Önleme Amaçlı Dinleme Tedbirinin Uygulanmasında Gizlilik

Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulaması bakımından hakim, polis, jandarma ve TİB’in (BTK)[1] dahili bulunmaktadır. TİB Ankara’da kurulan ve Türkiye’de “tek” olan iletişimin denetlenmesi görevinin yürüten kurumdur.[2] TİB’in uzman ve uzman yardımcıları ile birlikte ilgili kurumlar olan Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Milli İstihbarat Teşkilatının temsilcileri uygulama alanında bulunmaktadırlar. Bu tedbirin uygulanması hakim kararı ve gecikmesi sakınca bulunan hallerde ise Emniyet Genel Müdürü ve EGM İstihbarat Dairesi Başkanı, Jandarma Genel Komutanı, JGK İstihbarat Başkanı ve MİT Müsteşarı ve Yardımcısı yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulmak şartıyla yazılı emirleri ile uygulanacaktır.[3]

Hem adli amaçlı hem de önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinde gizlilik ana ilkedir. Gerek PVSK 7. maddesinin 7. fıkrası gerekse 2803 sayılı JTGYK’nın 6.maddesinin 6. fıkrasında belirtildiği gibi 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında yapılan tedbir işlemlerinden “elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir” şeklinde hüküm vardır.[4]

Söz konusu hükme riayet edilmediği zaman “… görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma” 4483 sayılı Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun çerçevesinde soruşturma açılacaktır.[5]

Bununla birlikte CMK 135/7’nci madde “Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur” hükmü yer almaktadır. Her ne kadar gizlilik süresi tedbir süresi olarak belirtilmiş ise de elde edilen bilgilerin hassasiyeti ve bireyin iletişim ile özel hayatın gizliliği prensibi çerçevesinde tedbir süresinden sonra da devam etmesi gerekmektedir. Bu boşluktan kaynaklı olarak yaşanacak bir AİHM sürecinde ülkemiz aleyhine sonuçlanacak kararlarının verilmesi kesin olacaktır.[6]

İletişimin Denetlenmesi Yönetmeliğinin 5/4 maddesinde” bu maddedeki tüm işlemler sırasında gizliliğe uyulur” ve 9/1 maddesinde de “dinleme, iletişimin kayda alınması suretiyle yapılır ve gizlilik kurallarına tam uyularak gerçekleştirilir” hükmüne verilmiştir. Aynı yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasında savcı ve hakimin gizlilik esasını sağlamak için izleyecekleri yollar belirtmiştir. Bununla birlikte gerek CMK 135’nci maddesi gerekse aynı yönetmeliğin 4. maddesinde kovuşturma evresinde davanın görüldüğü mahkeme tarafından veya mahkeme başkanı ya da Hakim tarafından iletişimin denetlenmesi kararı verilen kararın gizli bir şekilde dava dosyası dışında takip edilmesi konusunda bir düzenleme bulunmasa da CMK 135/7’nci madde kapsamında denetim tedbiri gizlilik içinde yapılmalıdır düzenlemesi yer almaktadır.[7]

Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucu elde edilen delillerin ve söz konusu kayıtların gizlilik esası çerçevesinde müdafi tarafından söz konusu kayıtları incelememesi gerektir.[8] CMK 153’ncü maddesine göre gizlilik kararı alındığı için müdafiinin bu bilgilere sahip olması durumunda soruşturmanın selameti açısından zarar oluşabilecektir. Zaten CMK 153/2’nci maddesi “Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturma amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine Hakim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda yürütülen soruşturmalarda verilir:

a. 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten adam öldürme

2. Cinsel saldırı

3. Çocukların cinsel istismarı

4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti

5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma

6. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar

7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar

8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk

b. 10/07/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı

c. 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 160. Maddesinde tanımlanan zimmet suçu

d. 21/03/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan suçlar.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bununla birlikte kolluk birimleri 5397 sayılı Kanunla verilen yetkileri kullanmak suretiyle elde ettikleri bilgileri mülki amirleriyle paylaşmak zorundadırlar. Zira Emniyet ve Asayiş İşlerinde İl, İlçe ve Bucaklardaki Jandarma ve Emniyet Ödevlerinin Yapılması ve Yetkilerinin Kullanılması Suretini ve Aralarındaki Münasebetleri Gösterir Yönetmeliğin 4.maddesinin 2. fıkrasında elde edilen istihbarat bilgisinin, mülki amirle paylaşılması düzenlenmektedir.[9] Bu yönetmenlikte emniyet ve asayişe dair istihbarattan bahsedilmektedir. Kişisel istihbarat veya soruşturma bu kapsam içine alınıp alınmayacağı belirtilmemiştir.

Adli amaçlı dinleme tedbirinde, tedbirin uygulaması kesin kurallarla belli iken önleme amaçlı iletişimin denetlemesinde esneklik ve aşılabilirlik mevcuttur.

Kanaatimizce hukuken bu durum sakıncalıdır. Şöyle ki;

1. Önleme amaçlı iletişimin denetlemesi tedbirine karar verecek kişilerin bu kararı verebilecek yetkinlikte olup olmadığı belirsizdir. Çünkü ortada işlenmiş bir suç yoktur ve doğal olarak sanık veya şüpheli olmadığı için sadece şüphe üzerine kişi veya kurumların iletişiminin yani özel hayatlarının dinlenmesi ve bunun esnek kurallar içinde yapılması hukuken sorunludur.

2. Tedbirin uygulanacağı kişi ve kurumlarla ilgili bir sınırlama getirilmediği için devlet sırlarının da devlet içinde kötü niyetli kişilerin eline geçme ihtimali mevcuttur. Yani sınırlamanın konulamaması durumunda devlete ait mahrem bilgilerin yabancı kaynakların eline geçme ihtimali de yüksektir.

3. İletişimin denetlenmesi tedbirini uygulayan görevli kişilerin elde ettikleri bilgi ve kişisel sırları kendi çıkarları için kullanma ihtimalleri vardır. Örneğin şüphe üzerine hakkında iletişimin denetlenmesi tedbiri kararı alınan halka açık bir şirketin mevcut zaman içinde gizli kalması gereken ticari sırlarına ilişkin bilgi veya belgelerin, yeni yatırımı veya yatırım stratejisi hakkında elde edilen bilginin rakiplerine satılmayacağı veya speküle edilmeyeceğinin garantisi yoktur. [10]

Sonuç olarak, tedbirin uygulanmasında hakim kararı öncelikli durumdadır. Fakat gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yukarıda belirtilen kişilerce de 24 saat içerisinde hakim onayına sunulmak şartı ile yazılı halde emrin uygulanması mümkündür. Gizlilik bakımından ise tedbire karar verecek kişinin esnek ve aşılabilir olmaması gerekmektedir ve CMK da belirtilen gizlilik esasına ilişkin kıstaslara da riayet etmesi gerekmektedir. Aksi halde keyfiliğin her aşamada mümkün olacağı ve bu durumun önüne geçilmeyeceği aşikardır.

Kaynakça

ATAMAN Ahmet, Ceza Yargılaması Hukukunda İletişim Denetlenmesi Tedbirleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016.

YARDIMCI Mehmet Murat, Amerika Birleşik Devletleri Hukuku, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2009.

YENİSEY Feridun/NUHOĞLU Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, İstanbul, 2019.

TAŞKIN Mustafa, Adli ve İstihbari Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2013.

(Bu köşe yazısı, Avukat Maşallah MARAL tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)