Bu çalışmada anılan emredici hükümle hakemlerde bulunması gereken nitelikler ve bu nitelikleri taşımayan hakemlerce verilen kararların hukuki sonuçları üzerinde durulacaktır. Ayrıca bu konuda ortaya çıkan sorunları önlemek için düzenleyici ve denetleyici kurumlara çözüm önerilerinde bulunulacaktır.

1. Yasal Mevzuat ve Hakem Niteliklerine İlişkin Emredici Hükmün Kapsamı

Sigortacılıkta tahkim kavramı hukukumuza ilk defa 03.06.2007 tarihinde kabul edilerek 14.06.2007 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanan Sigortacılık Kanunu’nun 30. maddesi ile girmiştir.

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun "Sigortacılıkta Tahkim" başlıklı 30. maddesinin 8. fıkrası aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

(8) Sigorta hakemlerinin;

a) Malî güç dışında sigorta şirketi ve reasürans şirketi kurucularında aranan nitelikleri taşıması,

b) En az dört yıllık yüksek okul mezunu olması,

c) Sigorta hukukunda en az beş yıl veya sigortacılıkta en az on yıl deneyimi olması,

gerekir. (Ek cümle: 13/6/2012-6327/58 md.) Müsteşarlık bu fıkra uyarınca aranacak deneyim ve bu deneyime esas teşkil eden bilginin tespitine ilişkin ölçütleri belirlemeye yetkilidir.

Aynı Kanunun 30. maddesinin 24. fıkrası ise, Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu çerçevesinde yapılacak tahkim için seçilecek hakemlerin de bu maddede sigorta hakemleri için aranılan nitelikleri taşıması gerektiğini öngörmüştür. Söz konusu hüküm, hiçbir istisna tanımaksızın, sigorta uyuşmazlıklarında görev yapacak tüm hakemlerin uzmanlık ve liyakat şartlarını emredici bir şekilde düzenlemiştir.

SK’nun 30. maddesinin 24. fıkrası, HMK hükümlerine nazaran özel hüküm niteliğindedir. Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun, T. 19.6.2020, E. 2019/4 ve K. 2020/1 sayılı kararında bu konuda aşağıdaki ifadelere yer vermiştir:

“6100 sayılı HMK’nın “genel kanun”, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun ise “özel kanun” olduğu hususu hiçbir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak ölçüde açıktır. Bu şekilde bir özel düzenleme varken genel yollama kuralının uygulanması ise hukuk metodolojisi ile de bağdaşmayacaktır.”

“Özel hüküm genel hükümden önce uygulanır” ilkesi dikkate alındığında, bu özel hüküm ile hakemlerin niteliklerini genel olarak düzenleyen HMK hükümlerinin çelişmesi halinde, bu hükmün uygulanması gerektiği kuşkusuzdur. “Özel hüküm genel hükümden önce uygulanır” ilkesi, özel amaçlarla çıkarılan ve somut sorunlara özgün çözüm yollarını düzenleyen hükümlerin uygulamada öncelik taşıması gerekir (Bkz. Karasu, Rauf; Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, 2. Bası, Ankara 2015, s. 63; Bkz. Manavgat, Çağlar, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Sermaye Piyasasını Etkileyen Yönleri, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2005, C. II, Sa. 1, s. 527; Moroğlu, Erdoğan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı İle Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarısı Taslağı, Değerlendirme ve Öneriler, 4. Bası, Ankara 2006, s. 146 vd).

2. Diğer Kurumsal Tahkim Merkezlerinde ve Ad Hoc Tahkim Yargılamalarında Yapılan Hatalar

Ülkemizde sigorta uyuşmazlıkları büyük oranda Sigorta Tahkim Komisyonu (STK) nezdinde çözülmekle birlikte; bu uyuşmazlıkların bir kısmı da tarafların iradesiyle TOBB Tahkim Merkezi, İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC), TBB Tahkim Merkezi gibi diğer kurumsal tahkim merkezlerinde veya ad hoc tahkimde çözülmektedir. Ancak, bu merkezlerde ve ad hoc tahkim sürecinde seçilen hakemlerin, 5684 sayılı Kanun’un m. 30/24 hükmünde aranan niteliklerini taşıyıp taşımadığı hususu çoğunlukla göz ardı edilmektedir. Grek kurumsal tahkim merkezlerinin sekretarya ve divanları gerekse Ad Hoc tahkim yoluna başvuran uyuşmazlık tarafları ve vekilleri, bu özel ve emredici düzenleme hakkında yeterli bilgiye sahip değildir. Bu bilgi eksikliği neticesinde, sigorta hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda kanunun aradığı nitelikleri taşımayan kişilerin hakem olarak atandığı müşahede edilmektedir.

3. Usulsüz Hakem Seçiminin Hukuki Sonuçları

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 439. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca; hakemlerin seçiminde kanunda öngörülen usul ve niteliklere uyulmaması, doğrudan bir "Hakem Kararının İptali" sebebidir. Taraflar veya kanun, hakem için özel bazı şartlar ve nitelikler aramış ise, bu şart ve nitelikler "seçim usulünün" bir parçası kabul edilir. Sigorta hukuku gibi uzmanlık gerektiren ve kamu düzenini yakından ilgilendiren bir alanda seçilen hakemler kanunda aranan şartları taşımıyorsa, hakemler tarafından verilen kararlar iptal edilebilir.

4. Çözüm Önerileri

Yukarıda açıklanan hukuki risklerin, özellikle ileride doğabilecek iptal davalarının önüne geçilebilmesi, hak kayıplarının engellenmesi ve sigorta uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümünde hukuki güvenliğin sağlanması açısından; her çeşit sigorta tahkim yargılamasında atanacak veya taraflarca seçilecek hakemlerin 5684 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta sigorta hakemleri için aranan nitelikleri (mesleki tecrübe, uzmanlık vb.) taşıyan uzman kişilerden seçilmesinin zorunlu olduğu hususunda farkındalığa ihtiyaç vardır.

Bu nedenle, SEDDK’nın sigortacılık alanında düzenleyici ve denetleyici rolü gereği, Adalet Bakanlığı ile işbirliği yaparak;

Sigorta uyuşmazlıklarının Sigorta Tahkim Komisyonu dışındaki kurumsal veya ad hoc tahkim yöntemleriyle çözülmesi halinde, atanacak ve seçilecek bütün hakemlerin mutlaka 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 30/24. maddesindeki yasal nitelikleri taşıması gerektiği hususunun; ülkemizde faaliyet gösteren tüm kurumsal tahkim merkezlerine (TOBB, TBB, ISTAC, İTO vb.) resmî bir yazı/genelge ile bildirmesi ve söz konusu emredici hüküm hakkında kamuoyunda, uygulayıcılarda ve tahkim merkezlerinde farkındalık oluşturulması adına gerekli bilgilendirme çalışmalarının yapılması büyük önem arz etmektedir.

Prof. Dr. Rauf Karasu

Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku ABD Başkanı

1- Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Ticareti

TCK m.188’in başlığında “ticaret” kavramına yer verilse de, maddenin 3. fıkrasında ticaretin karşılığı olan maddi menfaat sağlamayı aşan seçimlik hareketlere yer verildiği, maddenin ilk fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak üretilmesinin, ithalinin veya ihracının suç sayıldığı, karşılığında bu suçu işleyenlere 20 yıldan 30 yıla kadar hapis ile 2.000 günden 20.000 güne kadar adli para cezalarının verileceğinin belirtildiği, bu maddenin 2. fıkrasında ise yasak madde ihracı fiilinin bir başka ülke bakımından ithal olarak nitelendirilmesinden kaynaklanan sebeple ortaya çıkabilecek cezanın infazının mahsup edilmesinin düzenlendiği,

188. maddenin 4. fıkrasında iki bent halinde ve 5. fıkrasında da 1. ve 3. fıkralarda düzenlenen suçların cezalarını artıran hallerin tanımlandığı,

6. fıkrada reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı etkisi veren maddeler yönünden yarı oranında ceza indirimine gidileceğinin belirtildiği,

Maddenin 7. fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ham maddesi sayılan ürünler yönünden ayrı bir suç ve ceza tanımlamasına gidildiği,

8. fıkrada ise 188. maddede tanımlanan suçların faillerin sıfatlarından kaynaklanan sebeple cezalarının yarı oranında artırılmasının öngörüldüğü,

Anlaşılmaktadır.

Konumuza dönecek olursak;

TCK m.188/3’de tanımlanan ve kısaca “ticaret suçu” olarak adlandırılan hükümde; yasak madde ticareti suçunun cezası 10 yıl hapis cezasından başladığı ve üst sınırın somut olayın özelliklerine göre değişebildiği, ancak cezanın miktarı ne olursa olsun, her dosyada infaza tabi azami hapis cezasının 30 yıl olarak belirlendiği görülmektedir. Bu hapis cezalarının infazı, 3/4’ünün hükümlüye cezaevinde çektirilmesi suretiyle yapılmaktadır.

Her ne kadar TCK m.188’in başlığında “ticaret” denilse de, şahsi kullanımın ötesine geçmek suretiyle failin bedelsiz olarak başkasına yasak madde vermesi hali m.188/3 kapsamında değerlendirilmektedir. Bu arada yasak maddenin şahsi kullanımı ile ticaret suçu sürekli karşı karşıya gelebilmektedir. Yargıtay; yasak maddenin çeşitliliği, miktarı ve saklandığı yerler gibi kriterlerden hareketle, somut olayın özelliklerini de dikkate alarak ayırımlar yapmakla birlikte, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olarak, yani m.188/3’e ve m.191/1’e uymayan kararlar verebilmekte, gerçekten m.191/1’in kapsamına giren bir fiil, madde çeşitliliği ve miktarı gerekçe gösterilerek, yasak madde ticareti sayılabilmektedir ki, her iki suç arasında ceza miktarı ve infaz oranları itibariyle büyük farklar bulunmaktadır. Ayrıca; uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarına karşı izlenen suç ve ceza siyasetine göre, failin herhangi bir karşılık beklemeden ve ödeme almadan arkadaşına kullanması için yasak madde ikram etmesi veya arkadaş ortamında şahsi içici sayılanlarla yasak madde paylaşması ticaret suçu kapsamında görülebilmektedir.

Her ne kadar birden fazla içicinin birlikte madde temin edip aynı veya farklı ortamda kullanmaları veya aralarından birisinin maddeyi temin edip aynı ortamda birden fazla kişinin kullanması, m.191/1 kapsamında şahsi kullanma gibi görülse de, m.188/3’de yer alan bazı seçimlik hareketler ve m.190/1’de tanımlanan kolaylaştırma suçu incelendiğinde, pekala menfaat elde etmeksizin yasak maddeyi bir başkasına veya başkalarına veren kişinin şahsi içici olarak ikramda bulunduğunun dikkate alınmayarak, m.188/3 veya m.190/1 kapsamında sorumlu tutulabilmesi gündeme gelebilmektedir. Bunun nedeni; her ne kadar 188. maddenin başlığında “ticaret” yazılı olsa da, 3. fıkrasında yer alan seçimlik hareketler arasında “başkalarına veren” bulunduğu için, bundan başka 3. fıkrada yer alan “kabul eden”, “bulunduran” gibi icra hareketleri, fail ticareti faaliyette bulunmasa, yani alım satım yapmasa dahi, başkasına verdiğinden veya madde çeşitliliği, miktarı ve malların saklandığı “zula” olarak tanımlanan yerlerden dolayı m.191/1’den değil, m.188/3’den ve hatta m.188/4-5’de sayılan nitelikli haller de varsa, ciddi hapis cezalarına mahkum edilme ihtimali ile karşılaşabilmektedir.

2- Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanılmasını Kolaylaştırma

TCK m.190’da yasak madde kullanmayı kolaylaştırma suçu düzenlenmiştir. Toplam iki fıkra ve seçimlik hareketler ile 3. fıkrasında da failin sıfatına göre ceza artırımı öngören m.190’ın 1. fıkrasında; madde kullanmayı kolaylaştırmak için özel yer, donanım, malzeme sağlayanın veya kullananların yakalanmalarını zorlaştıracak önlemler alanların veya maddenin kullanma yöntemleri ile ilgili başkalarına bilgi verenlerin 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları,

190. maddenin 2. fıkrasında ise; yasak maddeyi kullanmayı herkesin görebileceği, duyabileceği, yani aleni şekilde kasten özendiren veya bu yönde yayın yapanların da 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları,

Bunun yanında, hem m.188’de ve hem de m.190’da hapis cezalarına ek olarak ciddi miktarda adli para cezalarına yer verildiği,

Görülmektedir.

3- Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanma (Şahsi İçicilik)

TCK m.191’de; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak veya uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçlarının tanımlandığı, bu suçun adının “şahsi içicilik” veya “şahsi kullanıcılık” olarak da adlandırılabileceği, burada failin sadece kendisinin kullanması gerektiği, aynı ortamda birden fazla kişinin birlikte kullanması halinin de şahsi içicilik kapsamında olduğu, çünkü burada bulundurma amacının şahsi kullanıma yönelik olduğu, yine bir araya gelen kişilerin birbirlerine o an yasak madde ikram edip vermelerinin veya ortaklaşa para toplayıp birisinin maddeyi satın alıp, diğerleri ile birlikte kullanmalarının TCK m.191/1 kapsamında değerlendirilebileceği,

Bu konuda Yargıtay kararlarında m.188/3 ile m.191/1 arasında gelgitlerin yaşanabildiği, ince bir çizginin bulunduğu, Yargıtay’ın uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bir başkasına veren, örneğin ikram eden kişiyi de TCK m.188/3 gereğince sorumlu tutabildiği, bununla beraber, birlikte kullanımı TCK m.191/1 kapsamında değerlendirdiği kararlarının da olduğu, burada esas olanın, maddenin bir kişiden diğer kişiye bedelsiz de olsa aktarımı olduğu, ancak birlikte kullanımın TCK m.191/1 kabul edildiği,

Burada karışıklığa sebep olanın, TCK m.188/3’de geçen “başkalarına veren” ifadesi olduğu, neticede ikram etme fiilinin de başkasına verme olduğu, maddeyi veren kişinin para almadığına ve bu işin ticaretini yapmadığına dair savunması karşısında, kanun koyucunun böyle bir düzenleme yapma ihtiyacı duyduğu,

Kullanma amacı dışında uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran failin TCK m.188/3’den sorumlu tutulmasının öngörüldüğü, burada kıstasın ticaret değil, kullanım olduğu, sırf birlikte kullanım amacıyla yasak madde ikram edenin doğrudan doğruya TCK m.188/3’de sorumluluğuna gidilemeyeceği,

Şahsi kullanım kapsamında ikram etme fiilinden bahsedilebilmesi için, aynı ortamda bulunan kişiler arasında ikramın gerçekleşip birlikte tüketilmesi gerekmekle birlikte, failin yasak madde verdiği şahsın orada tüketmeyip, bu madde ile dışarı çıktığında yakalanması halinde, bu maddeyi veren şahsın kastına bakılmasının gerektiği,

Birlikte kullanma amacının olduğu durumda TCK m.191/1’in, aksi halde m.188/3’ün gündeme gelebileceği, fakat her iki durumda da fiillerin m.188/3 ile m.191/1’e uygunluğunda sorun olduğu, çünkü m.188/3’de başkasına verme veya bu amaçla kabul etme fiillerinin düzenlendiği, aynı ortamda bulunurken yapılan ikramların başkasına verme veya bu amaçla kabul etme olarak değerlendirilemeyeceği, ancak m.191/1’de de şahsi kullanımdan bahsedildiği, hükümde yasak madde kullanılan ortamda başkasına kullanması için verilen maddelerin hükümde tanımlanan şahsi kullanıma uymadığı, fakat failin şahsi kullanma kastı olup da başkasına özellikle vermeyi içermeyen ve bulunulan ortamda birlikte kullanma kapsamında değerlendirilebilecek fiillerin şahsi kullanım olarak kabul edilmesinin kanun koyucunun amacına ve her iki hükümden kaynaklanan ceza sorumluluğunun ağırlığı da dikkate alındığında, ceza adaletine daha uygun olduğu, ancak suç ve ceza siyaseti bakımından kanun koyucunun uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımını önlemeye çalıştığı, bu nedenle de işin ticari olup olmadığına bakmaksızın başkasına verme veya bu amaçla satın alma veya kabul etme veya bulundurma fiillerini de TCK m.188/3’e dahil ettiği, m.191/1’de de ısrarla kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme, bulundurma veya kullanma fiillerine yer verdiği, bunun dışında şahsi maksatla da olsa kullandırma seçimlik hareketini m.191/1’de düzenlemediği, buradan da aynı ortamda bulunan yasak maddeyi oraya gelenlerin kullanmasının bir kullandırtma olarak değerlendirilemeyeceği, burada kanun koyucunun m.188/3’de aradığı başkalarına verme kastının bulunmadığı, çünkü tedavüle, yani dolaşıma sokulan bir maddeden bahsedilemeyeceği, failin aynı ortamda bulunduğu kişiye kendisinde bulunan yasak maddeyi ikram etmesinin, kişinin bu maddeyi kullanma amacıyla bulundurduğu gerçeğini ortadan kaldırmayacağı,

İlk defa yakalanan şahsi içici hakkında “KADEK” olarak da bilinen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.171’de öngörülen şartların gerçekleşmesi aranmaksızın verilmesinin zorunlu olduğu, bu nedenle madde kullanma suçu yönünden CMK m.100/4’de sayılan tutuklama yasağı yoksa da, KADEK sebebiyle şahsi kullanıcı fail hakkında tutuklama kararı verilemeyeceği, ancak m.191/2’de öngörülen tedbirin tatbikini sağlamak amacıyla CMK m.109/3’e göre adli kontrol tedbiri kararının verilebileceği, bunun önünde yasal bir engelin bulunmadığı, fail hakkında en az 1 yıl denetim ve kalan 4 yıl da tekrar yasak madde kullanmama şartına bağlı olarak, toplamda 5 yıl süre ile kamu davası açılmasının erteleneceği, yani iddianame düzenlenmeyeceği, bu sürede tekrar kullanma suçu işlemezse “KYOK” olarak da bilinen kovuşturmaya yer olmadığı kararının verileceği,

TCK m.191/4’e giren ihlallerden birisinin gerçekleşmesi halinde, örneğin failin ikinci kez yasak madde kullanması halinde bu ikincisinin denetimin ihlali sayılacağı, soruşturmaya ve kovuşturmaya konu edilmeyeceği, ancak ilki yönünden Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenip kamu davasının açılacağı,

Sonucuna varılmalıdır.

Failin şahsi kullanıcı olup olmadığına dair CMK m.75 gereğince kanından, idrarından, saçından veya tırnağından örnekler alınması, bir yandan kendisinin m.188/3’den kurtulmasını sağlamak için olumlu görülürken, diğer yandan da Anayasa m.38/5’de yer alan “nemo tenetur”, yani “hiç kimse kendisi veya yakınları aleyhine beyanda bulunmaya veya delil göstermeye zorlanamaz” ilkesini ihlal ettiği, hatta bu nedenle CMK m.75’in “normlar hiyerarşisi” ilkesi gereğince Anayasa m.38/5’e aykırı olduğu söylenebilir.

4- Etkin Pişmanlık

TCK m.192’de yasak madde ile ilgili m.188’de ve m.191’de tanımlanan suçlar yönünden fail ve suça iştirakçiler için etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlendiğini,

TCK m.192/1-2’de cezasızlık halinin tanımlandığı, buna göre resmi makamlarca öğrenilmeden evvel failin kendisi, suç ve ortakları ile ilgili elverişli bilgiler vermesinin cezasızlık hali olarak öngörüldüğünü, bu hükümlerin madde ticareti ve şahsi kullanma suçlarını kapsadığını,

TCK m.192/3’de ise, yasak madde ile ilgili suçun resmi makamlarca haber alınmasından sonra yargılamanın soruşturma veya kovuşturma sürecinde olup olmadığına bakılmaksızın, ancak fail veya iştirakçi hakkında hüküm verilmeden (ilk derece mahkemesi veya duruşma açılması halinde istinaf aşaması tükenmeden) evvel elverişli bilgiler vererek, suçun ortaya çıkmasını veya suç ortaklarının yakalanmasını sağlayan faile verilecek cezanın yarı oranında indirileceğini, cezaların takdirden teşdiden değil, alt hadden uygulanabileceğini, yine 1/6 oranında hapis cezasında takdiri indirimin de faile tatbik edilebileceğini,

Ancak bunların uygulanabilmesi için; fail tarafından verilen bilgilerin suçun, diğer suçlular ile faillerin ortaya çıkmasını ve yakalanmalarını sağlaması gerektiğini, bizce failin verdiği bilgilerin somut, gerçek ve faydalı olmasının etkin pişmanlığın uygulanması için yeterli olacağını, fakat uygulamada artık bilgilerin doğruluğunu araştırmak ve sonuç elde etmek amacıyla açılan soruşturmanın ve kovuşturmanın sonuçlarının beklenmediğini, TCK m.192/3 uygulanmadan faile ceza verildiği ve bilgilerin ileride yararlı olması, yani etkin pişmanlıkta bulunan verdiği bilgilerden hareketle suçluların ortaya çıkarılması veya faillerin yakalanması halinde, bunun CMK m.311/1-e kapsamında yargılamanın yenilenmesi sebebi görüldüğünü, ancak bu düşünceye katılmadığımızı, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi nedeniyle failin verdiği yararlı bilgilerin etkin pişmanlığın tatbiki için yeterli olduğu düşüncesinde olduğumuzu,

İfade etmek isteriz.

Prof. Dr. Ersan ŞEN

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)