Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) 23 Haziran 2026 tarihinde vermis olduğu Acar/Türkiye kararında, Türkiye’de kolluk birimleri tarafından tutulan Genel Bilgi Toplama (GBT/KİHBİ) kayıtlarının hukuki niteliği ve kişisel verilerin korunması bakımından önemli sonuçlar doğurabilecek bir karar vermiştir.

Kararda, adli sicilden silinmiş bir mahkûmiyet kaydının polis veri tabanında tutulmaya devam edilmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkını ihlal edip etmediği sorusuna odaklanılmaktadır.

Mahkeme, başvurucunun mahkûmiyet kaydının adli sicilden silinmesine rağmen (GBT/KİHBİ) sisteminde tutulmaya devam edilmesini hukuka aykırı bularak Türkiye’nin AİHS’nin 8. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Kararın önemi yalnızca başvurucu bakımından değil, Türkiye’de kişisel verilerin işlenmesine ilişkin idari uygulamaların hukuki temelleri bakımından da ortaya çıkmaktadır.

B. OLAYIN ÖZETİ

Başvurucu, 2000 yılında ruhsatsız silah bulundurma suçundan para cezasına mahkûm edilmiştir. Daha sonra 2015 yılında adli sicil kaydının silinmesine ve memnu haklarının iadesine karar verilmiştir.

Buna rağmen mahkûmiyet bilgileri İçişleri Bakanlığı bünyesindeki GBT/KİHBİ sisteminde tutulmaya devam etmiştir. Başvurucu, rutin polis kontrollerinde bu kayıtların ortaya çıkması nedeniyle suçlu muamelesi gördüğünü ileri sürmüş ve kaydının silinmesini talep etmiştir.

İdare Mahkemesi ve sonrasında Anayasa Mahkemesi başvurucunun taleplerini reddetmiştir. Bunun üzerine başvurucu AİHM’e başvurmuştur.

C. AİHM’İN DEĞERLENDİRMESİ

I. Kişisel Verilerin Saklanması Tek Başına Müdahaledir

Mahkeme öncelikle önemli bir ilkeyi tekrar etmiştir. Buna göre kişisel verilerin yalnızca saklanması bile özel hayata müdahale oluşturabilecek olup verilerin ayrıca kullanılmış olması şart değildir.

Bu yaklaşım, AİHM’in daha önceki S. ve Marper/Birleşik Krallık (30562/04 ve 30566/04, § 67, AİHM 2008) ve Catt/Birleşik Krallık(43514/15 , § 76, 24 Ocak 2019) kararlarında da yer bulmuştur. Böylece devletin elindeki veri tabanlarında kişisel verilerin tutulması, başlı başına insan hakları denetimine tabi hale gelmektedir.

II. Mahkûmiyet Verileri Hassas Kişisel Veri Niteliğindedir

Kararda, suç ve mahkûmiyet bilgilerinin sıradan kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceği vurgulanmıştır.

Ceza mahkûmiyetlerine ilişkin bilgiler kişinin sosyal yaşamını, çalışma hayatını ve toplumdaki itibarını doğrudan etkileyebilecek niteliktedir. Bu nedenle devletlerin bu tür verileri işlerken daha sıkı güvenceler sağlaması gerekmektedir.

III. Kanunilik İlkesi ve Hukuki Dayanak Sorunu

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 20. maddesine göre kişisel verilerin işlenmesine ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenmelidir. Buna rağmen başvurucunun verileri, bir kanuni dayanak gerekçe gösterilerek değil İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılmış KİHBİ Yönergesi’ne dayanılarak tutulmuştur.

Mahkeme buna göre şu sonuca ulaşmıştır:

-KİHBİ Yönergesi bir kanun değildir.

-Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun Ek 7. maddesi kişisel verilerin ne şekilde tutulacağını, ne kadar süre saklanacağını veya ne zaman silineceğini düzenlememektedir.

-Bu nedenle veri işlemenin yeterli yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Mahkeme böylece kişisel verilerin işlenmesinde yalnızca genel yetki veren düzenlemelerin yeterli olmayacağını, ayrıntılı ve öngörülebilir kuralların bulunması gerektiğini açıkça ortaya koymuştur.

IV. Gizli Düzenlemelerle Veri İşlenemez

Mahkeme kararının en dikkat çekici yönlerinden biri de KİHBİ Yönergesi’nin kamuya açık olmamasına yaptığı vurgudur.

Anayasa Mahkemesi’nin kararında da belirttiği üzere söz konusu yönerge “sadece resmi kullanım için” nitelikte olup (hizmete özel) yayımlanmamıştır.

AİHM’e göre; vatandaşların erişemediği, içeriğini bilmediği ve denetleyemediği bir düzenleme kişisel veri işleme bakımından hukuki temel oluşturamaz.

Bir kişinin hangi verilerinin toplandığını, ne kadar süre saklanacağını ve hangi şartlarda silineceğini önceden öngörebilmesi gerekir. Yayımlanmamış bir idari talimat bu işlevi yerine getiremeyecektir.

D. KARARIN TÜRK HUKUKU AÇISINDAN ÖNEMİ VE SONUÇ

İş bu yazımızda incelememize konu Acar/Türkiye(20039/22) kararı; yalnızca başvurucuyu ilgilendiren bireysel bir karar niteliğinde olmayıp, kararın içeriğinde yer verilen durumlar ve ihlale neden olan olgular değerlendirildiğinde, Genel Bilgi Toplama (GBT/KİHBİ) kayıtlarının hukuki niteliği bakımından önemli sorunlara işaret etmektedir.

Öncelikle kararla birlikte, Genel Bilgi Toplama (GBT/KİHBİ) kayıtlarının tutulmasına ilişkin mevcut uygulamaların hukuki dayanağı yeniden tartışmaya açılmıştır.

Karar, özellikle GBT kayıtları ve kolluk veri tabanları bakımından Türkiye’nin daha şeffaf, erişilebilir ve kanuni güvenceler içeren bir düzenleme yapması gerektiğine işaret etmektedir. AİHM’e göre kişisel verilerin işlenmesi, yayımlanmamış idari talimatlara değil, vatandaşların erişebildiği ve öngörebildiği açık kanuni kurallara dayanmalıdır.

Ayrıca kanunilik şartlarını sağlaması halinde dahi adli sicilden silinen geçmiş suç kayıtlarının başka veri tabanlarında süresiz şekilde tutulmasının insan hakları bakımından özel hayatına saygı hakkına müdahale teşkil edebileceğine yer vermiştir.

Bu bakımdan da, kararın gerekçeleri itibariyle ilerleyen süreçte benzer şikayetlere ilişkin, AİHM tarafından olası ihlal kararlarının verilmesi kuvvetle muhtemel görüldüğünden konuyla ilgili kararda yer verilen durumlar da gözetilmek ve kişilerin özel hayatına saygı hakkına müdahale etmeyecek şekilde kişisel verilerin işlenmesi bakımından gizli idari yönergeler yerine açık ve ayrıntılı kanuni düzenlemelerin yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.

Av. Fatih GÖKÇE

Öte yandan; "Sosyal güvenlik, insanların gelirlerine bakılmaksızın toplum huzurunu ve refahını bozan sosyal tehlikelerin verdiği zararlardan “insan hakkı” ve esas itibariyle de “devlet görevi” olarak primli ya da primsiz sistemlerin kullanılması, kişilerin sosyal tehlikelerin zararlarından kurtarılma güvencesidir. Ülkemizde sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, Anayasamızın 60 ıncı maddesindeki “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” ile sosyal devlet ilkesi içinde tanımlanmıştır.

İLK DERECE MAHKEMELERİNİN “İLAÇ ÖDEME KARARLARININ” SÜREKLİ BOZULMASI, İSPAT HUKUKUNU AĞIRLAŞTIRAN KARARLAR MORALLERİ BOZDU;

SGK tarafından karşılanmayan Kanser İlaçlarının karşılanması için açılan davalarda, bu amansız hastalıkla mücadele eden hastaların hukuki mücadelesinde yanlarında olamaya çalıştık. Ancak Yüksek Yargıtay bu süreçte karamsarlık yaratan kararları ile “kanser ilaçlarının” ödenmesine yönelik kararlarda bazen birden fazla BOZMA KARARI verilerek her geçen gün İlk Derece Mahkemelerinden hastaların lehine kararlar almakta güçlükler görülmeye başlanıldı.

İlaç bedelinin ödenmesine yönelik “hekiminin yaptığı tercihin kabul edeceği görüşünden uzaklaşan Yargıtay 10. HD'nin 2022/10393 E., 2022/14952 K. Sayılı içtihadında; "... ilacın .. kanser hastalığının tedavisinde hayati öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının, ..üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından alınacak sağlık kurulu raporu ile saptanmalı,..." denilerek Üniversite Hastanelerinin Tıbbi Onkoloji uzmanlarından Sağlık Kurulu Raporunun alınması yönünde içtihat oluşturulmuştur.

Tıp ilmindeki gelişmelere kayıtsız kalamayan Uzman Hekimlerden oluşan Sağlık Kurullarından alınan raporların büyük çoğunluğunda İmmünoterapi ilaçları ile yapılan tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olduğu tıbben ve fennen tespit edilerek, ilaç ödemelerine yönelik kararlar alınmaya devam edildi.

Bu kez Yargıtay 10. HD'nin 2025/11038 E., 2025/11360 K. Sayılı güncel içtihadında ise;".. bu ilacın kullanılması ve etkin olması için kanser hücresi üzerinde bulunan PD-L1 seviyesinin pozitif olması gerektiği anlaşılmakta olup hastaya genetik test uygulanıp akıllı kanser ilacına uyumlu olup olmadığı araştırması .. ilacın onay süreci öncesi yapılan faz-3 çalışmaları, onay sonrası varsa faz-4 çalışmaları .. gözetilmek suretiyle her kanser türünde etkin olup olmadığı,..." denilerek tıp ilminin konusu olan denetleme kriterlerine tıbbi test sonuçlarının, ilacın “tıbbi gereklilik şartının”, denetleneceği incelemeleri hüküm altına almıştır.

Ayrıca, Sağlık Kurullarının yapacağı denetime ilişkin tıbbi yöntemlerin vaz edildiği kararda, Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlandırılan ilaçların faz çalışmalarının denetiminin de ilk derece mahkemelerine verilmesi, bu incelemelerin eksikliği nedeniyle ilaç ödeme kararların bozularak davaların yeniden görülmesinin, mahkemelere getirdiği iş yüküne ilaveten İspat hukuku açısından da tartışma yaratmış, davaları devam eden, ilaç bekleyen hastalarda endişeye neden olmuştur.

BU KEZ, YARGITAY ONAMA KARARI İLE KANSER HASTALARINA UMUT IŞIĞI YAKTI;

Ancak yukarıda özetle gerekçesi sunulan Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin, davacı hastanın kanser ilaçlarının ödenmesine yönelik olarak İlk Derece Mahkemesinin kararını hukuka uygun bulunarak, ONAMASININ, aynı yöndeki idari yargı kararları ile hukuk birliğinin oluşmasına ve bu amansız hastalıkla mücadele eden hastalara ışık olmasını ümit ederiz.

Av. Kemal Yener SARAÇOĞLU

Yargıtay

10. Hukuk Dairesi

2025/11038 E., 2025/11360 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2024/3401 E., 2024/3639 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 9. İş Mahkemesi
SAYISI : 2022/309 E., 2024/355 K.

Taraflar arasındaki Kurum işleminin iptali ile ilaç bedelinin Kurumca karşılanması davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; Kurum işleminin iptali ile tedavi süresince akıllı kanser ilacının Kurumca karşılanmasını talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; talep konusu ilacın ... kapsamında bulunmadığını, Kurum işleminin yerinde olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekili; kararın haksız ve hukuka aykırı olduğu, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurulduğu görülmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili; kararın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi talebiyle temyiz yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, Kurum işleminin iptali ile tedavi süresince akıllı kanser ilacının Kurum tarafından karşılanması istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1-5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinde, genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri sayılmış; anılan maddenin (f) bendinde Kurum’un, “…sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri…” sağlayacağı, değişik 2. fıkrasında, Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsar. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usul ve esasları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği belirtilmiştir. Anılan Kanun'un 64. maddesinin uyuşmazlık konusu dönemdeki düzenlemesine göre; Kurumca finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin, vücut bütünlüğünü sağlamak amacıyla yapılan ve iş kazası ile meslek hastalığına, kazaya, hastalıklara veya konjenital nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan durumlarda yapılacak sağlık hizmetleri dışında estetik amaçlı yapılan her türlü sağlık hizmeti ile estetik amaçlı ortodontik diş tedavileri; geleneksel, tamamlayıcı, alternatif tıp uygulamaları ve Sağlık Bakanlığınca izin veya ruhsat verilmeyen sağlık hizmetleri ile Sağlık Bakanlığınca tıbben sağlık hizmeti olduğu kabul edilmeyen sağlık hizmetleri, yabancı ülke vatandaşlarının, genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi sayıldığı tarihten önce mevcut olan kronik hastalıkları olduğu belirtilmiştir. Aynı şekilde 72. maddesinde 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

2-Aynı şekilde katılım payı alınması kenar başlıklı 68. maddesinde, 63. maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınacak olanlar şunlardır: Ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi, vücut dışı protez ve ortezler, ayakta tedavide sağlanan ilaçlar, Kurumca belirlenecek hastalık gruplarına göre yatarak tedavide finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri olduğu, katılım paylarının hesaplanmasında 72. maddeye göre tespit edilen sağlık hizmeti tutarları esas alınacağı, katılım paylarının ödenme usûlleri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, 69. maddesinde ise 68. maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınmayacak haller, sağlık hizmetleri ve kişilerinin sağlık raporu ile belgelendirilmek şartıyla; Kurumca belirlenen kronik hastalıklar ve hayati önemi haiz 68. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sağlık hizmetleri ile organ, doku ve kök hücre; nakli şeklinde belirtilmiştir.

3. Değerlendirme

1-Davacı hastaya kanser hastalığı tanısı konulduğu, kanser hastalığı nedeniyle hastanın Pembrolizumab etken maddeli Keytruda adlı ilacın kullanması uygundur şeklinde rapor tanzim edildiği, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tedavide Pembrolizumab etken maddeli Keytruda adlı ilacın kullanımının uygun görüldüğü, ilaç bedelinin karşılanması amacıyla Kuruma yapılan başvurunun Kurum tarafından Sağlık Uygulama Tebliğinin EK-4/A-C bedeli ödenecek ilaç listesinde yer almadığının belirtilerek bedelinin karşılanmayacağı yönünde yazısı üzerine eldeki davanın açıldığı Mahkemece, davanın kabulüne karar verildiği görülmüştür.

2-Modern tıbbın gelişimi ile birlikte hastalıkların teşhisi ve teşhis edilen hastalıklara ilişkin ilaç firmalarının çalışmaları ile yeni nesil ilaçlar hastaların kullanımına sunulmakta, aynı hastalığa ilişkin farklı ilaç firmaları tarafından, daha iyi tedavi seçeneği sunduğu, daha etkili ilaç ürettikleri iddia edilmektedir. Bu ilaçların ödenmesi amacıyla yapılan başvurularda idare, kamu kaynaklarını da gözeterek Kanun'un verdiği yetki ve sınırlamalar dahilinde ilaçları ... (ödeme kapsamına) almakta, ödeme kapsamına alınan ilaçların etkinlik ve verimlilik vs. kriterler gözetilerek her zaman ödeme kapsamından çıkarılabilmekte, aynı zamanda ilaçların ruhsatlarının da her zaman iptal edilmesi söz konusu olabilmektedir. Mahkemeler yönünden ise ilaçların hukuk düzeninde ödenebilir hale gelmesi için, talebe konu ilacın tıbben ve fennen zorunlu, hayati öneme haiz ve özellikle sürekli olarak etkin ve yararlı olması ile birlikte bütün faz çalışmalarını tamamlanmış, tıbbi otoritelerce kabul görmüş bir ilaç olması ve davalı Kurumun kabul edilebilir itiraz ve çekincelerinin bulunmaması halinde mümkün bulunmaktadır. Aksi durumun kabulü durumunda, hiçbir sınırlama ve incelemeye tabi tutulmaksızın, etkinliği şüpheden uzak bir şekilde belirlenmemiş, piyasaya sürülen her ilacın mahkemelerce kabulü halinde hem hastaya bir fayda sağlamadığı gibi idarenin de maddi olarak zarara uğrayacağı açıktır.

3-İlaç firmaları tarafından üretilen ilaçların belirli çalışmaları tamamlamaları durumunda ruhsat başvurusunda bulunulmakta ve ruhsat alındıktan sonra ilaçlar hastalar tarafından kullanılmaktadır. Bu çalışmalar Faz çalışması olarak adlandırılmakta olup bu çalışmalar 4 fazdan oluşmaktadır. Faz 0 çalışmalarında, geliştirilen ilaçlar deney hayvanlarında uygulanmaktadır. Bu aşamadan geçen ilaçlar Faz 1 çalışmasına tabi tutulur. Faz 1 çalışmasında, ilacın güvenirliğinin araştırıldığı aşama olup az sayıda sağlıklı gönüllüde kullanılır. Bu aşamada güvenilirliği kanıtlanan ilaç Faz 2 çalışmasına tabi tutulur ve ilacın etkinlik ve güvenilirliğinin araştırıldığı bu aşamada, etkili doz sınırları, klinik etkinliği, biyolojik aktivitesi, yarar ve güvenilirliği az sayıdaki hastada araştırılır. Yarar ve güvenilirliği kanıtlanan ilaçlar daha fazla hastada denenmek üzere Faz 3 çalışmasına başlanılır. Faz 3 çalışması ilacın etkinliğinin kanıtlandığı ve yan etkilerinin izlenmesi aşaması olup bu aşamada ilaçlar daha geniş bir populasyonda denenir ve kontrollü çalışmalarla güvenilirliği, karşılaştırmalı çalışmalarla etkinliği araştırılır. Faz 3 çalışmasının tamamlanması durumunda ilaçlar için ruhsat başvurusunda bulunulabilir, ruhsat alan ilaçlarda hastaların kullanımına sunulur. Ruhsat sonrası, ilaçların hastalarda kullanıldıktan sonra yapılan her türlü çalışma 4. faza aittir. Bu aşamada geniş hasta gruplarında ilacın değerlendirilmesi nedeniyle ilacın etkinlik, maliyet ve risk oranlarının analizi yapılarak faz çalışmaları tamamlanmış olacaktır.

4-Faz 3 çalışmaları tamamlandıktan sonra ürünün ilaç olarak kullanılabilmesi için onay alınması gereklidir. Ülkemizde Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu, Avrupa Birliği’nde EMEA, ABD’de FDA'ya başvurularak ruhsat alınmaktadır. Sağlık Bakanlığı Tıbbi Cihaz Kurumu yazı cevabından dava konusu ilaca ilişkin 6.6.2016 tarihinde ruhsat verildiği, Avrupa Birliği’nde EMEA, ABD’de FDA onayının olduğu anlaşılmaktadır.

5-5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinde Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri sayılmış, aynı Kanun'un 72. maddesinde Kurumca ödenecek bedelleri belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkili olduğu, bu yetkinin sınırları (... sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle...) belirtilmiştir. Bu bağlamda, bu ruhsat başvurusu kabul edilen ilaçların ödeme kapsamına alınması için ilacın üretici firması, ilacı kullanan hasta vs. kişiler tarafından yapılan başvurular, davalı Kurum tarafından belirlenmek suretiyle ... (Sağlık Uygulama Tebliğ) alınmaktadır.

6-Sağlık yardımına müstahak olan sigortalı hastaların kendileri ve bakmakla yükümlü olduğu hastaların modern tıbbın sağladığı ilaçlardan yararlanması gerekmekle birlikte bu talebin yaşam hakkı ve sosyal devlet ilkeleri gözetilerek hiçbir sınırlama olmaksızın ilaç bedelinin ödenmesi, kamu kaynaklarının sınırlılığı gözetildiğinde asgari düzeyde sağlık hizmeti sunmakla yükümlü olan Kurumun tüm hastalara eşit olarak sunması gereken sağlık hizmetinin finansmanın sağlanması ve sağlık hizmetlerinin finansmanın sürdürülmesi olanağını ortadan kaldıracağı açıktır.

7- Bu konuda bir kısım AİHM kararlarında "...her türlü sağlık hizmetlerinin ücretsiz olarak temin edilmesi arzu edilse bile bu talebin karşılanabilirliğinin devletin mali kaynaklarıyla ilgili bir mesele olduğu, başvurucunun nüfusun geneline sunulan sağlık hizmetinden aynı şekilde yararlandığını, bu nedenle başvurunun dayanaktan yoksun olduğunu, devletin kısmen de olsa tedavi masraflarını üstlenmesinin pozitif yükümlülüğünü yerine getirdiğini gösterdiğini, geri kalan kısmın karşılanması kararının ise o devletin politikalarıyla ilgili olduğu belirtilmiştir. Nitecki/Polonya (21.3.2002)", "...Kronik böbrek yetmezliği hastalığı sebebiyle hemodiyalize bağlı olan başvurucunun tedavi masraflarının daha evvel tamamen devlet karşılamakta iken, hastanelere ayrılan bütçenin azalması nedeniyle tedavilerinin bir kısmını kendilerinin ödemek zorunda kalmaları 2. maddenin ihlali olarak görmemiştir. Pentiacova/Moldova (4.1.2005), "...Nüfusun geneline yönelik sağlık hizmetleri kapsamında, bireylerin sağlık hizmeti ve ilaç giderlerinin devletçe karşılanması gerektiğini ilkesel olarak vurgulamakla birlikte, resmi ilaç listesinde olmayan bitkisel ilaçların devletlerce karşılanmasının Mahkemece dayatılamayacağını belirterek başvuruyu reddetmiştir. Scialacqua/İtalya 1.7.1998" ilaçların ödenmesi konusunda devletlere takdir hakkı tanıdığı anlaşılmaktadır.

8-Kanun tarafından tıbbi cihaz ve ilaçların finansmanı konusunda yetki verilen Kurumun yetkisini ortadan kaldıracak şekilde karar verilemez. Bu bakımdan yargı kararı ile bir ilacın ödenebilmesi için yukarıda yapılan açıklamalar ışığında öncelikle tüm faz çalışmalarını tamamlamış, ilacın tıbben ve fennen zorunlu, hayati öneme haiz ve özellikle sürekli olarak etkin ve yararlı olması, tıbbi otoritelerce kabul görmüş bir ilaç olması ve davalı Kurumun kabul edilebilir itiraz ve çekincelerinin bulunmaması halinde mümkün bulunmaktadır.

9-Bilindiği üzere kanser, normal vücut hücrelerinin genetik yapısında meydana gelen değişimler sonucu kontrolsüz çoğalma özelliği kazanmasıyla oluşur. Mutasyonların sebep olduğu değişikler ile kanser hücreleri; büyüme, gelişme ve yayılma özelliği elde ederler. Kanser hücrelerinin hızla çoğalıp yayılmasının nedenlerinden biri bağışıklık sisteminden saklanmasıdır. Bu hücreler, mutasyonların kazandırdığı bazı özelliklerle bağışıklık sistemi tarafından tanınmasını sağlayan kısımları değiştirmek suretiyle tanınmaz hale gelerek vücutta rahatça büyüyüp dağılırlar. Akıllı ilaç olarak tabir edilen ilaçlar, bu saklanan kanser hücrelerinin tanınmasını sağlamak ve kanser hücrelerinin kazandığı kontrolsüz çoğalma ve yayılma özelliğini engellemeyi amaçlamak üzere üretildikleri anlaşılmaktadır. Vücudumuzun savunma mekanizmalarından olan T hücreleri normal hücrelere zarar vermemek ve tanımak amacıyla T hücre üzerindeki PD-1 reseptörü ile normal hücre üzerinde bulunan PD-L1 ile bağlanmak suretiyle pasif hale geçer ve hücreye zarar vermez. Aynı şekilde kanser hücresinde bulunan PD-L1 kontrol noktası proteinine bağlanarak T hücresi tarafından kanser hücresinin normal sağlıklı hücre olarak algılanması neticesinde kanser hücresinin vücutta gizlenmesini sağlayarak T hücrelerinin pasif hale gelmesine sebep olur. İşte Keytruda, bağışıklık sisteminin T hücreleri üzerinde bulunan PD-1 reseptörlerini etkilemek ve PD-1 ile bağlanıp ve PD-1'in PD-L1 ile bağlanmasını engelleyerek bağışıklık sisteminin aktif olmasını sağlamak için geliştirildiği anlaşılmaktadır.
(https://www.drozdogan.com/pd-l1-nedir-testi-pd-1-pozitif-negatif-kanser-immunoterapisi/ (https://medigen.medipol.edu.tr/testler/pd-l1-testi/)(https://medlineplus.gov/lab-tests/pdl1-immunotherapy-tests/) (https://www.lung.org/lung-health-diseases/lung-disease-lookup/lung-cancer/symptoms-diagnosis/biomarker-testing/pdl1-pd1-tmb)

10-Dava konusu ilacın kullanım kılavuzundan etken maddesinin Pembrolizumab, Pembrolizumab Çin hamster over hücrelerinde rekombinant DNA teknolojisiyle üretilen, insanlaştırılmış, monoklonal bir anti-programlı hücre ölümü-1 (PD-1) antikorudur. Yardımcı maddeler: L-histidin, L-histidin hidroklorür monohidrat, polisorbat-80, sukroz ve enjeksiyonluk su, etkin madde olarak pembrolizumab içerir; pembrolizumab bağışıklık sisteminizin kanserle savaşmasına yardımcı olarak işlev gösteren bir monoklonal antikor olduğu belirtilmiştir. Söz konusu ilaç ve içeriğinin incelemesinden ilacın bir çeşit protein ve antikor olup pasif durumda bulunan bağışıklık hücrelerinin aktif hale getirilmek suretiyle vücudun kanser hücreleri ile savaşmasına yardımcı olduğu anlaşılmaktadır.

11-Mahkemece, her ne kadar rapor alınmak suretiyle karar verilmiş ise de alınan rapor içeriğine göre ilacın sürekli olarak daha etkin ve daha yararlı olduğunun ve kullanılmasının tıbben zorunlu bulunduğunun yöntemince belirlenmediği anlaşılmaktadır.

12-Mahkemece;

A-Bu yapılan açıklamalar ışığında ilacın bir çeşit antikor olup bağışıklık sisteminin kanserle mücadele etmesine yardımcı olduğu anlaşılmakta olup; bu bağlamda, davacıya ait tüm tedavi (özellikle durum bildirir raporları) evrakları eksiksiz celp edilmeli,

B- Dava konusu ilaca ilişkin Faz 3 çalışmalarına, hasta grubu ve hekim verilip verilmediğinin Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumundan sorularak, hasta grubu verilmişse buna ilişkin varsa çalışma raporlarının, ayrıca üretici firmanın yurt içi temsilcisinden ilaca ilişkin tüm faz çalışmalarının celp edilmesine,

C-Davacıda, bu ilacın kullanılması ve etkin olması için kanser hücresi üzerinde bulunan PD-L1 seviyesinin pozitif olması gerektiği anlaşılmakta olup hastaya genetik test uygulanıp akıllı kanser ilacına uyumlu olup olmadığı araştırması yapılıp yapılmadığı, genetik test yapılıp ilaç kullanılmış ise ruhsatında belirtilen şartlara uygun kullanılıp kullanılmadığı,

Ç-Bu yöntem (ilaç) tüm kanser türlerinde işe yarayıp yaramadığı, kanser hücrelerinin, bağışıklık sisteminden gizlenmek için bu kontrol noktasından başka hücresel mekanizmalarının bulunup bulunmadığı, bulunması durumunda bu ilacın ne kadar etkin olacağı,

D)Hastadaki kanserin evresi ve türü belirlenerek, hastaya teşhis konulduğunda kanserin hangi organları etkilediği, geleneksel tedavi yöntemleri uygulanıp uygulanmadığı (cerrahi bir müdahale, kemoterapi, radyo terapi vs. görüp görmediği) doğrudan bu tedavinin mi uygulandığı, tedbir kapsamında veya hasta tarafından temin edilen ilacın kullanılmasında sonra yapılan pet çekiminde ne kadarlık bir fayda sağladığı (mevcuttan daha iyi mi daha mı kötüye gittiği) ne kadarlık bir tümörde küçülme olduğu, bu faydanın hasta için sürekli ve daha etkin bir fayda sağlayıp sağlamadığı, geçici bir fayda sağlıyorsa ne kadar süre sağladığı, (hasta tarafından ilaç kullanılmamış ise emsal hastalardaki verilerin gözetilmesini), kısa süreli fayda sağlıyor ise hasta için hayati önemi haiz olup olmadığı,

E)Mevcut ilacın onay süreci öncesi yapılan faz-3 çalışmaları, onay sonrası varsa faz-4 çalışmaları ve diğer araştırmalarda, etkinlik düzeyi yönünde yapılan bilimsel araştırmalar sonucu elde edilen verilerde gözetilmek suretiyle her kanser türünde etkin olup olmadığı, bu ilacın bağışıklık sisteminin güçlendirmesine yönelik olup tedavide tek ajan olarak yalnızca bu ilaç kullanılacaksa, tek başına bu tedavi de ne kadar başarı sağlayacağı, tek ajan olarak geleneksel yöntemlerden etkin olup olmadığı,

F)İlacın hedefe yönelik mi yoksa tüm vücuda dağılacak şekilde mi uygulandığı, ilaç hedefe yönelik uygulanıyorsa tüm vücuda metastaz yapmış (davacı yönünden evresi ve türü gözetilerek) kanser hastalarında etkinliğinin ne kadar olabileceği ve ne kadarlık doz kullanması gerektiği, şayet ilaç tüm vücuda yayılacak şekilde kullanılıyor ise ilacın onay öncesi faz-3 çalışmaları ve onay ve kullanım sonrası varsa faz-4 çalışmalarından elde edilen bulgular gözetilerek yan etkilerinin olup olmadığı, bu yan etkilerinin neler olabileceği, yan etkilerinin gelişmesi veya ilacın etkin olmaması nedeniyle hastalığın ilerlemesi durumunda ilacın kullanılmasının sona erdirilip erdirilmeyeceği,

G) Ülkemizde hastalığın tedavisi için altın standart olarak, kemoterapi, radyoterapi vs. ilaç ve tekniklerin uygulandığı, mevcut ilacın ise daha etkin ve yararlı olduğu iddia edilmekte olup, davacı hastaya ait tedavi evrakları ve durum bildirir rapor içerikleri de gözetilerek, öncelikle Kurum tarafından bedeli ödenen ilaçların hastanın hayatını idame etmesine yönelik asgari düzeyde tedavinin karşılanıp karşılanmadığı belirlenmeli, şayet karşılanmıyor ise dava konusu ilacın sürekli mi yoksa geçici mi bir fayda sağladığı, geçici bir fayda sağlıyorsa ne kadar süre bu faydanın sağlandığı belirlenmeli,

Ğ-Mevcut ilaca ilişkin emsal dosyalardan alınan bir kısım hasta bazlı bilirkişi (tıbbi otorite) raporlarında, "...bazı hastalarda yanıt alınırken, bazı hastalarda yanıt alınmadığını, bir kısım hastalarda hiç fayda sağlamadığından hayati önemi haiz olmadığını (Prof.Dr.... ... tarafından düzenlenen 1.3.2021 tarihli rapor),... tam bir şifa beklenemeyeceğini, hayati öneme haiz kavramından kasıt hastanın sağlığına tamamen kavuşması ve hastalığın iyileşmesi ise hayati öneme haiz görülmediği (Gazi Üniversitesi Tıbbi onkoloji uzmanları tarafından düzenlenen 4.12.2023 tarihli rapor), ... kullanım dozu ve etkinliği Faz3 klinik çalışmalarda belirlendiği, çalışmada kemoterapiye pembrolizumab eklenmesi karşılaştırıldığında genel sağ kalım avantajı sağladığı (İstanbul Üniversitesi Tıbbi Onkoloji Bilim Dalı Başkanlığı'nın 3.1.2023 tarihli rapor), ....başka seçenek kalmadığı için mevcut tedavinin önerildiğini, yerine kullanılabilecek diğer tedavilerden anlamlı bir fark beklenmediği, bu nedenle bu tedavinin uygulanması tıp kurallarına uygun olmakla beraber zorunlu olmadığı(Adli Tıp 7. İhtisas Kurulu 30.5.2022 tarih 3436 sayılı karar), ....hastada etkisiz olduğu bilinen bir kemoterapi ilacına pembrolizumab eklenmesi ile olumlu sonuç gösteren bilimsel bir veri bulunmadığını, 6 kür tedaviye rağmen sağ kalımın kısa olması (4 ay) nedeniyle ilacın etkisiz kaldığını, ilacın uygulanmasında tıbbi gereklilik bulunmadığı (Tıbbi Onkoloji Uzmanı Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ... ..., Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen 20.01.2023 tarihli rapor.), ....PDL-1 düzeyi bilinmeyen veya negatif hastalarda bu tedavi kombinasyonun kullanımına dair bir öneri bulunmadığını(Doç.Dr.... tarafından düzenlenen 19.12.2021 tarihli rapor),.... Metastatik hastalık hayati tehlike arzeden bir klinik olması nedeni ile tedaviyi alması hayati öneme haiz değildir ancak bu tedaviden fayda görmesi bekleneceği( Ankara Üniversitesi Tıbbi Onkoloji Bilim Dalı Başkanlığı'nın 23.5.2023 tarihli raporu),...Faz III Keynote-189 çalışması ile kemoterapiye pembrolizumab eklenmesi, tek başına kemoterapiye göre 12 aylık genel sağ kalım, progresyonsuz sağ kalım (PFS) (8.8'e karşılık 4.9 ay) ve objektif yanıt oranın daha iyi olduğu, tıbben ve fennen hastanın iyileşmesine katkıda bulunacağı,(Pamukkale Üniversitesi Tıbbi Onkoloji Bilim Dalı Başkanlığı'nın raporu) " belirtilmiş olup Bu bağlamda, Kurum tarafından bedeli ödenen ilaçların, hastanın hayatını idame etmesine yönelik asgari düzeyde tedavinin karşılanıp karşılanmadığı, ilaca ilişkin bütün faz çalışmalarının tamamlanıp tamamlanmadığı, hastalığın tedavisinde hayati önemi haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine (tam iyileşme aranmaksızın mevcut durumdan sürekli olarak daha iyi hale gelmesi) katkıda bulunup bulunmayacağının en önemlisi dava konusu ilacın sürekli olarak daha etkin ve daha yararlı olduğunun tıbbi yöntemlerle belirlenerek karar verilmelidir. Bu bağlamda hastalığın uzmanlık alanı olan üniversitelerin tıbbi onkoloji anabilim dalı başkanlığından en az 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.

H)Karar verilirken, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, mevcut tedavi yöntemlerine göre ilacın yan etkilerinin az olması, kısa süreli fayda sağlaması, mevcudun kontrol altında tutulması, yaşam kalitesinin artırılması gibi vs. şeklinde faydasının bulunması durumunda idarenin, kendisine tanınan yasal sınırlar dahilinde her zaman ilaçları ... kapsamına alabileceği gözetilerek, talebe konu ilaç/ilaçların yargı yolu ile ödenebilmesi için, ilacın tıbben ve fennen zorunlu, hayati öneme haiz ve özellikle kısa süreli etkinliğin ötesinde sürekli olarak etkin ve yararlı olması ile birlikte bütün faz çalışmalarını tamamlanmış, tıbbi otoritelerce kabul görmüş bir ilaç olması ve davalı Kurumun kabul edilebilir itiraz ve çekincelerinin bulunmaması halinde mümkün bulunduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.07.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Terörle mücadele, Türkiye'nin ulusal güvenliğini, toprak bütünlüğünü ve toplumsal huzurunu korumak adına taviz verilemez en kritik önceliğidir.

Türkiye, jeopolitik konumu nedeniyle PKK/YPG, FETÖ, DHKP-C, DEAŞ gibi farklı ideolojilere sahip çok sayıda terör örgütünün eş zamanlı hedefinde yer almaktadır.
Tarihsel süreçte ortaya çıkan terör örgütleri listesine bakıldığında neredeyse alfabemizdeki tüm harfler tükenmiş, sayısız terör örgütü kurulmuştur.

Dolayısıyla, yürütülen mücadele, sadece askeri bir zorunluluk değil, ülkenin bekası, milletin huzuru, refahı ve kalkınması için hayati bir gerekliliktir. Şüphesiz terörle mücadele, hukuk devleti olan ülkemizde anayasa, uluslararası hukuk ve yasalarımızdan alınan yetki ve güçle yürütülmektedir.

2- Uzun yıllar mesleki deneyimim ve tecrübelerime göre, ülkemizin her dönem terör örgütleri ile mücadele etmesinin gereği ve gerçeğinden hareketle ülke genelinde terör suçları tek elden soruşturulmalı ve kovuşturulmalıdır.

3- Zira; ülkemizin yüzölçümü nazara alındığında coğrafi büyüklüğü, İl Cumhuriyet Başsavcılıkları ve kolluk birimlerinin personel ve araç-gereç başta olmak üzere kapasitelerinin, ne kadar iyi niyetli olurlarsa olsun imkan ve kabiliyetlerinin farklılığı ortadadır.

4- Ülke genelinde terör suçlarını tek elden soruşturabilmek ve kovuşturabilmek için Anayasa değişikliğine gerek yoktur.

5- 5271 sayılı CMK’nın 161. maddesine eklenecek 10. bent ile “Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda düzenlenen suçlar hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili ve Cumhuriyet savcıları bizzat yapar. Başsavcı veya vekili ile Cumhuriyet savcıları suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur.” düzenlemesi getirilmesi yeterlidir.

6- Böylelikle; nasıl ki parlementer suçlarının tamamını Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturuyor ise, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde Terör Suçları Soruşturma Bürosu bir Cumhuriyet Başsavcı Vekiline bağlanarak, terör suçlarını soruşturmakta tecrübeli, kıdemli, yeterince Cumhuriyet savcısı atanmalı, bu Cumhuriyet savcılarının PKK/YPG, FETÖ,DHKP-C,DEAŞ gibi terör örgütlerinin yurt genelinde gerçekleştirdikleri eylemleri -ayrı masalar halinde-soruşturmaları için uzmanlaşmaları sağlanmalı, yeterli araç-gereç, personel ve teknolojik donanım temin edilmeli, aynı zamanda terör suçları yargılamaları için de yeterli sayıda Ankara Terör Ağır Ceza Mahkemelerinin görevlendirilmesi yapılmalıdır.

7- Söz konusu teşkilatlanma terör suçları ile ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda tek başlılığı, yeknesak uygulamaları, etkinliği, sürati, isabeti ve koruma tedbirlerinde hukuk güvenliğini temin edecek, terör örgütleri ile mücadeleye, özellikle FETÖ silahlı terör örgütüne yönelik soruşturma ve kovuşturmalara ivme kazandıracak, kısa sürede sonuç alınacaktır.

Örneğin; anılan örgütün emniyet ya da asker yapılanması deşifre edilerek, elde edilen tüm deliller bir bütün halinde değerlendirilecek, tek elden, eş zamanlı, yurt genelinde icra edilecek soruşturma süratle tamamlanabilecektir.

Yine, alanlarında uzmanlaşan Cumhuriyet savcıları yurt genelinde gerçekleştirilecek olası bir terör eylemini, hangi terör örgütünün, hangi mensup ya da mensuplarının, hangi yöntemle gerçekleştirdiğini kısa sürede çözümleyebileceklerdir.

Önder YAMAN
Bakırköy Cumhuriyet Savcısı

Yargıtay

10. Hukuk Dairesi

2022/10393 E., 2022/14952 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
Tarihi :

Asıl ve birleşen dava, tedavi süresince kullanılacak olan Pembrolizumab etken maddeli “keytruda” isimli ilacın bedelinin hiçbir kesinti yapılmaksızın davalı kurum tarafından karşılanması ve ilaç bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ...... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, müvekkilinin tedavisi süresince kullanacağı ''Pembrolizumab (Keytruda)'' adlı ilacın bedelde hiçbir kesinti yapılmaksızın davalı Kurum tarafından karşılanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı SGK Başkanlığı vekili; bedeli karşılanabilecek ilaçlar konusunda Sağlık Uygulama Tebliği hükümleri gözetilerek inceleme yapılması gerektiğini; ilacın bedelinin karşılanması mümkün olmadığından, Kurum işleminin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu beyanla, davanın reddi gereğini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekili, kararın haksız ve hukuka aykırı olduğu, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurulduğu görülmüştür.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davalı SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b.1 hükmü gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili, kararın haksız ve hukuka aykırı olduğu, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi talebiyle temyiz yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

Davacının 4/1-a kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı ve sağlık yardımına müstehak olduğu, akciğer kanseri tanısı konulduğu, akciğer kanseri nedeniyle hastanın ............ kullanması uygundur şeklinde rapor tanzim edildiği, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tedavide pembrolizumab (keytruda) etkin maddeli ilaç/ilaçların kullanımına uygun görüldüğü, ilaç bedelinin karşılanması amacıyla Kuruma yapılan başvurunun Kurum tarafından sağlık uygulama tebliğinin EK-4/A bedeli ödenecek ilaç listesinde yer almadığının belirtilerek bedelinin karşılanmayacağı yönünde yazısı üzerine eldeki davanın açıldığı Mahkemece, soyut ifadelerin yer aldığı bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verildiği görülmüştür.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde, genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri sayılmış; anılan maddenin (f) bendinde Kurum’un, “…sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri…” sağlayacağı, değişik 2. fıkrasında, Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsar. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usul ve esasları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği belirtilmiştir. Anılan Kanunun 64. maddesinin uyuşmazlık konusu dönemdeki düzenlemesine göre; Kurumca finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin, vücut bütünlüğünü sağlamak amacıyla yapılan ve iş kazası ile meslek hastalığına, kazaya, hastalıklara veya konjenital nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan durumlarda yapılacak sağlık hizmetleri dışında estetik amaçlı yapılan her türlü sağlık hizmeti ile estetik amaçlı ortodontik diş tedavileri; Geleneksel, tamamlayıcı, alternatif tıp uygulamaları ve Sağlık Bakanlığınca izin veya ruhsat verilmeyen sağlık hizmetleri ile Sağlık Bakanlığınca tıbben sağlık hizmeti olduğu kabul edilmeyen sağlık hizmetleri, yabancı ülke vatandaşlarının, genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi sayıldığı tarihten önce mevcut olan kronik hastalıkları olduğu belirtilmiştir. Aynı şekilde 72. maddesinde 65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

Aynı şekilde katılım payı alınması kenar başlıklı 68. maddesinde, 63 üncü maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınacak olanlar şunlardır: Ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi, Vücut dışı protez ve ortezler, ayakta tedavide sağlanan ilaçlar, kurumca belirlenecek hastalık gruplarına göre yatarak tedavide finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri olduğu, katılım paylarının hesaplanmasında 72 nci maddeye göre tespit edilen sağlık hizmeti tutarları esas alınacağı, katılım paylarının ödenme usûlleri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, 69.maddesinde ise, 68 inci maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınmayacak haller, sağlık hizmetleri ve kişilerinin Sağlık raporu ile belgelendirilmek şartıyla; Kurumca belirlenen kronik hastalıklar ve hayati önemi haiz 68 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sağlık hizmetleri ile organ, doku ve kök hücre; nakli şeklinde belirtilmiştir.

Somut olayda, öncelikle davacıya ait tüm tedavi evrakları celp edilerek ve yukarıda açıklanan mevzuat kapsamında irdeleme yapılmak suretiyle; davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde hayati öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağının ve bu hususların nasıl belirleneceğinin, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığının üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından alınacak sağlık kurulu raporu ile saptanmalı, bu saptama yapılırken dosya içinde mevcut görüş, karar ve raporlarda irdelenip varsa çelişkiler giderilmeli, ayrıca bu belirleme yapılırken iyileştirme kavramından anlaşılması gerekenin sigortalı hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi hususu olduğu göz önünde tutulmalıdır.

Bu kapsamda yapılacak araştırmalar sonucunda; davaya konu ilacın anılan hastalığın iyileşmesi için tedavisinde kullanılmasının hayati öneme haiz ve zorunlu olduğu sonucuna varıldığı taktirde ise ilaç bedelinin uygunluğu yönünden ve katkı payını da irdeleyecek biçimde denetime elverişli hesap raporu alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, oybirliğiyle, 28.11.2022 gününde karar verildi.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/4653
Karar No : 2024/5331

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Müdürlüğü/...
VEKİLİ: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacının, elde ettiği menkul sermaye iradını beyan dışı bıraktığı yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporunun done alındığı takdir komisyonu kararı uyarınca adına 2012 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davalı idarece, 2012 yılının gelir vergisi matrahının takdiri için zamanaşımı süresinin dolmasına az bir zaman kala 22/12/2017 takdir komisyonuna sevk işleminin gerçekleştirildiği, takdir komisyonunca herhangi bir inceleme yapılmaksızın tarh zamanaşımı süresinin dolmasından sonra düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir edilen matrah uyarınca salınan vergi ve kesilen cezaya ilişkin ihbarnamenin en geç 31/12/2017 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 16/10/2018 tarihinde tebliğ edilen tarhiyatın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle dava konusu cezalı vergi kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Vergi kanunlarında kısmi bölünme neticesinde bölünen şirketin sermaye azaltılması yoluna gitmesi ve azaltılan sermaye unsurları içerisinde yer alan sermaye düzeltme olumlu farkları ile geçmiş yıl karlarının başka bir şirkete kısmi bölünme yoluyla aktarılması durumunda, söz konusu unsurların devralan şirketin sermayesinin bir unsuru olarak alt hesaplarında gösterilmesi gerektiğine ilişkin yasal bir dayanak bulunmadığı, Casper Bilgisayar Sistemleri Anonim Şirketi tarafından, kısmi bölünme neticesinde 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, kısmî bölünmede devredilen varlıklara karşılık edinilen devralan şirket hisselerinin, devreden şirkette kalabileceği gibi doğrudan bu şirketin ortaklarına da verilebileceği hükmüne uygun olarak devrolunan şirket hisse senetlerinin, bölünen şirket ortaklarına yine bölünen şirketteki hisselerine isabet eden değerle orantılı olarak dağıtıldığı, dolayısıyla ortakların servet değerlerinde bir artışın meydana gelmediğinden yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra dava konusu cezalı vergi kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 114. maddesi gereğince matrah takdiri amacıyla takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımı süresini durduracağı, yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :

Vergi Denetim Kurulu İstanbul Büyük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısıyla, 2012 yılı hesap ve işlemleri incelenen davacının 22/12/2017 tarihinde takdire sevk işleminin gerçekleştirildiği, adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi Tekniği Raporu'nun done alındığı 18/10/2018 tarihli takdir komisyonu kararı uyarınca yapılan dava konusu tarhiyatın 23/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinde re'sen tarhiyat, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmıştır. Kanun'un 74. maddesinin (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak, takdir komisyonunun görevleri arasında sayılmış, komisyonunun yetkilerini düzenleyen 75. maddenin 1. fıkrasında ise 72. maddenin 1. fıkrasına göre kurulan takdir komisyonu 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanun'da yazılı inceleme yetkisini haiz olduğu kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 113. maddesinde zamanaşımı; süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak ifade edilmiş, 114. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ise vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, şu kadar ki vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımını mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği, ancak işlemeyen sürenin her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

213 sayılı Kanun'un 30. maddesine göre vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde matrah, takdir komisyonu tarafından takdir edilebileceğinden, bu durumdaki bir mükellefin vergi incelemesine başlanılmadan önce takdire sevk edilmesine ve düzenlenen raporların takdir komisyonunca done olarak kullanılmasına yasal bir engel bulunmamakla birlikte inceleme başladıktan sonra takdire sevk işleminin zamanaşımı süresini durdurduğundan bahsedilemez.

Bu durumda, davacının 2012 yılı işlemlerinin incelemeye başlanmasından sonra, takdire sevk işleminin zamanaşımı süresini durdurmadığı dikkate alındığında, zamanaşımı süresinin dolmasından sonra tebliğ edilen ihbarname içeriği cezalı verginin zamanaşımına uğradığı görüldüğünde yazılı gerekçeyle kaldırılmasına ilişkin Vergi Dava Dairesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamıştır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Vergi Dava Dairesi kararına yöneltilen TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,

2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 15/10/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu öngörülmüş; 30. maddesinin birinci fıkrasında, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra maddenin ikinci fıkrasında ise, sayılan hallerden herhangi birinin bulunması durumunda vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmadığının kabul edileceği hükme bağlanmış; 31. maddesinin birinci fıkrasında, takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlanacağı; 74. maddesinde, takdir komisyonlarının görevleri sayılmış; 75. maddesinin birinci fıkrasında, takdir komisyonunun 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanunda yazılı inceleme yetkisine haiz olduğu belirtilmiş; aynı Kanunun 134. maddesinin birinci fıkrasında da, vergi incelemesinden amacın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak, tespit etmek ve sağlamak olduğu açıklanmıştır.

Aynı Kanunun 113. maddesinde zamanaşımı; süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmış, 114. maddesinde ise, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının, zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımının mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği; ancak işlemeyen sürenin her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan; 213 sayılı Kanunda, haklarında re'sen tarh sebeplerinden biri bulunan mükelleflerin hangi hallerde 135. maddede sayılan incelemeye yetkili olanlar tarafından incelemeye tabi tutulacakları, hangi hallerde matrah takdiri için takdir komisyonuna sevk edilecekleri hususunda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde matrahın takdir komisyonu tarafından takdir edilebileceği, takdir komisyonlarının, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak tespit etme yetkisine sahip olduğu, zamanaşımı süresi içinde takdire sevk edilmekle işlemekte olan zamanaşımının duracağı ve bu halde işlemeyen zamanaşımı süresinin bir yıldan fazla olamayacağı hususları tartışmasızdır.

Uygulamada yargı yerlerince salt takdir komisyonu kararları esas alınarak yapılan tarhiyatların dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle çoğunlukla kaldırıldığı gerçeği göz önüne alındığında, Yasada zamanaşımının herhalde azami olarak işlemeyeceğinin belirtildiği bir yıllık süre içerisinde idare tarafından, vergilendirmede gerçek durumun ortaya konabilmesi ve maddi gerçeğin tereddüte yer bırakmayacak şekilde gün yüzüne çıkartılarak açıklığa kavuşturulması amacıyla konunun ayrıca bir inceleme elemanı marifetiyle incelenmesi noktasında yasal bir engel bulunmamakta olup, idarenin izleyeceği bu yol; bir yandan, idare tarafından tesis edilen işlemlerde yargı kararlarının dikkate alındığını gösterdiği gibi diğer bir yandan da takdire sevk ile zamanaşımının duracağına ilişkin yasal düzenlemenin amacına da uygun düşmektedir. Çünkü matrah takdiri amacıyla takdir komisyonuna sevk ile işleyen zamanaşımı yasa uyarınca durduktan sonra idare tarafından, yasal düzenlemeyle belirlenen bir yıllık süre içerisinde, vergilendirmede gerçek durumun esas olduğu ilkesinden hareketle konunun ayrıca inceleme elemanı vasıtasıyla incelenerek gerçek durumun ortaya çıkarılmasının amaçlandığında kuşku bulunmamaktadır.

Hal böyle iken, takdire sevk üzerine duran zamanaşımı süresi dolmadan ihbarnameyle duyurulan vergi ve cezanın zamanaşımına uğradığından söz edilmeyeceğinden ve olayda da yukarıda yazılı Yasanın açık hükmüne göre zamanaşımı bulunmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlığın esası incelenerek karar verilmesi gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.

Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesi uyarınca, avukatların görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçlarda son soruşturmanın açılmasına karar verme yetkisi, suçun işlendiği yerdeki ağır ceza mahkemesine değil, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir. Kanun koyucunun bu tercihi, ilk bakışta teknik bir yetki düzenlemesi gibi görünse de gerçekte objektif tarafsızlık ilkesini güçlendirmeye yönelik önemli bir anayasal güvencedir.

Ne var ki, uygulamada sınırlı ölçüde bilinen bu hükmün anayasal sonuçları üzerinde yeterince durulmamaktadır. Oysa asıl tartışılması gereken husus, son soruşturma aşamasında benimsenen bu tarafsızlık güvencesinin neden kovuşturma evresinde devam ettirilmediğidir.

Bu yazımızda Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde öngörülen sistem, tarafsız mahkeme ilkesi, objektif tarafsızlık ölçütü, hukuk devleti ilkesi ve Anayasa’ya uygunluk bakımından değerlendirilecektir.

Hukuk devletinin en temel güvencelerinden biri, bağımsız ve tarafsız mahkemelerde yargılanma hakkıdır. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile 138. maddede düzenlenen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, yalnızca mahkemelerin tarafsız olmasını değil, aynı zamanda tarafsız görünmesini de zorunlu kılar. Çünkü adalet, yalnızca gerçekleşmemeli; gerçekleştiğine ilişkin toplumda haklı bir güven de oluşturmalıdır.

Bu anlayışın bir yansıması olarak kanun koyucu, Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri iddia edilen suçlarda genel ceza muhakemesi sisteminden ayrılmış ve son soruşturmanın açılmasına karar verme yetkisini en yakın ağır ceza mahkemesine bırakmıştır.

Bu tercihin tesadüfi olduğu söylenemez. Tam aksine, avukatın görev yaptığı adliyedeki mesleki ilişkilerin objektif tarafsızlık bakımından tereddüt oluşturabileceği kabul edilmiş; bu nedenle yargılamanın başlangıcındaki en önemli usul kararının başka bir yargı çevresindeki mahkeme tarafından verilmesi öngörülmüştür.

Buraya kadar anayasal açıdan herhangi bir sorun görünmemektedir.

Ancak aynı sistem kovuşturma evresi bakımından değerlendirildiğinde önemli bir anayasal tartışma ortaya çıkmaktadır.

Tam da bu noktada düzenlemenin anayasal tutarlılığı bakımından cevaplandırılması gereken temel soru şudur:

Kanun koyucu, son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi gibi henüz davanın açılıp açılmayacağını belirleyen usulî bir aşamada dahi yer mahkemesinin tarafsızlığı konusunda özel bir güvence getirmeyi gerekli görmüşken, yargılamanın esasını oluşturan kovuşturma evresinde neden aynı güvenceyi sürdürmemektedir?

Kanaatimizce bu soruya ikna edici bir cevap vermek kolay değildir.

Çünkü son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi, henüz kamu davasının açılıp açılmayacağına ilişkin ön nitelikte bir değerlendirmedir. Buna karşılık kovuşturma evresi; delillerin tartışıldığı, tanıkların dinlendiği, hukuki nitelendirmenin yapıldığı ve nihayet mahkûmiyet veya beraat hükmünün verildiği yargılamanın esasını oluşturan aşamadır.

Başka bir ifadeyle, tarafsızlık güvencesine en fazla ihtiyaç duyulan evre kovuşturma aşamasıdır. Buna rağmen mevcut sistem, objektif tarafsızlığı yargılamanın başlangıcında güvence altına almakta; ancak hükmün kurulacağı aşamada aynı hassasiyeti sürdürmemektedir.

Özellikle avukatların görevlerinden dolayı işledikleri iddia edilen suçlarda şikâyetçi veya suçtan zarar gören kişinin çoğu zaman bir hâkim, savcı ya da başka bir yargı mensubu olabildiği dikkate alındığında, yıllardır aynı adliyede birlikte görev yapan meslek mensupları arasındaki uyuşmazlığın yine aynı yargı çevresinde görülmesi objektif tarafsızlık bakımından haklı tereddütler doğurabilecektir.

Burada ifade edilen düşünce, yer mahkemelerinin taraflı olduğu iddiası değildir. Sorun, mahkemenin gerçekten tarafsız olup olmaması değil; objektif ölçütler bakımından tarafsız görünüp görünmediğidir.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik içtihadına göre de önemli olan yalnızca hâkimin sübjektif anlamda tarafsız olması değildir. Aynı zamanda makul bir gözlemcinin de mahkemenin tarafsızlığı konusunda haklı bir güven duyabilmesi gerekir. Adalet yalnızca yerine getirilmiş olmamalı; yerine getirildiği konusunda toplumda güven de oluşturmalıdır.

Dolayısıyla burada dile getirilen eleştiri, belirli mahkemelere duyulan bir güvensizlikten değil; hukuk devletinin görünürde de tarafsız bir yargılama sistemi kurma yükümlülüğünden kaynaklanmaktadır.

Bu noktada doğal hâkim ilkesine ilişkin bir itiraz ileri sürülebilir.

Ancak önerilen çözüm, doğal hâkim ilkesine aykırı yeni bir görevli mahkeme oluşturmak değildir. Tam tersine, kanun koyucunun önceden, genel ve soyut nitelikte belirleyeceği bir yetki kuralıyla objektif tarafsızlığı güçlendirmesidir. Nasıl ki bugün Avukatlık Kanunu son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi bakımından en yakın ağır ceza mahkemesini önceden belirlemişse, aynı yöntemin kovuşturma evresi bakımından da benimsenmesi doğal hâkim ilkesini zedelemeyecek; aksine adil yargılanma hakkını daha da güçlendirecektir.

Burada üzerinde durulması gereken bir başka anayasal ilke de normatif tutarlılıktır.

Norm koyucunun aynı hukuki olgu bakımından yargılamanın bir aşamasında objektif tarafsızlığı güvence altına alırken, yargılamanın esasını oluşturan sonraki aşamada bu güvenceden vazgeçmesi, yalnızca kanun tekniğine ilişkin bir tercih olarak değerlendirilemez. Bu durum aynı zamanda hukuk devletinin ayrılmaz unsurlarından biri olan normatif tutarlılık ilkesinin de sorgulanmasını gerekli kılmaktadır. Hukuk devleti, yalnızca adil kurallar koymayı değil; kendi içinde çelişmeyen, öngörülebilir ve tutarlı bir normatif yapı kurmayı da gerektirir. Aynı yargılama sürecinin bir aşamasında objektif tarafsızlığı güçlendiren, diğer aşamasında ise aynı güvenceyi sürdürmeyen bir sistemin, hukuk devleti ilkesi bakımından yeniden değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Kanaatimizce Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde benimsenen sistem, son soruşturma bakımından önemli bir güvence getirmekle birlikte, bu güvencenin kovuşturma evresine taşınmaması nedeniyle objektif tarafsızlık ilkesini yargılamanın bütününe yayamamaktadır. Bu durum, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile hukuk devleti ilkesinin gerektirdiği normatif tutarlılık bakımından ciddi anayasal tartışmaları beraberinde getirmektedir.

Bu nedenle en isabetli çözümün, son soruşturmanın açılmasına karar vermeye yetkili olan en yakın ağır ceza mahkemesinin, kanun koyucu tarafından yapılacak bir düzenlemeyle kovuşturma evresi bakımından da yetkili kılınmasının değerlendirilmesi olduğu kanaatindeyiz. Böylece yargılamanın başında objektif tarafsızlığı sağlamak amacıyla getirilen güvence, hüküm verilinceye kadar kesintisiz biçimde devam edecek; hem yargıya duyulan güven güçlenecek hem de adil yargılanma hakkının görünürde de sağlandığı yönündeki inanç pekişecektir.

Belki de cevaplandırılması gereken asıl soru şudur:

Kanun koyucu, yer mahkemesinin tarafsızlığı konusunda son soruşturma aşamasında gerekli gördüğü objektif güvenceyi, yargılamanın sonucunu belirleyecek olan kovuşturma evresinde neden aynı yoğunlukta sürdürmemektedir?

Çünkü tarafsızlık, yalnızca yargılamanın kapısını açan geçici bir usul güvencesi değildir. Tarafsızlık, hükmün verildiği ana kadar varlığını koruması gereken anayasal bir ilkedir. Hukuk devletinde güvence, ancak yargılamanın bütününü kuşattığı ölçüde gerçek anlamına kavuşur.

Tarafsızlık, mahkemenin sahip olduğu bir sıfat değil; hukuk devletinin yargılamanın her aşamasında kesintisiz olarak koruması gereken anayasal bir güvencedir.

Prof. Dr. Seyithan DELİDUMAN

Toplantıda Av. Emrah Cengiz Merkez Sözcüsü, Av. Sinem Kazar da Merkez Sekreteri seçildi.

TBB REKLAM YASAĞI İHLALLERİNİ TAKİP MERKEZİ ÇALIŞMA ESASLARI BELİRLENDİ

TBB Reklam Yasağı İhlallerini Takip Merkezi Çalışma Esasları belirlendi. Bu kapsamda, disiplin cezası almamış beş kişiden oluşan Merkez üyelerinin en fazla iki yıllığına görevlendirilmesine karar verildi.

Çalışma esasları çerçevesinde;

• Merkezin, yalnızca yazılı, işitsel, görsel ve çevrimiçi iletişim araçlarının kullanımı sırasında gerçekleştiği iddia edilen reklam yasağı ihlalleri konusunda yetkili olacağı,

• Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliği’nin 7’nci maddesinin dışında kalan reklam yasağı ihlalleri konusunda bir tespit, değerlendirme veya yönlendirme yapamayacağı,

• Reklam yasağı ihlal iddiasıyla ilgili olarak re’sen veya bildirim üzerine harekete geçebileceği,

• Reklam yasağı ihlali olabileceği şeklinde değerlendirilen durumların, gerekçeleri, delilleri ve varsa karşı oy gerekçeleriyle birlikte Sözcü tarafından ilgili Baroya bildirileceği belirlendi.

Reklam yasağı ihlallerinin bildirilmesi için reklamyasagi@barobirlik.org.tr adresi kullanıma açıldı.

Bu çalışmada anılan emredici hükümle hakemlerde bulunması gereken nitelikler ve bu nitelikleri taşımayan hakemlerce verilen kararların hukuki sonuçları üzerinde durulacaktır. Ayrıca bu konuda ortaya çıkan sorunları önlemek için düzenleyici ve denetleyici kurumlara çözüm önerilerinde bulunulacaktır.

1. Yasal Mevzuat ve Hakem Niteliklerine İlişkin Emredici Hükmün Kapsamı

Sigortacılıkta tahkim kavramı hukukumuza ilk defa 03.06.2007 tarihinde kabul edilerek 14.06.2007 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanan Sigortacılık Kanunu’nun 30. maddesi ile girmiştir.

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun "Sigortacılıkta Tahkim" başlıklı 30. maddesinin 8. fıkrası aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

(8) Sigorta hakemlerinin;

a) Malî güç dışında sigorta şirketi ve reasürans şirketi kurucularında aranan nitelikleri taşıması,

b) En az dört yıllık yüksek okul mezunu olması,

c) Sigorta hukukunda en az beş yıl veya sigortacılıkta en az on yıl deneyimi olması,

gerekir. (Ek cümle: 13/6/2012-6327/58 md.) Müsteşarlık bu fıkra uyarınca aranacak deneyim ve bu deneyime esas teşkil eden bilginin tespitine ilişkin ölçütleri belirlemeye yetkilidir.

Aynı Kanunun 30. maddesinin 24. fıkrası ise, Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu çerçevesinde yapılacak tahkim için seçilecek hakemlerin de bu maddede sigorta hakemleri için aranılan nitelikleri taşıması gerektiğini öngörmüştür. Söz konusu hüküm, hiçbir istisna tanımaksızın, sigorta uyuşmazlıklarında görev yapacak tüm hakemlerin uzmanlık ve liyakat şartlarını emredici bir şekilde düzenlemiştir.

SK’nun 30. maddesinin 24. fıkrası, HMK hükümlerine nazaran özel hüküm niteliğindedir. Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun, T. 19.6.2020, E. 2019/4 ve K. 2020/1 sayılı kararında bu konuda aşağıdaki ifadelere yer vermiştir:

“6100 sayılı HMK’nın “genel kanun”, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun ise “özel kanun” olduğu hususu hiçbir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak ölçüde açıktır. Bu şekilde bir özel düzenleme varken genel yollama kuralının uygulanması ise hukuk metodolojisi ile de bağdaşmayacaktır.”

“Özel hüküm genel hükümden önce uygulanır” ilkesi dikkate alındığında, bu özel hüküm ile hakemlerin niteliklerini genel olarak düzenleyen HMK hükümlerinin çelişmesi halinde, bu hükmün uygulanması gerektiği kuşkusuzdur. “Özel hüküm genel hükümden önce uygulanır” ilkesi, özel amaçlarla çıkarılan ve somut sorunlara özgün çözüm yollarını düzenleyen hükümlerin uygulamada öncelik taşıması gerekir (Bkz. Karasu, Rauf; Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, 2. Bası, Ankara 2015, s. 63; Bkz. Manavgat, Çağlar, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Sermaye Piyasasını Etkileyen Yönleri, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2005, C. II, Sa. 1, s. 527; Moroğlu, Erdoğan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı İle Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarısı Taslağı, Değerlendirme ve Öneriler, 4. Bası, Ankara 2006, s. 146 vd).

2. Diğer Kurumsal Tahkim Merkezlerinde ve Ad Hoc Tahkim Yargılamalarında Yapılan Hatalar

Ülkemizde sigorta uyuşmazlıkları büyük oranda Sigorta Tahkim Komisyonu (STK) nezdinde çözülmekle birlikte; bu uyuşmazlıkların bir kısmı da tarafların iradesiyle TOBB Tahkim Merkezi, İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC), TBB Tahkim Merkezi gibi diğer kurumsal tahkim merkezlerinde veya ad hoc tahkimde çözülmektedir. Ancak, bu merkezlerde ve ad hoc tahkim sürecinde seçilen hakemlerin, 5684 sayılı Kanun’un m. 30/24 hükmünde aranan niteliklerini taşıyıp taşımadığı hususu çoğunlukla göz ardı edilmektedir. Grek kurumsal tahkim merkezlerinin sekretarya ve divanları gerekse Ad Hoc tahkim yoluna başvuran uyuşmazlık tarafları ve vekilleri, bu özel ve emredici düzenleme hakkında yeterli bilgiye sahip değildir. Bu bilgi eksikliği neticesinde, sigorta hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda kanunun aradığı nitelikleri taşımayan kişilerin hakem olarak atandığı müşahede edilmektedir.

3. Usulsüz Hakem Seçiminin Hukuki Sonuçları

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 439. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca; hakemlerin seçiminde kanunda öngörülen usul ve niteliklere uyulmaması, doğrudan bir "Hakem Kararının İptali" sebebidir. Taraflar veya kanun, hakem için özel bazı şartlar ve nitelikler aramış ise, bu şart ve nitelikler "seçim usulünün" bir parçası kabul edilir. Sigorta hukuku gibi uzmanlık gerektiren ve kamu düzenini yakından ilgilendiren bir alanda seçilen hakemler kanunda aranan şartları taşımıyorsa, hakemler tarafından verilen kararlar iptal edilebilir.

4. Çözüm Önerileri

Yukarıda açıklanan hukuki risklerin, özellikle ileride doğabilecek iptal davalarının önüne geçilebilmesi, hak kayıplarının engellenmesi ve sigorta uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümünde hukuki güvenliğin sağlanması açısından; her çeşit sigorta tahkim yargılamasında atanacak veya taraflarca seçilecek hakemlerin 5684 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta sigorta hakemleri için aranan nitelikleri (mesleki tecrübe, uzmanlık vb.) taşıyan uzman kişilerden seçilmesinin zorunlu olduğu hususunda farkındalığa ihtiyaç vardır.

Bu nedenle, SEDDK’nın sigortacılık alanında düzenleyici ve denetleyici rolü gereği, Adalet Bakanlığı ile işbirliği yaparak;

Sigorta uyuşmazlıklarının Sigorta Tahkim Komisyonu dışındaki kurumsal veya ad hoc tahkim yöntemleriyle çözülmesi halinde, atanacak ve seçilecek bütün hakemlerin mutlaka 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 30/24. maddesindeki yasal nitelikleri taşıması gerektiği hususunun; ülkemizde faaliyet gösteren tüm kurumsal tahkim merkezlerine (TOBB, TBB, ISTAC, İTO vb.) resmî bir yazı/genelge ile bildirmesi ve söz konusu emredici hüküm hakkında kamuoyunda, uygulayıcılarda ve tahkim merkezlerinde farkındalık oluşturulması adına gerekli bilgilendirme çalışmalarının yapılması büyük önem arz etmektedir.

Prof. Dr. Rauf Karasu

Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku ABD Başkanı

Sözen için cenaze töreni, yarın (15 Temmuz) Ataköy 5. Kısım Camii’nde öğle namazının ardından düzenlenecek. Cenaze, Topkapı Eski Kozlu Aile Mezarlığı’nda toprağa verilecek.

Sözen’in ailesi ikindi namazının ardından saat 17.30’da aynı caminin yanındaki taziye evinde dua programı ve yemek ikramı yapılacağını duyurdu.

BAROMUZ ÜYESİ AV. HİKMET GÜRSOY (5725) VEFAT ETMİŞTİR

15.02.1973 tarihinde avukatlık mesleğine başlayan Baromuz üyesi Av. Hikmet GÜRSOY (5725) vefat etmiştir.

Cenazesi, 15.07.2026 Çarşamba günü Kırklareli Asilbeyli Köyü Camii’nde kılınacak ikindi namazının ardından Asilbeyli Köyü Mezarlığı’na defnedilecektir.

Meslektaşımıza Allah’tan rahmet, ailesine ve Baromuz üyelerine başsağlığı dileriz.

Hukuka Aykırı Arama Hangi Durumlarda Söz Konusu Olur?

Hukuka aykırı arama, arama kararının veya arama emrinin kanuna aykırı olması ya da karar usulüne uygun olsa bile aramanın icrası sırasında kanuni güvencelere uyulmaması halinde gündeme gelir.

Örneğin arama kararında belirtilen yer dışında arama yapılması, arama kararının kapsamının aşılması, gecikmesinde sakınca bulunan hal şartı bulunmadığı halde hakim kararı olmadan arama yapılması, arama sırasında hazır bulunması gereken kişilerin bulundurulmaması veya arama tutanağının gerçeği yansıtmaması hukuka aykırılık tartışmasını doğurabilir.

5271 sayılı CMK’nın 119. maddesi, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmasını öngörmektedir. Bu düzenleme basit bir formalite değildir. Aramanın nasıl yapıldığını, sonradan delil yerleştirilip yerleştirilmediğini, arama sırasında kişilerin haklarına uyulup uyulmadığını denetlemeye yarayan önemli bir güvencedir.

Bu sebeple arama tanığı meselesi, yalnızca tutanağın altına imza attırılacak bir kişi bulundurma zorunluluğu olarak görülmemelidir. Arama tanığı, aramanın başından sonuna kadar aramanın icrasını gözlemleyebilecek konumda olmalıdır. Arama bittikten sonra çağrılan, arama mahalline hiç girmeyen veya yalnızca tutanağı imzalayan kişinin varlığı, kanunun aradığı güvenceyi sağlamaz.

Anayasa Mahkemesi’nin Mehmet Cengiz ve Rıdvan Cengiz Kararı

Anayasa Mahkemesi’nin Mehmet Cengiz ve Rıdvan Cengiz başvurusu, hukuka aykırı aramanın ceza yargılamasına etkisini göstermesi bakımından oldukça önemlidir.

Başvuruya konu olayda uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin bir soruşturma yürütülmüştür. Kolluk görevlileri tarafından yapılan araştırmada, başvurucuların ikametinde uyuşturucu madde bulunduğu ve satıldığı yönünde bilgi elde edildiği belirtilmiştir. Cumhuriyet savcılığından alınan yazılı emir sonrasında konutta ve eklentilerinde arama yapılmıştır.

Arama sonucunda uyuşturucu madde olduğu değerlendirilen maddeler ve hassas terazi ele geçirilmiştir. Başvurucular hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan dava açılmış, yargılama sonunda mahkumiyet kararı verilmiştir. Mahkumiyet hükmünde arama sonucunda elde edilen deliller, arama tutanağı, uzmanlık raporları, tanık beyanları ve sanıkların beyanları birlikte değerlendirilmiştir.

Ancak olayda kritik mesele, aramanın CMK’nın 119/4. maddesinde öngörülen arama tanığı güvencesine uygun şekilde yapılıp yapılmadığıdır. Dosyada mahalle muhtarının arama sırasında gerçekten hazır bulunup bulunmadığı tartışılmıştır. Muhtar, mahkemede verdiği ifadede ;”olay yerine arama bittikten sonra çağrıldığını, eve girmediğini, arama işlemine katılmadığını ve tutanağı polislere güvenerek imzaladığını” belirtmiştir.

Bu ifade, arama tutanağında yazılı olan hususlarla çelişmektedir. Tutanakta muhtarın aramada hazır bulunduğu izlenimi oluşurken, mahkeme huzurundaki beyanı arama sırasında fiilen bulunmadığını göstermektedir.

Anayasa Mahkemesi bu noktada arama tanığı bulundurulması zorunluluğunun amacına dikkat çekmiştir. Bu zorunluluk, arama işleminin güvenilirliğini sağlamak, arama sırasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkları önlemek ve hukuka aykırı delil elde edilmesini engellemek için kabul edilmiştir. Dolayısıyla arama tanığının yalnızca tutanağı imzalaması yeterli değildir. Tanığın arama işlemi sırasında fiilen hazır olması gerekir.

Kararda, hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen arama sonucunda elde edilen delillerin mahkumiyette belirleyici şekilde kullanılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Burada önemli olan husus şudur: Mahkeme, hukuka aykırılığı yalnızca aramanın teknik bir eksikliği olarak görmemiştir. Arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınmasını, yargılamanın adilliği bakımından değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi, 2013/6183 no’lu Yaşar Yılmaz Başvurusunda da Mahkeme, bu yönde bir değerlendirme yapmıştır.

Bu yaklaşım, ceza yargılamasında oldukça önemlidir. Çünkü bazı uygulamalarda arama sırasında yapılan usul hataları “sonuca etkili değil” denilerek geçiştirilebilmektedir. Oysa arama, davanın ana delilini ortaya çıkaran işlem ise ve bu işlem hukuka aykırı yapılmışsa, artık yalnızca şekli bir eksiklikten söz edilemez. Bu durumda mahkumiyetin dayandığı delilin meşruiyeti tartışmalı hale gelir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2015 tarihli, 2013/464 Esas ve 2015/132 Karar sayılı kararında da bu husus açıkça vurgulanmıştır. Karara göre, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan aramalarda CMK’nın 119/4. maddesinde öngörülen “o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurma” zorunluluğuna uyulmaması, arama işlemini icrası bakımından hukuka aykırı hale getirir. Bu durumda arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğindedir.

Hukuka Aykırı Arama ve İkrarın Delil Değerine Etkisi

Hukuka aykırı arama tartışmalarında uygulamada en sık karşılaşılan savunma sorunlarından biri, arama sonucunda ele geçirilen eşyanın daha sonra şüpheli veya sanık tarafından kabul edilmesi hâlinde bu kabulün hukuka aykırılığı ortadan kaldırıp kaldırmayacağıdır.

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında bu soruya verilen cevap açıktır: Arama işlemi hukuka aykırı ise, bu arama sonucunda elde edilen delilin varlığının veya zilyetliğinin sanık tarafından kabul edilmesi, delilin hukuka aykırı niteliğini ortadan kaldırmaz.

Bu yaklaşım, birçok Yargıtay kararında dile yer bulmuştur. Özellikle uyuşturucu madde suçlarına ilişkin davalarda Yargıtay 10. Ceza Dairesi, hukuka aykırı arama sonucunda ele geçirilen uyuşturucu maddelerin mahkumiyete esas alınamayacağını; sanığın bu maddelerin varlığını veya zilyetliğini kabul etmesinin de hukuka aykırılığı bertaraf etmeyeceğini açıkça kabul etmiştir.

Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 2021/3448 Esas, 2023/5427 Karar sayılı kararında; sanıklara ait evlerde yapılan aramalarda CMK 119/4 hükmüne uygun şekilde ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmadığı belirtilmiş, bu nedenle arama sonucunda ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Kararda özellikle sanıkların tüm aşamalarda uyuşturucu maddelerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmelerinin, delillerin hukuka aykırı elde edilmiş olduğu gerçeğini ortadan kaldırmayacağı vurgulanmıştır. Benzer yaklaşım Daire’nin 2023/14155 Esas, 2023/9139 Karar sayılı kararında sürdürülmüştür.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 2023/291 Esas, 2023/5294 Karar sayılı kararında ise daha da dikkat çekici bir değerlendirme yapılmıştır. Arama sırasında yalnızca mahalle muhtarının hazır bulunması, bunun dışında ihtiyar heyetinden veya komşulardan ikinci bir kişinin aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmaması hukuka aykırılık nedeni sayılmıştır. Ayrıca sanıkla aynı evde oturan annenin, CMK 119/4’te belirtilen kişilerden olmadığı kabul edilmiştir. Kararda, sanığın uyuşturucu maddenin varlığını ve zilyetliğini kabul etmesinin yanında, bu maddeyi sakladığına ilişkin ikrarının da hukuka uygun bir ikrar olarak değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir.

Bu içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde şu sonuca ulaşılmaktadır: Hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen delil, sonradan sanığın beyanı ile hukuka uygun hale gelmez. Delilin kaynağı hukuka aykırı ise, bu delile bağlı olarak ortaya çıkan ikrarın da bağımsız, özgür ve hukuka uygun bir delil olup olmadığı ayrıca tartışılmalıdır.

Bu nedenle “sanık zaten kabul etti” şeklindeki gerekçe, her durumda mahkumiyet için yeterli değildir. Özellikle hukuka aykırı arama dışında uyuşturucu madde ticareti yapıldığına ilişkin başkaca, bağımsız ve hukuka uygun delil bulunmuyorsa; yalnızca hukuka aykırı aramada ele geçirilen maddeye ve bu maddenin kabulüne dayanılarak mahkumiyet kurulması adil yargılanma hakkı ve hukuka aykırı delil yasağı bakımından ciddi sorun doğurur.

Sonuç olarak, CMK’nın 119/4 maddesine aykırı şekilde yapılan arama yalnızca şekli bir eksiklik olarak görülemez. Aramanın güvenilirliğini sağlayan kanuni güvenceler ihlal edilmişse, bu arama sonucunda elde edilen deliller hukuka aykırı hale gelir. Sanığın bu delillerin varlığını veya zilyetliğini kabul etmesi de hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz. Böyle bir durumda mahkumiyet için hukuka uygun, bağımsız ve yeterli başka delillerin bulunması gerekir.

Hukuka Aykırı Delil ve Adil Yargılanma Hakkı

Anayasa’nın 38. maddesine göre kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez. CMK’nın 206. maddesi de hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin reddedileceğini düzenlemektedir. CMK’nın 217. maddesine göre ise hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Ancak bu delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmiş olması gerekir.

Hukuka aykırı delil yasağının amacı, yalnızca sanığın lehine bir imkan yaratmak değildir. Bu yasak, devletin suçla mücadele ederken hukuk içinde kalmasını zorunlu kılan anayasal bir ilkedir. Devlet, suçla mücadele ederken hukuka aykırı yöntemlerle delil elde ederse, yargılamanın meşruiyeti zedelenir.

Bu nedenle “nasıl olsa suç eşyası bulundu” şeklindeki yaklaşım ceza muhakemesinin ruhuna aykırıdır. Hukuk devletinde önemli olan yalnızca delilin bulunması değil, delilin hukuka uygun şekilde elde edilmesidir. Aksi halde her hukuka aykırı işlem, sonradan elde edilen sonuçla meşrulaştırılmaya çalışılır ki bu anlayış, temel hak güvencelerini işlevsiz hale getirir.

Hukuka Aykırı Aramaya Karşı Ne Yapılmalıdır?

Hukuka aykırı arama iddiası bulunan dosyalarda ceza avukatı birçok yönden etkili savunma yapabilir.

Öncelikle arama kararının hukuki şartlarını inceler. Arama kararında makul şüphe gösterilmiş mi, aramanın yapılacağı yer açıkça belirtilmiş mi, kararın kapsamı aşılmış mı, gecikmesinde sakınca bulunan hal gerçekten mevcut mu, bunlar ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

İkinci olarak aramanın icrası incelenmelidir. Arama sırasında Cumhuriyet savcısı hazır mıydı? Hazır değilse ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulunduruldu mu? Bu kişiler aramanın başından sonuna kadar gerçekten orada mıydı? Yoksa arama bittikten sonra mı çağrıldılar? Arama tutanağı gerçeği yansıtıyor mu?

Üçüncü olarak elkoyma işlemi değerlendirilmelidir. El konulan eşyalar usulüne uygun şekilde muhafaza edilmiş mi, tutanaklara doğru geçirilmiş mi, elkoyma kararı süresinde hakim onayına sunulmuş mu, delil zinciri korunmuş mu?

Dördüncü olarak hukuka aykırı delilin dosyadan çıkarılması (CMK 206) veya hükme esas alınmaması talep edilmelidir. Bu talep yalnızca genel ifadelerle değil, somut olayın özellikleri gösterilerek yapılmalıdır. Hangi işlemin hangi kanun hükmüne aykırı olduğu, bu aykırılığın delilin güvenilirliğini ve yargılamanın adilliğini nasıl etkilediği açıkça ortaya konulmalıdır.

Son olarak ifade süreci dikkatle yönetilmelidir. Şüpheli veya sanık, dosyada hukuka aykırı delil dışında mahkumiyete yeterli delil bulunmadığı halde, aceleyle veya baskı altında kendisini suçlayıcı beyanda bulunmamalıdır. Susma hakkı, savunmanın en temel araçlarından biridir. Her olayda susmak doğru olmayabilir; ancak her olayda konuşmak da doğru değildir. Bu değerlendirme, dosyanın delil durumuna göre uzman bir ceza avukatıyla birlikte yapılmalıdır.

Sonuç

Hukuka aykırı arama, ceza yargılamasında çoğu zaman davanın kaderini etkileyen temel meselelerden biridir. Arama işlemi kanuna aykırı yapılmışsa ve mahkumiyet büyük ölçüde bu arama sonucunda elde edilen delillere dayanıyorsa, artık yalnızca basit bir usul eksikliğinden söz edilemez. Bu durumda adil yargılanma hakkı, hukuka aykırı delil yasağı, özel hayata saygı hakkı ve savunma hakkı birlikte değerlendirilmelidir.

Anayasa Mahkemesi’nin ve Yargıtay’ın kararları, arama işlemlerindeki usul güvencelerinin kağıt üzerinde kalmaması gerektiğini göstermektedir. Arama tanığının gerçekten hazır bulunması, tutanağın gerçeği yansıtması, delilin hukuka uygun şekilde elde edilmesi ceza muhakemesinin temel güvenceleridir.

Ceza yargılamasında amaç, ne pahasına olursa olsun mahkumiyet kurmak değildir. Amaç, hukuka uygun delillerle, adil bir yargılama sonucunda maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu nedenle hukuka aykırı arama yapılan dosyalarda erken ve etkili hukuki yardım alınması büyük önem taşır. Çünkü bazen dosyanın en önemli savunması, arama tutanağının içinde değil; o tutanağın nasıl düzenlendiğinde, kimin imzaladığında ve aramanın gerçekten nasıl yapıldığında saklıdır.

Av. Halil İbrahim KEBEŞOĞLU

Yargıtay

10. Ceza Dairesi

2023/291 E., 2023/5294 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2021/913 E., 2021/1337 K.
SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma
HÜKÜM : Hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Muğla 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.01.2021 tarihli ve 2020/314 Esas, 2021/26 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 16.660,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

B. ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 07.04.2021 tarihli ve 2021/913 Esas, 2021/1337 Karar sayılı kararı ile, sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümdeki hukuka aykırılıklar düzeltilerek, hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Olay, yakalama, muhafaza altına alma tutanağı ve ev arama tutanağı içerikleri, banka kayıtları ile tüm dosya kapsamına göre; evinde tanık...'da ele geçirilen uyuşturucu maddenin sarılı olduğu materyalin parçası, esrar ve metamfetamin bulunan sanığın, olay tarihinde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan tanık...'a metamfetamin verdiği ve satmak amacıyla evinde metamfetamin ve esrar bulundurduğu gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkında kurulan hükümdeki uyuşturucu maddenin müsaderesine ve hak yoksunluklarına ilişkin hukuka aykırılıklar düzeltilerek İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" hükmünün düzenlendiği, söz konusu hüküm gereği, "ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi"nin aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmalarının zorunluğu olduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.02.2020 tarih ve 2016/18-1146 Esas, 2020/68 Karar sayılı kararında bahsedildiği üzere "kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebinin ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamak olduğu", 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak "ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan aramanın icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu", 5271 sayılı Kanun'un yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hükmünü düzenleyen 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ile kanuna aykırı olarak elde edilen delilin reddolunacağı hükmünü düzenleyen 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı hususları gözetilerek yapılan incelemede;

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak sanığa ait evde yapılan arama sırasında sadece mahalle muhtarının hazır bulundurulduğu, bunun dışında ihtiyar heyetinden veya komşulardan bir kişinin daha aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmadığı, arama esnasında evde bulunan ve sanıkla aynı ikamette oturan annesi ...'in 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen kişilerden olmadığı görülerek yapılan incelemede, yukarıdaki açıklamalar ışığında sanığa ait evde yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olduğu ve mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı; sanığın tüm aşamalarda hukuka aykırı arama sonucu bulunan uyuşturucu maddelerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmesinin, delillerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğunu bertaraf etmeyeceği, bu anlamda sanığın tanık ...'da ele geçirilen uyuşturucu maddeyi sakladığına ilişkin ikrarının da hukuka uygun bir ikrar sayılmayacağı anlaşıldığından, evde ele geçirilen uyuşturucu madde dışında uyuşturucu madde ticareti yapıldığına ilişkin hukuka uygun başkaca bir delil bulunmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 07.04.2021 tarihli ve 2021/913 Esas, 2021/1337 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Muğla 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.06.2023 tarihinde karar verildi.

Yargıtay

10. Ceza Dairesi

2023/14155 E., 2023/9139 K.

"İçtihat Metni"

İ T İ R A Z

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma
HÜKÜM : Hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddiyle hükmün düzeltilerek
onanması
İTİRAZA KONU KARAR : Bozma
İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

Dairemizin, 08.06.2023 tarihli ve 2022/15582 Esas, 2023/5298 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 18.07.2023 tarihli ve KD-2021/8009 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan aleyhe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu, uyuşturucu madde sattığı şeklinde ihbar bulunan ve istihbari çalışma ile de ihbar içeriği doğrulanan sanığın evinde aynı gün 20.09.2019 tarihinde (gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında) Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama kararı doğrultusunda yapılan aramada kişisel kullanım sınırı üzerinde 4 parça halinde kokain ve 1 parça halinde esrar ele geçirildiği, arama tutanağının hazır bulunan aza ve yine hazır bulunan sanık tarafından itiraz edilmeksizin imzalandığı, tutanağın bu haliyle hem Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında olduğu gibi delillerin oraya yerleştirildiği iddialarını önleyecek şekilde olduğu ve hükme esas alınmasının Anayasa Mahkemesinin kararı gereğince adil yargılanma hakkını ihlal etmeyeceği gibi hem de yasama gerekçesindeki istisnai hali yani 5271 sayılı Kanun'un 118 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki halin gerçekleşmesi nedeniyle hazirun bulundurma zorunluluğunun bulunmaması karşısında usulüne uygun olduğu, sanığın ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkûmiyetine dair verilen kararın onanmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozma ilamının kaldırılmasına ve sanık müdafiinin temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" hükmünün düzenlendiği, söz konusu hüküm gereği, "ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi"nin aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmasının zorunlu olduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.02.2020 tarih ve 2016/18-1146 Esas, 2020/68 Karar sayılı kararında bahsedildiği üzere "kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebinin ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamak olduğu", 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak "ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan aramanın icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu", 5271 sayılı Kanun'un yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hükmünü düzenleyen 217 inci maddesinin ikinci fıkrası ile kanuna aykırı olarak elde edilen delilin reddolunacağı hükmünü düzenleyen 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı hususları gözetilerek yapılan incelemede; 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak sanığa ait evde yapılan arama sırasında sadece ihtiyar heyetinden bir azanın hazır bulundurulduğu, bunun dışında ihtiyar heyetinden veya komşulardan bir kişinin daha aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmadığı, yukarıdaki açıklamalar ışığında sanığa ait evde yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olduğu ve mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı, sanığın tüm aşamalarda hukuka aykırı arama sonucu bulunan uyuşturucu maddelerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmesinin, delillerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğunu bertaraf etmeyeceği, evde ele geçirilen uyuşturucu madde dışında uyuşturucu madde ticareti yapıldığına ilişkin başkaca da bir delil bulunmadığı gözetilmeden beraat yerine mahkûmiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı görülmesi nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ oy çokluğuyla REDDİNE,

2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Dairemizin, 08.06.2023 tarihli ve 2022/15582 Esas, 2023/5298 Karar sayılı bozma kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.10.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

08.06.2023 tarihli karşı oy gerekçesi ile itirazın kabulü yerine reddine ilişkin görüşe katılmıyoruz. 26.10.2023

Yargıtay

10. Ceza Dairesi

2021/3448 E., 2023/5427 K.

"İçtihat Metni"

T U T U K L U

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2019/667 E., 2020/686 K.
SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma
HÜKÜMLER : İstinaf başvurularının esastan reddi
TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafileri ile sanık ...

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık ... ve müdafiinin duruşmalı inceleme taleplerinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.12.2018 tarihli ve 2017/214 Esas, 2018/608 Karar sayılı kararı ile;

1. Sanık ...'in, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 7 yıl 9 ay 10 gün hapis ve 7.760,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına,

2. Sanık ...'nin, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis ve 1.320,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

3. Sanık ...'nin, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 14 yıl hapis ve 14.000,00TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına,

Karar verilmiştir.

B. ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 26.10.2020 tarihli ve 2019/667 Esas, 2020/686 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafileri ile sanık ...'nin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

C. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca hükümlerde hukuka aykırılık bulunmaması nedeniyle, hükümlerin onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun sübutuna,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

4. Sanığın suçtan sonradan haberi olduğuna, diğer sanıklarla fikir ve eylem birlikteliği içinde bulunmadığına,
İlişkindir.

B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun sübutuna,

2. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

3. Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün gerekçesiz olduğuna,

İlişkindir.

C. Sanık ... ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun sübutuna,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün gerekçesiz olduğuna,

4. Sanığın, cezaevinde sanık ... ile yaptığı kapalı görüşlerde alınan ses kayıtlarının hukuka aykırı olduğuna, çözümü yapılan bu konuşmaların hükme esas alınamayacağına,

5. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanıklar... ve ... hakkında; alınan adli arama kararına istinaden ikametlerinde yapılan aramalarda ele geçirilen uyuşturucu maddelerin miktarı, çeşidi, ele geçirildikleri yer, kolluk araştırma tutanağı, sanıkların beyanları, olay yakalama, arama ve el koyma tutanağı, kriminal raporlar ve tüm dosya kapsamına göre uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işledikleri gerekçesiyle mahkûmiyetlerine; sanık ...'in beyanları ile suç ortağı sanık ...'ın suçunun açığa çıkmasına yardım etmesi ve sanık ...'nin de uyuşturucuların bulunduğu yerleri göstermek ve suçunu itiraf etmek suretiyle suç eşyasının açığa çıkmasına yardımcı olması nedeniyle haklarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına,

Sanık ... hakkında; sanık ...'in aşamalardaki beyanında evinde ele geçen uyuşturucu maddeleri sanık ...'nin dava dışı sanık ... ile beraber getirdiğini ve sanık ...'nin bu uyuşturucuları evinde saklamak için bıraktığını söylediği, sanık ...'nin cezaevine gelerek sanık ... ile yaptığı kapalı görüşlerde kaydı yapılan ses kayıtlarına ilişkin alınan bilirkişi raporunda çözümü yapılan görüşme içeriklerinin de bu hususu doğruladığı, sanık ...'in evinde ele geçen uyuşturucu maddelerin miktarı, çeşidi, ele geçirildikleri yer, kolluk araştırma tutanağı, olay yakalama, arama ve el koyma tutanağı, kriminal raporlar ve tüm dosya kapsamına göre, sanık ...'nin üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu sanık ... ile iştirak halinde işlediği gerekçesiyle mahkûmiyetine,

Karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, hükümlere yapılan eleştiriler dışında isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" hükmünün düzenlendiği, söz konusu hüküm gereği, "ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi"nin aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmalarının zorunluğu olduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06/02/2020 tarih ve 2016/18-1146 Esas, 2020/68 Karar sayılı kararında bahsedildiği üzere "kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebinin ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamak olduğu", 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak "ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan aramanın icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu", 5271 sayılı Kanun'un yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hükmünü düzenleyen 217 inci maddesinin ikinci fıkrası ile kanuna aykırı olarak elde edilen delilin reddolunacağı hükmünü düzenleyen 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı hususları gözetilerek yapılan incelemede;

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak sanıklar... ve ...'ye ait evlerde yapılan aramalar sırasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmadığı, yukarıdaki açıklamalar ışığında sanıklara ait evlerde yapılan aramalar sonucunda ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olduğu ve mahkûmiyet hükümlerine esas alınamayacağı, sanıklar... ve ...'nin tüm aşamalarda hukuka aykırı arama sonucu bulunan uyuşturucu maddelerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmelerinin, delillerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğunu bertaraf etmeyeceği, evlerde hukuka aykırı olarak ele geçirilen uyuşturucu madde dışında uyuşturucu madde ticareti yapıldığına ilişkin başkaca bir delil bulunmadığı gözetilmeden sanıkların beraati yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanıklar müdafileri ile sanık ...'nin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 26.10.2020 tarihli ve 2019/667 Esas, 2020/686 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Bozma nedenine göre sanık ...'ın SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.06.2023 tarihinde karar verildi.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2013/464 E., 2015/132 K.

ATEŞLİ SİLAHLAR KANUNUNA MUHALEFET
HUKUKA AYKIRI DELİL
ARAMA GÜVENİRLİĞİ
İŞLEM TANIĞI BULUNDURULMASI ZORUNLULUĞU
ATEŞLİ SİLAHLAR VE BIÇAKLAR İLE DİĞER ALETLER HAKKINDA KANUN (6136) Madde 12
ATEŞLİ SİLAHLAR VE BIÇAKLAR İLE DİĞER ALETLER HAKKINDA KANUN (6136) Madde 13
ATEŞLİ SİLAHLAR VE BIÇAKLAR İLE DİĞER ALETLER HAKKINDA KANUN (6136) Madde 11
TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 59
TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53
TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 54
TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 119
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 250
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 169
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 116
1982 ANAYASASI (2709) Madde 36
1982 ANAYASASI (2709) Madde 148

"İçtihat Metni"

Sanık İ.. K.. hakkında terör örgütüne silah sağlama suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda eylemin bireysel silah ticareti suçunu oluşturduğu kabul edilerek 6136 sayılı Kanunun 12/1, 765 sayılı TCK’nun 59/2, 5237 sayılı TCK’nun 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 375 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Van 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.07.2008 gün ve 28-327 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.01.2012 gün ve 22094-394 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.03.2012 gün ve 16586 sayı ile;

“Bireysel mermi ticareti yapmak suçu 6136 sayılı Kanunun 12. maddesinde 'Her kim bu Kanunun kapsamına giren ateşli silahlarla bunlara ait mermileri ülkeye sokar veya sokmaya kalkışır veya bunların ülkeye sokulmasına aracılık eder veya bunları 29.6.2004 tarihli ve 5201 sayılı Harp Araç ve Gereçleri ile Silâh, Mühimmat ve Patlayıcı Madde Üreten Sanayi Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Kanun hükümleri dışında ülkede yapar veya bu suretle ülkeye sokulmuş ve ülkede yapılmış olan ateşli silahları veya mermileri bir yerden diğer bir yere taşır veya yollar veya taşımaya bilerek aracılık eder, satar veya satmaya aracılık ederse veya bu amaçla bulundurursa beş yıldan on iki yıla kadar hapis ve beş yüz günden beş bin güne kadar adlî para edasıyla cezalandırılır' şeklinde, yasak mermi bulundurmak suçu ise aynı Kanunun 13. maddesinde 'Bu Kanun hükümlerine aykırı olarak ateşli silahlarla bunlara ait mermileri satın alan veya taşıyanlar veya bulunduranlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve otuz günden yüz güne kadar adlî para cezasına hükmolunur' şeklinde düzenlenmiş olup maddenin 3. fıkrasında 'Bu Kanunun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında sayılanlar dışındaki ateşli silahın bir adet olması ve mutat sayıdaki mermilerinin ev veya işyerinde bulundurulması halinde verilecek ceza bir yıldan iki yıla kadar hapis ve yirmibeş günden yüz güne kadar adlî para cezasıdır' şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

6136 sayılı Kanunda yasak silahlar bakımından sayısal ve nitelik itibariyle, yasak mermiler bakımından ise sadece sayısal vahamet hali düzenlenmiş olduğundan ele geçen mermilerin niteliği ile çeşitliliğinin suç vasfının belirlenmesi yönünden bir önemi bulunmamaktadır. Nitekim Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesinin konu ile ilgili uygulamaya yön veren içtihatlarında da, 6136 sayılı Kanunun 12/1. maddesinde yazılı olan bireysel mermi ticareti yapmak suçu yönünden mermi sayısının öneminin bulunmadığı, ticaret maksadıyla hareket edilmesi koşulunun arandığı, silah ticareti hedef alındığından, sanığın amacı silah ticaretine yönelik olmadıkça bu maddenin değil aynı kanunun 13. maddesinin uygulanacağının, ele geçen mermi sayısının ticaret yapmak kastına delalet eden bir unsur olmayıp 13. maddenin hangi fıkrasının uygulanacağını belirlemek bakımından esas alındığı, uygulamada suça konu mermi sayısının 51 ila 250 adet arasında olması durumunda, sayı mutad kabul edilerek eylemin 6136 sayılı Kanunun 13. maddenin 3. fıkrası kapsamında kabul edildiği görülmüştür.

Bu açıklamalar ve konu ile ilgili yasal düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında; somut olayda, yasadışı silahlı terör örgütü ile bağlantısı olduğuna ve mermi ticareti yaptığına dair aleyhine herhangi bir delil elde edilmeyen sanığın, dosya kapsamındaki delillerle sabit olan 228 adet yasak mermiyi evinde bulundurmaktan ibaret eyleminin, ele geçen mermilerin sayısı itibariyle 6136 sayılı Kanunun 13. .maddesinin 3. fıkrasında yazılı suç tipine uyduğu halde evinde ele geçen mermilerin sayısı düşünüldüğünde bunu ancak ticaretini yapmak için bulundurduğu kanaatiyle, salt varsayıma dayalı olarak mermi ticareti yapmak suçundan 6136 sayılı Kanunun 12/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu gibi, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.02.2005 tarih ve 193-2 sayılı kararında belirtilen 'Şüphe ve aydınlatılmamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilmez. Ceza mahkumiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorik de olsa hiç bir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek dahi olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir, o halde ceza yargılamasında mahkûmiyet büyük veya küçük bir ihtimale değil kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır' şeklindeki temel hukuk prensiplerine de aykırı olup bu nedenlerle hükmün bozulması germektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Dairesince 09.04.2013 gün ve 8270-5460 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilerek açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit kabul edilen 6136 sayılı Kanuna muhalefet eyleminin anılan kanunun 12/1. maddesi kapsamında mı yoksa 13/3. maddesi kapsamında mı kaldığının belirlenmesine ilişkin ise de; Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 07.03.2015 gün ve 292288 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan 19.11.2014 gün ve 2013/6183 Başvuru numaralı kararı karşısında, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca sanığın konutunda 5271 sayılı CMK’nun 119/4. maddesine aykırı davranılarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan arama neticesinde elde edilen delillerin “hukuka aykırı delil” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, hukuka aykırı delil olduğu sonucuna ulaşılması durumunda ise aramada elde edilen maddi deliller dışında dosyada yer alan diğer delillerin sanığın mahkûmiyeti için yeterli olup olmadığı hususlarının öncelikle ele alınması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

25.12.2005 Pazar günü akşam saatlerinde Van Emniyet Müdürlüğü 155 polis imdat hattını arayan erkek bir şahsın; “K........... evde PKK terör örgütü patlayıcı saklıyor ve valiye suikast düzenleyecekler, bunu eşim bizzat kendisi bayanlar konuşurken duymuş ve ben de bu evin çok yakınında ikamet ediyorum” şeklinde bir ihbarda bulunması üzerine kolluk görevlilerince durumun CMK'nun 250. maddesi ile yetkili Van nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirildiği,

Cumhuriyet savcısı tarafından aynı gün saat 20.00’de gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle hâkim kararı alınmadan belirtilen adreste arama yapılmasına yazılı emir verildiği,

Özel Harekât Şube Müdürlüğü ekiplerince saat 22.00’de arama yapılacak yere gidilip kapının çalındığı, 5-7 dakika sonra kapının açıldığı, içeride bulunan inceleme dışı sanıklar S.. K.., L.. U.., A.. K.., A.. U.. ve H.. K..’ın yakalandıkları, gerekli güvenlik önlemleri alındıktan sonra saat 22.30’da terörle mücadele şube görevlilerince o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın aramaya başlandığı, evin giriş bölümüne göre sağdan ikinci sırada bulunan odada sandık içerisinde beze sarılmış vaziyette menşei belli olmayan Kaleşnikof marka uzun namlulu silaha ait 55 adet dolu fişek, aynı odada girişin hemen karşısında bulunan karyolanın altındaki tahta kutu içerisinde 1 çift yeni kahve renkli tabanca kabzası ve siyah deri kap içerisinde 1 adet kelepçe, evin banyo bölümünde naylon bidon içerisinde siyah bir poşetin içerisine bırakılmış vaziyette menşei belli olmayan Bixi olarak tabir edilen tam otomatik uzun namlulu silahta ve Kanas tabir edilen suikast silahında kullanılan 170 adet dolu fişek ve 3 adet menşei belli olmayan 7.65 çaplı dolu fişek, evin bodrum bölümünde yapılan aramada sarı renkli bir sırt çantası içerisinde serum şişesine konulmuş siyah renkli toz bir madde, L.. U..’ın üst aramasında ise bel kısmında beyaz naylona sarılmış vaziyette 1 adet 7.65 mm. çapında üzerinde ............ibareleri bulunan tabanca, şarjör ve şarjör içerisinde 7 adet üzerinde SB 7.65 ibaresi bulunan dolu fişeğin ele geçirilip zapt edildiği,
Van 4. Ağır Ceza Mahkemesi Nöbetçi Hâkimliğince 26.12.2005 gün ve 558 müteferrik sayı ile arama ve el koyma işleminin onaylanmasına karar verildiği,
Van Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünce ele geçen tabanca, şarjör, fişekler ve şeffaf naylon poşet parçası üzerinde yapılan incelemede herhangi bir parmak izi tespit edilemediği,

Jandarma Genel Komutanlığı Van Bölge Kriminal Laboratuvar Amirliği Balistik İnceleme Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.01.2006 tarihli ekspertiz raporuna göre; ele geçen silahın, sağ yan yüzeyinde "...........", namlusunda "...." numaraları bulunan, 7.65 mm. çapında Brovning tipi fişek istimal eden, Çekoslovakya yapısı, Vzör marka, yarı otomatik çalışma sistemine sahip bir tabanca olduğu, yapılan teknik kontrol ve muayenesinde emniyet mandalının sağlam ve işler durumda bulunduğu, atışına mani veya kendiliğinden ateş almasına sebep olabilecek mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığı, deneme ve mukayese atışlarında çap ve tipine uygun fişekleri patlattığı, ele geçen toplam 235 adet fişekten 170 adedinin 7.62x54 mm. çapında, 55 adedinin 7.62x39 mm. çapında, 10 adedinin ise 7.65 mm. çapında olup, çap ve tiplerine uygun silahlarda kullanılmak üzere imal edildikleri, 7.65 çaplı fişeklerden tabancanın şarjöründen çıkan 7 adedinin üzerinde S&B 7.65B, banyodaki bidon içerisinde bulunan poşetten çıkan fişeklerin 2 tanesinin üzerinde 80 7.65, bir tanesinin üzerinde ise Geco ibarelerinin yazılı bulunduğu, ele geçen fişeklerden 10 adet 7.65 mm. çapında olanların tamamının inceleme konusu silahla, 170 adet 7.62x54 mm ve 55 adet 7.62x39 mm. çapında olanların ise içerisinden rastgele seçilen yirmişer adedinin laboratuvarda bulunan çap ve tiplerine uygun silahlarla yapılan deneme ve mukayese atışlarında patladıkları, bu itibarla söz konusu tabanca ve fişeklerin 6136 sayılı Kanuna göre atışa elverişli ve yasak niteliğe haiz vahim nitelikte olmayan ateşli silah ve fişeklerden oldukları, 7.65 mm. çapında Browning tipi mukayese kovanları ile atıldığı silahı tespit edilemeyen olaylar arşivinde mevcut aynı çaptaki suç konusu kovanların mikroskopta yapılan karşılaştırılmaları neticesinde mevcut genel izlere atfen, aralarında bir ilişkinin bulunmadığı,

Jandarma Genel Komutanlığı Van Bölge Kriminal Laboratuvar Amirliği Balistik İnceleme Şube Müdürlüğünce düzenlenen 30.01.2006 tarihli ekspertiz raporuna göre de; inceleme konusu tabancanın sürgüsünün sol yan yüzeyinde bulunan "67" rakamından 1967 yılında imal edildiği, bu nedenle değerli belli bir özelliği bulunmadığı ve benzerlerine çok miktarda rastlanıldığından mevcut durumu itibarıyla 6136 sayılı Kanunun 11. maddesinin son fıkrasında belirtilen antika vasıflı silahlardan sayılmayacağı,

Jandarma Genel Komutanlığı Van Bölge Kriminal Laboratuvar Amirliği Kimya İnceleme Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.01.2006 tarihli ekspertiz raporuna göre; serum içerisinde ele geçen toz maddede uyuşturucu, uyarıcı, patlayıcı ve toksik özellikte bir maddeye rastlanılmadığı, ne olduğunun belirlenmesi için daha geniş donanımlı bir araştırma merkezinde incelenmesi gerektiği, Cumhuriyet savcılığınca bu maddenin beyanlarda geçtiği gibi kökboyası olduğu kabul edilerek şüphelilere iade edildiği,

Şüphelilerin ifadelerinde ele geçen mermilerin evde olmadıkları bir zamanda başkası tarafından konulduğunu ve şüpheli A.. K..’ın evde kaldığı bölümün giriş kısmı farklı bağımsız bir bölüm olduğunu beyan etmeleri üzerine Cumhuriyet savcısının talimatı ile olay yeri inceleme ekiplerinde 27.12.2005 günü saat 15.30’da suça konu yerde yapılan incelemede; bahse konu evin 3 oda 1 salon, mutfak, banyo ve tuvaletten oluştuğu, odalarda herhangi bir dağınıklığın olmadığı, eve 3 ayrı kapıdan girilebildiği, kapıların ahşaptan imal edildiği, pencerelerin demir parmaklıklarla muhafaza edildiği, kapılar ve pencereler üzerinde yapılan incelemede her hangi bir zorlama veya kırılma izine rastlanılmadığı, suç aletlerinin taşınmazın hangi bölümünde ele geçirildiğini gösterecek biçimde evin krokisinin çizilip kapı, pencere ve odaların fotoğraflarının çekildiği,

GBT ve arşiv kayıtlarından sanıkların daha önceden gerçekleştirdikleri herhangi bir yasadışı eylemlerinin tespit edilemediği, PKK terör örgütüyle bağlantılı olup olmadıkları ve bağlantılı iseler örgütsel konumlarıyla ilgili olarak aramanın yapıldığı ve nüfusa kayıtlı oldukları emniyet müdürlükleri ve jandarma komutanlıklarına yazılan müzekkerelere sanıklar hakkında belirtilen konularla ilgili bir arşiv kaydının bulunmadığı cevaplarının verildiği,

Van Cumhuriyet savcılığınca şüphelilerin savunmalarında bahsi geçen H....in şüpheliler Karşıyaka Mahallesinde oturdukları halde ve bu kişinin köylüleri olduklarını söylemelerine rağmen Van Merkez H.....muhtarından sorulup tanınmadığı şeklinde cevap alındığı,

Anlaşılmaktadır.

Hakkında verilen beraat kararı kesinleşen, sanığın eşi S.. K.. aşamalarda özetle; evde eşi, çocukları, kız kardeşi L.. ve kayınbiraderi A.. ile birlikte kaldıklarını, eşi İ.. K..’ın köyde çobanlık yaptığı için olay anında evde olmadığını, olay günü kız kardeşi L.. ile birlikte bir akrabalarını ziyarete gittiklerini, akşam vakti karanlık çöktüğünde eve döndüklerini, geldiklerinde kapının açık olduğunu fark ettiklerini, giderken kapıyı kilitleyip kilitlemediklerini hatırlamadığını, eve dönmelerinden hemen sonra diğer sanıklar A.... ile A...., onlardan kısa bir süre sonra da polislerin eve geldiğini, Van Valisine yönelik suikast yapacakları ve bu suikastın evlerinde ele geçirilen mühimmatla yapılacağı iddiasını kabul etmediğini, kendisinin ve ailesinin bu iddia ile en ufak bir alakasının olmadığını, kardeşi L......ın üzerinde ele geçen tabancanın kocası H.. A.. K..'a ait olduğunu bildiğini ancak mermilerle alakalarıolmadığını, kim tarafından ve ne amaçla evlerine konulduğunu bilmediğini, kendilerini ihbar eden kişi tarafından kasıtlı olarak konulduğunu düşündüğünü, tabanca kabzası ve kelepçenin ise oğlu M..tarafından yıllar önce çöplükte bulunduğunu, uzun zamandır evlerinde durduğunu, serum şişesindeki toz maddenin yün boyamada kullanılan kökboyası olduğunu, mermilerin bulunduğu odanın eşi sanık İbrahim ile birlikte kullandıkları yatak odaları olduğunu, kayınbiraderi A.. K..’ın odasının ayrı olduğunu, bu odanın balkonundan dışarı açılan ayrı kapısı bulunduğunu, mermilerin ele geçirildiği diğer bir yer olan banyoyu ise ortak kullandıklarını söylemiş,

Hakkında verilen beraat kararı kesinleşen, üzerinde tabanca bulunan, sanığın üvey annesi aynı zamanda eşi S..’ın kız kardeşi L.. U.. aşamalarda özetle; aramanın yapıldığı ve mermilerin ele geçirildiği eve yaklaşık üç ay kadar önce taşındıklarını, bu evde üvey oğlu İbrahim ve onun eşi aynı zamanda kız kardeşi olan Siyahal ve üvey oğlu A.. ile birlikte yaşadıklarını, A..’ın kaldığı yerin ayrı girişi bulunan bağımsız bir bölüm olduğunu, mermilerin ele geçtiği odayı sanık İ.. ile S..l’ın kullandıklarını, olay günü Siyahal ile birlikte bir akrabalarını ziyarete gittiklerini, akşam karanlık çökünce eve döndüklerini, giderken kapıyı kilitleyip anahtarı yanlarına aldıklarını, geldiklerinde evin giriş kapısının açık olduğunu fark ettiklerini, kapının açık olmasından şüphelendiklerini, eve girdikten kısa bir süre sonra polislerin gelip arama yaptıklarını, polisleri görünce sandık içinde bulunan kocası H.. A..’ye ait tabancayı alarak eteğinin arasına saklamaya çalıştığını, üzerini arayan polislerin tabancayı bulduklarını, ele geçen diğer malzemelerin nerede ve nasıl bulunduğunu bilmediğini, mermilerden haberi olmadığını, husumetli oldukları köylüleri H.. Ş.. adlı kişinin eve koymuş olabileceğinden şüphelendiğini, aramada ele geçen toz maddenin yün boyama işinde kullandıkları kökboyası olduğunu, PKK ile bir bağlantıları olmadığını anlatmış,

Hakkında verilen beraat kararı kesinleşen ve sanıkla birlikte aynı evde kalan erkek kardeşi A.. K.. aşamalarda özetle; arama yapılan evde ağabeyi sanık İ.. K.. ve ailesi birlikte yaşadığını ancak kendisinin evin sadece bir odasını kullandığını, olay günü Abdulhalik ile birlikte sinemaya gittiklerini, saat 19.00 sıralarında döndüklerini, eve geldiklerinde yengesi S..ve üvey annesi L..’ın evde olduğunu, eşi ile birlikte kendi odasında istirahate çekildiğini, saat 21.00 sıralarında polislerin gelip arama yaptıklarını, kaldığı odada herhangi bir suç unsuru bulunmadığını, mermilerin ele geçtiği odayı abisi İbrahim ve yengesi Siyahal’ın kullandığını, ele geçen mermilerle ve diğer malzemelerle ilgilisinin olmadığını, PKK terör örgütü ile bağlantısının bulunmadığını, ihbar konusundan polisler bahsedince haberdar olduğunu, kendilerine iftirada bulunulduğunu ifade etmiş,

Hakkında verilen beraat kararı kesinleşen ve olay günü arama yapılan evde misafir olarak kaldığı anlaşılan A.. U.. aşamalarda özetle; olay günü iş bulmak amacıyla geldiği Van’da teyzeleri S.. ve L..’ın evinde misafir olarak kaldığını, A.. ile birlikte sinemaya gittiklerini, saat 19.00 sıralarında döndüklerinde teyzelerinin evde olduğunu, 1-1,5 saat birlikte oturduklarını, saat 21.00 sıralarında polislerin eve gelip arama yaptıklarını, evin farklı bölümlerinde mermilerin ele geçirildiğini, daha önce bu mermileri hiç görmediğini, terör örgütü ile bağlantısının olmadığını dile getirmiş,

Hakkında verilen beraat kararı kesinleşen sanığın öz oğlu H.. K.. aşamalarda özetle; aramada ele geçen mermi, tabanca ve diğer malzemelerle bir ilgisinin bulunmadığını, kim tarafından ve nasıl evlerine konulduğunu bilmediğini, PKK terör örgütü ile bağlantısının olmadığını, mermilerin ele geçirildiği odayı anne ve babasının kullandığını ancak babasının köyde olması nedeniyle uzun zamandır odanın kullanılmadığını, amcası A.. K..’ın kaldığı odanın ise ayrı girişi olan bağımsız bir bölüm olduğunu, banyo ve tuvaleti ortak kullandıklarını anlatmış,

Hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanığın babası A.. K.. aşamalarda özetle; G........oturduğunu, gayrı resmi eşi L.. U..’ın üzerinde ele geçen tabancanın babasından kalan çok eski bir tabanca olduğunu, PKK ile bir bağlantısının olmadığını, ele geçen mermiler ve diğer malzemelerle de ilgisinin bulunmadığını söylemiş,

Sanık İ.. K.. aşamalarda özetle; arama yapılan evi 3-4 ay önce kiraladığını ancak geçimini ve diğer işlerini kardeşi A.. K..’a bıraktığını, arama sırasında evde olmadığını, çobanlık yaptığı Y... Mezrasında olduğunu, ele geçen mermilerin kendisine ait olmadığını, kimin tarafından evine konulduğunu bilmediğini, husumetli oldukları köylüleri H..tarafından konulmuş olabileceğini, kendilerine iftira atıldığını, PKK terör örgütü ile bağlantısının olmadığını, valiye suikast hazırlığı yapma gibi bir durumunun bulunmadığını savunmuştur.

Arama, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, "arama işi, taharri", aramak ise “birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” şeklinde tanımlanmıştır. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 2009, s. 113)

Arama, gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkarılması için yürütülen bir faaliyet olup gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler arama kavramı içerisine girmemektedir. Bu nedenle örneğin; bir polis memurunun yolda yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s. 18)

Arama kişilerin konut ve eklentileri, iş yerleri, araçları, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandığı bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup, cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle gerek arama kararı verilmesi gerekse, aramanın icrası sıkı usul kurallarına bağlanmıştır.

Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hâkim veya Cumhuriyet savcısının her zaman aramaya katılıp nezaret etmesi de mümkündür.
5271 sayılı CMK'nun 119/4. maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur. Bu kişilere arama (işlem) tanığı denilmektedir.

Kanun koyucu "bulundurulur" demek suretiyle arama tanıklarının bulundurulmaları zorunluluğunu, "arama yapabilmek için" demek suretiyle de arama tanıkların aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmaları gerektiğini vurgulamış, aramada tanıkların aramanın sonunda veya sadece bir kısmında hazır bulundurulmaları yeterli sayılmamıştır. Ancak aramaya engel olunduğu için zor kullanılmış veya aranılacak yere haber verilmeden baskın şeklinde girilmiş ise arama tanıkları güvenliğin sağlanmasından hemen sonra getirilebilirse de ancak aramaya tanıklar getirilmeden başlanamaz. Bu durumda düzenlenen tutanağa arama tanıklarının başlangıçta getirilmeme sebepleri ve hangi aşamada getirildikleri yazılmalıdır.

Arama tanığı bulundurma zorunluluğu konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalar bakımından geçerlidir. Kanun koyucu bu yerlerin dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği ilkesi bakımından taşıdığı önem nedeniyle arama koruma tedbirine maruz kalan kişilere teminat sağlamıştır.

Hâkim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda hâkim ve savcının aramaya katılması yeterli bir güvence sayılmış, ayrıca dışarıdan arama tanığı hazır bulundurulmasına gerek görülmemiştir. CMK'nun 169. maddesi uyarınca her soruşturma işlemi tutanağa bağlanır. Tutanak, adlî kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi ile hazır bulunan zabıt kâtibi tarafından imza edilir. Arama da bir soruşturma işlemi olduğuna göre, hâkim ve Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan aramalarda hâkim ve savcıların yanlarında zabıt kâtibi de bulunacaktır.

Aramanın icra edilmesi sırasında doğabilecek muhtemel sorunlar ile elde edilebilecek delillerin güvenilirliğine ilişkin doğabilecek şüphelerin giderilmesi yönünden CMK'nun 116/4. maddesindeki düzenleme özel bir önem arzetmektedir. Kanun koyucu tarafından kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebi ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamaktır. Gerçekten de arama sonunda aramaya maruz kalan kişilerle aramayı yapan kolluğun aramanın hukuka uygunluğu, ele geçen delillerin varlığı ve ele geçiriliş biçimleri bakımından uyuşmazlığa düşmesi her zaman mümkündür. Hâkim ve savcıların hazır bulunmadığı aramalarda arama tanığı hazır bulundurulmaz ise bu uyuşmazlıklar nedeniyle arama işlemi ve ele geçen deliller üzerinde oluşan şüphenin giderilebilmesi için tanıklığına başvurulabilecek aynı zamanda arama faaliyetinde görev almış sorumlu kolluk görevlileri dışında kimse kalmayacak ve bu durum yargılama sırasında arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliği üzerindeki tartışmaların sürüp gitmesine neden olabilecektir.

Arama tanığı arama yerine gelmek istemez ise zorla getirilebilir. Nitekim Jandarma Teşkilatı Görev Yetkileri Yönetmeliğinin 115/c maddesinde "Hâkim ya da Cumhuriyet Savcısı hazır bulunmaksızın yapılan arama sırasında; o yerin muhtarı ve ihtiyar heyetinden, bunların yokluğu durumunda aranacak kimsenin komşularından iki kişi işlem tanığı olarak bulundurulur. Bu kimseleri emirle arama yerine getirmeye ve emrine uymayanlar hakkında gerekli kanuni işlemi yapmaya Jandarma yetkilidir" denilmiştir.

Arama tanıkları ancak kanunda belirtilen o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan kişiler olabilir. Her halükarda başka bir birimde çalışsa bile kolluk görevlileri arasından arama tanığı seçilemez.

5271 sayılı CMK'nun "Aramada hazır bulunabilecekler" başlıklı 120/1. maddesi uyarınca aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Arama tanıkları ile aramada hazır bulunacak kişiler birbirini tamamlayan ancak birbirinden farklı konulardır. CMK'nun 119/4. maddesi kolluk tarafından yapılan aramaya ilişkin olup, hazır bulunacak kişiler tanık niteliğini taşımaktadır. Halbu ki CMK'nun 120/1. maddesinde aramayı yapacak kişi bakımından bir ayrım yapılmamış olup, arama kimin tarafından yapılmış olursa olsun maddede belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulmaları gerekir. Ayrıca aramada bulunacak kişilerden mümessil, mümeyyiz akraba, birlikte sakin olunan kimse veya komşu, arama tanıklarından farklı bir işleve sahiptir. Bunlar sahip veya zilyedin bulunmaması halinde onun yerinde aramada hazır bulunarak sahip ve zilyedin menfaatini korumaktadır. Bu bakımdan CMK'nun 120/1. maddesi aramanın güvenirliğinin sağlanmasından ziyade savunma hakkı ile ilgili bir konudur. (Veli Özer Özbek, M.Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, 4. Bası, s. 360; Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s. 18)
CMK'nun 119/4. maddesine aykırı davranılarak kolluk tarafından konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama tanığı bulundurmadan yapılan aramalarda ele geçen delillerin hukuki niteliği ve hükme esas alınıp alınamayacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ve 13.03.2012 gün 278-96 sayılı kararlarında tartışılmış, her iki kararda da; sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak bu kararlardan sonra, Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce başvurucunun konutunda arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan bir aramada ele geçen delillerin hükme esas alınması ile ilgili bir olayda verilen 19.11.2014 gün ve 2013/6183 numaralı Bireysel Başvuru kararında ;

"...Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada (konutta) veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın, o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu görülmektedir.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, hak arama özgürlüğünün ancak meşru vasıtalardan yararlanmak suretiyle kullanılabileceğine açıkça işaret edilmiştir. Hal böyle olunca, adil yargılanma hakkı bakımından, aramanın icrasındaki 'kanuna aykırılığın' bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisi incelenmelidir.

Yargılama, 'arama' ve 'arama esnasında elde edilen eşyalar' üzerine bina edilmiştir. İlk derece Mahkemesinin davayı kabul gerekçesi incelendiğinde, 23.1.2003 tarihinde jandarma tarafından tutulan tutanakta post, trofe ve boynuzların davalıya ait köy merası üzerindeki evlerde bulunduğunun tespit edildiği, buna göre tutanak tutulduğu, bu belgenin resmi evrak niteliğinde olduğu, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığı yönündeki tespitler olduğu anlaşılmaktadır.
Mahkeme kararından anlaşıldığına göre, yargılamanın esaslı ve belirleyici delili, aramada ele geçen post, trofe ve boynuzlardır. Dayanılan diğer deliller ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin 'bilirkişi raporları' ile kollukça tanzim edilmiş 'tespit tutanağı'dır. Diğer bir anlatımla, hükmün esas ve belirleyici unsuru, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen delillerdir. Bilirkişi raporları, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır.
Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki 'kanuna aykırılığın' yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir" şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.

Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesince aramanın icrasına ilişkin CMK 119/4 (CMUK 97/2) maddesine aykırılık sadece basit şekli bir kurala aykırılık olarak telakki edilmemiş, bu kurala aykırı bir arama sonucunda elde edilen deliller tek ve belirleyici delil olarak kullanılarak hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğuna karar verilmiştir.

Bilindiği üzere Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlamaktadır. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin emsal nitelikteki bu kararı karşısında mevcut içtihatların yeniden gözden geçirilmesi gerekmiştir.

Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.

Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.

Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından birtakım müeyyedeleri ortaya çıkabilecektir.

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır.

Ceza Muhakemesinde, şeklî gerçekle yetinilmeyip işin esası araştırılır. Ceza muhakemesinin amacı hiç bir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak, bir hukuk devletinde, maddî gerçeğin “her ne pahasına olursa olsun” araştırılması kabul edilmemekte; delil yasakları ile bunların sonucu olarak ortaya çıkan yasak delillerle bu ilkeye bazı sınırlar getirilmektedir. Hukuk devleti esaslarına uygun bir şekilde yapılandırılmış bulunan bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denilmektedir.

5271 sayılı CMK'nun 217. maddesinde; "1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyle hakimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı kanunun 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.
Uyuşmazlık konusunun çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşabilmek için öğretideki görüşlerinde ele alınıp incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Bu konuda öğretide; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Bu kişilere arama tanığı adı verilmektedir. İki değil, bir kişi bulundurulması aramayı hukuka aykırı kılar ve bu nedenle de bu yolla elde edilen deliller kullanılamaz (AY m. 38/6, CMK m. 217/2)” (Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akçan, Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2013, s. 511); "Burada belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulması zorunludur. Nitekim yasa koyucu 'bulundurulur' diyerek bu kesinliği ifade etmiştir. Böylece arama koruma tedbirine maruz kalan kişiye güvence sağlanmıştır. Bu bakımdan, adı geçen kişilerin arama kararının yerine getirilmesi sırasında bulundurulmamaları aramayı hukuka aykırı kılar ve bu suretle elde edilen delilleri de kullanılamaz hale sokar" (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Eylül 2013, s. 121); "Hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilmeyen ve ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi bulundurulmaksızın CMK'ya aykırı olarak sanığın evinde yapılan aramada ele geçirilen deliller CMK'nun 217/2 (CMUK'nun 254/2) madde ve fıkrası hükmü uyarınca soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller niteliğindedir ve hükme esas alınamaz" (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, Mayıs 2013, s. 556-557); "Dolayısıyla kolluk, arama işlemi gerçekleştirilirken aramada bulunmaya yetkili kişilerin işlem sırasında hazır bulunmasına imkan tanımak zorundadır. Bununla birlikte kanunun öngördüğü hallerde aramada hazır bulunması gerekli kişilerin var olup olmadığına dikkat etmek ve bu hususu arama tutanağına geçirmekle de görevlidir. Kanaatimizce söz konusu komşu veya ihtiyar heyetinden iki kişi bulunmaksızın arama yapılması halinde elde edilecek deliller hukuka aykırı olacak ve hükme esas teşkil etmeyecektir." (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Savaş Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Ekim 2014, s. 252) "Eğer, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde aramada Cumhuriyet Savcısı hazır bulunamıyorsa, arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması yasal zorunluluktur. (CMK.md.119/4) Aksi durumda hem arama işlemi hem de dolayısıyla bu işlemden ele geçirilen deliller hukuka aykırı duruma gelip, hükme esas alınamazlar. (CMK.md.217/2)" (Serap Keskin Kiziroğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama (Adli Arama), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, Cilt 58, Sayı 1, s. 165) “Delilin elde edilmesinde yapılacak hukuka veya kanuna aykırılığın önemli veya önemsiz, mutlak veya nisbi bir hakkı ihlal etmesi gibi ayrımlar yapılmamıştır. Delil kanunda kabul edilen usul hükümlerinin tümü uygulanarak elde edilmelidir. Aksi takdirde, delil elde eden soruşturma ve kovuşturma organlarının bir kısım kanun hükümlerini 'önemsiz', 'ihmal edilebilir', 'ihlali mutlak hakları zedelemeyen' gibi ayrımlara tabi tutarak uygulamaması hali söz konusu olur ki, bu durum bir takım kanun hükümlerinin uygulamada yürürlükte kaldırılması sonucunu doğurur. Yargıtay CGK’nın (26.07.2007 gün ve 147-159 sayılı kararında) kabul ettiği şekilde düşünüldüğünde, arama sırasında arama tanıklarının hazır bulundurulmasına ilişkin hükümlerin hiçbir uygulama alanı kalmayacaktır. Arama tanıkları 'olmasalar da olur' kabul edilecek bir ayrıntı haline getirilmiştir. Uygulamanın bu şekilde yerleşmesi halinde CMK’nın arama tanıklarını düzenleyen hükmü fiilen yürürlükten kalkmış olacaktır" (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, Ocak 2012, s. 67) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin önsorunun değerlendirilmesinde;

Kolluk tarafından ihbar üzerine sanığın evinde PKK silahlı terör örgütüne ait patlayıcı madde bulunduğu ve valiye suikast yapılacağı ihbarı üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın yapılan arama sonucunda 228 adet ruhsatsız merminin ele geçirilen, yasadışı herhangi bir eyleme katıldığına dair kayıt bulunmayan ve PKK terör örgütü ile de bağlantısı tespit edilemeyen sanığın tüm aşamalarda aramada ele geçen suç unsuru şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği, başka kişiler tarafından evine konulmuş olabileceğini savunduğu, arama sırasında evde bulunan ve beraatlerine karar verilen inceleme dışı sanıkların da eve geldiklerinde kapının açık olduğu, ele geçen mermileri evde daha önce hiç görmedikleri şeklinde beyanda bulundukları, suça konu mermiler ve bu mermilerin içinde bulunduğu şeffaf naylon poşet parçası üzerinde yapılan incelemede parmak izi tespit edilemediği, poşet içeresinden çıkan 7,65 mm çaplı fişekler ile inceleme dışı sanıklardan Lalihan'ın üzerinde bulunan aynı çaplı tabancanın şarjöründen çıkan mermilerin modellerinin farklı olduğu anlaşılan somut olayda; kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK'nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu mermilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında ve Özel Dairece de bu hükmün onanmasında isabet bulunmamaktadır.

Yapılan arama işleminin icrası bakımından hukuka aykırı olduğu kabul edildikten sonra, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığına gelince;

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir.

Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; sanığın tüm aşamalarda suçlamayı, aramada ele geçen şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği de gözetildiğinde dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında yapılan arama işlemi hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın cezalandırılması yeterli başkaca delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "arama işleminin hukuka uygun olduğu ve mevcut delillerin sanığın mahkûmiyet için yeterli bulunduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.01.2012 gün ve 22094-394 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.07.2008 gün ve 28-327 sayılı kararının sanık hakkında icra edilen arama işlemi hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın cezalandırılması için yeterli başkaca yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

YAŞAR YILMAZ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/6183)

Karar Tarihi: 19/11/2014

R.G. Tarih-Sayı: 7/3/2015-29288

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, avlanması yasak av hayvanlarına ilişkin unsurları bulundurduğu gerekçesiyle aleyhine açılan tazminat davasının kabulüne karar verildiğini ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alındığını belirterek, adil yargılanma ve özel yaşama saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve yeniden yargılanma talep etmiştir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 5/8/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 22/5/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 19/6/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 22/7/2014 tarihli yazısında, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen, başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu hakkında, koruma altında bulunan hayvan ve tahnit (boynuz, deri vb.) bulundurduğu iddiası üzerine evleri, müştemilatları ve arazilerinde arama yapılabilmesi amacıyla Tuzla Sulh Ceza Mahkemesince 22/1/2003 tarihinde arama kararı verilmiştir.

8. Başvurucuya ait olduğu iddia edilen taşınmazda yapılan aramada, bir kısmı Türkiye'de yaşamayan yaban hayvanlarına ait post vd. unsurlar bulunmuş, bu durumu tespit etmek üzere tutanak düzenlenmiş ve bu tutanak sadece jandarma görevlileri ve Milli Parklar orman mühendisince imzalanmıştır. Arama esnasında mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulunmamıştır.

9. Söz konusu tutanağa dayanılarak Çevre ve Orman Bakanlığınca kesilen idari para cezalarına karşı açılan davalar, İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 13/9/2004 tarihli kararlarında, suç tarihinden sonra çıkarılan kanuna göre ceza kesildiği gerekçesiyle cezalar iptal edilmiştir.

10. Başvurucunun mera vasfındaki araziyi tel çitlerle çevirerek işgal ettiği iddiasıyla Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmada ise 14/3/2003 tarihinde, söz konusu yerin belediye sınırları içinde olduğu gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

11. Başvurucu aleyhine Orman Bakanlığı Marmara Bölge Müdürlüğü Av - Yaban Hayatı Başmüdürlüğü adına İstanbul Muhakemat Müdürlüğünce, 1/3/2004 tarihinde, 23/1/2003 tarihli tutanaktaki tespitler dolayısıyla 5/5/1937 tarih ve 3167 sayılı mülga Kara Avcılığı Kanunu'na uymayarak verdiği zarar nedeniyle tazminat davası açılmıştır.

12. Davaya bakan Tuzla Asliye Hukuk Mahkemesinin, 21/9/2004 tarihli kararıyla, davaya konu tazminat alacağının idari yargının görev alanında olduğu gerekçesiyle dilekçenin görev yönünden reddine karar verilmiş, bu karar, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin, 14/4/2005 tarih ve E.2005/3851, K.2005/3979 sayılı ilamıyla bozulmuş, bozmaya uyarak davayı inceleyen Mahkemenin, 26/9/2007 tarih ve E.2005/603, K.2007/811 sayılı kararıyla, "21/3/2003 tarihinde tutulan tutanaktaki çeşitli cins ve adetteki post, trofe, boynuzların davalıya ait olduğu ve davalı tarafından işlem yapıldığına dair dosyaya herhangi bir belge ve delil konulamadığı gibi davalının olayda davalı sıfatının olmadığı " gerekçe gösterilerek dava husumet nedeniyle reddedilmiştir.

13. Davacı idare tarafından temyiz edilen bu karar, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 6/3/2008 tarih ve E.2008/161, K.2008/2932 sayılı ilamıyla, "Dosyadaki belgelerden 23/1/2003 tarihinde jandarmaca tutulan tutanakta dava konusu post, trofe ve boynuzların davalı Yaşar Yılmaz'a ait köy merası üzerindeki evlerde bulunduğu belirtilmiştir. Anılan belge resmi evrak niteliğinde olup aksi geçerli delillerle kanıtlanmış bulunmamaktadır. Şu durumda davanın husumetten reddi doğru değildir. Mahkemece işin esasına girilmek ve yapılacak incelemeye göre karar verilmek üzere usul ve yasaya aykırı kararın bozulması gerekmiştir" denilmek suretiyle bozulmuştur.

14. Bozmaya uyan Mahkemenin, 24/5/2011 tarih ve E.2009/137, K.2011/341 sayılı kararıyla, "toplanan delillere, bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamına göre 23/1/2003 tarihinde jandarma tarafından tutulan tutanakta post, trofe ve boynuzların davalıya ait köy merası üzerindeki evlerde bulunduğunun tespit edildiği, buna göre tutanak tutulduğu, bu belgenin resmi evrak niteliğinde olduğu, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığı, hazine tarafından talep edilen tazminatın merkez av komisyonu kararlarına uygun olduğu" gerekçesiyle dava kabul edilmiştir.

15. Başvurucu tarafından temyiz edilen bu karar, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 28/2/2012 tarih ve E.2012/93, K.2012/3040 sayılı ilamıyla onanmıştır.

16. Başvurucunun karar düzeltme talebi aynı Dairenin, 16/4/2013 tarih ve E.2012/10148, K.2013/7103 sayılı ilamıyla reddedilmiştir.

17. Bu karar, 5/7/2013 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 5/8/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

19. 4/4/1929 tarih ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 94. maddesi şöyledir:

“Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek şüphesi altında bulunan kimsenin evi ile ona ait sair mahallerde aranma yapılabileceği gibi gerek üzeri ve gerek eşyası dahi aranabilir.

Bu arama şüphe altında bulunan kimsenin yakalanması maksadiyle yapılabileceği gibi sübut delillerinin meydana çıkarılması umulan hallerde dahi yapılabilir.”

20. Aynı Kanun’un 97. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Hakim veya Cumhuriyet Müddeiumumisi hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.”

21. Aynı Kanun’un 98. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Arama muamelesine tabi yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir. Kendisi bulunmazsa mümessili veya mümeyyiz hısımlarından biri yahut kendisiyle birlikte sakin olan bir kimse veya komşusu bulundurulur.”

22. 12/1/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat hakkı” kenar başlıklı 189. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.”

23. 6100 sayılı Kanun’un geçici 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”

24. 18/6/1927 tarih ve 1086 sayılı mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinden verilen temyizi kabil nihaî kararlar ile hakem kararlarına karşı tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir; bu süre, 8.1.1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanuna tâbi kamu kurumları hakkında otuz gündür.”

25. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15/2/2012 tarih ve E.2011/2-703, K.2012/70 sayılı kararı şöyledir:

“…Bir delilin mahkemece kabul edilebilmesi için, gerek öğretide yer alan ağırlıklı görüş, gerekse de Hukuk Genel Kurulu Kararlarında ortaya konulan ölçüt; o delilin usulsüz olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesidir.

Vurgulanmalıdır ki, bir delilin usulsüz olarak elde edilmesi ayrı, usulsüz olarak yaratılması ayrı bir olaydır. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilirse de; usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir.

Somut olaya gelince;

Mahkemece, hükme esas alınan CD, davalı kadının rızası dışında kaydedildiği gibi sırf boşanma davasında delil olarak kullanılmak amacıyla bir kurgu sonucu oluşturulmuştur. O halde bu şekilde oluşturulmakla usulsüz olarak yaratılmış bu delilin hükme esas alınması mümkün değildir.

Kaldı ki, bir an için delil olarak kabul edilse dahi ne CD içeriği, ne savcılık evrakı ve icra dosyaları ne de tanık beyanları davalının kusurlu olduğunu ispata yeterli bulunmamıştır.

O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır…”

26. Yüce Divan’ın 19.12.2012 tarih ve E.2011/1, K.2012/1 sayılı kararında konuya ilişkin şu ifadelere yer verilmiştir:

“…Çağdaş hukuk sistemlerinde, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında hükme esas alınıp alınamayacağı hususunda iki ayrı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisine göre, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu yararı ile kişinin hukuka aykırı olarak delil toplanması sırasında ihlal edilen hakkının dengelenmesi, kamu yararının ağır basması hâlinde hukuka aykırı olarak toplanmış olan delillerin hükme esas alınması, aksi hâlde bunların hükme esas alınmaması gerekir. İkinci görüşe göre ise delillerin hukuka aykırı olarak toplanması sırasında kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği, maddi gerçeğin araştırılmasındaki kamu yararının ağırlığı dikkate alınmaksızın elde edilen hukuka aykırı deliller hükme esas alınmamalıdır.

Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak değerlendirilemez.”; 5271 sayılı Kanun’un 217. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” denilmiştir. Aynı Kanun’un 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, ortaya konulması istenilen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı; 230. maddesinde (1) numaralı fıkrasında ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtileceği, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği kurala bağlanmıştır. Söz konusu kurallar dikkate alındığında, hukukumuzda toplanmaları sırasında kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediğine bakılmaksızın hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılması yasaklanarak ikinci görüşün benimsendiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte doktrinde ve kimi Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında belirtildiği üzere, delillerin toplanması için yapılan işlemlerin geçerliliğini etkilemeyen şekle ilişkin basit usul hatalarının bu kapsamda değerlendirilmemesi gerekir…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 19/11/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 5/8/2013 tarihli ve 2013/6183 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu, ilk derece Mahkemesi kararına esas alınan 23/1/2003 tarihli tespit tutanağında belirtilen taşınmazın kendisine ait olmadığını ve kendisi tarafından kullanılmadığını, açıkça adres belirtilmeyen arama kararının hukuka uygun olmadığını, aramanın kanunda belirtilen usule aykırı yapıldığını, arama esnasında kendisinin bulunmadığını, buna rağmen o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadığını, arama tutanağı ile sonradan hazırlanan rapor arasında farklılıklar bulunduğunu, tutanaktaki tespitin aksine söz konusu taşınmazın kendisine ait olmadığına ilişkin delillerinin dikkate alınmadığını, ilk bilirkişi raporu lehe iken, taraflı hazırlanan ikinci bilirkişi raporunda orman mühendisi olan bilirkişilerce hukuki değerlendirmeler yapıldığını, bilirkişilerin tarafsız olmadığına yeni bilirkişi atanmasına ilişkin taleplerinin reddine dair kararın masrafları yatırılmasına karşın Mahkemece temyize gönderilmediğini, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması taleplerinin kabul edilmediğini belirterek, Anayasa'nın 20., 21., 36. ve 38. maddelerinde tanımlanan özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, adil yargılanma hakları ile 38. maddesinde yer alan kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kullanılamayacağı ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve ihlallerin tespiti ve ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması ve tedbir kararı verilerek icra işlemlerinin durdurulması taleplerinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

29. Başvurucu Anayasa’nın 20., 21., 36. ve 38. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de, başvuru formu ve ekleri incelendiğinde, başvurucunun arama yapılan yerin kendisine ait olmadığını ısrarla dile getirdiği, bu nedenle iddialarının özünün, yargılamanın adil olmadığı ve hukuka aykırı delillere dayanılarak hüküm tesis edildiği hususu ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucunun bütün iddiaları aşağıda Anayasa’nın 36. ve onunla ilgili 38. maddelerinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlali İddiası

30. Başvurucu, mahkemece atanan bilirkişiler tarafsız olmadığı için yeni bilirkişi atanmasına ilişkin taleplerinin reddine dair kararın, masrafların yatırılmasına karşın Mahkemece temyize gönderilmediğini, bu nedenle hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Mahkemece, başvurucunun yeni bilirkişi atanması isteminin reddine dair kararın temyize gönderilmemesi mahkemeye erişim hakkı kapsamında değerlendirilecektir.

32. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52).

33. Mahkemeye erişim hakkı, kural olarak mutlak bir hak olmayıp, sınırlandırılabilen bir haktır. Bununla birlikte getirilecek sınırlandırmaların, hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşru bir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması ve başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmaması gerekir (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38).

34. Hukuk yargılamasında kural olarak nihaî kararlar ile hakem kararlarına karşı temyiz kanun yoluna gidilebilir (§ 24). Anayasa’da, “mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin” kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Buna göre, usul kanunlarının Anayasa’ya uygun olmak koşuluyla düzenlenmesi kanun koyucunun takdirine bırakılmıştır. Anayasa’da mahkeme ara kararlarının temyiz edilebilmesi hakkını içeren bir kurala yer verilmemiştir. Ara kararlar, kural olarak esas hükümle birlikte temyiz edilebilir.

35. Somut olayda, başvurucu ara kararla verilen “bilirkişi atanması talebinin reddi” kararını temyiz etmiştir. Mahkemece, yargılama bir hükümle sonlanmadan evvel duruşmalar safahatında dile getirilen bu istem örtülü olarak reddedilerek, talep, esas hükümle birlikte sonradan temyize gönderilmiştir. Başvurucunun savunmaları ve iddiaları, esas hükümle birlikte yapılan temyiz kanun yolunda incelenmiştir. Mahkemece verilen “bilirkişi atanması talebinin reddine” ilişkin karar ara kararı olup, ara kararı ancak esas hükümle birlikte temyiz edilebilir. Her ne kadar bahsi geçen ara kararda temyiz yolunun açık olduğu belirtilmiş ise de, mahkemenin bu yöndeki kararı izhari nitelikte olduğundan, davalıya esas hükümden ayrı olarak buna ilişkin ara kararı temyiz hakkı vermez. Bu nedenlerle, Mahkemenin duruşmalar safahatında verdiği ara kararın, nihai kararın verilmesi beklenilmeden temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderilmemesi mahkemeye erişim hakkının ihlali niteliğinde kabul edilemez.

36. Açıklanan nedenlerle Mahkemece verilen “bilirkişi atanması talebinin reddine” ilişkin ara kararın, yargılamanın duruşmalar safahatında temyize gönderilmemesinin açık bir ihlal niteliğinde olmadığı anlaşıldığından, başvurucunun bu yöndeki iddiaları “açıkça dayanaktan yoksun” bulunduğundan başvurunun bu kısmının kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Diğer Şikâyetler

37. Başvurucunun, açıkça adres belirtilmeyen arama kararının hukuka uygun olmadığı, aramanın kanunda belirtilen usule aykırı yapıldığı, aramada ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadığını, arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alındığı, bu nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi bu şikâyetler için diğer kabul edilemezlik nedenlerinden herhangi biri de bulunmamaktadır. Anılan nedenlerle, başvurunun bu bölümüne ilişkin olarak kabul edilebilirlik kararı verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

38. Başvurucu, aleyhindeki davada delil olarak kullanılan eşyaların, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmadığı bir arama kararının icrası esnasında ele geçirildiğini, aramanın 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesine aykırı olarak icra edildiğini, bu nedenle ele geçen eşyaların yargılamada delil olarak kullanılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini şikâyet etmektedir.

39. Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası şöyledir:

“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”

40. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

41. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

42. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

43. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinde, davada kullanılan delillerin ispat güçleri ile ilgili bir düzenleme bulunmamakla birlikte, ceza muhakemesi açısından 17/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. maddesinde delilleri takdir yetkisi ile ilgili olarak yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği belirtilmiştir. Ayrıca aynı Kanun’un 230. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine göre mahkeme hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

44. 6100 sayılı Kanun’un “ispat hakkı” başlığını taşıyan 189. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan; “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz” hükmü ile açıkça hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin ispat gücü olamayacağı kabul edilmiştir Böylece ispat hakkının delillere ilişkin yönünün hukuki çerçevesi çizilmiş; bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması esası getirilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15/2/2012 tarih ve E.2011/2-703, K.2012/70 sayılı kararı).

45. Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir (B. No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).

46. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada sunulan delilin geçerli olup olmadığını ve delil sunma ve inceleme yöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevi başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27). Bu yönüyle Anayasa Mahkemesini görevi, belirli delil unsurlarının kanuna uygun şekilde elde edilip edilmediklerini tespit etmekten ziyade, bu türden “kanuna aykırılığın” Anayasa’da korunan başka bir hakkın ihlali ile sonuçlanıp sonuçlanmadığını ve bu “kanuna aykırılığın” bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir (AİHM’in bu hususta benzer değerlendirmeleri içerir kararı için bkz. Ramanauskas/Litvanya [BD], B. No: 74420/01, 5/2/2008, § 52).

47. AİHM, delilerin kabul edilebilirliği ile ilgili olarak, somut davada kullanılan delillerin sanığın hazır bulunduğu duruşmada “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri gözetilerek tartışılıp tartışılmadığını ya da söz konusu delillerin yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmamasına etkisini değerlendirmektedir (Tamminen/Finlandiya, B. No: 40847/98, 15/6/2004, §§ 40-41; Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, §§ 68, 81-89). AİHM pek çok kararında, Sözleşme’nin 19. maddesi bağlamında görevinin, Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme’ye ilişkin yükümlülüklerinin gözetilmesini sağlamak olduğunu, Sözleşme’nin koruması altında bulunan hak ve özgürlükler ihlal edilmedikçe ulusal bir mahkemenin olaylara ya da hukuka ilişkin yaptığı hataları inceleme görevinin bulunmadığını, Sözleşme’nin 6. maddesinin adil yargılanma hakkını güvence altına almakla beraber bu maddenin öncelikli olarak ulusal hukuk bağlamında düzenlenmesi gereken bir konu olan delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin bir kural ortaya koymadığını belirtmektedir (Schenk/İsviçre, B. No: 10862/84, 12/7/1988, §§ 45-46; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 124).

48. Bireysel başvuruya konu davadaki olayların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kişisel bir uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece ve açıkça keyfilik içermedikçe derece mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede, derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz takdir hatası veya açıkça keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz (B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

49. AİHM, bariz bir şekilde keyfi olmadıkça, belirli bir kanıt türünün –iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş kanıtlar da dâhil olmak üzere– kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifade etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme’deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır (Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/07/2006, § 95; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 125; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699)

50. AİHM’e göre, iç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması, başvurucuya gerekli usuli güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması halinde, genellikle Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz (Chalkley/Birleşik Krallık [k.k.], B. No: 63831/00, 26/9/2002). Delillerle ilgili olarak başvurucuya, delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği ve mahkemece değerlendirmeye alınıp alınmadığı incelenmelidir.

51. Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır. Bahsi geçen anayasal kural, temel olarak ceza yargılaması hukukuna ilişkin olmakla birlikte, uygulanabildiği ölçüde hukuk yargılaması bakımından da dikkate alınmalıdır. Nitekim 6100 sayılı Kanun’un. 189. maddesinin (2) numaralı fıkrasında hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan delillerin mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınmayacağı hükmüne yer verilmiştir. Madde gerekçesinde de, bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması gerektiği; hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan delillerin, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağı düzenlenmek suretiyle, yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından resen göz önüne alınması ve delilin her ne suretle olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi halinde diğer tarafça bir itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verilerek dosya kapsamında değerlendirilmemesi ilkesinin kabul edildiği ifade edilmiştir.

52. Arama ve el koyma koruma tedbirleri, 5271 sayılı Kanun'un "Koruma tedbirleri" başlıklı dördüncü kısmının 116 ila 134. maddeleri arasında düzenlenmiştir. 5271 sayılı Kanun’un 116. maddesinde yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda hükümde belirtilen nitelikteki şüphe mevcutsa şüphelinin veya sanığın üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği; 117. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği; (2) numaralı fıkrasında ise aramanın yapılabilmesinin, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlı olduğu ifade edilmiştir.

53. Aynı Kanun’un 119. maddesinde ise hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapabilecekleri hükme bağlanmıştır. Benzer düzenlemeler, 1412 sayılı Kanun’un 94. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

54. Somut olayda, Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Tuzla Sulh Ceza Mahkemesinin 22/1/2003 tarih ve 2003/16 Müt. sayılı kararı ile şüphelinin Akfırat Beldesinde bulunan evleri ve müştemilatı ile arazilerinin aranmasına izin verilmiştir. Mahkeme’nin, 1412 sayılı Kanun’un şüphelinin evi ile ona ait sair mahallerde arama yapılabileceğine ilişkin 94. maddesine dayandığı anlaşılmaktadır. Arama yapılması talebi, suç delillerine ulaşılması ve bunlara el konulması nedenleriyle kabul edilmiştir.

55. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın, o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu görülmektedir.

56. Diğer taraftan, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, hak arama özgürlüğünün ancak meşru vasıtalardan yararlanmak suretiyle kullanılabileceğine açıkça işaret edilmiştir. Hal böyle olunca, adil yargılanma hakkı bakımından, aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisi incelenmelidir.

57. Yargılama, “arama” ve “arama esnasında elde edilen eşyalar” üzerine bina edilmiştir. İlk derece Mahkemesinin davayı kabul gerekçesi incelendiğinde, 23/1/2003 tarihinde jandarma tarafından tutulan tutanakta post, trofe ve boynuzların davalıya ait köy merası üzerindeki evlerde bulunduğunun tespit edildiği, buna göre tutanak tutulduğu, bu belgenin resmi evrak niteliğinde olduğu, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığı yönündeki tespitler olduğu anlaşılmaktadır.

58. Mahkeme kararından anlaşıldığına göre, yargılamanın esaslı ve belirleyici delili, aramada ele geçen post, trofe ve boynuzlardır. Dayanılan diğer deliller ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin “bilirkişi raporları” ile kollukça tanzim edilmiş “tespit tutanağı”dır. Diğer bir anlatımla, hükmün esas ve belirleyici unsuru, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen delillerdir. Bilirkişi raporları, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır.

59. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

60. Adil yargılanma hakkı yönünden ihlal kararı verildiğinden, adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer şikâyetlerin incelemesine gerek görülmemiştir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

61. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, esas inceleme sonunda ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedileceği belirtilmiş, ancak yerindelik denetimi yapılamayacağı, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

62. Başvurucunun tazminat talebi bulunmamaktadır.

63. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere kararın bir örneğinin ilgili Mahkemeye gönderilmesi gerekir.

64. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Mahkemeye erişim hakkına ilişkin şikâyetlerinin “açıkça dayanaktan yoksunluk” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki şikâyetlerinden hukuka aykırı delillerin hükme esas alındığına ilişkin şikâyetinin KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına.

E. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere kararın bir örneğinin ilgili Mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

19/11/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

Yargıtay

20. Hukuk Dairesi

2019/5584 E., 2020/1730 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 36. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Merdivenköy mahallesi 284 pafta 2248 ada 6 sayılı parselde tapuya kayıtlı bulunan 201 m²'lik arsasının üzerinde inşa edilmiş üç katlı binanın bodrum katında 3/32 arsa paylı 94,36 m²'lik 1 nolu bağımsız bölüm ve eklentisinin maliki olduğunu, çatı katındaki çok daha küçük olan 49 m²'lik 6 ve 7 no.lu küçük dairelere 6/32 arsa payı verilmiş olması arsa paylarında düzeltilmesi gereken bir yanlışlık olduğunun kanıtı olduğunu, 1 nolu dairenin 3/32 payının düşük olması nedeni ile karşılığında daire yerine para ödemesi yapılacağı ve diğer dairelerin maliklerine ise daire verileceği ve 2018 yılı Nisan ayına kadar yıkım yapılacağı beyan edildiğini, arsa payının belirlenmesinde yapılmış olan açık ve haksız paylaşım sonucu 4/32 arsa payı sahipleri daire alırken müvekkilinin 3/32 pay ile daire alamayarak telafisi imkansız bir hak kaybına ve zarara uğrayarak mağdur olduğunu, paylarının yeniden düzenlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, “davacı tarafça arsa paylarının tespitinde dikkate alınmayan ve bu nedenle arsa payları arasında orantısızlığa yol açan somut ve haklı nedenler ortaya konulmadığından açılan davanın reddine” karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstinaf mahkemesi, “bağımsız bölümlerin değerinde ve dolayısıyla arsa paylarının tespitinde dikkate alınmayan bu nedenle arsa payları arasında orantısızlığa yol açan somut ve haklı nedenler davacı tarafından ortaya konulmadığından davacının istinaf talebi heyetimizce yerinde görülmemiştir. İlk derece mahkemesinin kararında esası etkileyen bir usul hatası bulunmadığı, vakıa tespitlerinin tam ve doğru olarak yapıldığı, maddi hukuk normlarının doğru olarak uygulandığı, delillerin değerlendirilmesinde de hatalı bir sonuca varılmadığı” gerekçesi ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Davacı vekili, istinaf başvurusunun esastan reddine karşı temyiz isteminde bulunmuştur.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlar ile yasal gerektirici nedenlere göre; dava arsa paylarının yeniden düzenlenmesi istemine ilişkin olup, 2006 olan kat irtifakına geçiş tarihinde bağımsız bölümlerin değerinde ve dolayısıyla arsa paylarının tespitinde dikkate alınmayan, bu nedenle arsa payları arasında orantısızlığa yol açan somut ve haklı nedenler ortaya konulmadığı gibi, sonradan ortaya çıkan gelişme ve değişmelerin ise değerlendirmeye alınamayacağı anlaşılmakla, verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 36. Hukuk Dairesine, dava dosyasının İstanbul Anadolu 5. Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesine 09/06/2020 günü oybirliği ile karar verildi

Yargıtay

3. Hukuk Dairesi

2022/5267 E., 2023/1448 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/868 E., 2022/596 K.
DAVA TARİHİ: 26.12.2013
KARAR: Davanın kısmen kabulü
İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2017/443 E., 2020/302 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın davalılardan ..., ... ve ... yönünden reddine, diğer davalılar yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak, yeniden esas hakkında; davanın davalılardan ..., ... ve ... yönünden reddine, diğer davalılar yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... vekili tarafından temyiz, davacılar vekili ile davalılar ..., ... ve ... vekilleri tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; 07.03.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde taraflardan bir kısmı gelmediğinden, Cumhurbaşkanlığının 11.02.2023 tarihli ve 32101 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 120 numaralı " Olağanüstü Hal Kapsamında Yargı Alanında Alınan Tedbirlere İlişkin Kararnamesi " kapsamında verilen 06.02.2023 tarihinden başlamak üzere 06.04.2023 tarihine kadar durma kararına istinaden Yargıtay Birinci Başkanlığının 13.02.2023 tarihli ve E-84632637/1786 sayılı yazısı ekinde sunulan Yargıtay Başkanlar Kurulunun 13.02.2023 tarih ve 4 sayılı kararının 4 üncü ve 5 inci maddeleri gereği duruşmanın 16.05.2023 tarihine ertelenmesine karar verilmiştir.

Belirtilen tarihte gelen davacılar vekili Av. ... ile davalı ... vekili Av.... ve diğer davalı asıl ...'in sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacılar; bağımsız bölüm maliki oldukları davaya konu taşınmazda bulunan binanın depreme dayanıksız olması nedeniyle, kentsel dönüşüm kapsamında, kat maliklerinin ortak kararıyla yıktırıldığını, yeniden inşa edilmesi için dava dışı yüklenici şirket ile görüşmelere başlanıldığını, bu görüşmeler sırasında "dairelerin küçülmeyeceği, herkesin eski metrekare kullanımındaki arsa payları oranında yeni dairelere sahip olacağının " karara bağlanmasına rağmen, hazırlanan projede kendilerine verilecek dairelerin öncekine oranla metrekarelerinin küçültüldüğünün, diğer daire malikleri olan davalılara verilecek dairelerin ise metrekarelerinin artırıldığının görüldüğünü, kullanım haklarının ağır şekilde ihlal edildiğini, bu nedenle projeyi kabul etmediklerini, ancak davalılar ile müteahhit arasında binanın yapımına dair sözleşmenin imzalandığını, müteahhit tarafından kendilerine çekilen ihtarname ile sözleşmenin akdedilmemesi halinde paylarının satışa çıkarılacağının bildirildiğini, projede belirtilen daire paylaşımının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, yıkılan binadaki daire metrekareleri tespit edilemediği takdirde, dairelerin eşit metrekarelerde olduğu kabul edilerek yeniden proje hazırlanması gerektiğini ileri sürerek; öncelikle arsa paylarına müdahalenin önlenmesini, projenin iptali ile yeni proje hazırlatılmasını, işbu taleplerinin kabul edilmemesi halinde arsa paylarının tespiti ile taksimini, dava devam ederken binanın yapılması durumunda ise haklarına tecavüz edilen kısmın tespiti ile yıkılmasını talep etmişler; 09.10.2020 tarihli ıslah dilekçeleri ile taleplerini 10.07.2019 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah etmişlerdir.

II. CEVAP
Davalılar; bağımsız bölüm maliki oldukları binanın kentsel dönüşüm kapsamında kat maliklerince alınan ortak kararla yıktırıldığını, hali hazırda taşınmazda arsa payı ortaklığının söz konusu olduğunu, davaya konu projeye göre tüm dairelerin metrekarelerinde önceki kullanımlarına oranla küçülme olduğunu, nitekim eski projeye uygun bina yapılmasına belediyenin onay vermediğini, davacıların talebinin yasal prosedür çerçevesinde kabul edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemişlerdir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; 10.07.2019 tarihli bilirkişi heyeti raporu hükme esas alınarak, davacıların 09.10.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile davayı tamamen ıslah ettiği, davaya konu ilgili parsel sayılı taşınmazda bulunan eski binanın riskli yapı olması nedeniyle kentsel dönüşüm kapsamında bağımsız bölüm maliklerinin ortak kararıyla yıktırıldığı, akabinde yapılan toplantılarda yeni binanın yapılması hususunda dava dışı yüklenici şirket ile anlaşmaya varıldığı, her bir bağımsız bölüm malikinin yüklenici şirkete ödeyeceği tutarın da belirlendiği, ancak davacıların toplantı tutanaklarını imzalamadıkları, kararların oy çokluğuyla alındığı, mimari projeye uygun olarak yapılan yeni binanın bağımsız bölüm maliklerine 2015 yılının sonuna doğru teslim edildiği, dairelerin kiraya verilmesi suretiyle kira geliri elde edildiği; davacıların eldeki davayı açmakta hukuki yararlarının bulunduğu, nitekim yeni projeye uygun olarak yapılan binada çatı piyeslerinin eklenmesi suretiyle özellikle 13, 14 ve 15 nolu bağımsız bölümlerin metrekarelerinin arttığı, buna karşın davacıların kullanımına bırakılan dairelerin küçüldüğü, davacıların gerçekleşen zararından davalıların hisseleri oranında sorumlu oldukları, ödeyecekleri tazminat miktarının bilirkişi raporu ile hukuka uygun olarak hesaplandığı gerekçesiyle; davanın davalı ..., ... ve ... yönünden reddine, diğer davalılar yönünden kabulü ile davacı ... yönünden; 9.673,80 TL'nin 7 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den , 8.200,46 TL'nin 8 nolu bağımsız bölüm maliki ... ve ...'den, 2.913,21 TL'nin 9 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 9.673,80 TL'nin 10 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 1.826,45TL'nin 11 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 2.913,21 TL'nin 12 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 59.406,32 TL'nin 13 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 68.067,20 TL'nin 14 nolu bağımsız bölüm maliki ... ve ...'den, 53.216,14 TL'nin 15 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den , davacı ... yönünden; 10.067,73 TL'nin 7 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den , 8.534,39 TL'nin 8 nolu bağımsız bölüm maliki ... ve ...'den, 3.031,84 TL'nin 9 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 10.067,73 TL'nin 10 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 1.900,82 TL'nin 11 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 3.031,84 TL'nin 12 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 61.825,39 TL'nin 13 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 70.838,96 TL'nin 14 nolu bağımsız bölüm maliki ... ve ...'den, 55.383,14 TL'nin 15 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, davacı ... yönünden; 10.024,40 TL'nin 7 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 8.497,66 TL'nin 8 nolu bağımsız bölüm maliki ... ve ...'den, 3.018,79 TL'nin 9 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 10.024,40 TL'nin 10 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 1.892,64 TL'nin 11 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 3.018,79 TL'nin 12 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 61.559,30 TL'nin 13 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 70.534,07 TL'nin 14 nolu bağımsız bölüm maliki ... ve ...'den, 55.144,78 TL'nin 15 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den ıslah tarihi olan 09.10.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri
1. Davalı ... vekili; davacının davasını kısmen ıslah ettiğini, ıslah dilekçesiyle alacak talebinde bulunulamayacağını, talebin genişletilip değiştirilemeyeceğini, Mahkemenin görevsiz olduğunu, dava dilekçesindeki bir kısım talepler hakkında karar verilmemesinin hatalı olduğunu, dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağını, ıslah tarihi dikkate alındığında alacağın zamanaşımına uğradığını, davacıların dairelerini 2015 yılının Eylül ayında teslim alıp kiraya verdiklerini, dürüstlük kuralına aykırı olacak şekilde eldeki davanın açıldığını, dava tarihi itibariyle sebepsiz zenginleşmeden bahsedilemeyeceği gibi sebepsiz zenginleşme davasının da ileriye yönelik açılamayacağını, imar planına uyulmasının yasal zorunluluk olduğunu, sorumluluklarına gidilemeyeceğini, kararın kendi içinde çelişkili olduğunu, bir yandan ıslah tam ıslah olarak kabul edilip, öte yandan yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulduğunu, oysa tam ıslah halinde ıslah tarihine kadar yapılan yargılama giderlerinin davalılara yükletilemeyeceğini ileri sürerek; İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

2. Davalılar ...,, ..., ..., ..., , ..., , ..., ..., ... vekili; davanın kısmen ıslah edildiğini, dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmadığını, davacının diğer talepleri yönünden karar verilmemesinin de hukuka aykırı olduğunu, alacağın zamanaşımına uğradığını, dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağını, dava tarihi itibariyle sebepsiz zenginleşmeden bahsedilemeyeceği gibi sebepsiz zenginleşme davasının da ileriye yönelik açılamayacağını, imar planına uyulmasının yasal zorunluluk olduğunu, sorumluluklarına gidilemeyeceğini, davalılardan ..., ... ve...'in dairelerindeki küçülmelerin hesaplama yapılırken davacılar lehine değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, kararın kendi içinde çelişkili olduğunu, bir yandan ıslah tam ıslah olarak kabul edilip, öte yandan yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulduğunu, oysa tam ıslah halinde ıslah tarihine kadar yapılan yargılama giderlerinin davalılara yükletilemeyeceğini, yargılama giderleri ve vekalet ücretine ilişkin hükmün usule aykırı olduğunu ileri sürerek; İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

3. Davalı ... ve ... vekili; eldeki davanın kısmen ıslah edildiğini, tam ıslahtan bahsedilemeyeceğini, nitekim ıslah dilekçesinin HMK'nın 180 inci maddesinde belirtilen bir haftalık yasal süre içerisinde ibraz edilmediğini, süresinde ibraz edilmeyen dava dilekçesinin kabulünün mümkün olmadığını, kaldı ki Mahkemenin dava dilekçesinde ileri sürülen talepler yönünden görevsiz olması nedeniyle, görevsiz mahkemede yapılan ıslaha da geçerlilik tanınamayacağını, tam ıslahın kabulü halinde ise ıslah tarihine kadar yapılan yargılama giderlerinin davalılara yükletilemeyeceğini, yargılama gideri ve vekalet ücreti ve harç yönünden kurulan hükmün infaza elverişli olmadığını, her bir davalı açısından ayrı ayrı hüküm tesis edilmesi gerektiğini, davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluklarına gidilemeyeceğini, davacılara ait yıkılan binadaki daire yüzölçümlerinin yeni binadakinden küçük olduğunu, ancak davacıların daha öncesinde imar mevzuatına aykırı olarak balkonları kapattıklarını, kaçak yapıların hak bahşetmeyeceğini, dürüstlük kuralına aykırı olacak şekilde eldeki davanın açıldığını, sebepsiz zenginleşmeden ya da haksız fiilden bahsedilemeyeceğini, davacıların arsa payları üzerinde de değişikliğe gidilmesi gerektiğini, dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağını, imar planına uyulmasının yasal zorunluluk olduğunu, sorumluluklarına gidilemeyeceğini ileri sürerek; İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

4. Davacılar vekili; taraflar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğunu, davaların birbirinden bağımsız olduğunu, bu nedenle her bir davalı aleyhine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, toplam tazminat miktarı üzerinden tek bir vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğunu, davacılar aleyhine yargılama giderine hükmedilemeyeceğini, hesaplanan tazminat miktarının davacıların gerçek zararını karşılamadığını, hüküm altına alınan alacağa dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğini ileri sürerek; İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davaya konu ana taşınmaz üzerinde bulunan önceki binanın kentsel dönüşüm kapsamında yıktırıldığı, binanın yeniden inşa edilmesi hususunda davalı bağımsız bölüm malikleri ile dava dışı yüklenici şirket arasında noterde düzenleme şeklinde 30.10.2013 tarihli inşaat yapım sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmeye göre toplam 15 daire yapılacağı, dairelerin tamamının daire sahiplerine verileceği, inşaat yapım bedeli olarak bahçe katındaki 1,2, ve 3 nolu daireler için 78.000 'er TL, giriş kattaki 4, 5 ve 6 nolu daireler için 123.000 'er TL, normal katlardaki 7,8,9,10,11, ve 12 nolu daireler için 123.000 'er TL ve çatı arası piyesli 13, 14 ve 15 nolu dubleks daireler için ise 209.000 'er TL'nin yüklenici firmaya ödeneceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin tarafı olmayan davacıların sözleşmede belirtilen yapım bedelini ödedikleri anlaşıldığından sözleşmeyi zımnen benimsemiş sayılacakları; davacıların, binanın yıkılarak yeniden inşa edilmesiyle birlikte bağımsız bölümler arasında sebepsiz zenginleşme neticesi doğuracak şekilde açık bir eşitsizlik meydana geldiği, dairelerin kullanım alanı (metrekare) yönünden birbirinden farklı olduğu, bunun sonucunda dairelerin orantısız olarak değerlendirildiği, davalıların sebepsiz zenginleştikleri iddiasında bulundukları, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporu ile davacılara ait 4,5 ve 6 nolu bağımsız bölümlerin alanlarının yeni proje ile küçüldüğünün, buna karşılık 7,8,9,10,11,12,13,14 ve 15 nolu dairelerin yüzölçümlerinin arttığının tespit edilip, bu durumda her bir davalının davacılardan her birine ödemesi gereken tutarın belirlendiği, proje üzerinden ve yerinde yapılan inceleme sonucu, ibraz olunan emsaller dahilinde hesaplamanın yapıldığı, raporun hukuka uygun olup, taraf ve Yargıtaya denetimine elverişli olduğu; davacıların kentsel dönüşüm kapsamında binanın yıktırılıp yeniden yapılmasına müsaade etmiş olmalarının eldeki davayı açmalarına engel teşkil etmeyeceği, terditli olarak açılan davanın usulüne uygun olarak tamamen ıslah edildiği, nitekim ıslah dilekçesinde önceki taleplerin ileri sürülmediği, taleple bağlı kalınarak hüküm kurulmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, davalıların ıslah tarihi itibariyle temerrüde düşürüldükleri, bu itibarla dava tarihinden itibaren faize hükmedilemeyeceği, sebepsiz zenginleşmeye dayalı alacak istemiyle açılan eldeki davada Mahkemenin görevli olduğu, sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkının, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve herhalde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrayacağı, eldeki davada davacıların geri isteme hakkı olduğunu ve iade yükümlüsünü tam olarak 09.06.2020 tarihli bilirkişi raporu ile öğrenmiş olup yasal süre içinde talepte bulundukları, davanın zamanaşımına uğradığından bahsedilemeyeceği; davacılar vekili her ne kadar yargılama giderinin ve vekalet ücretinin davalılar bazında bireyselleştirilmediğini beyan etmiş ve davacı tarafın talebi üzerine Mahkemece verilen ek kararlar ile hüküm fıkralarında değişiklik yapılarak; harç, vekalet ücreti ve yargılama giderinin davalıların payları oranında tahsiline karar verilmiş ise de; hükümde tavzihle değişiklik yapılamayacağı, bu nedenle ek kararların hukuken yok hükmünde olduğu, HMK'nın 326 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında; "Aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarına da karar verebilir." şeklinde düzenlemeye yer verildiği, işbu hüküm gereğince yargılama giderleri ile vekalet ücretinin tüm davalılardan müteselsilen ve müştereken tahsiline karar verilmiş olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, yeni inşa edilen binada dairelerinin yüzölçümlerinde herhangi bir artış gerçekleşmeyen davalılar..., ... ve ... yönünden davanın reddine karar verilmesi ve dava tarihi itibariyle haklılık durumuna göre adı geçen davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı; öte yandan davacıların her birinin davasının birbirinden bağımsız olduğu dikkate alınarak, davacılardan her biri için hüküm altına alınan miktar üzerinden ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, toplam tazminat miktarı üzerinden tek vekalet ücretine hükmedilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, hükmün bu yönüyle düzeltilmesi gerektiği gerekçesiyle; davalıların istinaf başvurularının esastan reddine, davacıların istinaf başvurularının kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında; davanın davalı ..., ... ve ... yönünden reddine, diğer davalılar yönünden kabulü ile davacı ... yönünden; 9.673,80 TL'nin 7 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 8.200,46 TL'nin 8 nolu bağımsız bölüm maliki ... ve ...'den, 2.913,21 TL'nin 9 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 9.673,80 TL'nin 10 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 1.826,45TL'nin 11 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 2.913,21 TL'nin 12 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 59.406,32 TL'nin 13 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 68.067,20 TL'nin 14 nolu bağımsız bölüm maliki ... ve ...'den, 53.216,14 TL'nin 15 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, davacı ... yönünden; 10.067,73 TL'nin 7 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den , 8.534,39 TL'nin 8 nolu bağımsız bölüm maliki ... ve ...'den, 3.031,84 TL'nin 9 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 10.067,73 TL'nin 10 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 1.900,82 TL'nin 11 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 3.031,84 TL'nin 12 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 61.825,39 TL'nin 13 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 70.838,96 TL'nin 14 nolu bağımsız bölüm maliki ... ve ...'den, 55.383,14 TL'nin 15 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, davacı ... yönünden; 10.024,40 TL'nin 7 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 8.497,66 TL'nin 8 nolu bağımsız bölüm maliki ... ve ...'den, 3.018,79 TL'nin 9 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 10.024,40 TL'nin 10 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 1.892,64 TL'nin 11 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 3.018,79 TL'nin 12 nolu bağımsız bölüm maliki ...'dan, 61.559,30 TL'nin 13 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den, 70.534,07 TL'nin 14 nolu bağımsız bölüm maliki ... ve ...'den, 55.144,78 TL'nin 15 nolu bağımsız bölüm maliki ...'den ıslah tarihi olan 09.10.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacılar vekili ile davalılar ..., ..., ..., ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1. Davacılar vekili; davalılardan..., ... ve ... lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini, davanın açılmasına adı geçen davalıların sebebiyet verdiğini, hüküm altına alınan alacağa haksız fiil tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken, ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek; kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili; istinaf karar harcının hatalı hesaplandığını, neredeyse hükmedilen miktar kadar harç tahsiline karar verildiğini, Harçlar Yasası gereği sorumlu olduğu harç miktarının 11.185,35 TL olup, bunun 4.493,00 TL'sini peşin harç olarak yatırdığını, bunun mahsubu ile bakiye 6.692,35 TL harcın tahsiline karar verilmesi gerektiğini, bu yöndeki tavzih talebinin reddedildiğini, her bir davacı yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasını talep etmiştir.

3. Davalı ... ve ... vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepler yanında, davalıların tamamının istinaf başvurusunda bulunmalarına ve başvurularının esastan reddine karar verilmiş olmasına rağmen, sadece kendileri ve davalılardan ... ve ... aleyhine ayrı ayrı istinaf karar harcına hükmedilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu gibi hesaplamanın da hatalı yapıldığını, davacılar lehine hüküm altına alınan toplam miktar üzerinden tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davacılardan her biri lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek; kararının bozulmasını talep etmiştir.

4. Davalı ... vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepler yanında, davalıların tamamının istinaf başvurusunda bulunmalarına ve başvurularının esastan reddine karar verilmiş olmasına rağmen, sadece kendileri ve davalılardan ... ve ... aleyhine istinaf karar harcına hükmedilmiş olmasının hatalı olduğunu, diğer davalıların her birinden ayrı ayrı harç tahsili yönünde hüküm tesis edilmesi gerektiğini, nitekim davalılar arasında müteselsil borçluluktan bahsedilemeyeceğini, davacılar lehine hüküm altına alınan toplam miktar üzerinden tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davacılardan her biri lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek; kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, sebepsiz zenginleşmeden kaynaklı alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ( 6098 sayılı Kanun) 77 nci maddesinin birinci fıkrasına göre; "Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının mal varlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür."

2. 6098 sayılı Kanun'un 82 nci maddesi uyarınca; " Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın her halde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar."

3. Davacının geri isteme hakkı olduğunu öğrenebilmesi için zenginleşenin kimliğini, zenginleşmenin kendisine ait olduğunu ve nihayet zenginleşmenin miktarını fiilen bilmesi gerekir. Bu şartlar davacı tarafından tahmini olarak değil, kesin olarak veya en azından davanın açılmasına imkan verecek ölçüde yeter derecede bilmesi gerekir.

4. Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş (kesin vade bulunması) veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak, sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır (6098 sayılı Kanun mad. 117)

5. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ( 6100 sayılı Kanun) 176 ncı maddesine göre ıslah tamamen veya kısmen olmak üzere iki şekilde yapılabilmektedir.

6. Tamamen ıslahta davacı, davasını baştan (dava dilekçesinden) itibaren ıslah eder ve bir hafta içerisinde yeni bir dava dilekçesi verir (6100 sayılı Kanun m. 180). Davanın tamamen ıslahı yoluna, dava dilekçesinden (dava dilekçesi dahil) itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması için başvurulur (HMK m. 179/1). Bu hâlde dava dilekçesinden itibaren yapılmış olan usul işlemlerinin tamamının yapılmamış sayılması (ıslah edilmesi, düzeltilmesi) söz konusu olduğu için buna davanın tamamen ıslahı denir (Kuru, B.: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Ankara 2019, s. 424). Başka bir anlatımla davacı tamamen ıslah ile yeni bir dilekçe vererek davasını baştan itibaren usule müteallik bütün işlemlerini değiştirebilir. Yani davacı bu yolla dava sebebini ve talep sonucunu tamamen değiştirip genişletebileceği gibi, davalı da tam ıslah ile savunmasını tamamen değiştirip genişletebilecektir. Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekecektir.

7. Davanın tamamen (kâmilen) ıslah edilmesi hâlinde dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır (6100 sayılı Kanun m. 179). Ancak, ıslahın ikrara, keşfe, bilirkişi raporlarına, şahit sözlerine bir etkisi olmaz. Yani ıslah ile bunlar geçersiz sayılamaz. Taraflar ancak kendi usul işlemlerini ıslah ile düzeltebilirler. Mahkemenin ve karşı tarafın işlemleri ıslahın konusu dışındadır. Aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 14.03.2007 tarihli ve 2007/2-99 E., 2007/141 K. sayılı kararında da değinilmiştir.

8. Gerek öğretide gerekse uygulamada, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır. (Hukuk Genel Kurulunun 26.05.2022 tarihli ve 2019/3-178 E., 2022/738 K. sayılı kararı da aynı yöndedir.)

9. 6100 sayılı Kanun'un 178 inci maddesinin birinci fıkrasında; " Islah eden taraf, ıslah sebebiyle geçersiz hâle gelen işlemler için yapılan yargılama giderleri ile karşı tarafın uğradığı ve uğrayabileceği zararları karşılamak üzere hâkimin takdir edeceği teminatı, bir hafta içinde, mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Aksi hâlde, ıslah yapılmamış sayılır. " hükmü getirilmiştir.

10. 6100 sayılı Kanun'un “ İhtiyari dava arkadaşlarının davadaki durumu” başlığı altında düzenlenen 58 inci maddesinde ise; “İhtiyari dava arkadaşlığında, davalar birbirinden bağımsızdır. Dava arkadaşlarından her biri, diğerinden bağımsız olarak hareket eder.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

11. Diğer yandan, 6100 sayılı Kanun'un "Yargılama giderlerinden sorumluluk” başlıklı 326 ncı maddesinde; “(1) Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.
(2) Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.
(3) Aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarına da karar verebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

12. Bundan başka, mahkeme, haksız çıkan dava arkadaşlarının yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olduklarına açık biçimde karar vermemişse, her dava arkadaşı yargılama giderlerinin kendi payına düşen miktarından sorumludur. Davada haksız çıkan ihtiyarî dava arkadaşları da davada kendisini vekil ile temsil ettirmiş olan karşı tarafa ayrı ayrı vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilirler. (Hukuk Genel Kurulunun 03.10.2019 tarihli ve 2017-11/415 E., 2019/989 K. sayılı kararı da aynı yöndedir).

3. Değerlendirme
Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirmesi ile yukarıda yer verilen hukuk kurallarına, dava şartlarına, davanın tamamen ıslah edilerek alacak davasına dönüştürülmesinin ve alacak davası olarak karara bağlanmasının mümkün olmasına, alacak isteminin sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanıyor olmasına ve uyuşmazlığa uygulanması gereken zamanaşımı süresinin 2 yıl olmasına, bu sürenin yeni binanın bağımsız bölüm maliklerine teslim edildiği tarihten itibaren başlayacak olmasına ( 2015 yılı ), bu durumda davanın zamanaşımı süresi içerisinde açılmış olmasına, ıslah tarihi itibariyle davalıların temerrüde düşürülmüş sayılmalarına, davanın tamamen ıslahı sonucunda geçersiz hale gelen bir işlem söz konusu olmadığı gibi karşı tarafça ıslah sonucunda zarara uğranıldığı da ileri sürülmediğinden, davalılar aleyhine yargılama giderine hükmedilmiş olmasında hukuka aykırılık bulunmamasına, yargılama giderlerinden davalıların müteselsilen sorumluluklarına gidilebilecek olmasına, bu hususta açıkça hüküm tesis edilmiş olmasına, aralarında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunan her bir davacı lehine ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmiş olmasının hukuka uygun olmasına, istinaf karar harcına yönelik hatalı olarak tesis edilen hükmün 13.04.2022 tarihli tavzih kararı ile düzeltilmiş olmasına, hükme esas alınan bilirkişi raporunun taraf ve Yargıtay denetimine elverişli, hukuka uygun olmasına, imar affından faydalanılarak üzerinde mülkiyet hakkı kurulan alanların kaçak olduğundan bahsedilemeyecek olmasına, bağımsız bölüm maliki olan davalılardan..., ... ve ... yönünden davanın reddi ile davalılar lehine vekalet ücreti hükmedilmiş olmasında usul ve kanuna aykırılık bulunmamasına, temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davacılar vekili ile davalılar ..., ..., ..., ... vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz karar harçlarının temyiz eden davalılara yükletilmesine, fazla alınan temyiz karar harcının ise istek halinde temyiz eden davacıya iadesine,

8.400 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacılardan alınıp davalı ...'e; davalı ...'den alınıp davacılara verilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

16.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

2. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu (‘’KMK’’) m. 3: ‘’Kat mülkiyeti ve kat irtifakı, bağımsız bölümlerin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı arsa payı tahsisi ile kurulur. Arsa payı değerle orantılı değilse, her malik mahkemeye başvurarak düzeltme isteyebilir.’’

Kanun lafzından arsa payının neye göre belirlenmesi gerektiği net bir şekilde anlaşılmaktadır. Ne yazık ki geçmişte arsa payları kanundaki düzenleme doğrultusunda değil, çoğunlukla rastgele dağıtılmıştır. Doğru bir şekilde arsa payı dağıtıldığı nerdeyse hiç görülmemektedir. Kaldı ki günümüzde dahi kentsel dönüşüme giren binalarda arsa payları; yanlış olsa dahi aynen korunarak müteahhitle paylaşım oranı doğrultusunda eksilerek yanlış bir şekilde varlığını sürdürmektedir ve tapu müdürlükleri uygulaması da bu yöndedir. Zira tapu müdürlüklerinin, kat irtifakı kurulması aşamasında arsa paylarına ölçüt aldığı tek husus: Kentsel dönüşüme ilişkin sözleşmede yer alan paylaşım oranıdır.

Örneğin: Arsa payınız 1/10’sa ve müteahhitle yapılan anlaşmada malikler uhdesine düşen oran %50 ise, yeni arsa payını 1/20 olacaktır. Oysa arsa payı, niteliği gereği her kat irtifakı kuruluşunda KMK m. 3 doğrultusunda yeniden dağıtılmalıdır. Nitekim Arsa payının düzeltilmesi taleplerinde de kat irtifakı veya kat mülkiyetinin kurulduğu tarihteki değerlerin esas alınması zorunludur.[1]

3. Çok basit bir mantıkla: KMK m.3 doğrultusunda arsa payının düzeltilmesi davası açıldığında, ilgili arsa payı; resmi mimari projeye göre belirlenir. Zira en arsa payının belirlenmesinde önemli kriterler: Metrekare, cephe ve şerefiyedir. Öyleyse bu basit durum bile arsa payının değil resmi mimari projenin esas alınması gerekliliğini ortaya koymaktadır.

4. Kentsel dönüşüm her ne kadar uzun süredir ülke gündemini meşgul etse ve herkesin bir şekilde hayatına dokunsa da ne yazık ki süreçler büyük bir bilgi eksikliğiyle ilerlemektedir. Kentsel dönüşüm projelerinde maliklere eski bağımsız bölümleriyle aynı şerefiye, cephe veya metrekarenin verilmemesi durumunda yargı: "Mülkiyet hakkının korunması" ve "Paylaşımın adilliği" ilkeleri üzerinden denetim yapmaktadır. Yargı: Çoğunluğun azınlık haklarını ihlal ederek anlaşmalar yapması sonucunda, hükmettiği tazminat kararlarında; kentsel dönüşümde vatandaşların haklarını koruyabilmek adına, hiçbir gerçekçi karşılığı olmayan arsa payları yerine; somut resmi mimari projeyi esas almaktadır ki doğrusu da budur.

5. Zira yine basit bir mantıkla arsa payı önemli olsa dahi; mağdur olan kişinin arsa payı oranının aynı kalarak korunması fakat; m2, şerefiye ve cephe yönünden mağdur edilmesi de mümkündür ve asıl mağduriyet de bu şekilde oluşmaktadır.

Örneğin: Eski projede 100 m2 olan dairenizin arsa payı 10/100 olabilir, yeni projede ise daireniz 50 m2’ye düşmesine rağmen ve arsa payınız 9/10 olabilir. Hukuken böyle bir anlaşma yapılmasının önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Bu ihtimalde arsa payınız yüksek kalmış olmasına rağmen m2’niz yarıya düşmüş oluyor. Dolayısıyla taşınmazınızın da değeri yarıya düşmüş. Oysa arsa payınız yalnızca %10 düşmüş. Hatta bu ihtimalde diğer malikler arsa payının düzeltilmesi davası açarak arsa payınızın da m2’niz oranında azalmasını talep edebileceklerdir zira arsa payları mimari projeyle doğru orantılı olmalıdır.

6. Konu ile ilgili yerleşik yargı içtihatlarında arsa paylarının yalnızca adı geçmekte; resmi mimari projenin ise tamamen belirleyici olduğu açık bir şekilde görülmektedir:

- Yargıtay, 3. Hukuk Dairesi, E. 2022/5267, K. 2023/1448, T. 16.05.2023: "Davacıların, binanın yıkılarak yeniden inşa edilmesiyle birlikte bağımsız bölümler arasında sebepsiz zenginleşme neticesi doğuracak şekilde açık bir eşitsizlik meydana geldiği, dairelerin kullanım alanı (metrekare) yönünden birbirinden farklı olduğu, bunun sonucunda dairelerin orantısız olarak değerlendirildiği, davalıların sebepsiz zenginleştikleri iddiasında bulundukları, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporu ile davacılara ait 4,5 ve 6 nolu bağımsız bölümlerin alanlarının yeni proje ile küçüldüğünün, buna karşılık 7,8,9,10,11,12,13,14 ve 15 nolu dairelerin yüzölçümlerinin arttığının tespit edilip, bu durumda her bir davalının davacılardan her birine ödemesi gereken tutarın belirlendiği, proje üzerinden ve yerinde yapılan inceleme sonucu, ibraz olunan emsaller dahilinde hesaplamanın yapıldığı, raporun hukuka uygun olup, taraf ve Yargıtaya denetimine elverişli olduğu; davacıların kentsel dönüşüm kapsamında binanın yıktırılıp yeniden yapılmasına müsaade etmiş olmalarının eldeki davayı açmalarına engel teşkil etmeyeceği,"

- Yargıtay 3. HD., E. 2018/4855 K. 2019/8655 T. 4.11.2019: ‘’Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapımı işini üstlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşme olarak tanımlanabilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri düzenlenilirken mülkiyet hakkının korunması temel amaç edinilmelidir. Kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma imkanı tanıyan ayni bir hak niteliğinde olan mülkiyet hakkı, sahibine en geniş kapsamlı yetkileri verir. Mülkiyet hakkı Anayasanın 35. maddesi ve bu maddeye uygun olarak çıkarılan kanunlarla korunduğu gibi, 5170 sayılı Kanunla değişik Anayasanın 90. maddesi ile kanun hükmünde olduğu kabul edilen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Numaralı Protokolün 1. maddesiyle de güvence altına alınmıştır.

Kentsel dönüşüm kapsamında yıktırılan binanın yerine yenisinin yapılması kararının verilmesi durumunda, bina maliklerinin sahip olduğu pay oranlarının orantısız biçimde azaltılması mülkiyet hakkını zedeleyecektir. Yıkılacak bina ile yapılacak bina karşılaştırılmalı, uygun düştüğü ölçüde yapı maliklerinin bağımsız bölümlerinin konum, katı, büyüklüğü ve diğer özellikleri muhafaza edilmelidir. Aksi durumda tarafların sebepsiz zenginleşmesine yol açacaktır.’’

Anılan kararlar ile AYM tarafından 2018/1567 başvuru numaralı kararda belirlenen ilkelerin benzer olduğu açıkça görülecektir.

7. Arsa paylarının da kentsel dönüşümde önemli olduğu yerler bulunmaktadır:

1- Kentsel dönüşüme ilişkin sözleşmenin imzalanmasına karar verilmesi oylamasında tüm malikler arsa payı oranınca oy gücüne sahiptir.

2- Sözleşmeye imza atmayan maliklerin arsa payları, arsa payları değerince satılır. Değerleme bağımsız bölüm üzerinden değil, arsa payı üzerinden yapılır. Arsa payının düzeltilmesi davasının kentsel dönüşüme etkisi de bundan ibarettir.

3- Arsa payı sözleşmedeki paylaşım oranından fazla veya mimari projeye uygun bir şekilde yeniden tesis edilmemişse arsa payının ihlali nedeniyle ayrıca tazminat davası veya arsa payının düzeltilmesi davası açılabilir.

Bilgi notunun aydınlatıcı ve faydalı olduğunu umarız. Olası depremlerde kimsenin zarar görmemesi dileğiyle…

Av. Atacan ATALAN

------

[1] Yargıtay, 20. Hukuk Dairesi, E. 2019/5584, K. 2020/1730, T. 09.06.2020

Boşanma davası, taraflardan birinin boşanmak istemesine rağmen diğer eşin karşı çıkması halinde de açılabilir. Türk Medeni Kanunu’na göre eşin rızası şart değildir. Mahkeme, boşanma davası kapsamında evlilik birliğinin temelinden sarsılıp sarsılmadığını inceler.

Boşanma Türleri

• Anlaşmalı boşanma davası: Tarafların boşanmayı ve şartlarını kabul etmesiyle hızlı ilerler.

• Çekişmeli boşanma davası: Eşlerden biri boşanmaya karşı çıkıyorsa açılır ve süreç daha uzun olabilir.

Hukuki Dayanak

Boşanma davası TMK 166. maddeye dayanır. Ortak yaşamın sürdürülemeyecek ölçüde bozulması boşanma gerekçesidir. Bir eşin boşanmak istememesi boşanma davası açılmasına engel olmaz.

Delillerin Önemi

Boşanma davası sürecinde mahkeme, tarafların iddialarını somut delillerle değerlendirir.

• Tanık anlatımları

• Mesaj kayıtları

• Raporlar

• Diğer yazılı veya görsel deliller

Delil yetersizliği durumunda boşanma davası reddedilebilir.

Aynı Evde Yaşama Durumu

Aynı çatı altında yaşamaya devam edilmesi boşanma davası açılmasına engel değildir. Ayrı odalarda yaşamak, iletişimin kopması, ilgisizlik gibi unsurlar evliliğin fiilen bittiğini gösterebilir.

Sonuç

Eşin boşanmaya karşı çıkması boşanma davası açılmasını engellemez. Önemli olan evliliğin sürdürülemez olduğunun somut şekilde ortaya konmasıdır. Boşanma davası süreci delillerin gücüyle şekillenir.

1. Boşanma davası sürecinin duygusal boyutu

Boşanma davası, tarafların en yoğun duyguları yaşadığı dönemlerden biridir. Bu duygusal yük nedeniyle boşanma davası sırasında sağduyulu karar vermek çoğu zaman zorlaşır. Ancak unutulmamalıdır ki boşanma davası sırasında yapılan her yanlış hamle, hem hukuki hem ekonomik açıdan uzun vadeli sonuçlar doğurabilir.

2. Boşanma davası açmadan önce doğru hazırlık yapmanın önemi

Birçok kişi ani öfke ve kırgınlıklarla boşanma davası açmaktadır. Oysa boşanma davası, sadece ayrılığı değil; mal paylaşımı, velayet, nafaka ve tazminat gibi birçok konuyu kapsayan kapsamlı bir hukuki süreçtir. Bu nedenle boşanma davası açmadan önce durumun dikkatle değerlendirilmesi gerekir.

3. Delil olmadan boşanma davası açmanın riskleri

Boşanma davasında en sık rastlanan hatalardan biri delilsiz başvuru yapılmasıdır. Aldatma, şiddet veya terk iddiaları somut delillerle desteklenmediği sürece mahkeme boşanma davasında istenen sonucu vermez. Mesaj kayıtları, görüntüler, tanık anlatımları veya kamera kayıtları olmadan açılan boşanma davalarının reddedilmesi çok yaygındır.

4. Mal paylaşımı ve boşanma davasındaki yanlış bilinenler

Boşanma davası sürecinde malların paylaşımı konusunda çok sayıda yanlış bilgi bulunmaktadır. Malın bir eşin üzerine kayıtlı olması diğer eşin hakkı olmadığı anlamına gelmez. Edinilmiş mallara katılma rejimi gereğince evlilik süresince edinilen mallarda her iki eşin de hakkı vardır. Bu nedenle boşanma davası açılmadan önce mal varlığının doğru tespit edilmesi önemlidir.

5. Nafaka ve tazminat haklarının doğru değerlendirilmesi

Boşanma davasında tazminatın boşanmayı kimin istediğine göre belirlendiği yönünde yaygın bir yanılgı vardır. Oysa tazminat, tarafların kusur durumuna göre değerlendirilir. Daha az kusurlu olan ve boşanma davası sonucunda ekonomik kayba uğrayan taraf tazminat talep edebilir. Nafaka hakkı da aynı şekilde boşanma davası içerisindeki genel durum ve ihtiyaçlara göre değerlendirilir.

6. Velayet konusunun boşanma davasındaki yeri

Boşanma davası sırasında velayeti bir rekabet alanı olarak görmek ciddi bir hatadır. Mahkemeler velayet kararını ebeveynlerin duygusal beyanlarına göre değil, çocuğun üstün yararını gözeterek verir. Çocuğun gelişimini hangi ebeveynin daha iyi destekleyebileceği belirleyici unsurdur.

7. Sosyal medyanın boşanma davasına etkisi

Boşanma davası devam ederken yapılan sosyal medya paylaşımları sürecin seyrini olumsuz etkileyebilir. Kişinin duygusal bir anla yaptığı paylaşım, boşanma davasında karşı taraf için delil niteliği taşıyabilir ve mahkemenin bakış açısını değiştirebilir.

8. İletişimin tamamen kopması ve boşanma davasına etkileri

Boşanma davasında tarafların iletişimi tamamen kesmesi özellikle çocukların olduğu durumlarda büyük sorunlara yol açar. Saygılı ve kontrollü bir iletişim biçimi, hem boşanma davasının sağlıklı ilerlemesini sağlar hem de çocukların psikolojik açıdan korunmasına katkıda bulunur.

9. Sonuç: Boşanma davası bir son değil, yeni bir başlangıçtır

Boşanma davası, yalnızca bir evliliğin bitişi değildir; yeni bir hayatın başlangıcıdır. Bu nedenle boşanma davasının bilinçli, planlı ve hukuka uygun yürütülmesi, gelecekte karşılaşılabilecek sorunların önüne geçmek açısından büyük önem taşır

Bu video, eşinizin sizi aldatması durumunda Türk Medeni Kanunu’nun size tanıdığı tüm hakları anlaşılır şekilde öğrenebilmeniz için hazırlanmıştır. Zina, kanunda özel boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir ve atacağınız her adım hukuki sonucunuzu doğrudan etkiler. Aldatma fiilini öğrendiğiniz tarihten itibaren 6 ay içinde ve her hâlde fiilin üzerinden 5 yıl geçmeden dava açabilirsiniz. Eşinizi açık veya örtülü biçimde affetmişseniz dava hakkınız ortadan kalkar. Birlikte yaşamaya devam etmek dahi affetme olarak kabul edilebilir.

Sadakat yükümlülüğünün ihlali ağır bir kusur sayıldığından, boşanma davasında kusur tespiti maddi ve manevi tazminat taleplerinizi güçlendirir. Mahkeme tazminat miktarını tarafların ekonomik durumu, evliliğin süresi ve aldatmanın etkilerine göre belirler. Çocukların velayetinde ise çocuğun üstün yararı esastır. Sadakatsizlik çocuğun gelişimini olumsuz etkiliyorsa velayet çoğunlukla sadakatsiz olmayan tarafa verilir.

Bu süreçte geçerli delillerin hukuka uygun şekilde toplanması önemlidir. Tanık beyanları, otel kayıtları, sosyal medya paylaşımları ve alenileşmiş mesajlaşmalar kullanılabilir. Boşanma ile birlikte mal paylaşımı da gündeme gelir ve yasal mal rejimi gereği evlilik süresince edinilen mallar eşit şekilde paylaşılır.

Bu açıklama, aldatma gibi sarsıcı bir durumda haklarınızı doğru adımlarla kullanabilmeniz için hazırlanmıştır. Duygusal tepkiyle değil, hukuki bilinçle hareket etmek sürecin en önemli unsurudur.

Boşanma hakkı, anayasal ve yasal güvencelere sahip temel bir haktır. Türk Medeni Kanunu’na göre evlilik birliği ortak hayatı sürdürmeyi eşlerden beklenemeyecek ölçüde sarsılmışsa, kadın tek başına boşanma davası açabilir. Eşin rızası aranmaz ve kimse istemediği bir evliliği sürdürmek zorunda değildir.

Şiddet veya baskıya maruz kalan kadınlar 6284 sayılı Kanun çerçevesinde güvence altındadır. Uzaklaştırma kararı, gizlilik tedbirleri, geçici maddi destek ve gerektiğinde devlet koruması gibi önemli hukuki mekanizmalar kadınların güvenliği için düzenlenmiştir.

Ekonomik endişeler de çoğu zaman gerçeği tam olarak yansıtmaz. Nafaka, maddi tazminat ve mal paylaşımı gibi süreçler, boşanma sonrası kadının ekonomik güvencesini desteklemek amacıyla kanunda düzenlenmiştir. Evlilik sürecinde edinilen mallarda her iki eşin de hakkı bulunmaktadır ve kadın yoksulluk nafakası talep edebilir.

Çocukların velayeti konusunda mahkemeler çocuğun üstün yararını esas alır. Özellikle küçük yaştaki çocukların bakım ve ilgisinde anne önemli bir konumda kabul edilmekte olup, annenin sorumluluk bilinci ve çocuğa sağladığı duygusal istikrar dikkate alınmaktadır.

Boşanma bir bitiş değil, yeni bir başlangıçtır. Hukuk sistemi bireyin özgür ve bağımsız yaşam hakkını esas alır. Kadın haklarını bildiğinde ve bilinçli hareket ettiğinde, toplumsal önyargılara rağmen kendine güçlü bir yol çizebilir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 110/A maddesi, adlî kontrol süresi, uzatma koşulları ve çocuklar açısından uygulanma biçimi konusunda temel düzenlemeleri içerir. Bu videoda, adlî kontrol tedbirinin ne kadar süreyle uygulanabileceğini, hangi durumlarda uzatılabileceğini ve hukuki sınırlarını ayrıntılı biçimde ele alıyoruz.

⚖️ Bu videoda yanıt bulacağınız sorular:

Adlî kontrol süresi ne kadar olabilir?
CMK 110/A maddesi neyi düzenler?
Adlî kontrol süresi hangi hâllerde uzatılabilir?
Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlarda adlî kontrol süresi kaç yıldır?
Çocuklar için adlî kontrol süresi nasıl uygulanır?
Adlî kontrol tedbirinin sınırları nelerdir?

📚 Kısa Özet:
Ceza yargılamasında tutuklama yerine uygulanan adlî kontrol, bireyin özgürlüğünü daha az sınırlayan bir önlemdir. Ancak bu tedbirin süresiz devam etmesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. CMK madde 110/A, hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında adlî kontrolün süre sınırlarını, uzatma şartlarını ve çocuklar yönünden indirimi açıkça düzenleyerek kişi özgürlüğünü korur.

🔹 Ağır ceza kapsamına girmeyen suçlarda: En fazla 2 yıl, zorunlu hâllerde 1 yıl uzatma
🔹 Ağır ceza kapsamındaki suçlarda: En fazla 3 yıl, uzatma ile birlikte toplam 4 yıl
🔹 Çocuklar bakımından: Süre yarı oranında uygulanır

Sonuç:
CMK madde 110/A, adlî kontrolün süresiz hale gelmesini engelleyerek hukuk devleti ilkesini ve insan haklarına saygıyı somut biçimde güvence altına alır.

Ceza muhakemesi süreci, bir yandan toplumsal adaletin sağlanmasını, diğer yandan bireyin özgürlüğünün korunmasını amaçlar. Bu iki ilke arasında kurulan hassas denge, yargılamanın temelini oluşturur. İşte bu noktada, adli kontrol tedbirleri, tutuklamaya alternatif bir önlem olarak devreye girer. Ancak bu tedbirlerin etkili olabilmesi, şüpheli veya sanığın yükümlülüklere tam anlamıyla uymasına bağlıdır.

Bu videoda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 112. maddesi (CMK m.112) kapsamında, adli kontrol hükümlerine uymamanın sonuçlarını tüm yönleriyle inceliyoruz. Kanun koyucu, bu maddeyle hem yargılama sürecinin güvenliğini hem de tedbirlerin ciddiyetini korumayı hedeflemiştir. Adli kontrolün bir “lütuf” değil, kamu düzenini ve yargılamanın sağlıklı yürütülmesini güvence altına alan bir yargısal sorumluluk olduğunu vurguluyoruz.

Videoda şu sorulara detaylı yanıtlar bulabilirsiniz:

- Adli kontrol yükümlülüklerine uymayan kişi hakkında ne yapılabilir?

- Mahkûmiyet kararı verilmiş bir kişi adli kontrolü ihlal ederse ne olur?

- Tutukluluk süresi dolmuş ve salıverilmiş bir kişi adli kontrolü ihlal ederse yeniden tutuklanabilir mi?

CMK 112’nin hukuk sistemimizdeki işlevi ve önemi nedir?

CMK 112’nin birinci fıkrasına göre, adlî kontrol yükümlülüklerini kasten yerine getirmeyen şüpheli veya sanık, hükmedilebilecek hapis cezasının süresi ne olursa olsun derhâl tutuklanabilir. Bu düzenleme, yargılamanın disiplinini sağlamak amacıyla getirilmiştir.

Ayrıca 14 Nisan 2020’de yapılan değişiklikle, hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu karar istinaf veya temyiz aşamasında olan kişiler de artık aynı hükme tabidir. Yani adlî kontrolü ihlal eden bu kişiler hakkında da ilk derece mahkemesi doğrudan tutuklama kararı verebilir.

Öte yandan, 24 Kasım 2016 tarihli değişiklik ile getirilen bir diğer önemli hüküm, azami tutukluluk süresi dolduğu için serbest bırakılan sanıkların durumunu düzenlemiştir. Buna göre, bu kişiler hakkında adlî kontrol kararı verilmişse ve bu tedbiri ihlal ederlerse, yeniden tutuklanmaları mümkündür. Ancak bu tutuklama süresi, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlarda en fazla dokuz ay, diğer suçlarda ise iki ayla sınırlıdır.

Bu hüküm, hem kişi özgürlüğünün korunması hem de adli sürecin güvenliği açısından son derece önemlidir. CMK 112, bireyin özgürlük hakkını ortadan kaldırmadan, yargılamanın sağlıklı yürütülmesi için bir denge mekanizması kurar. Tedbirlere uymamanın ciddi sonuçları olduğunu hatırlatır ve adli kontrolün hukuk sistemimizdeki caydırıcı gücünü ortaya koyar.

Sonuç olarak, CMK madde 112; adli kontrol tedbirine uymamanın hukuki sonuçlarını belirleyerek, ceza muhakemesinin etkinliğini artıran ve yargı sürecinin disiplinini koruyan bir düzenlemedir. Bu madde, bireysel hak ve özgürlükleri gözetirken aynı zamanda adaletin tecellisini sağlamayı hedefler.

Bir yargılamada özgürlük, yükümlülüklerle anlam kazanır. Adli kontrolün ihlali, sadece bir kural ihlali değil, aynı zamanda adaletin işleyişine müdahale anlamına gelir.

CMK 111 – Adlî Kontrolün Kaldırılması ve İtiraz Süreci

Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 111 Açıklaması

Hukuki Haklarım programından merhaba. Ceza muhakemesi sürecinde bireyin özgürlüğünü sınırlayan her tedbirin geçici olması, hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden biridir. Adlî kontrol tedbiri, tutuklamaya alternatif olarak kişisel özgürlüğü koruyan bir güvence niteliği taşır. Ancak bu tedbirin süresiz biçimde devam etmesi, kişi hak ve özgürlükleriyle bağdaşmaz.

Bu videoda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 111. maddesini (CMK 111) ele alarak adlî kontrolün hangi koşullarda kaldırılabileceğini, başvuru yollarını ve itiraz sürecini ayrıntılı şekilde açıklıyoruz.

Videoda ele alınan konular:

CMK 111 nedir?
Adlî kontrolün kaldırılması nasıl talep edilir?
Hâkim veya mahkeme bu talebi nasıl değerlendirir?
Adlî kontrol kararına itiraz mümkün müdür?
Adlî kontrol tedbirinin süresi ve ölçülülük ilkesi

Öne çıkan noktalar:
CMK’nın 111. maddesi, adlî kontrolün kaldırılmasına ilişkin açık bir yol belirleyerek bireyin özgürlüğünü korur. Şüpheli veya sanık, adlî kontrolün kaldırılmasını talep edebilir; hâkim veya mahkeme de bu talebi en geç beş gün içinde karara bağlamak zorundadır. Ayrıca, kararlara karşı itiraz hakkı tanınarak yargısal denetim sağlanır.

Bu düzenleme, adil yargılanma hakkı, hukuki güvenlik ve ölçülülük ilkesi açısından büyük önem taşır. Adlî kontrolün bir cezaya dönüşmemesi, yalnızca yargılamanın gerektirdiği ölçüde uygulanması, hukuk devleti anlayışının bir gereğidir.

Bu video, ceza muhakemesi, adlî kontrol uygulaması ve kişi özgürlüğü üzerindeki yargısal güvenceler konularında bilgi edinmek isteyen hukuk öğrencileri, avukat adayları ve hukuk meraklıları için hazırlanmıştır.

CMK 110 – Adlî Kontrol Kararı Nedir? | Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 110 Açıklaması | Hukuki Haklarım

Hukuki Haklarım programından merhaba. Ceza muhakemesi sistemimizde kişi özgürlüğü, en temel haklardan biridir. Ancak bu özgürlük, bazen adaletin sağlanması amacıyla sınırlanabilir. İşte bu noktada tutuklama tedbirine alternatif bir koruma önlemi olan adlî kontrol devreye girer.

Bu videoda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 110. maddesini (CMK 110) ele alarak, adlî kontrol kararının kim tarafından verileceğini, hangi aşamalarda uygulanabileceğini ve nasıl değiştirilebileceğini ayrıntılı biçimde açıklıyoruz.

Videoda ele alınan başlıklar:

CMK 110 nedir?
Adlî kontrol kararı kim tarafından verilir?
Hâkim adlî kontrol kararında değişiklik yapabilir mi?
Kovuşturma aşamasında adlî kontrol nasıl uygulanır?
Cumhuriyet savcısının adlî kontroldeki rolü nedir?
*Adlî kontrol tedbirinin amacı ve hukuk devleti ilkesiyle ilişkisi

Öne çıkan kavramlar:
Adlî kontrol kararı, tutuklama tedbirine alternatif olarak kişi özgürlüğünü daha az kısıtlayan bir sistem getirir. Bu sayede hem yargılamanın güvenliği sağlanır hem de bireyin temel hak ve özgürlükleri korunur. CMK 110, yargılamanın her aşamasında adlî kontrolün uygulanmasına ve değiştirilebilmesine imkân tanıyarak hukuk devleti ilkesinin güçlü bir yansımasıdır.

Adlî kontrol, şüpheli veya sanığın tutuklanmaksızın belirli yükümlülüklere tabi tutularak denetim altına alınmasıdır. Bu sistem, hem kaçma veya delilleri karartma riskini önlemeyi hem de bireyi tamamen özgürlüğünden yoksun bırakmadan yargılama sürecini güvence altına almayı hedefler.

Programda şu soruların yanıtlarını bulabilirsiniz:

Tutuklama nedenleri bulunsa bile hâkim adlî kontrol kararı verebilir mi?
Tutuklama yasağı olan hâllerde adlî kontrol uygulanabilir mi?
Adlî kontrol kapsamında hangi yükümlülükler getirilebilir?
“Konutu terk etmeme” yükümlülüğü ne anlama gelir?
7242 ve 7331 sayılı Kanun değişiklikleri adlî kontrol sistemine ne kazandırmıştır?
Adlî kontrol süresi cezadan düşülür mü?

Bu video, *Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesi* kapsamında adlî kontrol kurumunun kapsamını, uygulanma koşullarını, getirilen yenilikleri ve kişi özgürlüğü üzerindeki etkilerini anlamak isteyen herkes için rehber niteliğindedir.

“AYNI KÜRSÜDEN GELİYORUM”

Bakan Gürlek, 20 yıl boyunca hâkim ve savcı olarak görev yaptığını hatırlatarak, adliye koridorlarının sesini, dosyaların yükünü ve yargı mensuplarının sorumluluğunu yakından bildiğini söyledi.

“Bugün sizlere aynı kürsüde görev yapmış bir meslektaşınız olarak hitap ediyorum.” diyen Gürlek, yargı teşkilatının meselelerini içeriden bildiğini ve iş yükünün farkında olduğunu ifade etti.

YAPISAL SORUNLAR İÇİN YENİ ADIMLAR

Göreve başladıkları andan itibaren yapısal sorunların çözümü için çalışmaları başlattıklarını dile getiren Gürlek, iş yükü analizlerinin yeniden yapılacağını, norm kadro sisteminin güncelleneceğini ve performans ölçütlerinin daha adil ve objektif bir zemine oturtulacağını açıkladı.

Hâkim ve savcıların mesleki gelişimini destekleyen uzmanlaşma ve eğitim modellerinin hayata geçirileceğini belirten Gürlek, adalet personelinin özlük haklarının iyileştirilmesi için somut adımlar atılacağını kaydetti.

“ŞEFFAFLIK VE LİYAKAT ESAS OLACAK”

Adaletin yalnızca kanunu doğru uygulamak olmadığını, kurum içinde hakkaniyeti güçlendirmenin de önemli olduğunu vurgulayan Gürlek, şeffaflığın artırılacağını, liyakatin esas alınacağını ve kurumsal aidiyetin güçlendirileceğini ifade etti.

“Bu teşkilat benim yuvamdır.” diyen Gürlek, yargı teşkilatının tüm unsurlarının ortak emeğiyle daha güçlü bir yapıya kavuşacağını söyledi.

AVUKATLARA MESAJ: “YARGININ VAZGEÇİLMEZ PARÇASISINIZ”

Konuşmasında savunma makamına özel vurgu yapan Gürlek, avukatların yargının üç sacayağından biri olduğunu belirterek, “Savunma güçlü olduğunda adalet gerçek anlamda hayat bulur.” ifadelerini kullandı.

Avukatların mesleklerini güven içinde ve saygınlıkla sürdürebilmeleri için gerekli ortamın güçlendirileceğini kaydeden Gürlek, barolarla daha yakın ve düzenli istişare mekanizmaları kurulacağını bildirdi.

“BÜYÜK BİR ADALET AİLESİYİZ”

Türkiye genelinde 26 bin 765 hâkim ve savcı, 96 bin 53 adalet personeli, 83 bin 929 Ceza ve Tevkifevleri teşkilatı mensubu ve 208 bin 223 avukatla büyük bir adalet ailesi olduklarını belirten Gürlek, aynı ideale inanan güçlü bir bütün olduklarını kaydetti.

Gürlek, “Birlikte daha adil bir gelecek inşa edeceğiz.” ifadeleriyle konuşmasını tamamladı.

Anayasa Mahkemesine 2012 yılından bu yana toplam 633 bin 488 bireysel başvuru yapıldı, bunlardan 527 bin 803'ü sonuçlandırıldı. Yüksek Mahkemenin başvuruları karşılama oranı yüzde 83,3 oldu. Derdest dosya sayısı ise 105 bin 685 oldu.

AYM’nin hak ihlali kararı verdiği 76 bin 247 başvuruda ilk sırada makul sürede yargılanma hakkının ihlali var. Bunu adil yargılanma ve mülkiyet hakkı ihlalleri takip ediyor.

Bireysel başvuru istatistikleri üç aylık periyotlarla güncellenerek yayımlanıyor.

Meslekte 35 yılını dolduran 415, 30 yılını dolduran 432, 25 yılını dolduran avukat olmak üzere toplam 658 avukata plaketleri, 8-9 ve 10 Eylül günlerinde düzenlenen törenlerle takdim edildi.

Meslekte 35 ve 30 yılını dolduran avukatların plaket töreni 8 Eylül Cuma günü Cemal Reşit Rey Konser Salonu’nda, 25 yılı dolduran avukatların plaket töreni ise 9 Eylül Cumartesi ve 10 Eylül Pazar günleri İstanbul Barosu Konferans Salonu’nda gerçekleştirildi.

Tören, İstiklal Marşı ve saygı duruşuyla başladı. Törende konuşan İstanbul Barosu Başkanı Av. Filiz Saraç, “Hak mücadelesine yüreğini ve emeğini koymuş tüm avukat meslektaşlarımız, hepinizi İstanbul Barosu Yönetim Kurulu adına saygıyla selamlıyorum. Avukatlık mesleğinde geride kalan yıllar, hak ve hukuk yolunda verilen mücadelenin de adıdır. 145 yıllık bir “Büyük Çınar” olan Baromuzun tarihi 35 yıllık emeğinizi ve mücadelenizi saygı ile saklayacaktır.

Bu töreni Baromuzun da 145. kuruluş yıl dönümü olan 5 Nisan Avukatlar Günü’nde yapacaktık. Ancak, 6 Şubat’ta meydana gelen ve büyük acılar ve kayıplara yol açan depremler nedeniyle törenimizi erteledik. Kaybettiğimiz yurttaş ve meslektaşlarımızı rahmetle ve saygıyla anıyoruz.

Cumhuriyetimizin 100. yılını kutladığımız bugünlerde, Cumhuriyetin kazanımlarını ve Atatürk ilke ve devrimlerini kendine rehber edinen İstanbul Barosu Cumhuriyetimizin sarsılmaz kalesi olmaya her daim devam edecektir.

Ülkemizde yaşanan hukuksuzluklara karşı çıkmaya ve hukuk devletini ve hukukun üstünlüğünü savunmaya devam edeceğiz” dedi.

Başkan Av. Filiz Saraç, meslekte 25, 30 ve 35 yılını dolduran avukatları kutladı ve hak ve hukuk mücadelesinde nice meslek yılları diledi.

Başkanın konuşmasının ardından Genel Sekreter Av. Burcu Öztoprak Alsulu, törenlerde avukatları 10’ar kişilik gruplar halinde plaket almaya davet etti. Başkan Av. Filiz Saraç, avukatlara plaketlerini tek tek sundu ve gruplar halinde fotoğraf çekimi gerçekleştirildi.

Plaket alan avukatlar arasında; İstanbul Barosu Başkan Yardımcısı Av. Ali Gürbüz (25 yıl), Yönetim Kurulu Sayman Üyesi Av. Bahar Güldaş (35 yıl), Yönetim Kurulu Üyesi Av. Gülderen Zerrin Kavak Yıldırım (25 yıl), CUMER Sözcüsü Av. Gülseren Aytaş (35 yıl), önceki Yönetim Kurulu Üyesi Av. Muazzez Yılmaz (35 yıl), Av. Cengiz Yaka (35 yıl), TÜKD Genel Başkanı Av. Tülay Çağlar(25 yıl), Kadıköy Belediye Başkanı Av. Şerdil Dara Odabaşı (25 yıl) da yer aldı.

"ŞEHİT SAVCIMIZ ADALET TEŞKİLATININ KAHRAMANLIK SEMBOLÜ OLMUŞTUR"     

Törene katılan Adalet Bakan Yardımcısı Zekeriya Birkan, "Şehit savcımız şerefli, adalet sancağının ölümsüz bir timsalidir. Aziz hatırası şahadetinden bu yana hiç unutulmamış ve adalet teşkilatının kahramanlık sembolü olmuştur. Mehmet Selim Kiraz bu vatanın fedakâr, kahraman bir evladıdır. Ömrünü devletine, milletine hizmete ve adaletin tecellisini adamıştı. O gün şehit savcımızı hedef alan kurşunlar aynı zamanda yargıya, adalete, hukukun üstünlüğüne ve demokrasiye sıkılmıştır. Bu menfur saldırıda adaleti ve ömrünü adalet yoluna adamış bir kahramanı hedef alanların asıl gayesi bellidir. Terör örgütlerinin asıl amacı ve hedefi şehit savcımızın şahsında milletimizin birliği ve bütünlüğüdür. Adalet teşkilatının gözünü korkutmak ve yıldırmaktır. Hamdolsun ki bu hainler bugüne kadar emellerine ulaşamadılar, bundan sonra da ulaşamayacaklar. Adalet camiamız köklü kurumsal yapısı ve gelenekleriyle bu hain saldırılar karşısında hiçbir zaman yılmamıştır" dedi.

"TERÖR ÖRGÜTLERİNE AMAÇLARINA ULAŞAMADIKLARINI GÖSTERMEK İÇİN BURADAYIZ"

İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı Şaban Yılmaz ise, "Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim Kiraz kardeşimizin şahadetinin üzerinden tam 8 yıl geçti. Bugün tüm terör örgütlerine, vatan ve millet düşmanlarına birlik beraberlik içinde olduğumuzu gösteriyoruz ve buradan haykırıyoruz. Mehmet Selim savcımız gibi masum kardeşlerimizi hedef alarak husumeti, düşmanlığı körükleyen terör örgütlerine bu amaçlarına ulaşamadıklarını göstermek için buradayız" diye konuştu.

" HEPİNİZİ OĞLUM SELİM OLARAK GÖRÜYORUM "  

Şehit Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim kiraz'ın babası Hakkı Kiraz ise, "8 yıl önce bugün bizim için gerçekten karanlık bir gündü. ama bir taraftan da imtihan günümüzdü bununla birlikte hamdolsun birlik ve beraberlik günümüz oldu. Şu anda o günkü tabloyu burada görüyorum. hepinizi oğlum Selim olarak görüyorum. Selim her sabah takvim yaprağını koparır okur benim de okumam için masaya koyardı. 31 Mart 2015 günü sabah Selim evden çıkmadan önce yine o günün takvim yaprağını masaya koymuştu ve oradaki dua şöyleydi: 'Rabbim beni, ailemi mümin olarak evime girenleri bağışla zalimler topluluğunu da daima kahrı perişan et' şeklindeydi"  dedi. 

Konuşmaların ardından şehit savcı Mehmet Selim Kiraz'ın makam odası ziyaret edildi; odasında Kur'an-ı Kerim okundu. Savcı Mehmet Selim Kiraz, 31 Mart 2015 tarihinde Çağlayan'daki İstanbul Adalet Sarayı'nda görevi başındayken DHKP-C'li teröristler tarafından odasında rehin alınmıştı. Savcı Kiraz, saatler süren müzakerelere rağmen makamında şehit edilmişti.