır ve temliki mümkündür."[14]
Sözleşmeyi devreden yüklenici alacak hakkını devirden önce devretmiş ve bu alacak devirden önce doğmuşsa bu durumda herhangi bir hukuki sorun olmayacaktır. Örneğin , arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye arsa paylarının kademeli devri yönünde hüküm varsa yüklenicinin gerçekleştirdiği imalat oranına göre hakettiği bağımsız bölümleri devirden önce veya sonra alacağın temliki sözleşmesi yoluyla üçüncü kişilere satması geçerlidir.
Yüklenicinin esasen arsa paylarını hak etmediği bir dönemde alacağın temliki sözleşmeleriyle sattığı daireleri alan 3 .kişiler sözleşmeyi devralana bu taleplerini yöneltebilirler mi? Yüklenicinin bu durumda alacağı müstakbel bir alacak durumundadır. Gelecekte doğan alacak hakları bu hakkın asıl sahibi üzerinde doğar. Bunun sonucunda alacak hakları üzerinde önceden yapılan tasarruf işlemleri sözleşmenin devri ile hüküm ve sonuç doğurmazlar.[15] Bu nedenle ilk yüklenicinin tapuları haketmediği dönemde yaptığı alacağın devri sözleşmeleri sözleşmenin devri ile geçerliliklerini yitirirler. Zira hakkın doğduğu an devreden yüklenicinin tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Bu durumda 3.kişilerin ilk yükleniciden tazminat talep etmeleri mümkündür. (T.B.K m.193)
SONUÇ
T.B.K m.205'de düzenlenen sözleşmenin devri devreden, devralan ve sözleşmeden kalan arasında yapılan kendine özgü bir sözleşmedir. Sözleşmenin devriyle devreden sözleşmenin tarafı olmaktan çıkar. Sözleşmeden kaynaklı tüm borç ve haklar devralana geçer. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmenin devri için arsa sahibinin onayı gerekir. Ayrıca devir sözleşmesi resmi şekil şartına tabidir.(T.B.K m.205/3) Sözleşmede bulunan devir yasağı yapılmış bir devir sözleşmesine arsa sahibinin sonradan onay vermesini engellemez. Arsa sahibinin onayı açık ve örtülü olabilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin devri arsa sahibinin onayıyla yürürlüğe girer. Şayet arsa sahibi bu onayı sözleşmeden önce vermişse devreden ve devralan arasındaki sözleşmenin imzalanmasıyla devir yürürlüğe girer.
Sözleşmenin devrinin ileriye etkili sonuç doğurduğu ve bu nedenle sözleşmenin devrinden önce doğan alacak ve borçlar sözleşmede kalan ile devreden arasında devam etmeli, sözleşmenin devrinden sonra doğan alacak ve borçlar ise devralan ile sözleşmede kalan arasında doğacağından devreden bunlardan sorumlu olmadığı kabul edilmektedir. Devir alan ve devreden arasında ise devralanın devir öncesinde devreden yüklenicinin borçlarından sorumlu olmadığı kabul edilmektedir. Ancak sözleşmede aksi karalaştırılabilir.
Devreden yüklenicinin devirle beraber sözleşmeden kaynaklı alacak üzerinde tasarruf yetkisi kalmadığından onun imzaladığı alacağın temliki sözleşmelerinin yeni yükleniciye ileri sürülememesi gerekir. Bu durumda üçüncü kişilerin muhatabı ilk yüklenici olmalıdır. Ancak kademeli devir hükmü içeren bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici gerçekleştirdiği imalatla öngörüle kademedeki bağımsız bölümleri hak etmişse bu durumda devirden önce veya sonra yaptığı temliklerin geçerli olması gerekir.
Av. Ferzan AZİZOĞLU
---------------------------------------
[1] Zeynep Ayar Birkin, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Taraf değişiklikleri, Yüksek lisans tezi, Kayseri, 2018, s.206
[2] Dr. Hasan Ayrancı, Sözleşmelerin Devri, Yetkin Yayınları, 2003, s.115
[3] Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,23.Baskı, Yetkin Yayınları,Ankara 2018, s.1284
[4] Birkin, a.g.e, s.211
[5] 15.HD , 03.11.2004, 1391/5609 "Sözleşmenin devri halinde devreden sözleşmenin tarafı olmaktan çıkar ve devralan aynı sıfatla sözleşmenin tarafı olur.", Birkin , s.220
[6] Y. 15. HD. 12.04.2007 T., 2007/484 E., 2007/2400 , Birkin, s.214
[7] Y. 15. HD. 17.01.2006 T., 2005/7150 E., 2006/52 K.: “…yüklenici Necati’nin sözleşmeden doğan haklarını S.H.F. İnşaat Limited Şirketine devrettiği, davacı arsa sahibinin de açmış olduğu bu davada S.H.F. Limited Şirketini hasım göstermek suretiyle devre muvafakat ettiğianlaşıldığından…”, Birkin s.214
[8] İlker Hasan Duman, İnşaat Hukuku,9.Baskı, Seçkin Yayınları, 2018,s.232
[9] Ayrancı, s.148
[10] Ayrancı, s.149
[11] Birkin, s.220 vd.
[12] Ayrancı, s.120
[13] 15.HD, 04.06.2020, 633/1299
[14] HGK, 03.11.2004, 2004/ 14-551, 571
[15] Ayrancı, s.124
