İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İkinci Dairesi’nin 20.11.2018 tarihli Soytemiz - Türkiye kararında; şüpheliye ve sanığa ifadesinde veya sorgusunda hukuki yardımda bulunma hakkına ve yetkisine sahip olan müdafiin, yani avukatın bulunacağı hukuki yardımın ne şekilde gerçekleşeceğine dair esasların ortaya koyulduğu görülmektedir. Böylece; soruşturmada veya kovuşturmada şüphelinin veya sanığın yanında bulunup, ifadeye veya sorguya katılan müdafiin, aktif olarak temsil ettiği şüpheliye veya sanığa hukuki yardımda bulunup bulunamayacağına dair soru işaretleri ile tartışmaların ortadan kaldırıldığı sonucuna varılabilir. Çünkü bir görüşe göre; avukatın sadece şüphelinin veya sanığın özgür iradesi ile beyan verip vermediğine veya savunma yapıp yapmadığına nezaret edebilir, bunun dışında aktif olarak şüpheliye veya sanığa ifade veya sorgu sırasında “sessiz kal,  bu tür beyanlarda bulunma, bu soruyu cevaplama”  şeklinde hukuki yardımda bulunamaz. Bir diğer görüşe göre ise; her ne kadar müdafii şüphelinin veya sanığın yerine sorulara cevap veremezse de, ifade ve sorgu sırasında şüphelinin ve sanığın haklarının korunup korunmadığına nezaret etmenin yanında, aktif olarak şüpheliye veya sanığa hukuki yardımda bulunma ve onu yönlendirme hakkına ve yetkisine sahiptir.

Türk Hukuku’nda; kolluğun ve cumhuriyet savcısının şüphelinin beyanlarını tespitine, delil elde etme ve gereceğe ulaşma maksatlı “ifade alma” ve şüphelinin veya sanığın hakim veya mahkeme tarafından tutuklama talebine ve iddianamede yöneltilen suçlamalara karşı savunmasının alınmasına ise “sorgu” adı verilir. İfade alma bir delil elde etme yöntemi iken, şüpheli veya sanık için sorgu bir haktır.

“Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-c’ye göre; “Bir suçla itham edilen herkes aşağıda yer alan asgari haklara sahiptir:

(…)

Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re’sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek”.

Mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m.136/3’e göre; “Zabıtaca yapılan soruşturma da dahil olmak üzere, soruşturmanın her safhasında müdafiin, yakalanan kişi veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.

Belirtmeliyiz ki; Mülga Kanun döneminde bugün kovuşturma olarak bilinen son tahkikat, yani davanın görülmesi aşamasında, sanığın sorguda ve duruşmanın her aşamasında kendisini avukatla temsil ettirme, müdafiin hukuki yardımından yararlanma ve dava süresinde yanında olması hakkına sahip idi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.149/3’e göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.

Müdafiin temsil ettiği şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınması veya sorgusunun yapılma süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkının kapsamı ile ilgili İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine göre;

Mahkeme, ceza yargılamalarında herkesin etkin bir şekilde müdafi tarafından savunulması gerektiğini ve müdafie erişim hakkı suçlamanın başladığı andan itibaren mevcut olduğunu kabul eder. Mahkeme ayrıca; müdafiin, kolluk ifadesi de dahil olmak üzere, soruşturmanın her aşamasında hazır bulunması hususunu Sözleşmenin 6/3-c maddesinin özünde bulunan bir koruma olduğunu, ancak madde metninde yer alan “hukuki yardım” kavramının hangi hizmetleri kapsadığını belirlemenin zor olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle, “hukuki yardımın” yalnızca müdafiin hazır bulunması olarak değil, kolluk ifadesi sırasında temsil ettiği kişiye aktif bir şekilde yardımda bulunması ve şüphelinin haklarını korumak için gerektiğinde müdahalede bulunması şeklinde anlamak gerekir. Bir suçla itham edilen şüphelinin; müdafii tarafından sağlanan hukuki yardımla bağlantılı olan tüm hizmetlerden yararlanabilmesi, yalnızca kovuşturma aşamasında değil, soruşturma aşamasında da gereklidir. Ayrıca; kolluk sorgusu sırasında müdafinin hazır bulunması, beyanların okunduğu ve şüphelinin onaylayıp imzaladığı son kısım da olmak üzere tüm ifade ve sorgu prosedürünü kapsamaktadır.  Müdafiin ifade ve sorgu sırasında hazır bulunması ve şüpheliye aktif bir şekilde yardım etmesi; sağlayacağı diğer yardımların yanı sıra, esas olarak şüphelinin özgür iradesine karşı ortaya çıkabilecek zorlama ve baskıyla elde edilecek delillerin toplanmasını önleme ve şüphelinin susma veya konuşma konusunda özgür hareket edebilmesini sağlama hedefini gözetir.

Mahkeme ayrıca; kolluğun, hazır bir müdafiin bulunmadığı durumlarda şüphelinin ifadesinin alınmasına başlamama veya başlamışsa ifadeye son verme konusunda yükümlülüklerinin bulunduğunu hatırlatır ve bu sürecin, şüphelinin yanında müdafii hazır oluncaya kadar süreceğini belirtir. Somut olayda, ifade tutanağı başvurucu tarafından müdafiin yokluğunda imzalanmıştır. Bu durumda Mahkeme, bu davayı müdafie erişim hakkının engellenmesi kapsamında değerlendirmiş ve “Ibrahim and. Others” davasında benimsediği esasları uygulamıştır.

Başvurucunun müdafie erişim hakkının kısıtlanmasının, davanın genelinde dürüst yargılamaya geri dönüşü olmaz bir biçimde zarar vermediğinin ispat yükümlülüğü, bu davada istisnai olarak Devlete aittir.

Mahkemeye göre; yargılamanın dürüst olup olmadığına karar verilirken, başvurucunun savunma hakkına saygı gösterilmiş mi, delillerin kabul edilebilirliği ve gerçekliğini sorgulama ve kullanılmasına karşı çıkma konusunda başvurucuya imkan tanınmış mı, bunların araştırılması gerekir. Buna ek olarak; delillerin niteliği, temin edildiği koşullar yüzünden güvenilirlikleri ve doğrulukları hakkında şüphe doğup doğmadığına da bakılarak, gözönünde tutulmalıdır. Gerçekten de delilin güvenilirliği hakkında bir şüphe varsa, delillerin geçerliliğini tespit etmek için var olan dürüst yargılanma usulleri daha da önem kazanacaktır.

Somut olayda; İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay, avukatın ifadeden çıkarılmasına ve başvurucunun zorla ifade tutanağını imzaladığı hakkında iddialara değinmemiştir. Bu şekilde başvurucu, en azından teoride şikayetine anlamlı karşılık olacak ve durumunu ülke içinde düzeltecek önemli usule ilişkin korumalardan mahrum bırakılmıştır. Buna ek olarak, başvurucu hakkında hüküm kurulurken kolluk ifadelerinin kabul edilebilirliği sorgulanmamıştır. Yargıtay da, soruna karşı şekilci bir yaklaşım sergilemiş ve İlk Derece Mahkemesinin bu eksikliğini düzeltmemiştir. Tüm bu hususlar ışığında Mahkeme; Devletin soruşturma aşamasında ortaya çıkan yargılama usulündeki hata ve eksiklerin, başvurucunun savunma hakkına zarar vermediği hususunu kanıtlayamadığı kanaatine varmıştır. Sonuç olarak Mahkeme, İHAS m.6/1’in ve m.3-c’nin ihlali edildiğine karar vermiştir.

Belirtmeliyiz ki; bireysel başvuruya konu hadise Mülga Kanun döneminde gerçeklemiş olup, 5271 sayılı Kanun bu tip tartışmaların önüne geçilmesi ve müdafiin hazır bulunup imzalamadığı kolluk tarafından şüphelinin alınan ifadelerinin geçerli olmayabileceğine dair bir hüküm öngörmüştür.

CMK m.148/4’e göre; “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz”.

Sonuç olarak;

İfadeye veya sorguya şüphelinin yanında olma ve hukuki yardımda bulunmak amacıyla katılan müdafiin yetki ve sorumluluğu; sadece bu süreçlerde şüphelinin veya sanığın haklarının korunup korunmadığına nezaret etmek değil, aynı zamanda, aktif olarak şüpheliye veya sanığa hukuki yardımda bulunmak, bunun için de şüpheliyi veya sanığı zor durumda bırakacak durumlara karşı koruma sağlamak ve gerekli önemleri almaktır.

Ancak müdafiin yetkisi; ifade ve sorgu sırasında aleyhine olacak gelişmelere karşı temsil ettiği şüpheliye veya sanığa aktif hukuki yardımda bulunmak olmakla birlikte, bu yardım onun yerine sorulara ve suçlamalara cevap vermeyi kapsamaz. Müdafi; ifade ve sorgu sırasında şüpheli veya sanığın beyan vermesinin önüne geçmemeli, verilen ifadenin zapta geçirilmesini engellememeli, temsil ettiği kişiyi ifade hürriyetini kullanmasından men etmemelidir. İfade veya sorgu sırasında şüpheli veya sanık tarafından dile getirilen her türlü beyan zapta geçirilir, avukat da buna engel olamaz. Müdafi sadece hukuki yardımda bulunabilir, şüphelinin veya sanığın yerini alacak şekilde davranışta bulunamaz. Bir başka ifadeyle; müdafiin hukuki yardımı, maddi hakikate ulaşılmasını engelleyecek müdahalelerin yapılması anlamına gelmez.

Buna karşılık avukat; sorulan bir soruya karşı temsil ettiği kişi ile görüşmeyi talep edebilir, tartışmalı olduğunu düşündüğü bir konuda temsil ettiği kişiyi uyarabilir, onu ifade ve sorgu sırasında yönlendirebilir, sorulara itiraz edebilir ve hatta susma, yani sorulan tüm sorulara veya bir kısmına cevap vermemesini, yani şüpheliden veya sanıktan susma hakkını kullanmasını isteyebilir. Kısacası müdafi; şüpheli veya sanığın ifade hürriyeti ile maddi hakikate ulaşılmasını engellemeyecek şekilde ifade ve sorguda aktif rol alabilir ki, müdafiin ifadede ve sorguda bulunmasının amacı, bir gözlemci sıfatıyla nezarette bulunmak değil, haklarını korumak üzere şüpheliye veya sanığa hukuki yardımda bulunmaktır.

Müdafiin aktif şekilde şüpheliye ve sanığa hukuki yardımda bulunma yetkisi; sözlü veya yazılı olarak şüpheliyi ve sanığı savunma, hukuka aykırılıkları bildirme, tespit etme ve ettirme, hukuki ve fiili sebepleri ortaya koyma, neden tutuklanma veya adli kontrole tabi tutulma talebinin veya suç isnadının yanlış veya yersiz olduğunu açıklamayı da kapsar ki, zaten müdafiiden asıl beklenen de somut olayın hukuki ve fiili yönlerini dikkate almak suretiyle temsil ettiği kişinin savunma hakkını kullanmak ve kişi hürriyeti ve güvenliği ile dürüst yargılanma haklarının korunmasını sağlamaktır.

Avukatın görevini yapamayacağı bir durum ortaya çıkarsa ki; bu sorun ifadeyi alan veya sorguyu yapan taraftan kaynaklanabileceği gibi, bizzat şüpheli veya sanık da avukatı ile anlaşmazlık yaşayabilir. Bu durumda avukat ifadeye ve sorguya katılmak ve şüphelinin veya sanığın yanında bulunup tutanağı imzalamak zorunda değildir. Avukat gerekçesini belirtmek suretiyle, ifadeye veya sorguya katılmaktan veya devam etmekten çekildiğini beyan edebilir. Avukatın çekilme gerekçesi, kendi hukuki bilgi ve tecrübesine göre şüpheli veya sanığın haklarının korunmadığına veya ihlal edildiğine olan inancı teşkil etmelidir.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)