Ankara Barosu tarafından, kamuoyunda İstanbul Sözleşmesi olarak bilinen'Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3 üncü maddesine dayanılarak feshedilmesine dair “19.03.2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın; fonksiyon gasbı nedeniyle yok hükmünde olduğu ve Anayasanın 104. maddesine aykırılık taşıdığı iddiası ile Danıştay’da dava açıldı. 

Dava dilekçesinde, ayrıca dava konusu kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3. maddesinin ilgili kısımlarının Anayasaya aykırılığı itirazında da bulunuldu. Dava, Danıştay 10. Dairesinin 2021/1493 E. Sayılı dosyasında görülecek.

Dava dilekçesi şöyle;

DANIŞTAY 10 DAİRESİ SAYIN BAŞKANLIĞINA

ANAYASAYA AYKIRILIK İTİRAZI VARDIR.

YÜRÜTMENİN DURDURULMASI TALEPLİDİR.

DURUŞMA TALEPLİDİR.

2021/1493 E.

D A V A C I : ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞI

Adliye Sarayı B Blok 5. Kat 06251 Sıhhiye /ANKARA

D A V A L I : T.C. CUMHURBAŞKANLIĞI - ANKARA

K O N U : 20.03.2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 19.03.2021 tarih ve 3718 sayılı “Cumhurbaşkanı Kararı”nın yürütmesinin durdurulması ve iptali ile dava konusu kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3. maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında yer alan “ bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ve üçüncü fıkrasında yer alan “uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmî Gazete’de yayımlanır” ibarelerinin Anayasaya aykırılığı itirazı taleplerimizin sunulmasından ibarettir.

YAYIM TARİHİ : 20.03.2021

A Ç I K L A M A L A R :

20.03.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 19.03.2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı;

“Türkiye Cumhuriyeti adına 11/5/2011 tarihinde imzalanan ve 10/2/2012 tarihli ve 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanan “ Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından feshedilmesine, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3 üncü maddesi gereği karar verilmiştir.” şeklindedir.

Anılan Cumhurbaşkanı Kararı Anayasamızın 90. Maddesi uyarınca “kanun” hükmünde sayılan uluslararası sözleşmeden idari tasarrufla çekilmeye yönelik bir karar olduğundan yok hükmündedir. Anılan kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3. Maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında yer alan “ bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ve üçüncü fıkrasında yer alan “uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmî Gazete’de yayımlanır” ibarelerinin yasama organının yetkisinde olan işlemlerin Cumhurbaşkanı kararı ile yapılabilmesine olanak vermesi nedeniyle Anayasaya aykırıdır.

USULE İLİŞKİN AÇIKLAMALARIMIZ:

1- Anayasamızın 125. maddesinde yer alan “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” düzenlemesi ile Danıştay Kanunu’nun 24. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “Cumhurbaşkanı kararlarına” karşı açılacak iptal ve tam yargı davalarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakmakla görevli olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde dava konusu Cumhurbaşkanı Kararına ilişkin açılan davaya Danıştay’ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakmakla yükümlü olduğu açıktır.

2- Dava konusu işleme karşı Ankara Barosu Başkanlığının dava açma ehliyeti bulunmaktadır. Avukatlık Kanunun 76. Maddesinin birinci fıkrası;

“Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.” Şeklindedir.

Avukatlık Kanununun Baro Yönetim Kurullarının görevini düzenleyen 95. Maddesinin yirmi birinci fıkrası; “Hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmak,”şeklindedir.

Avukatlık Kanununun yukarıda yer verilen hükümlerinden de açıkça anlaşıldığı üzere; hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmak Barolara kanunla verilmiş yetkiler olup, bu yetkinin kullanılmasının bir parçası da idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerine karşı iptal davası açmaktır.

Danıştayın Avukatlık Kanunun 76/1 ve 95/21. maddeleri kapsamında açılan davalarda Baroların dava açma ehliyeti olduğuna ilişkin pek çok kararı bulunmaktadır.

Bunlardan, en yakın tarihli olanı, Baromuzca açılan ve davalının Başbakanlık olduğu dosyada, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun temyizen inceleme yaptığı 2016/4670 E. 2017/385 K sayılı kararında;

“1136 sayılı Yasanın 76. ve 95/21. maddelerinde yapılan ve yukarıda açıklanan yasal değişiklikten sonra baroların; mesleki bir örgüt olmanın ötesinde hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak gibi bir işlev yüklenmesi nedeniyle diğer meslek örgütlerinden farklı bir konuma sahip olduğu açıktır” denilmiş ve “…Danıştay kararları ışığında konuya bakıldığında; Avukatlık Yasası’nda yapılan değişiklikten sonra açılan davalarda dava açma ehliyetinin bulunup bulunmadığı saptanırken, İPTAL DAVASININ GENEL AMACININ YANI SIRA DAVA KONUSU İDARİ İŞLEMİN, HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ, HUKUK DEVLETİ İLKESİNİ, GENEL KAMU YARARI, Anayasa ile koruma altına alınan eşitlik, kişinin dokunulmazlığı, özel hayatın gizliliği, kanunsuz suç ve ceza olmaz gibi temel insan haklarını ihlal edip etmediğine ve yargı kararlarının uygulanmaması veya geçersiz kılınması gibi hukuk devleti ilkesini zedeleyen bir durumun olayda söz konusu olup olmadığına bakılarak menfaat ilgisinin olaya özgü, ancak daha geniş yorumlandığı görülmektedir.…” cümlelerine yer verilerek Baromuzun dava açma ehliyetine sahip olduğuna karar verilerek bozma kararı verilmiştir.

DİDDK, 2005 yılı Nisan ayında verdiği kararında;

Sağlık Bakanlığı Meslek Lisesi Ödül ve Disiplin Yönetmeliğinin “Örgün Eğitim Dışına Çıkarma” başlıklı 41. Maddesinin d bendinde yer alan “fuhuş yapmak ya da cinsel ilişkiye girmiş olmak” hükmü ile 46. Maddesi hükmünün Anayasa ile güvence altına alınan eşitlik ilkesine, kişinin dokunulmazlığı ilkesine, özel hayatın gizliliği ilkesine,…öğrenim özgürlüğünün engellendiği, Yönetmeliğin bu hükmünün keyfi uygulamalara neden olabileceği, bu sebeple Yönetmeliğin 46. Maddesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile İstanbul Barosu tarafından iptali istemi ile açılan davada;

“…1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Baro Yönetim Kurulu’nun görevlerinin sayıldığı 95. maddesinin 21. bendinde, Yönetim Kurulu’nun hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmakla görevli olduğunun belirlendiği, dolayısı ile hukukun üstünlüğü ve insan haklarını savunmakla görevli olan Baronun dava konusu işlemle menfaat ilgisinin açık olduğu…” gerekçesiyle İstanbul Barosu’nun dava ehliyetini kabul etmiştir.” (DİDDK., 7.4.2005 gün ve E. 2003/417, K. 2005/234. )

Yukarıda birkaçına yer verilen Danıştay İçtihatlarında da görüleceği üzere;

Barolar “herhangi” bir meslek kuruluşu olarak kabul edilmemekte; toplumsal olaylar, kamu yararı, hukukun üstünlüğü ve insan hakları söz konusu olduğunda dava ehliyetinin varlığı şüphe götürmemektedir.

Dava konusu işlem ile kısaca İstanbul Sözleşmesi olarak bilinen ve temel hak ve özgürlüklerin korunması işlevini gören ululararası sözleşmenin feshine karar verilmesi işlemine karşı açılan işbu dava doğrudan hukukun üstünlüğünün ve insan haklarının korunması kapsamında olduğundan işbu davayı açma konusunda dava ehliyetimiz olduğu açıktır.

Baroların kadın hakları konusunda pek çok çalışması bulunmaktadır. Ankara Barosu olarak adli yardım sistemine başvuran ve şiddet mağduru olan kadınların, haklarının korunması ve durumlarına özgü tedbirlerin uygulanarak etkin hukuki yollara başvurulması için 2 Nisan 2011 yılında Gelincik Projesi hizmete sokulmuştur. Ankara Barosu Gelincik Merkezinde gönüllü avukatlara; kadın hakları ve şiddet mağduru kadınlar için alınması gereken hukuki önlemlerle ilgili meslek içi eğitimler verilirek, bu durumda olan kadınlara Gelincik Merkezinden avukat ataması yapılmaktadır. Yine Gelincik Projesi çerçevesinde Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile işbirliği yapılarak Kadın Sığınma Evlerinde bulunan kadınların Gelincik Merkezine güven içinde başvurmaları sağlanmakta, İlçe Belediyeleri ile yapılan protokollerle Belediye binalarında Gelincik Merkezi başvuru odaları tahsis edilmesi sağlanarak kadınların adli yardım hizmetine ulaşması kolaylaştırılmaktadır.

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun kapsamındaki başvurular da Baromuzca dikkatle ele alınmakta ve bu konuda gerekli hassasiyet gösterilmektedir. Bu konuda Baromuzca kitapçıklar bastırılarak hem meslektaşlarımızın hem de bireylerin bu Kanun kapsamındaki haklar konusunda bilinçlendirilmesi sağlanmaktadır.

İnsan haklarının korunması kapsamında Barolara verilen yetkiler kapsamında Baromuzca kadın hakları konusunda hem idari hem de hukuki her türlü çalışma yapılmaktadır. Bu nedenle dava konusu işlemin iptali konusunda Baromuzun dava açma ehliyetinin bulunduğu hususunda bir tereddüt oluşmamaktadır.

ESASA İLİŞKİN AÇIKLAMALARIMIZ:

Bilindiği üzere Anayasamızın 90. maddesinde milletlerarası andlaşmaların uygun bulunmasına yönelik düzenleme yapılmıştır. Anılan madde;

“Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.

Ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konulabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.

Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.

Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 5170 - 7.5.2004 / m.7) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”şeklindedir.

Cumhurbaşkanının uluslararası andlaşmalara ilişkin görevine ilişkin olarak da Anayasanın 104. maddesinin 11. fıkrasında “Milletlerarası andlaşmaları onaylar ve yayımlar” ifadelerine yer verilmiştir.

Milletlerararası andlaşmaların özelliği itibariyle onaylanmasında erkler arasında bir görev paylaşımı söz konusudur. Devlet adına uluslararası ilişkileri yürütme erki yürüttüğü için, uluslararası hukuk açısından devletin geçerli iradesini bildirmek bu ilişkileri yürütme görevi yürütmeye verilmiştir. Öte yandan, uluslararası andlaşmalar genel, soyut, kişilik dışı kurallar tesis etmek suretiyle yasaları değiştirebildiği için de Anayasa bu kuralların istisnai durumlar dışında mutlaka onay kanunu ile uygun bulunması şartına bağlamıştır. Yasama organı bir sözleşmenin içeriğini değiştiremeyeceği için bir onay kanunu sadece andlaşmanın ulusal hukukta değişiklik yapmasına izin verilmesi ile sınırlıdır. Bununla birlikte, onay yasası yasama organının yasalarda değişiklik yapılmasına onay verdiği anlamına gelmekte ve böylece meclis iradesinin bu yönde tecelli ettiğini göstermektedir.

Anılan düzenlemede uluslararası sözleşmelerin onaylanmasının TBMM tarafından çıkarılacak “uygun bulma kanuna” bağlı olduğu düzenlenmiş, usulüne uygun yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmelerin “kanun” hükmünde olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu şekilde onaylanması uygun bulunan kanun bir yürütme işlemi ile onaylandığında kanun niteliğini kazanır. Hatta, İstanbul Sözleşmesi gibi insan hakları sözleşmeleri Anayasa’nın 90/5 hükmü uyarınca olağan yasalardan da güçlü bir statü kazanırlar.

Anayasa ile yasama organına verilen onaylamayı uygun bulma yetkisi ve uygun bulunan uluslararası sözleşmenin onaylanarak kanun niteliğini kazanması uluslararası sözleşmeler üzerindeki tasarrufların sadece yürütme tarafından yapılamayacağını ortaya koymaktadır. Yürütme ancak ve ancak yasama organının onaylanmasını uygun bulduğu andlaşmaları onaylayabilecektir. Yukarıda açıklandığı gibi Anayasa andlaşmaların yasaları etkilemesi gerçeğini dikkate alarak, yasama yetkisini dolaylı yoldan yürütmeye devretmemek için böyle bir yöntem öngörmüştür. Bu şekilde, birçok başka devletin hukukunda olduğu gibi andlaşmaların yürütülmesi açısından yürütme organı yetkilendirilmişken, iç hukuktaki etki bakımından da yasama organına yetki verilmiştir.

Anayasa, bir uluslararası andlaşmanın nasıl yürürlüğe gireceğini ayrıntılı bir şekilde düzenlemekle birlikte, andlaşmaların nasıl değiştirileceği, sonlandırılacağı veya yürürlükten kaldırılacağına ilişkin bir kural getirmemektedir. Bununla birlikte, iki nedenle uluslararası andlaşmaların değiştirilmesi, sonlandırılması veya yürürlükten kaldırılması açısından da aynı usulün izlenmesi zorunluluğu vardır.

İlk olarak Anayasa’nın sistematik yorumu bu sonucu zorunlu kılmaktadır. Anayasa’nın 90. Maddesi andlaşmaların sadece onayının uygun bulunmasından bahsetmektedir. Ne var ki, Anayasanın 104. Maddesi de sadece Cumhurbaşkanının andlaşmaları onaylamasından söz etmektedir. Salt lafzi bir yorum yapıldığında taraf olunan bir andlaşmadan hiçbir koşul altında çekilinemeyeceği, bu andlaşmanın sonlandırılamayacağı gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu durum ise andlaşmalara uluslararası hukukta bile öngörülmeyen bir nitelik kazandıracaktır. Bunun mümkün olmadığı açıktır.

Bu durumda, onaylanmış andlaşmaların statüsüyle ilgili yapılacak hukuki işlemlerin de Anayasanın temel sistematiğine uygun bir şekilde yapılması gerekliliği ortaya çıkacaktır. Bir andlaşma onaylandığı anda yasa statüsü kazandığına göre bu statüdeki değişikliği sağlayacak işlemin de zorunlu olarak bir yasama işlemi olması gerektiği sistematik yorumun zorunlu bir sonucu olabilecektir.

Her ne kadar Cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminde Cumhurbaşkanına asli nitelikte Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarma yetkisi verilmişse de 104. Madde uyarınca bu yetki yürütme yetkisine ilişkin konularla sınırlandırılmıştır. Yine aynı hükme göre “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır”.

Genel olarak uluslararası andlaşmaların ve çok daha fazlasıyla uluslararası insan hakları sözleşmelerinin yürütme yetkisine değil ve fakat temel haklara ilişkin olduğu düşünüldüğünde bu alanda kararname ile düzenleme yapılamayacağı da açıktır. O halde, nasıl mevcut bir yasayı değiştiren, yürürlükten kaldıran, daha önce düzenlenmemiş bir alanı ilk kez düzenleyen bir andlaşmanın öncelikle yasama organı tarafından onayının uygun bulunması gerekmekteyse, anayasanın sistematiği gereğince yasalar üzerinde aynı etkiyi doğuracak andlaşmaları değiştiren veya sonlandıran hukuki işlemlerin de bir yasa ile uygun bulunması gerekmektedir.

İkinci olarak, kamu hukukundaki yetki ve usulde paralelliğe ilişkin genel ilkenin Anayasa’da boşluk bulunan andlaşmaların değiştirilmesi ve sonlandırılmasına ilişkin usul açısından geçerli olduğu açıktır. Usulde paralellik ilkesi gereği uluslararası sözleşmenin feshi ya da uygulama alanının değiştirilmesi istenildiğinde bunu yapacak organ yasama organıdır. Kaldı ki, usulüne uygun olarak yürürlüğe giren uluslararası sözleşmenin “kanun” niteliği kazanması bu sözleşmenin feshi yetkisinin kanun koyma, değiştirme ve kaldırma yetkisine sahip yasama organına ait olduğu çok açıktır.

1- Anayasaya aykırılık iddiası hakkında:

Yukarıda genel olarak açıklandığı üzere Anayasanın 90. maddesinde açıkça “kanun” hükmünde olduğu belirtilen uluslararası sözleşmelere ilişkin tasarruf yetkisinin yasama organı olan TBMM’de olduğu açıktır.

Ancak dava konusu işlemin dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3. maddesinin birinci ve üçüncü fıkrası ile “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ve üçüncü fıkrasında yer alan “uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmî Gazete’de yayımlanır” şeklinde ifade edilen yetkilerinin, Anayasanın 90. maddesine aykırı olarak kanun niteliğinde olan uluslararası sözleşmelerle ilgili olarak tasarruf yetkisinin, tek başına yürütmenin başı olan Cumhurbaşkanına verilmiş olması açıkça Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir. Dava konusu işlemin dayanağı olan bu düzenlemelerin öncelikle Anayasaya aykırılığı sebebiyle itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesinin önüne taşınması gerekmektedir.

2- Dava konusu işlem fonksiyon gaspı sonucu ortaya çıkmış YOK HÜKMÜNDE bir işlemdir.

Fonksiyon gaspı, devletin başka bir erkinin yetki alanına giren konularda idarenin işlem tesis etmesi sonucu ortaya çıkan hukuka aykırılıktır.

Anayasamızın 7. maddesine göre yasama yetkisi; Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir ve bu yetki devredilemez.

Anayasamızın Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkilerini düzenleyen 87. maddesi;

“Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; bütçe ve kesin hesap kanun tekliflerini görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilânına karar vermek; milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilânına karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmektir.”şeklindedir.

Anayasının 8. maddesine göre yürütme yetkisi ve görevi; Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. Cumhurbaşkanı yürütmeyi temsil eder ve yürütme adına işlem tesis eder.

Yukarıda açıklandığı üzere usulüne uygun yürürlüğe giren uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Dava konusu işlemle feshine karar verilen Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin uygun bulunmasına dair 6251 sayılı Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesisinin Uygun Bulunduğuna Dair Kanun, 29.11.2011 tarih ve 28127 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Onay belgesi 14.03.2012 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine iletilmiş, Sözleşme 01.08.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kısaca İstanbul Sözleşmesi olarak adlandırılan bu sözleşmenin Anayasanın 90. maddesi uyarınca kanun niteliği kazandığı açıktır.

Anayasamızın 87. maddesi uyarınca, kanun koyma, değiştirme ve kaldırma yetkisinin yasama yetkisi olduğu açık olup, kanunlar hakkında yürütmenin işlem yapması fonksiyon gaspına vücut vermektedir. Fonksiyon gaspı sonucu ortaya çıkan işlemlerin yoklukla malul olduğu açıktır.

Anayasa Mahkemesi fonksiyon gaspı durumunda uygulanması gereken yaptırımı şu şekilde tanımlamıştır: “Yokluk, bir normun var olmadığının ifadesidir. Bir normun varlığı ise o normun yürürlüğe girmesi ve uygulanmasına bağlı bulunmamaktadır. “Varlık”, “yürürlük” ve “uygulanma” kavramları birbirinden farklı olup “varlık”, bir normun hukuk âleminde vücut bulmasını ve geçerlik kazanmasını ifade etmektedir. Hukuk âleminde geçerlik kazanması ise o normun, hukukun öngördüğü usul ve esaslar çerçevesinde çıkarılması anlamını taşımaktadır. Bununla birlikte bir normun hukuka aykırı olması, mutlak olarak o normun yokluğu sonucunu doğurmamaktadır. Yokluk sonucunun ortaya çıkabilmesi için söz konusu hukuka aykırılığın, o normun hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamamasına yol açacak ağırlıkta ve açıklıkta olması gerekir. Bir kanunun yokluğundan söz edilebilmesi ise yasama organının bu yönde bir iradesinin olmaması ya da anayasal düzende yasama organına verilmeyen bir yetkinin fonksiyon gaspı suretiyle kullanılması gibi hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamayacak olan durumlarda mümkündür. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları “fonksiyon gaspına” yol açacağından, yasama organının, yasama fonksiyonu kapsamında yer almayan hususlarda “kanun” adı altında yapacağı düzenlemelerin hukuk âleminde varlık kazanabilmesi mümkün olmayacaktır. Belirtilen haller dışında kalan, kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesi gereken hususlarda Anayasa'ya aykırılığının saptanması ise ilgili kanun veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil, iptalini gerekli kılar.” (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014)

Danıştay 10. Dairesi’ nin 02.02.2005 tarih ve 2001/4040 E., 2005/ 181 K. sayılı kararında, kurucu öğelerinde derhal fark edilebilir nitelikte ağır ve açık sakatlıkları bulunan işlemler, "yok hükmünde" olan işlemler olarak tanımlanmaktadır:

“…İdare hukukunda kurucu unsurlarında derhal farkedilebilir nitelikte ağır ve açık sakatlıkları bulunan işlemler "yok hükmünde" olan işlemler olarak adlandırılmaktadır.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda, yokluk halinin ancak, işlemin, asli kurucu unsuru olan yetki unsuru yönünden incelenmesinde fonksiyon veya yetki gaspı hallerinin saptanması veya kanunun açıkca yasakladığı bir konuda yapılması halinde mümkün olabileceği kabul edilmektedir. Bu gibi durumlarda, işlemin "varlık koşulları" oluşmamış olduğundan bizzat işlemin yokluğu sonucu doğmakta, işlem hiç doğmamış, var olmamış sayılmaktadır. Bu tür işlemlere karşı açılacak davalarda süre aşımı bulunmamakta ve yargı yeri işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermektedir.

İdari işlemin unsurlarındaki olağan hukuka aykırılıklar ise, işlemin "geçerlik koşulları"na ilişkin olduğundan, böyle bir durumda, ortada hukuka aykırı ve iptal edilebilir, geçerli bir idari işlem bulunmaktadır. Dava açıldığında yargı yerince bu işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılarak hukuka aykırılığının saptaması halinde iptaline karar verilmektedir…”[1]

Danıştay 10. Dairesi yok hükmünde işlemler için de iptal davası açılabileceğine hükmetmiştir. Anılan karar;

“…Bazı idari işlemler vardır ki, idare hukukunda "yok hükmünde" olan idari işlemler denilen, sakatlıkları çok ağır olan ve hukuk dünyasında hiç doğmamış kabul edilen "batıl" işlemlerdir. Bu tür "batıl" işlemler, ilgililer hakkında hüküm ifade etmezler, hukuksal durumda değişiklik yaratmazlar, çünkü hiç var olmamış sayılırlar. Bir idari işlem, açıkça yasaya aykırı veya idarenin hiç yapamayacağı işlemlerden ise, yok hükmünde bir idari işlemden söz ediliyor demektir. Yok hükmünde olan bir idari işlemin iptali için idari yargıda dava açmaya esasen gerek bulunmamaktadır. Fakat, idarenin işlemini yok hükmünde saymayıp yürütmeye devam etmesi, ilgiyi bu işlemin iptali için dava açmaya zorunlu bırakabilir. Bu gibi durumlarda, idari yargı yerinin, dava konusu işlemin yok hükmünde olduğunu saptayıp uyuşmazlığı çözmesi, idarenin her türlü eylem ve işleminin yargısal denetime bağlı tutulmasını gerektiren "Hukuk Devleti" ilkesine de uygun düşecektir.

Uygulamada tesbit davaları, bir olayın veya bir hukuksal ilişkinin var olup olmadığının belirlenmesi amacıyla açılan ve eda davasının öncüsü niteliğindedir. Bakılan dava, soyut bir olayın yargı kararıyla belirlenmesi isteminden çok, açıkça hukuka aykırı olan bir işlemin, mutlak butlanla batıl olması nedeniyle yok hükmünde olduğunun tesbiti istenilmiş olması nedeniyle iptal davası formunda görülmesi gereken bir davadır…” şeklindedir.

3- Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda bir uluslararası andlaşmadan çekilmenin bunu uygun bulan bir yasanın varlığı koşuluna bağlı olduğu açıktır. Kabul anlamına gelmemekle beraber bir an için uluslararası sözleşmeleri fesih yetkisinin yürütmede olduğu düşünülse dahi, anılan sözleşmenin Anayasa’da Cumhurbaşkanına verilen yetkiler kapsamında feshedilemeyeceği de ortadadır.

Yukarıda açıklandığı gibi Cumhurbaşkanının kararname çıkarma yetkisi yürütme yetkisine ilişkin olup, temel haklarla ilgili konular kararnameler aracılığıyla düzenlenemez. Anayasanın 104. Maddesinde açıkça, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevlerinin Cumhurbaşkanı kararnamesiyle düzenlenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Dava konusu işlem ile feshine karar verilen “İstanbul Sözleşmesi” nin birinci maddesinde sözleşmenin amacı;

“Madde 1 – Sözleşmenin Maksatları

1- Bu sözleşmenin maksatları şunlardır:

a) kadınları her türlü şiddete karşı korumak ve kadına karşı şiddeti ve aile içi şiddeti önlemek, kovuşturmak ve ortadan kaldırmak;

b) kadına karşı her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınları güçlendirmek de dahil olmak üzere, kadınlarla erkekler arasında önemli ölçüde eşitliği yaygınlaştırmak;

c) kadına karşı şiddet ve aile içi şiddetin tüm mağdurlarının korunması ve bunlara yardım edilmesi için kapsamlı bir çerçeve, politika ve tedbirler tasarlamak;

d) kadına karşı şiddeti ve aile içi şiddeti ortadan kaldırma amacıyla uluslararası işbirliğini yaygınlaştırmak;

e) Kadına karşı şiddet ve aile içi şiddetin ortadan kaldırılması için bütüncül bir yaklaşımın benimsenmesi maksadıyla kuruluşların ve kolluk kuvvetleri birimlerinin birbiriyle etkili bir biçimde işbirliği yapmalarına destek ve yardım sağlamak.

2- Tarafların söz konusu Sözleşmenin hükümlerini etkili bir biçimde uygulamalarını sağlama amacıyla bu Sözleşmede spesifik bir izleme mekanizması oluşturulmuştur.” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan sözleşme ile kadınların şiddete karşı korunmaları ile yaşam hakları , maddi ve manevi bütünlüğüne dokunulmama hakkının koruma altına alındığı görülmektedir.

Anayasamızın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan 17. Maddesinde; kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığına ilişkin hakları korunmaktadır. Anılan madde;

“I. KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI

MADDE 17 - Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

(...) (*) Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması (...)(**) veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiileri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”şeklindedir.

Görüldüğü üzere sözleşme ile koruma altına alınan temel haklar Anayasanın 104. maddesinde sayılan kararname ile düzenlenemeyecek haklardan olup, yürütmenin bu hakları düzenleyen bir sözleşme üzerinde tasarruf yetkisinin olmadığı açıktır.

Fonksiyon gaspı iddiamızın kabul edilmemesi halinde dahi, yürütmeye verilen yetkiler kapsamında dava konusu işlemin tesis edilmesinin mümkün olmadığı ortada olup dava konusu işlem açıkça hukuka aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve üçüncü fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ve üçüncü fıkrasında yer alan “uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmî Gazete’de yayımlanır” ibarelerinin Anayasaya aykırı olduğuna şüphe bulunmamaktadır. Bu kararnameye dayanarak 20.03.2021 tarih ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 19.03.2021 tarih ve 3718 sayılı “Cumhurbaşkanı Kararı”nın da bu nedenle hukuka aykırı olduğu açıktır.

[1] Gül FİŞ ÜSTÜN, İdari İşlemlerin Yokluğunun Tespitinde Görevli Yargı Düzeni.

YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMİ HAKKINDA:

Yukarıda tek tek açıklandığı üzere açıkça Anayasaya ve hukuka aykırı olan yok hükmündeki düzenlemenin uygulanması halinde şiddet ve ayrımcılık mağduru bireyler için telafisi güç ve imkansız zararlar doğacağı için dava konusu düzenlemenin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 27. Maddesinin ikinci fıkrası uyarınca DAVALI İDARENİN SAVUNMASI alınmaksızın yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ederiz.

S O N U Ç VE İSTEM : Yukarıda yer verilen ve resen gözetilecek nedenlerle; 19.03.2021 tarih ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının;

-  ÖNCELİKLE YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA,

- Yok hükmünde olduğunun tespitiyle İPTALİNE,

- Sayın Başkanlığınızın yoklukla ilgili iddiamızı kabul etmemesi halinde işlemin Anayasanın 104. maddesine aykırı olması nedeniyle İPTALİNE,

- Dava konusu kararın dayanağı olan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 3. Maddesinin birinci fıkrasında ve üçüncü fıkrasında yer alan “bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme” ve üçüncü fıkrasında yer alan “uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler; Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunarak Resmî Gazete’de yayımlanır” Anayasaya aykırılığı nedeniyle Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurulması,

- Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini saygıyla vekaleten arz ve talep ederiz. 22.03.2021

Davacı Ankara Barosu Başkanlığı

Eki: 1- 19.03.2021 tarihli Cumhurbaşkanı Kararı