Örgüt Üyeliği Suçüstü Hali Sayılabilir mi?

Uygulamada; suç veya terör örgütü üyeliğinin bir suçüstü hali olarak kabul edildiği, bunun sebebinin de suç örgütü üyeliğinin neticesi devam eden, yani mütemadi suçlardan sayıldığı, mütemadinin yakalanma veya iddianame ile kesildiğinin kabul edildiği, bu kapsamda Ceza Yargılaması Hukuku açısından, CMK m.2/1-j ve m.90/1 uyarınca suç örgütü üyeliğinin bir suçüstü hali sayılıp, buna göre koruma tedbirlerinin tatbik edildiği, bu suçlama ile şüphelilerin yakalanıp gözaltına alındıkları bilinmektedir. Oysa suç veya terör örgütü üyeliği bir suç tipi olarak suçüstü hali kapsamında sayılamaz. Mütemadi, yani neticesi devam eden suç kavramı ile suçüstü hali birbirine karıştırılmamalı ve sonuçları bakımından da aynı görülmemelidir.

Suçüstü halinin olabilmesi için; ortada örgütün amacı ve faaliyetleri kapsamında işlenmekte olan, henüz işlenmiş suçun varlığı gerekir. CMK m.2/1-j ve m.90/1; işlenmekte olan veya henüz işlenmiş fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra takip edilerek yakalanan şüphelinin işlediği suç veya fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanmayı suçüstü halleri kapsamında saymıştır. Bu hükümler incelendiğinde, suç veya terör örgütü üyeliğinin suçüstü hallerinden sayılabilmesi mümkün değildir.

Aşağıda bir kısmına yer verdiğimiz İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; suçüstü halinin yasal tanımını dikkate alarak, suç veya terör örgütü üyeliğinin suçüstü hallerinden sayılamayacağına, bu yolla kişinin yakalanıp, gözaltına alınamayacağına ve tutuklanamayacağına karar vermiştir. Mahkeme; yerel mahkemeler tarafından yapılan fiili ve hukuki hataları tanıma yetkisinin sınırlı olduğunu söylemekle birlikte, suçüstü halinin tanımı ile bu kavrama ilişkin uygulamada yapılan yorumu ve suç veya terör örgütü üyeliğinin suçüstü kapsamında kabul edilmesini eleştirmiş ve hükmün makul olmayacak şekilde genişletildiğine karar vermiştir.

Önce; kararın konusu ve sonucu hakkında “suçüstü hali” yaklaşımı bakımından sınırlı bilgi verilecek, ardında da kısa değerlendirme yapılacaktır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İkinci Dairesi, Alparslan Altan v. Türkiye (başvuru no. 12778/17) davasına ilişkin gerçekleştirdiği yargılamada oyçokluğuyla;

- İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5/1’in (hürriyet ve güvenlik hakkı) hukuka aykırı şekilde uygulanan ilk tutukluluk suretiyle ihlal edildiği,

- İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5/1’in hukuka aykırı şekilde uygulanan ilk tutukluk zamanında, başvurucunun suç işlediği hususunda makul şüphenin olmadığı gerekçesiyle ihlal edildiği,

Sonucuna varmıştır. Aşağıda kararın; Başvurucunun ilk tutukluluğuna, yani tutuklamanın hukukiliğine (İHAS m.5/1 ve Anayasa m.19/3) ilişkin değerlendirmesine yer verilmiştir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nde görülen dava, Anayasa Mahkemesi üyesinin 15 Temmuz 2016 darbesinin ardından tutuklanmasına ilişkindir. Başvurucu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik şüphesi altında hürriyetinden yoksun bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi ise, bu durumun suçüstü halinin oluşumu için maddi ve hukuki zemini oluşturduğunu ileri sürmüştür.

Maddi Vaka

Başvurucu 16 Temmuz 2016 tarihinde; Ankara Başsavcılığı tarafından açılan ceza soruşturması kapsamında, FETÖ/PDY organizasyonun üyesi olduğu şüphesiyle yakalanarak gözaltına alınmıştır.

20 Temmuz 2016 tarihinde Başvurucu, diğer 13 şüpheli ile birlikte Anayasa ile kurulu düzeni bozmaya teşebbüs ve FETÖ/PDY organizasyonuna üye olmak iddialarıyla Sulh Ceza Hakimliği karşısına çıkmıştır. Başvurucu kendisine yöneltilen tüm iddiaları inkar etmiştir. Aynı gün Hakimlik, Başvurucu ve diğer 13 şüphelinin tutuklu olarak yargılanmasına karar vermiştir. Başvurucu, tutukluluğunu destekleyecek hiçbir somut delil mevcut olmadığını öne sürerek ve bu tür bir tedbirin iç hukuka aykırı olduğunu söyleyerek bahse konu tutukluluk kararına itiraz etmiştir. Oğlunun ciddi anlamda engeli olduğunu ve kendisinin kişisel yardımına muhtaç olduğunu belirterek, alternatif bir tedbir yönteminin uygulanmasını talep etmiştir.

4 Ağustos 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesi, gerçekleştirdiği Genel Kurul toplantısı sonucu Alparslan Altan’ı görevinden ihraç etmiştir. 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesine dayanarak, “sosyal çevreden gelen bilgi” ve Anayasa Mahkemesi üyeleri içerisinde “zamanla oluşan ortak kanaat” doğrultusunda, Başvurucunun bahse konu organizasyonla bağı olduğu ve artık mesleki pozisyonu için uygun olmadığı kanaatine varılmıştır.

9 Ağustos 2016 tarihinde sulh ceza hakimliği, Alparslan Altan’ın tutuklanmasına yönelik itirazlarını reddetmiştir. Başvurucu; kefaletle serbest bırakılması için bazı başvurularda bulunmuş, fakat bu başvurular da ilgili Sulh Ceza Hakimliğince reddedilmiştir. Yargıtay Ceza Dairesi; Başvurucunun tutuklu yargılanmasının gerekli olup olmadığını birçok kez değerlendirmiş, ancak bu tedbirin uzatılmasına karar vermiştir.

7 Eylül 2016’da Alparslan Altan Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur. 11 Ocak 2018’de Anayasa Mahkemesi suç isnatlarının; gizli tanıklar ve bir şüpheli tarafından verilen ifadelere, Bylock ileti servisi ve cep telefonu sinyallerine dayandığını gözönünde bulundurarak hüküm kurmuştur. Başvurucunun tutukluluk başlangıcının hukukiliğine yöneltilen itirazlara işaret ederek; bu durumun Anayasanın 15. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini, yani olağanüstü hal döneminde, temel hak ve özgürlüklerin uygulamasının bir kısım veya tamamen askıya alınabileceği veya Anayasada sağlanan garantileri ihlal eden tedbirlerin koyulabileceğini söylemiştir. Şikayetin esasına ilişkin olarak, isnat edilen suçun - silahlı terör örgütüne üye olmak- ağır ceza mahkemesi tarafından cezalandırılabilecek bir suç olduğunu ve ağır ceza mahkemesinin yargı alanına girdiğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi ayrıca; darbe teşebbüsünün çok özel bir durum olduğunu ve FETÖ/PDY’nin idari ve yargı makamlarının içine sızma boyutunu gözönünde bulundurarak, Alparslan Altan’ın tutuklama kararının ölçülü olduğunu ve hukuka uygun bir zemine dayandığını ileri sürmüştür.

15 Ocak 2018’de, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Başvurucu hakkında iddianame hazırlanmış, Başsavcılık Başvurucuyu TCK m.314’de düzenlenen FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmakla suçlamıştır.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 6 Mart 2019 tarihinde verdiği kararla; Alparslan Altan, silahlı terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle 11 yıl 3 ay hapis cezasına mahkum edilmiştir. Başvurucu tarafından Anayasa Mahkemesi’ne ilave olarak yapılan iki başvuru hala derdesttir.

Şikayetler, Mahkemenin Usulü ve Yapısı

Başvurucu 6216 sayılı Kanun uyarınca iç hukuka aykırı şekilde, keyfi olarak tutuklandığı şikayetinde bulunmuştur. Başvurucu; suç işlediği yönünde tutuklanmasını gerektirecek seviyede makul bir şüphenin varlığını gösteren bir delilin olmadığını ileri sürmüştür. Yerel Mahkemenin, tutukluluğuna hükmeden kararı açısından yetersiz gerekçe gösterdiği görüşünü savunmuştur. Başvurucu, tam olarak hangi hükümlere dayandığını belirtmeksizin, İHAS m.5’in ihlal edildiği yönünde şikayette bulunmuştur.

Mahkeme, bu şikayetleri İHAS m.5/1 ve m.3 çerçevesinde incelemenin uygun olacağı kanaatine varmıştır. Alparslan Altan, 16 Ocak 2017 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurmuştur.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Başvurucunun Tutukluğuna İlişkin Değerlendirmesi

Cevaplandırılması gereken ilk soru; somut olayın gerçekleştiği tarihte Anayasa Mahkemesi’ne üye olan sanığın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalanmasının ardından 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca “yasal yollara göre” gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğidir. Başvurucunun Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrası anlamında “hukuka uygun olarak” tutuklanıp tutuklanmadığının belirlemek ve özgürlüğünden yoksun bırakılmasının "hukuki yollarla" gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etmek için; Mahkeme ilk önce Başvurucunun maruz kaldığı tutukluluğun Türk Hukuku’na uygun olup olmadığını araştıracaktır[1].

Mahkeme; Başvurucunun, Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan yasal teminatların varlığına rağmen, Ceza Muhakemesi Kanunu m.100 ve devamında yer alan maddeler uyarınca tutuklandığı konusuna taraflarca itiraz edilmediğine dikkat çeker. Burada tartışma konusu; Başvurucunun -somut olay zamanında Anayasa Mahkemesi’ne üye olan ve bu nedenle olay tarihinde özel bir statüye sahip olan- genel hükümlere göre tutuklanmasının “kanunun niteliği” gerekliliğine uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğidir[2].

İHAM; Başvurucunun, bu konuya ilişkin argümanlarını Anayasa Mahkemesi’ne sunduğunu gözlemlemektedir. Anayasa Mahkemesi; Yargıtay’ın konu ile ilgili içtihadını dayanak göstererek, Başvurucuya genel hükümlere göre uygulanan tedbirin 6216 sayılı Kanuna uygun olduğunu belirtmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre; Anayasa ve 6216 sayılı Kanun tarafından üyelerine verilen usuli güvencelere rağmen, “soruşturmayı yürüten makamların (Başvurucuya isnat edilen) terör örgütüne üye olmanın suçüstü hali teşkil ettiğine ilişkin tespitinin hukuki ve fiili gerekçeden yoksun olduğu sonucuna varılması mümkün değildir (değil idi)[3].

Başvurucu hakkında verilen özgürlüğün kısıtlanmasına ilişkin tedbir kararının temel dayanağını, Türk soruşturma ve yargı makamlarının kabulüne göre darbe girişiminin tasarlayıcısı olan Fetö/Pdy adlı silahlı terör örgütüne üyelik suçu oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre bu unsurlar; soruşturma makamının suçüstü halinin varlığına ilişkin tespitinin, fiili ve yasal gerekçesini teşkil etmektedir. Yüksek Mahkeme bu sonuca varmak için, yakın tarihli bir Yargıtay kararını dayanak göstermiştir[4].

Mahkeme bu konuya ilişkin olarak; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.10.2017 tarihli ilke kararında, haklarında silahlı suç örgütüne üye oldukları şüphesi bulunan hakimlerin yakalanmasının bir suçüstü hali olduğunu belirttiğini not eder. Bu ilke kararını ortaya koyan YCGK kararına göre; suç örgütüne üyelik suçu gündeme geldiğinde, yargı mensubu olan bir şüpheli hakkında tutuklama kararı verilebilmesi için, Ceza Muhakemesi Kanunu m.100’de öngörülen şartların yerine gelmesi yeterlidir. Başvurucunun tutuklanmasından sonra oluşturulan suçüstü haline ilişkin bu yeni içtihat, Yargıtay’ın mütemadi suçlara ilişkin yerleşmiş içtihat kararlarını dayanak almaktadır[5].

Bu konu hakkında duruşunu daha önce de defalarca belirtmiş olmakla beraber İHAM, iç hukuku yorumlamakla ve uygulamakla yükümlü olan yerel mahkemeler tarafından yapılan fiili ve hukuki hataları tanıma yetkisinin sınırlı olduğunu bir kez daha hatırlatır. Ulusal Mahkemelerce yapılan yorum keyfi veya tamamıyla makul olmayacak bir şekilde gerçekleşmediği sürece (Anheuser-Busch Inc. V. Portekiz [BD], n.3049/01, 86. paragraf, İHAM 2007); Mahkemenin rolü, bu yorumun etkileri ile Sözleşmenin uyumunu denetlemekle sınırlıdır ( Waite and Kennedy v. Almanya [BD],n.26083/94, 54. paragraf, İHAM 1999, Rohlena v. Çek Cumhuriyeti [BD], n.59552/08, 51. paragraf İHAM 2015). Bu sebeple; önüne gelen davalarda Mahkemenin görevi, iç hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşmeye uygun olup olmadığını denetlemektir (bkz. mutatis mutandis, Assanidzé v. Gürcistan [BD], n.71503/01, 171. paragraf, İHAM 2004)[6].

Bu noktada İHAM; şu hususun genel olarak vurgulanması gerektiğini hatırlatır, ulusal mahkemeler kararlarında genel hükümlerin lafzına aykırılık teşkil eden istinaslara yer verirse, hukuk güvenliği tehlikeye girebilir. Bu açıdan Mahkeme; CMK m.2’de “suçüstü hali” kavramının klasik bir tanımına yer verildiğini, bu tanımda “suçüstü halinin” işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan bir suçu ifade ettiğini gözlemlemektedir. Buna karşılık; yukarıda belirtilen Yargıtay kararına göre, kişinin bir suç örgütüne üye olduğu şüphesi -CMK m.100 kapsamında-, işlenmekte olan veya henüz işlenmiş bir suçun varlığına ilişkin herhangi bir unsur ortaya koymaksızın, suçüstü halinin mevcut olduğunu tespit etmek için yeterlidir[7].

Mahkemenin görüşüne göre; hükmün böyle geniş bir yorumu, “suçüstü hali” kavramının kapsamını genişletmekte ve bu durum, 6216 sayılı Kanunun sağladığı güvencelerden faydalanması gereken aralarında Anayasa Mahkemesi’nde hakim/üye olan Başvurucunun da bulunduğu, bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenilen hakimlerin Türk Hukuku’nda yargıçlara sağlanan hukuki güvenceden mahrum bırakılmasına neden olmaktadır. Dolayısıyla; bu davaya konu somut olaya benzer durumlarda, böyle bir yorum, hakimlere tanınan ve yürütme organına karşı yargı organını korumayı amaçlayan usuli teminatların sağladığı güvencelerin içini boşaltmaktadır[8].

Halbuki İHAM; hakimlere tanınan bu adli korumanın amacının, onların kişisel çıkarlarını gözetmek olmadığını, hakimlerin fonksiyonlarını bağımsız bir şekilde yerine getirmelerini mümkün kılmak olduğunu gözlemlemektedir (bkz. yukarıda yer alan 102. paragraf). Hükümetin de haklı olarak belirttiği üzere; bu koruma dokunulmazlık anlamına gelmemektedir. Hakimlere tanınan bu güvencenin amacı genel olarak; adalet sistemini ve bu sistemin üyelerini, özellikle yargı fonksiyonlarının icrası sırasında, yargı dışı organların veya kontrol görevini yerine getiren yargıçların gayri meşru kısıtlamalarına karşı korumaktır. Bu bakımdan; Türk mevzuatının, Anayasa Mahkemesi’ne üye hakimin tutuklanmasını ancak Anayasa ve 6216 sayılı Kanundan kaynaklanan garantilerin gözetilmesi şartıyla mümkün kıldığının dikkate alınması önemlidir. Esasında; Anayasa Mahkemesi, üyesine sağlanan yargı bağışıklığı güvencesini kaldırıp, bu üye hakkında cezai kovuşturma başlatabileceği gibi, 6216 sayılı Kanunun 16. ve 17. maddesinde yer alan prosedürleri tatbik ederek tutuklama gibi geçici tedbirlere de başvurabilir[9].

Ayrıca; 10.10.2017 tarihli YCGK kararı incelendiğinde Mahkeme, Yargıtay’ın devam eden suçlar hakkında yerleşik içtihadının nasıl CMK m.2’ye göre işlenmekte olan bir suç şartını arayan “suçüstü hali” kavramının kapsamını genişletmesine dayanak oluşturduğunu anlamamıştır. Çünkü Yargıtay’ın mütemadi suçlarla ilgili önceki içtihat kararlarının; mütemadi suçların özelliklerini belirlemek ve ceza mahkemelerinin yetkisi ile zamanaşımı kuralının bu konuya uygulanabilirliğini tespit etmeye ilişkin olduğu görülmektedir[10].

Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında; İHAM, “suçüstü hali” kavramının mahkeme kararı yoluyla genişletilmesi ile ulusal mahkemelerin iç hukuku somut olaya tatbikatının sadece “hukuki güvence” ilkesi açısından soruna yol açtığına değil, bu durumun açıkça, makul olmayacak şekilde gerçekleştiği sonucuna varmıştır. Bu bakış açısından hareketle; CMK m.100 gereğince Başvurucu hakkında verilen tutuklama kararı, Başvurucunun, Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli teminatlardan mahrum edilmesine yol açan şartlarda verilmiş olup, Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrası anlamında hukuki yollara göre tatbik edilmemiştir[11].

Özetle;

Suç veya terör örgütü üyeliği mütemadi, yani neticesi devam eden suç hali sayılır mı, yani fail teslim olduğunda veya yakalandığında veya hakkında iddianame düzenlendiğinde örgüt üyeliği suçuna ilişkin temadi kesilmiş sayılır mı? Sayılırsa; yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerine kendince bir hukuki temel ve meşruiyet kazanır mı? Doğrudur; suç veya terör örgütü üyeliğinde netice devam eder, yani bu suç bir mütemadi suç tipidir ve bunda bir tereddüt bulunmamaktadır, ancak mütemadi suç sayılması ceza yargılaması tedbirleri bakımından bu suçun suçüstü hali sayılmasına yol açmaz. Çünkü suçüstü hali, Ceza Muhakemesi Kanunu m.2/1-j ile “yakalama” tedbiri yönünden de m.90/1’de ayrıca ve özel olarak düzenlenmiştir. Suç veya terör örgütü üyeliğine Ceza Hukuku kabulü ile mütemadi suç diyerek, doğrudan doğruya suçüstü halinin öngördüğü ceza yargılaması tedbirlerinin uygulanması hukuka uygun değildir. Bu uygulama ilk olarak, sözde Ergenekon ve Balyoz adlı soruşturmalarda, yani 2007 yolundan itibaren başlamış ve Türk Hukuku’na yerleştirilmiştir.

Sonuç olarak İHAM bu kararında; iç hukuka müdahale etmeme sınırına da işaret ederek, bu hatalı yöntemin, yani örgüt üyeliğinin mütemadi/neticesi devam eden suç olduğundan bahisle “suçüstü hali” sayılmasının, İHAS m.5 ve m.19 güvencesi altında olan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

-------------------------