Sakarya İli Arifiye İlçesi’nde bulunan Milli Savunma Bakanlığı Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü 1. Ana Bakım Fabrika Müdürlüğü’nün işletiminde olan mal ve hizmet birimlerinin 19.12.2018 tarihli ve 481 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Fabrikanın özelleştirme kapsamına ve programına alınmasına, özelleştirmenin “işletme hakkının 25 yıl süre ile devri” yoluyla yapılmasına karar verilmiştir.
Bu karardan sonra gündeme gelen 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Resmi Gazete’de yayımlanmamıştır. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun m.17/F’ye göre; “Kuruluşların özelleştirme programına alınmalarına ve özelleştirme uygulamaları sonucu nihai devir işlemlerinin onaylanmasına ilişkin kararlar Resmi Gazetede yayımlanır”. Fabrikanın özelleştirme programına alınmasına dair 19.12.2018 tarihli ve 481 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Resmi Gazete’de yayımlandı, ancak bu özelleştirmenin ASFAT A.Ş.[1] aracılığıyla temini için yetki devrine dair 1105 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Resmi Gazete’de yayımlanmadığı görülmektedir. Bu husus 4046 sayılı Kanuna aykırı olmasa da, milli güvenliği ve menfaatleri bu kadar yakından ilgilendiren bir konuda şeffaflığın sağlanması gerektiği açıktır.
Basına yansıyan ve bugüne kadar tekzip edilmeyen 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararı içeriğinden; taşınmazın mülkiyetinin Maliye Hazinesi’nde kalacağı, ancak taşınmazın savunma sanayi kuruluşlarında değerlendirilmesi, üçüncü kişilere kiralanması, tahsisi, işletme hakkının devredilmesi ve diğer işlemlerin yapılması için bedelsiz olarak ASFAT A.Ş.’ye devredildiği, Milli Savunma Bakanlığı ile ASFAT A.Ş. arasında detaylara ilişkin protokol yapılacağı, devrin süresinin 25 yıl olduğu ve bu sürenin sonunda mal ve hizmet üretim birimlerinin MSB Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü’ne iade edileceği, Fabrikada çalışan ve asker vasfı taşıyan personel ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalışan personelin Askeri Fabrikalar Genel Müdürlüğü bünyesinde diğer işletme birimlerine nakledileceği, ASFAT A.Ş. tarafından Fabrikanın üçüncü kişilere kiralanması, tahsisi veya işletme hakkı verilmesi halinde en az 50 milyon ABD Doları yatırım yapılması ve işçilerin devri gibi hususların da MSB ve ASFAT A.Ş. tarafından birlikte belirleneceği düzenlemelerine yer verildiği görülmektedir.
Bu özelleştirmenin hangi zorunlu sebeplerle yapıldığının esasında 19.12.2018 tarihli ve 481 sayılı Cumhurbaşkanı kararında, hangi sebeple ASFAT A.Ş.’ye devir yapılması gerektiği hususunun da basına yansıyan 1105 sayılı Cumhurbaşkanı kararında açıklanması gerektiği, çünkü Cumhurbaşkanı kararlarının idari işlem niteliği taşıdığı ve hukukilik denetiminin yapılması ile kamu yararının ortaya koyulması yönlerinden yeterli somut ve hukuka uygun gerekçeyi içermesinin yasal zorunluluk olduğu, ancak karar içeriklerinde yeterli ve açık bir gerekçenin yer almadığı, soyut ibarelere yer verildiği görülmektedir. Milli güvenliği ve menfaatleri doğrudan etkileyecek bu özelleştirme sürecinin detaylarının net ve açık şekilde kamuoyu ile paylaşılması gerekmektedir. Aksi halde, özelleştirmeye ilişkin 481 sayılı karar ve bu karara dayanılarak çıkarıldığı anlaşılan 1105 sayılı karar “sebep” ve “maksat (amaç)” yönlerinden hukuka aykırı olacaktır. Çünkü bugüne kadar açık kaynaklardan edinilen bilgilere göre; özelleştirilmek istenen Fabrikanın üretim kapasitesi son derece yüksek olup, milli savunma sanayiinde özelleştirmeyi gerektirmeyecek kadar verimli ve başarılıdır.
Mevcut durumda; Cumhurbaşkanı kararlarının somut gerekçe ve sebep içermediği, özelleştirme sebebi olarak 481 sayılı kararda yer alan soyut ibarelerin hukuki ve fiili gerekçeler olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti’nin Anayasası’nın 125. maddesi uyarınca idarenin işlemlerinin dayanaklı ve gerekçeli olması gerektiği, Devlete ve dolayısıyla Türk Milleti’ne ait bir değerin özelleştirilmesi planlanmakta ise, bu işlemde herkesi tatmin edecek açıklıkta somut sebep ve gerekçeler belirtilmesinin zorunlu olduğu, aksi bir tutumun idarenin takdir yetkisinin keyfi kullanılması anlamına geleceği dikkate alınmalıdır. Her ne kadar yargı erki idari işlemlerin ve tasarrufların yerindelik denetimini yapamasa da, hukukilik denetimini yapabilir ki, bu denetim kapsamına o işlemin ve tasarrufun “sebep” ve “maksat” unsurları da girer.
Danıştay’ın emsal kararlarında[2]; idarenin yetki sahibi olduğu alanlarda yapacağı düzenlemelerde, haklı bir neden olmaksızın istikrar kazanmış uygulamalardan ayrılmasının, “düzenli idare” ilkesine aykırılık oluşturacağı, idarenin işlemlerini hukuki bir zemine oturtacak, idarenin takdir ve düzenleme yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri uyarınca kullandığını ortaya koyacak yeterli bilimsel gerekçenin bulunması gerektiğini vurgulamaktadır.
İdari bir işlemin kanuna uygun olması, hukuka uygun olduğu anlamına gelmez. Somut gerekçe gösterilmeli, kamuoyu aydınlatılmalı, Fabrikanın özelleştirilmesi ve bunun üçüncü kişiler vasıtasıyla yapılmasının hangi sebeplerle milli menfaatlerimiz açısından zorunlu olduğu ve milli güvenliğimizin ve menfaatlerimizin korunması amacıyla İdare tarafından hangi tedbirlerin alındığı net şekilde ortaya koyulmalıdır. Ayrıca; Fabrikanın işletme hakkının devredilmesinde zorunluluk bulunmakta ise, milli güvenliğimiz ve menfaatlerimiz gözetilerek yerli ve milli şirketlerin tercih edilmesi zorunludur. Milli savunma sanayiinin yabancıların yetkisine bırakılmasının çok sakıncalı sonuçları olacağı tartışmasızdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer Berkün
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------------------------------
[1] 1325 Sayılı Askeri Okullar, Askeri Öğrenciler, Askeri Fabrikalar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’un Ek 12. maddesi uyarınca; askeri fabrikalar ve askeri tersanelerin imkan ve kabiliyetlerini kullanarak, üretim planlaması çerçevesinde genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden, kamu iktisadi teşebbüslerinden, yabancılar dahil gerçek ve tüzel kişilerden sipariş almak veya bunların ihtiyaçları için teklif vermek, bu siparişler ve teklifler sebebiyle gerektiğinde müşterek imalat, tasarım, araştırma -geliştirme, ürün geliştirme faaliyetlerinde bulunmak, askeri fabrikalar ve tersanelerin gelişimini ve modernizasyonunu sağlamak, tesisler inşa etmek ve esas sözleşmesinde düzenlenecek diğer ticari faaliyetlerde bulunmak üzere, kuruluş ve tescile ilişkin hükümleri hariç olmak üzere Türk Ticaret Kanunu ve Özel Hukuk hükümlerine tabi “Askeri Fabrika ve Tersane İşletme Anonim Şirketi (ASFAT A.Ş.)” 2017 yılında kurulmuştur.
[2] Danıştay 8. Dairesi’nin 24.04.2018 tarihli, 2013/10501 E. ve 2018/2319 K. sayılı kararına göre;
“İdari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerinden olup, bu ilke genel anlamda düzenleme veya işlem yapan idareyi, uyguladığı ve düzenleme yaptığı alanda, doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar.
Diğer taraftan, idarelerin işlem tesis ederken Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açık ise de, bu takdir hakkı, serbestçe ve keyfi şekilde kullanılabilecek bir durumu ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir.
Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin görünümlerinden biri olan düzenli idare ilkesi gereği idarenin düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanlarda, hukuka uygun olan uygulamayı sağlamak adına objektif düzenlemeler yapması ve istikrarlı uygulamalarda bulunması gerekmektedir.
Bu bağlamda; idarenin yetki sahibi olduğu alanlarda yapacağı düzenlemelerde, haklı bir neden olmadan yerleşik, istikrar kazanmış uygulamalarından ayrılması, sahip olduğu serbestiyi düzenli idare ilkesine ve bu ilkenin bağlı olduğu eşitlik ilkesine aykırı kullanması anlamına gelecektir…
Bu durumda, dava konusu kararı hukuki bir zemine oturtacak, idarenin takdir hakkını ve düzenleme yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri uyarınca kullandığını ortaya koyacak yeterli bilimsel gerekçenin bulunmadığı, … değişikliğin haklı ve hukuksal temellere dayandırılmadığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir.”
Gerekçelerine yer verilmiştir.
