Türk Medeni Kanunu’nun 161. ve ilgili maddeleri irdelendiği vakit; zinanın özel ve mutlak boşanma sebebi olduğu müşahede edilecektir. Yasa koyucu tarafından zinanın mutlak boşanma sebebi kabul edilmesinin sonucu: Zina ve/veya zina kabul edilecek eylemlerin, boşanma davası safhasında ispatı durumunda; mahkemece evliliğin diğer eş için çekilir olup olmadığı incelenmeksizin eşlerin boşanmalarına karar verilir. Ezcümle zinanın ispatı durumunda boşanmaya konu evliliğin devamı diğer eşten beklenemez. Burada yapılması gereken zina eylemini hukuka uygun delil ve araçlarla ispat etmektir. Hukuka uygun olmayan delillerin dava dosyasına sunulması halinde; hukuka aykırı delili dosyaya sunan tarafın cezai yaptırımlara maruz kalması gündeme gelebilmektedir. Anılan sebeplerden dolayı boşanma davasına konu edilen eylemlerin ispatı hususunda azami ihtimam gösterilmesi lazım gelmektedir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin kökleşmiş kararları gereğince; boşanmanın ‘yaklaşık’ olarak ispatı halinde de zina eyleminin gerçekleştiği kabul edilmektedir. Zina; görgüye dayalı tanık beyanları, fotoğraflar, video kayıtları, kredi kartı harcamaları, otel kayıtları, soruşturma evrakları, güvenlik kamerası kayıtları, nüfus kayıtları ve hts kayıtları başta olmak üzere her türlü yasal delille ispat edilebilir. Ayrıca hukuka uygunluk alanının sınırlarını aşmamak kaydı ile sosyal medya paylaşımları ve mesajlaşma muhteviyatları da delil olarak kullanılmaktadır. Delillerin elde ediliş ve ortaya konuluş biçimine göre hukuka uygunluk alanının sınırlarını ihlal eden tarafın; Türk Ceza Kanunu’nun 9. Bölümünde ‘Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar’ adı altında ihdas edilen suçlardan bir veya birden fazlasının sanığı olarak yargılanması gündeme gelebilecektir.
Yargıtay kararları ışığında ‘’geçerli ve mecburi bir koşul olmaksızın otel odasında karşı cinsle gecelemek’’ veya ‘‘geçerli ve mecburi bir koşul olmaksızın yalnız olarak evde karşı cinsle kalmak’’ gibi haller Yargıtay tarafından zina olarak kabul edilmektedir. Bahsi geçen vakıaların özel hayata ilişkin olması hasebiyle, ispatı güçlükler barındırmaktadır.
Zinanın ispatı hususundaki bu güçlükler göz ardı edilmeyerek; davanın zina nedenine dayalı ancak mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ise evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı terditli boşanma davası olarak açılması gerekmektedir. Davanın bu neviden açılması, zinanın ispatının gerçekleştirilememesi durumunda hak kaybı yaşanmasının önüne geçecektir.
Boşanma davası sonucunda zinanın varlığını ispat eden taraf TMK m.236/2 hükmü mucibince zina eden eşin; mal rejimine ilişkin davada artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verilmesini talep edebilecektir. Aynı zamanda zina eylemi kişilik haklarına saldırı teşkil ettiğinden bahisle diğer eş, zina eden eşten dava dilekçesinde talep etmesi koşuluyla; mahkemece hükmolunacak uygun bir manevi tazminata da hak kazanacaktır.
Yukarıda zikredilen konunun özüne ilişkin Yargıtay kararları şu şekildedir:
1) 'Erkeğin başka kadınla uygunsuz fotoğrafının olması ve başka kadınla birlikte yaşaması, cinsel ilişkinin güçlü karineyle yaşandığına ve dolayısıyla zinanın varlığına delalet eder.' (2.HD, 11.12.2019, 2019/4012, 2019/12142)
2) 'Kadının gece geç saatte, eşinin olmadığı bir zamanda eve yabancı erkek alması meşru bir amaca yönelik olduğu kanıtlanmadıkça zinanın varlığına delalet eder.' (2. HD, 28.09.2010, 2009/11464, 2010/15575 )
3) 'Sadece zina nedenine dayanılmışsa TMK m. 166/1 hükmüne dayanılarak boşanma kararı verilemez.' (2. HD, 12.01.2017, 2016/25409, 2017/310)
4) 'Yapılan yargılama ve toplanan delillerle, tanık beyanları, dosyaya sunulan telefon kayıtlarından davacı- davalı erkeğin bir başka kadınla birlikte yaşadığı gerçekleşmiştir. Esasen mahkemece de davalı-davacı erkeğin sadakatsizlik olarak nitelendirilebilecek bir ilişki içerisinde olduğu da kabul edilmiştir. Bu durumda davalı-davacı erkeğin zinası ispatlanmıştır.' (2. HD, 07.04.2015, 2014/18386, 2015/6854)
5) 'Somut olayda, toplanan delillerin birlikte değerlendirilmesinden; nafaka alacaklısı olan davalının, tanık olarak dinlenen şarkıcı ...'a ait şarkının klip çekimi nedeniyle E. K. isimli oyuncu ile birlikte yer aldığı çekim görüntülerinin, (klibin yayınlanmasından vazgeçilmesi üzerine) davacı nafaka yükümlüsü tarafından hukuka aykırı olarak elde edildiği sabittir. Diğer taraftan, hukuka aykırı olarak elde edilen klip görüntülerinin, paylaşımlarının yapıldığı sosyal medya hesaplarının kendisine ait olduğu hususu da davalı tarafından kabul edilmediği gibi, davacı taraf sosyal medya hesaplarının (Facebook / WhatsApp) ve bu hesaplardaki paylaşımlarında davalı tarafından yapıldığı hususunu da ispatlayamamıştır. Ayrıca, sosyal medya hesaplarında yapılan paylaşımların, ancak hesabın sahibi veya aynı paylaşım ortamında (Facebook/WhatsApp) bulunan kişilerce delil olarak kullanımının mümkün olduğu düşünülebilecektir. Diğer bir anlatımla, sahte profil oluşturup paylaşımlarda bulunmak veya kişi profillerinde hesap sahibinin bilgisi, muvafakati ve izni olmaksızın yapılan paylaşımların delil olarak sunulması halinde, bunların 6100 Sayılı HMK'nun 189/2. maddesi kapsamında hukuka aykırı delil kabul edilmesi gerekir. Hal böyle olunca, mahkemece; davacı nafaka yükümlüsü tarafından sunulan delillerin bir bölümünün hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğu, diğer delillerin ise hukuka aykırı bir şekilde yaratılmış olduğu gözetilerek, dosya kapsamındaki diğer delillerle de ispat edilemeyen nafakanın kaldırılması davasının reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.' (3. HD, 07.03.2017 2016/14742, 2017/2577).
6) 'Mahkemece davacı-karşı davalı kadın tarafından sunulan ses kaydı kusur belirlemesinde dikkate alınmış ise de, ses kaydının hukuka aykırı olarak elde edilmesi sebebiyle hükme esas alınması mümkün değildir.' (2 HD, 29.05.2017, 2016/34, 2017/6403)
7) 'Sanık savunması, katılanın beyanı, ses kayıtları çözümüne ilişkin bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından; sanığın, eşiyle arasındaki boşanma davasında tanıklık yapan ve aynı zamanda bacanağı olan katılanın, duruşmada, eşinin başka bir kişiyle ilişkisi olduğunu bildiği halde ilişkiyi bilmediğine dair yalan beyanda bulunarak suç işlediğini ispat etmek amacıyla, katılanla yaptığı telefon görüşmesinde, katılana özel olarak sorular sorarak, katılanın cevaplarını ve aralarındaki tüm konuşmaları cep telefonuyla gizlice kayda aldığı, bilahare ses kayıtlarını CD'ye aktarıp C. Başsavcılığına ibraz ederek katılan hakkında yalan tanıklık suçundan şikayetçi olduğu ve kayıtları boşanma davasına da delil olarak sunduğu olayda; sanığın, bir daha delil elde etme olanağının bulunmadığı bir durumda iken, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, katılan hakkında C. Başsavcılığına yapacağı şikayete ve boşanma davasına delil oluşturmak amacıyla hareket ederek gizlice kayıt yapıp, bu ses kayıtlarını içerir CD'yi, adli makamlara delil olarak sunduğu, somut olayda, sanığın, hukuka uygun davrandığının kabul edilemeyeceği cihetle, atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğu anlaşılmakla, mahkumiyetine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiş…' (12. CD, 12.01.2015, 2014/11623, 2015/20)
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME :
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girmesiyle birlikte hukuk yargılamalarında; yasa koyucunun hukuka aykırı delil yasağı hususundaki iradesi; çok net ve keskin biçimde tebarüz etmiştir. Bu irade kendisine mezkûr kanunun 189. Maddesinin 2. Fıkrasında yer bulmuştur. Buna göre ‘Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.’ hükmü boşanma davaları dahil her türden hukuk yargılamasında hatırda tutulması gereken bir hüküm olarak karşımızda durmaktadır. Bu sebeple hakkın dayandırıldığı maddi vakıayı ispata yarar dava malzemelerini hukuka uygunluk ön şartına tabi tutmak kaydıyla dava dilekçesine alma gerekliliği söz konusudur. Aksi halde hukuki ve cezai sorumluluklar gündeme gelebilecektir.
Av. İlyas ALAF
