banner590

Suç isnadına muhatap olan şüpheli veya sanığın, kendisini avukatla temsil ettirerek savunması, gerek Uluslararası Hukukta ve gerekse Türk Ceza Hukuku’nda dürüst yargılanma hakkının en önemli gereğidir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı m.6/3-c’de, “Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak, eğer avukatla temsil için gerekli maddi olanaklardan yoksunsa ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re’sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek” hükmüne yer verilerek, şüpheli veya sanığın avukat yardımı almasının bir hak olarak tanımlandığı görülmektedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ni bağlayıcı olarak kabul eden Türk Hukuku, Anayasa m.36/1 uyarınca temel hak olarak nitelendirdiği “dürüst yargılanma hakkı” kapsamında bireyin avukatla temsil edilme hakkına da Anayasanın güvencesi kapsamına almıştır.

Ceza yargılamasında şüpheli veya sanığın bir müdafii yardımından faydalanması konusu prensipte ihtiyari, yani isteğine bağlıdır. Kendisine hakları bildirilen şüpheli veya sanık, isterse savunmasını kendisi yapabilir. Bununla birlikte Ceza Yargılaması Hukuku; şüphelinin ve sanığın özgür iradesi ile hareket edip, haklarını bilerek gereği gibi kullanmasının sağlanması amacıyla belirli şartlar altında şüpheli veya sanığın avukat yardımı almasını zorunlu kılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Koruma Tedbirleri” kısmında “Tutuklama” başlığı altında yer alan CMK m.101/3’e göre; “Tutuklama istenildiğinde; şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanır”.

Kanun koyucunun zorunlu müdafilik müessesesini CMK m.101/3’de yer alan tutukluluk tedbiri ile sınırlandırmadığı görülmektedir ki; “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı CMK m.150’nin ilk üç fıkrasına göre, “Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır”.

CMK m.101/3 uyarınca; soruşturma veya kovuşturma evresinde cumhuriyet savcısı tarafından ilk tutuklama kararı talep edildiği takdirde, şüpheli veya sanığın, sulh ceza hakimliğinin veya mahkemenin önüne çıkacağı sırada yanında müdafi bulundurma zorunluluğu vardır. Bir başka ifadeyle; tutuklama istenildiğinde, kişinin avukat isteyip istemediğine bakılmaksızın, şüphelinin veya sanığın yanında avukat olmak zorundadır. Bu yükümlülük; Kanunun öngördüğü bir şart olup, uyulmadığında verilen tutuklama kararı tüm sonuçları ile hukuka aykırı sayılacaktır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 101. maddesinin 3. fıkrası; Kanunun “Koruma Tedbirleri” bölümünde yer aldığından, soruşturma müessesesi ile ilgili gibi görünse de bu hüküm, “şüpheli veya sanığın” ibaresine yer verdiğinden, kovuşturma aşamasında da tutukluluk istenildiğinde zorunlu müdafilik müessesesi gündeme gelmektedir. Bu maddeye göre; soruşturma veya kovuşturma evresinde cumhuriyet savcısı tarafından tutuklama kararı talep edilip, şüpheli veya sanığın sulh ceza hakimliğinin veya mahkemenin önüne çıkacağı sırada yanında müdafi bulundurma zorunluluğu vardır.

Tutuklanması istenildiğinde müdafi yardımı almak zorunda olan şüpheli veya sanığın tutuklanmasının savcı tarafından istenilmediği ve suçun zorunlu müdafilik şartlarını oluşturmadığı bir olayda, mahkemenin re’sen tutuklama kararı vermesi şüpheli veya sanığın CMK m.101/3 gereğince avukat yardımından faydalanmasını zorunlu kılar mı?

Zorunlu müdafilik şartlarının oluşmadığı bir olayda; savcı tutuklama talep etmedi ise, sanık müdafi yardımından faydalanmamakta ve sanığın bu yönde bir talebi de yoksa, mahkeme duruşma sırasında sanık hakkında re’sen tutuklama kararı verdiğinde, avukat isteyip istemediğini dikkate alınmaksızın, sanığa avukat yardımından faydalanması gerektiği bildirilmelidir. Bu noktada zorunlu müdafiliğin şartlarının bulunup bulunmadığına ve sanığın bir avukat isteyip istemediğine bakılmaksızın, hatta sanık avukat istemediğini beyan etse bile, tutuklanma ihtimali bulunan sanığa bir avukat tayin edilmelidir. Bu durumda sanık; hemen avukatını çağırabilecek durumda ise çağırır ve tutuklama tedbirinin tatbik edilip edilmeyeceği sanığın yanında avukatı bulunurken yapılır, ancak sanık o anda bir avukat tarafından temsil edilme imkanına sahip değilse veya o an sanığa bir avukat tayin edilememekte ise mahkeme, CMK m.199 gereğince sanık hakkında yakalama kararı vermeli, ardından sanığa gözaltı tedbiri tatbik ederek, duruşmaya ara verip sanığın avukatı gelinceye veya sanığa bir avukat tayin edilinceye kadar tutuklama tedbirine ilişkin prosedür uygulanmamalıdır.

Tutuklanma ihtimali bulunan sanığa hukuki yardım yapmaya gelen avukat dosyayı incelemek isterse, mahkeme tarafından “Yakalanan kişinin mahkemeye götürülmesi” başlıklı CMK m.94’de öngörülen 24 saatlik süre aşılmamalı ve en geç bu sürede sanığın hukuki durumu netleştirilmelidir. Tüm bu aşamada avukatın görevi ve sanığa yapacağı hukuki yardım; CMK m.100 ve 101’de tanımlanan tutuklamanın şartlarının oluşmadığı, sanığın tutuklanmaması gerektiği, bir an için tutuklama tedbirinin şartlarının varlığı düşünülse bile, tutukluluk yerine CMK m.109’da düzenlenen adli kontrol tedbirinin tatbikinin yeterliliği ve işin esası konusunda yalnızca tutuklama tedbirinin önşartı olan kuvvetli suç şüphesinin yokluğunu ortaya koymakla sınırlı olacaktır.

Karar aşamasına gelen dosyada tutuklanma ihtimali ortaya çıkan sanığın yanında müdafii yoksa; sanığa hukuki yardımda bulunacak avukat, hem tutuklama tedbiri ve hem de işin esası ile ilgili savunma yapmak durumda kalabilir ki, avukat hazırsa işin esası ile ilgili de savunma yapabilir, aksi halde mahkemece avukata makul bir süre verilmeli ve avukatın yalnızca tutukluluk şartları yönünden beyanı ve savunması alınmalıdır.

Mahkeme; o ana kadar tutuksuz yargılanan sanık hakkında tutuklama kararı verme ihtimalinin ortaya çıktığı anda, zorunlu müdafilik şartlarının oluşup oluşmadığına bakmaksızın, tutuklama kararının tatbik edilme ihtimali karşısında sanığa avukat tayin edilmesini beklemekle yükümlüdür, çünkü mahkemenin tutuklama kararı verme ihtimali sebebiyle, CMK m.101/3’de öngörülen zorunlu müdafiliğin şartları oluşmuş olacaktır ki, bu durumda sanığın yanında bir müdafi bulunmak zorundadır. Tutuklama istenildiğinde veya mahkemece re’sen tutuklama kararı verilme ihtimali gündeme geldiğinde; şüpheli veya sanık kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirileceği bir müdafi yardımından yararlanır, aksi durumda tutuklama hukuka aykırı olacaktır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 24.05.1991 tarihli Quaranta v. İsviçre davasında, kararın 33. paragrafının son kısmında; bir davada avukatın sanığa hukuki yardımda bulunması, suçun ciddiyeti nedeniyle gerekli olduğunda, sanığın avukatın hukuki yardımından faydalanmaması 6/3-c ye aykırı bulunmuştur. Kovuşturma aşamasında, cumhuriyet savcısının istemine veya mahkemenin re’sen kararına bağlı olarak tutuklama tedbirinin tatbiki gündeme geldiğinde, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayacak tutuklama tedbirinin ciddiyeti nedeniyle, zorunlu müdafilik olsun veya olmasın CMK m.101/3’e göre sanığın yanında avukatı bulunmalıdır. Hükümde ifade edilen zorunlu müdafiliğin yegane sebebi ve kriteri “tutuklama” olup; mahkemenin re’sen tutuklama kararı verme ihtimali, CMK m.101/3 kapsamında sanığın yanında avukat bulunmasını zorunlu kılmaktadır.

CMK m.101’in gerekçesinde de; “Tutuklama kararının verilebilmesi için şüpheli veya sanığın, kendileri tarafından atanmış avukatları yoksa, yetkili merci adı geçenlere bir avukatın yardımından yararlanmaları gerektiğini hatırlatacak ve baro tarafından seçilmiş bir avukat, tutuklama duruşmasında mutlaka hazır bulundurulacaktır.” ifadesine yer verilerek, sanık hakkında tutuklama kararının verilebilmesi, sanığın avukat yardımından faydalanması şartına bağlanmıştır. Dolayısıyla; sanık hakkında istenecek olan tutuklama kararı zorunlu müdafiliği gerektirdiği gibi, cumhuriyet savcısının talebi yokluğunda re’sen tutuklama kararı verme ihtimali de sanığın avukat yardımından faydalanmasını gerektirmektedir ki, tersi bir yorum, sanığın aleyhine ve kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır.

CMK m.101/3’ün lafzını dikkate almak suretiyle, hükmü dar bir bakış açısıyla yorumlayan görüşe göre; Kanunda sadece tutuklamanın istenildiği hallerde zorunlu müdafiliğin tatbik edileceğine yer verilmiş olup; hakimin re’sen tutuklama kararı talep niteliği taşımadığından, mahkemenin tutuksuz yargılanan sanık hakkında re’sen tutuklama kararı vermesi durumunda zorunlu müdafilik sözkonusu olmayacaktır. Başka bir ifadeyle; hüküm net bir şekilde re’sen tutuklama kararı verilen durumlar için zorunlu müdafilik öngörmediğinden, yukarıda yer verilen senaryonun CMK m.101/3’ün uygulama alanına girdiği öne sürülemez. Öncelikle, hükmü sanık aleyhine yorumlayan bu görüşe katılmadığımızı belirtmek isteriz. CMK m.101/3; her ne kadar re’sen “tutuklama kararı verildiğinde” ibaresine yer vermese de, kapsamını sadece savcının tutuklama talebiyle sınırlandırmamıştır. Ayrıca; kanun koyucu hükümde “talep etmek” fiilini değil “istemek” fiilini kullanıp, mahkemenin re’sen tutuklama istemesini de hükme katarak, hükme geniş bir uygulama kapsamı tanımıştır. Bu bakış açısından hareketle; mahkemenin re’sen tutuklama kararı vermesini, mahkemenin re’sen tutuklama istemesi olarak da dile getirmek mümkündür. Konuyu sadece cumhuriyet savcısının istemi doğrultusunda ele alıp, hükmün mahkemenin vereceği re’sen tutuklama kararını kapsamadığını ileri sürmek maddenin özüne ve gerekçesine aykırı, sanığın aleyhine ve çok dar bir bakış açısıyla yorumlanması anlamına geldiği tartışmasızdır.

Yeri gelmişken; CMK m.101/1’e bakıldığında, tutuklama talebinin cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağı, katılana veya şikayetçiye bu hakkın tanınmadığı, bununla birlikte CMK m. 234/1-b’de mağdur ile şikayetçinin hakları arasında sayılmasa bile, CMK m.237 ila 243 kapsamında davaya katılması kabul edilen müdahil tarafından sanığın tutuklanması talep edildiğinde, bu talep CMK m.101/3’e göre bir talep olarak değerlendirilmeli, mahkemece sanık tutuklanmışsa bu tutuklamada mahkemenin re’sen verdiği karar olarak tanımlanmalıdır. Aksi düşünce; her ne kadar CMK m.101/3, 234 ve 239’da katılanın sanığın tutuklaması talep etme hakkı tanınmamışsa da, CMK 242/1’de katılana kanun yollarına başvurma hakkı tanındığından, geniş yorumla katılanın tutuklama talep edebileceği ve bu talebini mahkemece karara bağlanması gerektiği ileri sürülebilir. Kanunda yer almayan ve sanığın aleyhine olan bu tür bir geniş yoruma katılmadığımızı belirtmek isteriz. Tutuklama; kişi hürriyetini kısıtlayıcı niteliğiyle en ağır koruma tedbiri olup, CMK m.101/1 uyarınca sadece savcı tarafından istenebilir. Bir davada katılan ya da şikayetçi sıfatını taşıyan taraflar tutuklama isteme hakkına sahip değildir. Bu anlamda, Kanun hükmü net olup, tutuklama talebinin şikayetçi veya katılan tarafından istenebileceğini belirtmemiştir.

“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu m.160/2’ye göre; “Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”.

Bu hükmün lafzı dikkate alındığında; bir suç kapsamında işin gerçeğini araştırmakla yükümlü cumhuriyet savcısının, lehe ve aleyhe delil toplama yükümlülüğü soruşturma aşamasıyla sınırlı olup, kovuşturma aşamasında savcı, iddianameyi savunacak veya savunmayacaktır. Kanaatimize göre; dürüst yargılanma hakkı gereğince, kovuşturmada da savcının lehe ve aleyhe delil değerlendirmesi yapması ve sonradan ortaya çıkan delil varsa bunu da dosyaya sunması veya mahkeme vasıtasıyla getirtilmesini isteme yetkisi ve yükümlülüğü vardır (CMK m.207). Çünkü savcı, maddi hakikat ve adaletle bağlıdır ve dava sırasında lehe gördüğü bir hususu da mahkemeden saklamamalıdır. CMK m.160’ın lafzından hareketle; kovuşturma aşamasında savcıya bir yükümlülük yüklenemeyecek olsa da, hem dürüst yargılanma hakkı ve hem de maddi hakikate ulaşılması amacıyla düzenlenen CMK m.207 gereğince savcı yine de lehe ve aleyhe delilleri toplamalıdır.

CMK m.101/3 lafzı itibariyle, CMK m.160/2’den daha nettir ve tutuklanması gündeme gelen sanığın yanında avukatın bulunmasını öngörmektedir. Buna ek olarak, tutuklama tedbirinde de CMK m.160/2’ye benzer bir bakış açısıyla hareket edilmelidir. Çünkü CMK m.101/3 kapsamında tutukluluk talebinde şahsın yanında avukat olması ile amaçlanan; kişi hürriyetini kısıtlayıcı tutuklama tedbiri karşısında şüpheli veya sanığın sorgu hakkının ihlale uğramasını önlemektir. Burada önemli olan kişinin tutuklanması olup, tutuklanma ihtimali gündeme geldiğinde zorunlu müdafiliğin şartı gerçekleşecektir. Bu noktada; kanun koyucunun CMK m.100’de sıraladığı usul ve esaslar çerçevesinde “son çare” olarak düzenlenen tutuklama tedbirinin, mahkemece re’sen uygulanması halinde zorunlu müdafilikten bahsedilemeyeceğini ileri sürmek, kanun koyucunun maksadına aykırı, hükmün özü ve sözü ile çelişen tatbikatın yolunu açacaktır.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Filiz Demirbüker

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
GENEL AF KONUSU 3 yıl önce

HOCAM "GENEL AF" KONUSUNDA YAZI YAZAR MISINIZ LÜTFEN?
Devlet hangi suçları affetmeli.
Konuya İslam Hukuku açısından da yaklaşmanızı rica edeceğim.

Misafir Avatar
Av. Pınar 3 yıl önce @GENEL AF KONUSU

Affın kapsamı ne olmalıdır? Ceza hukukçusu olarak bu konuda yazı yazmanız faydalı olacaktır. Aftan geri dönüş yok ama nasıl bir af. Bir tarafı yamarken diğer tarafı açıkta bırakan bir af olmamalı.

Beğenmedim! (0)
Misafir Avatar
Fetö mağduru 3 yıl önce @GENEL AF KONUSU

İslam Hukuku'na göre, Devlet, bireylere karşı işlenen suçları affedemez. Suçtan zarar gören kişi veya onların mirasçılarının muvafakati halinde af uygulanır. Darbecilerin affa uğraması hiçbir şekilde mümkün değil. Ama darbeye karışmayan, desteklemeyen, fetöyü bırakmış silahla işi olmayan fetönün iç mağdurları da affa dahil edilmeli. Devlet bunu açıklarsa fetöyü bitirir ve kayıp insanları tekrar kazanır. Fetönün isteği af çıkmamasıdır. cezaevinde adamlarını militan gibi yetirştiriyorlar. Çıkan militan çıkıyor. Tutuklu yargılama da bu açıdan sakıncalı. Tutuksuz yargılandığında Yolundan geçmeyecek adam tutuklu yargılanınca fetönün inine atılıyor. ailesi de kendisi de onların propagandasının aleti oluyor. DEVLET BU KONULARDA HASSAS OLMALI

Beğenmedim! (0)
Avatar
Af ne zaman çıkacak? 3 yıl önce

Genel af çıkmalı.
Fiilen darbeye katımış,eline silah almış, cebir ve şiddete başvurmuş teröristler hariç herkes için genel af şarttır. yeni sisteme genel afla başlamalı ve toplum toptan helalleşmeli.

Misafir Avatar
DARBECİLERLE ASLA 3 yıl önce @Af ne zaman çıkacak?

HELALLEŞME ŞART. Darbeciler için de ölüm cezası şart.

Beğenmedim! (0)
Avatar
Kader mahkumlarına af 3 yıl önce

Genel af ne zaman çıkacak hocam?

Misafir Avatar
Semra 3 yıl önce @Kader mahkumlarına af

Genel af çıkmalı artık. darbeciler haricindekiler af gelsin. onbinlerce kader mahkumuna af. Devlet Bahçeli bu kadar oyu boşuna almadı. Millete verilen sözün arksında duracaktır.

Beğenmedim! (0)