İş hukukunda iş sözleşmesinin sona erme biçimi, işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı bakımından büyük bir öneme sahiptir. Bu çerçevede, işçinin kendi iradesiyle işten ayrılması kural olarak kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırmaktadır. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. Maddesi işçiye belirli koşullar altında iş sözleşmesini derhal feshetme hakkı tanımakta olup bu durumda işçi kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. Burada belirleyici olan husus ise esasen feshin şekli değil, dayandığı maddi sebeptir.

Uygulamada ise işçinin çoğu zaman doğrudan haklı fesih yoluna gitmek yerine istifa dilekçesi verdiği, ancak daha sonra açtığı davada gerçekte haklı nedenlerle işten ayrıldığını ileri sürdüğü görülmektedir. İşte bu noktada Yargıtay içtihatları devreye girmekte ve istifa beyanının gerçek mahiyetini ortaya koymaya yönelik bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

2. İstifa İradesinin Haklı Feshe Tahvili ve Yargıtay’ın Yaklaşımı

Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında, istifa dilekçesinin tek başına kesin ve bağlayıcı bir irade açıklaması olarak değerlendirilmediği; aksine somut olayın tüm özellikleri birlikte incelenerek işçinin gerçek iradesinin tespit edilmeye çalışıldığı görülmektedir. Bu kapsamda işçi, istifa dilekçesinde herhangi bir neden belirtmemiş olsa dahi, açtığı davada iş sözleşmesini gerçekte haklı sebeplerle feshettiğini ileri sürebilmekte; mahkemeler de bu iddiaları belirli şartlar altında dikkate almaktadır. Özellikle işçinin ücretinin ödenmemesi, fazla çalışma alacaklarının karşılanmaması veya çalışma koşullarının ağırlaştırılması gibi durumların ispatı halinde, istifa beyanı haklı fesih olarak değerlendirilebilmektedir.

Ancak bu noktada önemle belirtilmesi gereken husus ise Yargıtay’ın istifa iradesinin haklı nedene tahvil edilmesini değerlendirirken işçinin bu yöndeki iddialarını belirli bir zaman dilimi içinde ileri sürmesini aramış olmasıdır. Keza Yargıtay, işçi tarafından ileri sürülen haklı fesih iddialarının dikkate alınabilmesi için davanın makul süre içinde açılması gerektiğini birçok emsal içtihadında kabul etmiştir. Ancak belirtmemiz gerekir ki burada “makul süre” kavramı kanunda açıkça düzenlenmiş bir süre olmayıp, tamamen yargısal içtihatlar çerçevesinde şekillenmektedir.

Bu hususta Yargıtay’a göre işçinin istifadan hemen sonra veya kısa sayılabilecek bir süre içerisinde dava açması, istifa iradesinin gerçekte haklı bir nedene dayandığının bir göstergesi olarak kabul edilmektedir. Zira böyle bir durumda işçinin iradesinin gerçek bir uyuşmazlığın sonucu olarak ortaya çıktığı kabul edilmekte olup buna karşılık, uzun süre sessiz kalan ve herhangi bir talepte bulunmayan işçinin, aradan yıllar geçtikten sonra haklı fesih iddiasında bulunmasının çoğu durumda hayatın olağan akışıyla bağdaşmadığı ifade edilmektedir. Bu nedenle Yargıtay, makul süre içinde açılan davalarda işçinin ileri sürdüğü nedenleri istifa beyanının açıklaması olarak kabul etmekte; makul sürenin aşılması halinde ise bu iddiaları “sonradan haklı neden oluşturma çabası” olarak değerlendirmektedir.

Bu hususa ilişkin olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2017/16715 Esas, 2020/10763 Karar, 06.10.2020 tarihli kararında: “…Ancak, iş sözleşmesinin feshinden 3 yıldan fazla süre sonra açılan davada istifa dilekçesinin haklı feshe tahvili için gerekli olan makul süre geçmiştir. Fesih ile ilgili olarak, davacı tanıklarının görgüye dayalı bilgileri bulunmayıp davacının iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğine dair herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır. Davalı tanıkları ise davacının işyerini istifa etmek suretiyle terk ettiğini açıklamışlardır. Davacının istifa dilekçesine uzun süre sonra açtığı bu dava ile haklılık kazandırma çabası içine girdiği anlaşılmakla, iş sözleşmesinin istifaen sona erdiği kabul edilmeli ve kıdem tazminatı talebinin reddine dair hüküm kurulmalıdır.” şeklindeki kararıyla işçinin istifa dilekçesi ile iş akdini feshettiği durumlarda sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini iddia edebilmesi için makul bir süre içerisinde davasını ikame etmesi gerektiği açıkça ifade edilmiştir.

3. TBK m. 39 Çerçevesinde Makul Sürenin Belirlenmesi

Yukarıda izah edilmeye çalışılan makul sürenin belirlenmesinde İş Kanunu kapsamında kesin bir yasal sınır bulunmamakla birlikte, Yargıtay uygulamasında bu sürenin belirlenmesinde Türk Borçlar Kanunu’nun 39. Maddesinde düzenlenen bir yıllık sürenin önemli bir referans noktası olarak alındığı görülmektedir. Anılan hükümde, yanılma, aldatma veya korkutma gibi irade fesadı hallerinde, bu durumun öğrenilmesinden itibaren bir yıl içinde sözleşmenin iptal edilmemesi halinde sözleşmenin onanmış sayılacağı hükmü amir olup Yargıtay uygulamalarındaki bu yaklaşım, istifa iradesinin gerçekte sakatlandığını ileri süren işçinin de bu iddiasını makul sayılabilecek bir süre içinde ileri sürmesi gerektiğini ifade etmektedir. Dolayısıyla uygulamada işbu bir yıllık sürenin makul süre sınırına ilişkin bir ölçüt olarak kabul edildiği söylenebilir. Bu itibarla makul süre, hakkın kullanılabilirliğini değil, hakkın dayanağını ve hukuki niteliğini etkilemektedir. Zira uzun süre sessiz kalan bir işçinin geçmişe dönük olarak haklı fesih iddiası hem işveren bakımından hukuki güvenliği zedeleyen ve öngörülemez bir durum yaratmakta hem de TMK m. 2 kapsamında dürüstlük kurallarına aykırılık olarak değerlendirilmektedir.

4. Sonuç

Ezcümle, istifa sonrası kıdem tazminatı taleplerinde mühim olan yalnızca işçinin ileri sürdüğü haklı nedenlerin varlığı değil, aynı zamanda bu nedenlerin ne kadar süre içerisinde ileri sürüldüğüdür. Yargıtay içtihatları, istifa iradesinin haklı feshe tahvil edilebilmesini mümkün kılmakla birlikte, bu imkânı makul süre şartıyla sınırlandırmaktadır. Bu çerçevede, işçinin istifadan hemen sonra veya kısa bir süre içinde dava açması, haklı fesih iddiasının kabul edilme ihtimalini artırmakta; buna karşılık uzun süre sonra açılan davalar, çoğu durumda dürüstlük kuralına aykırı bulunarak reddedilmektedir. Özellikle Yargıtay uygulamalarına göre makul süre olarak ifade edilebilecek bir yıllık sürenin aşılması, uygulamada işçinin hak kayıpları yaşamasına neden olabilmektedir. Dolayısıyla işçinin hak kaybına uğramaması için, istifa sonrasında gecikmeksizin hukuki yollara başvurması ve haklı fesih iddialarını somut delillerle birlikte ortaya koyması büyük önem taşımaktadır. Aksi halde, zamanaşımı süresi dolmamış olsa dahi, makul sürenin aşılması nedeniyle taleplerin reddi söz konusu olabilecektir.

Av. Efsun EROL

Yargıtay

9. Hukuk Dairesi

2017/16715 E., 2020/10763 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 15.08.2008 tarihinde davalı şirket tarafından işletilen petrol istasyonunda tanker şoförü olarak çalışmaya başladığını, 15/11/2011 tarihine kadar burada çalışmaya devam ettiğini, davacının 15/11/2011 tarihinde haksız olarak işine son verildiğini, davacının davalı işyerinde haftanın 7 günü çalıştığını, resmi ve dini bayramlarda izin kullanamadığını, müvekkilin haftanın 4 günü şehir dışına gittiği günlerde gece 02:00'den ertesi gün 20:00'ye kadar çalıştığını, diğer günlerde Alanya'da akaryakıt dağıtımı işi yaptığı günlerde ise saat 07:00'den akşam 20:00'ye kadar çalıştığını, bu çalışmasına karşılık ek ücret ödenmediğini, davacının en son ücretinin 1.050,00 TL olduğunu, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta sonu tatil ücreti, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının tüm hak ve alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının 01/07/2011 tarihinden itibaren bir ay boyunca işe gelmediğini, kendisinin telefonla defalarca arandığını, davacının 30/07/2011 tarihinde işyerine gelerek istifa etmek istediğini beyan ettiğini ve 30/07/2011 tarihli istifa dilekçesini imzaladığını, fazla mesai, resmi tatil alacaklarının ödendiğini, ücret bordrolarının ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin imzalı olduğunu, davacının yıllık izinlerini kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; dosya içerisinde imzası inkar olunmayan 30/07/2011 tarihli istifa dilekçesi mevcut olduğu, istifa dilekçesinde sebep gösterilmediği, davacı işçinin istifaya dayanak somut vakıaları dava dilekçesinde açıklamasının mümkün olmadığı, dinlenen davalı tanıkları 2011 yılı Temmuz ayında davacının işe gelmediğini, telefonla defalarca arandığını, temmuz ayı sonunda birkaç gün gelip çalıştıktan sonra işi bıraktığını beyan ettiği, davacı tanıklarının ise akdin feshine yönelik görgüye dayalı bilgileri bulunmadığı, 2011 yılı Temmuz ayından sonra davacının aynı işyerinde çalıştığına ilişkin tanık beyanı da dahil hiç bir delil bulunmadığı, davacının uzun yıllar çalışan kıdemli bir işçi olması ve istifa dilekçesinde sebep belirtilmemiş olması nedeniyle iş akdini ücretlerin ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshetmiş olduğunun kabulü gerekeceğinden davacının kıdem tazminatı talebinin kabulüne, ihbar tazminatı talebinin reddine, davalı vekilinin zamanaşımı def'i ileri sürdüğü anlaşıldığından dava tarihi dikkate alınarak 19/12/2009 tarihinden önceki fazla mesai, hafta sonu tatil ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının zamanaşımına uğradığı, davalı tanıklarının beyanlarına göre davacının ulusal bayram ve dini bayramlarda çalışmadığı ve haftanın 6 günü çalışıp 1 gün izin kullandığı anlaşıldığından ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve hafta sonu tatil ücreti alacağı taleplerinin reddine, davalı tanıklarının beyanlarına göre davacının tanık beyanlarına göre 08:00-17:00 saatleri arasında, ara dinlenme ilke kararına göre 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde haftada 3 saat fazla mesai yaparak çalıştığının anlaşıldığı, tanık beyanlarına göre ispat edilen fazla mesai ücreti alacağından %30 oranında takdiri indirim uygulandığı, davacının 2 tam yıl çalışmasına karşılık 28 gün yıllık izin hakkı bulunduğu, davacının yıllık izin ücreti alacağı talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi iş sözleşmesinin ödenmeyen işçilik alacakları sebebiyle haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı talebinde bulunmuş, davalı işveren davacının sebep belirtilmeden istifa etmek suretiyle işyerinden ayrıldığını savunmuştur.

Mahkemece sebep belirtilmeden istifaya dair dilekçenin içeriğinin sonradan açılan dava ile doldurulabileceği ve haklı fesih ileri sürebileceği gerekçesiyle davacının ödenmeyen fazla çalışma ücreti sebebiyle iş sözleşmesinin haklı olarak feshettiği gerekçesi ile kıdem tazminatının kabulüne karar verilmiştir. Dosya içinde bulunan istifa dilekçesi 30/07/2011 tarihli olup istifa dilekçesinde haklı fesih sebebine dayanılmamıştır.

İş sözleşmesinin feshinde 3 yıldan fazla süre sonra açılan davada istifa dilekçesinin haklı feshe tahvili için gerekli olan makul süre geçmiştir. Fesih ile ilgili olarak davacı tanıklarının görgüye dayalı bilgileri bulunmayıp davacının iş sözleşmesinin haklı olarak feshettiğine dair herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır. Davalı tanıkları ise davacının işyerini istifa etmek suretiyle terkettiğini açıklamışlardır.

Davacının istifa dilekçesine uzun süre sonra açtığı bu dava ile haklılık kazandırma çabası içine girdiği anlaşılmakla iş sözleşmesini istifaen sona erdiği kabul edilmeli ve kıdem tazminatı talebinin reddine dair hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2013/448 E., 2014/524 K.

"İçtihat Metni"

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 20.03.2008
Sayısı : 93-14

Nitelikli hırsızlık suçundan sanık ...'in 5237 sayılı TCK'nun 142/2-e, 168/1, 62, 50 ve 52. maddeleri uyarınca 6.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Gördes Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.03.2008 gün ve 93-14 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 30.01.2013 gün ve 26435-1955 sayı ile;

"Diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

Suç tarihinde sanığın internet üzerinden girdiği şifre ile müştekinin GSM numarasından başka bir GSM numarasına, oradan da yine şifre vasıtasıyla kendi numarasına müştekinin bilgisi ve rızası dışında kontör transferi yapma şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK'nın 244/4. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri ... ve M.H.Baydilli; "Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 tarih ve 2009/11-193 esas ve 2009/268 karar sayılı kararında ayrıntısı ile açıklandığı üzere; 'Veri' Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinin 1. maddesinde 'bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgiyi ifade eder', 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise 'bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri' ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan TCK'nın 243 ve 244. maddeleri ile bilişim sistemi ve sistemin işleyişine yönelik saldırıların önlenmesi amaçlanmış olup, sistemin soyut unsurlarına karşı işlenen zarar verici fiiller yaptırım altına alınmıştır.

TCK'nın 244. maddenin 4. fıkrasında yer alan; 'Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde…' biçimdeki ifadeden bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlanmış olması halinde öncelikle Yasada düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, şayet gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değilse, o zaman 244. maddenin 4. fıkrası hükmü uyarınca uygulama yapılmalıdır.

Somut olay değerlendirildiğinde; sanığın suç tarihi olan 04.09.2007 tarihinde satın aldığı 100'lük Turkcell kontörünü kendisine ait 0536 392 .. .. nolu telefonuna yüklediği, aynı gün bir internet kafeden şikayetçinin süper şifresini öğrenerek bu şifreyi girmek suretiyle şikayetçiye ait 100 kontörden 70 kontörü önce Abdullah Çelik adına kayıtlı 0536 367 .. .. nolu telefona gönderdiği, Abdullah Çelik'in haberi olmaksızın aldığı süper şifreyi kullanarak O’na gönderdiği 70 kontörü bu kez de kendi adına kayıtlı ve kendisinin kullandığı 0536 975 .. .. nolu hatta gönderdiği, bu işlem sırasında 2 kontör transfer ücreti kesilerek 68 kontörün kendi hattına transfer olduğu, şikayetçiye ait telefon hattına Turkcell tarafından 0536 367 .. .. numaralı telefona kontör transferi yapıldığına dair mesaj gelmesi üzerine kontör transferi yapılan telefonun kime ait olduğunu 2222 nolu servisten mesaj ile öğrendiği şeklinde gerçekleşen eylemdeki sanığın kastı; mağdura ait bulunan, ekonomik değeri ve doğrudan parasal karşılığı olan kontörü bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi telefon numarasına geçirmek suretiyle katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla varolan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği ve parasal değer ifade eden 70 adet kontörü alarak mal edinmeye yönelik olduğu açıktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle somut olayda 5237 sayılı TCY'nın 142/2-e maddesinde düzenlenmiş bulunan 'bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık' suçunun gerçekleşmesi nedeniyle yerel mahkemenin uygulamasının usul ve yasaya uygun olduğundan hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.03.2013 gün ve 152637 sayı ile;
"...Sanığın şikayetçi ...'a ait 0536 392 .. .. nolu telefonun süper şifresini öğrenerek bigisayar ağı kullanarak bu şifreyi girmek suretiyle şikayetçiye ait 100 kontörden 70 kontörü önce Abdullah Çelik adına kayıtlı 0536 367 .. .. nolu telefona sonrada kendi adına kayıtlı ve kendisinin kullandığı 0536 975 .. .. nolu hatta göndermek suretiyle şikayetçinin kontürlerini onun rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla varolan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yönelik mal edinmek amacıyla bigisayar veri sitemini kullandığı ve bu şekliyle sanığın eyleminin bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 17.04.2013 gün ve 10742-11277 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI

Suçun sübutuna ilişkin bir tartışma ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine yüklenen eylemin 5237 sayılı TCK'nun 142/2-e maddesine uyan suçu mu, yoksa aynı kanunun 244/4. maddesine uyan suçu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın mağdur ... tarafından kullanılan 0 536 392 .. .. numaralı telefon hattına ait olup internet ortamında ücretsiz işlemler yapmayı sağlayan ve "süper şifre" olarak adlandırılan şifresini bir şekilde öğrenip, bilgisayar vasıtasıyla internet üzerinden bu şifreyi kullanarak mağdurun telefonunda bulunan, konuşma da dahil olmak üzere telefonun kullanılması için gerekli olan ve ekonomik bir değer ifade eden kontörlerden 70 adedini önce Abdullah Çelik isimli kişiye ait olan 0 536 367 .. .. numaralı telefona, daha sonra bu telefona ait şifreyi de kullanmak suretiyle, iki tanesi kısa mesaja harcandığı için 68 adetini kendisine ait 0 536 975 .. .. numaralı telefona aktarıp kullandığı,

Sanığı tanımadığını ve şifresini kesinlikle sanığa vermediğini belirten mağdurun şikayetinden yargılama aşamasında vazgeçtiği,

Suçlamaları kabul eden sanığın soruşturma aşamasında mağdura 100 kontör vermek suretiyle zararını giderdiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için ilgili kanun maddelerine ilişkin genel açıklamalara geçmeden önce "bilişim sistemi" ve "veri" kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nun 142. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminin tanımı yapılmayarak, hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesinin, daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektiren nitelikli bir hal olduğunun belirtilmesi ile yetinilirken; bilişim sistemi anılan kanunun 243. maddesinin gerekçesinde "verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir" şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir.

Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinin 1. maddesinde "bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgi", 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 2. maddesinde ise "bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer" şeklinde tanımlanmıştır.

Uyuşmazlığa konu kanun maddelerine ilişkin açıklamalara gelince;

5237 sayılı TCK'nun kişilere karşı suçların düzenlendiği, ikinci kitap, ikinci kısmının, malvarlığına karşı suçların yer aldığı onuncu bölümünde düzenlenmiş olan hırsızlık suçunun temel şekli anılan kanunun 141. maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde düzenlenmiş, aynı kanunun "Nitelikli hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin ikinci fıkrasının uyuşmazlığının konusunu oluşturan (e) bendinde ise; "Suçun; ...Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak yaptırıma bağlanmıştır. Bilişim sistemlerinin kullanılmasından maksat, bilgileri otomatik olarak işleme tâbi tutan manyetik sistemler üzerinden hırsızlığın gerçekleştirilmesidir. (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, Birinci Baskı, s. 561)

Hırsızlık suçunun bu nitelikli hali 765 sayılı TCK'nda yer almazken, günümüzde bilişim sistemlerinin hayatın her alanına girmiş olması ve bu sistemlerin kullanılması suretiyle suç işlenmesinin artmış bulunması karşısında fiil, kanun koyucu tarafından 5237 sayılı TCK'nda hırsızlık suçunun nitelikli halleri arasında düzenlenmiştir. Anılan kanunun 142. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde, hırsızlık eyleminin gerçekleştirilmesinde bilişim sistemlerinin ne şekilde kullanılacağı belirtilmemiş olup, bu husus öğretide bir kısım yazarlar tarafından eleştirilmekle birlikte, devamlı surette gelişen ve değişen bilişim teknolojileri karşısında, eylemlerin gerçekleşme şekillerinin önceden öngörülememesi nedeniyle bu şekilde bir tercihin isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık eylemlerinde de hırsızlık suçunun tüm unsurlarının gerçekleşmesi gerekir. Bu anlamda zilyedin rızasının bulunmaması ve malın yarar sağlamak amacıyla alınması unsurlarının yanında, taşınır malın bulunduğu yerden alınması unsurunun da gerçekleşmesi gerekir. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında alma eylemi, zilyedin tasarrufu altında bulunan taşınır malın bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle failin veya üçüncü bir kişinin zilyetliğine geçirilmesi suretiyle gerçekleşmiş olacaktır.

Değişen ve gelişen hayat şartları ile teknolojik olarak sürekli yenilenen bilişim sistemlerinin günümüzde hayatın her alanında etkinliğini artırması karşısında, kişiler ekonomik değer ifade eden ve taşınır mal olan para, hisse senedi ve altın vb. gibi menkul değerlerine ilişkin işlemleri çoğunlukla bu sistemler üzerinden gerçekleştirmektedir. Bilişim sistemleri ekonomik değer ifade eden para, hisse senedi ve altın vb. gibi taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmayı mümkün hale getirmiştir. Bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle para, hisse senedi ve altın gibi taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmak, "bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri ifade eder" şeklinde tanımlanmış olan ve bilişim sisteminde para, hisse senedi ve altın gibi taşınır malları temsil eden "veri" aracılığıyla olmaktadır.

Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçlarında fail, para, hisse senedi, altın vb. gibi ekonomik değer ifade eden taşınır mallarla fiziki temasta bulunmaksızın, bilişim sisteminde bu malları temsil eden ve bir başka yere aktarılması mümkün olan verileri yer değiştirerek, hakimiyet alanına almak suretiyle eylemini gerçekleştirmektedir. (Ahmet Caner Yenidünya, Yargıtay Kararları Işığında Hırsızlık Suçu, Adalet Yayınevi, Birinci Baskı, Ankara 2013, s.69)
Bu suç tipine uyan ve uygulamada en çok karşılaşılan eylem, kişilerin internet bankacılık şifrelerinin bir şekilde öğrenilip, internet üzerinden bu şifre kullanmak suretiyle ilgilinin banka hesabındaki paraları temsil eden verilerin, failin kontrolündeki başka bir hesaba aktarılarak, veriler üzerinden işlem gören suça konu paranın buradan çekilmesi şeklindeki eylemler olup, Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 gün ve 193-268 sayılı kararında da belirtilen surette gerçekleştirilen eylemlerin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Uyuşmazlığın konusunu oluşturan ikinci suç 5237 sayılı TCK'nun özel hükümler başlıklı ikinci kitabının, topluma karşı suçlar başlıklı üçüncü kısmının, bilişim alanında suçlar başlıklı onuncu bölümünde "Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme" başlığıyla 244. maddesinde; "(1) Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme ile bilişim sistemlerinin doğru ve işlevine uygun şekilde faaliyetine devam etmesi sağlanmak istenmiş olup, sistemin doğru ve işlevine uygun olarak faaliyetine engel olan fiiler bu maddeye uyan suçu oluşturmakta, sistemin doğru ve işlevine uygun olarak faaliyetine engel oluşturmayan eylemler ise bu maddede düzenlenen suçu oluşturmamaktadır.

Maddenin birinci fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, ikinci fıkrasında, bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme fiilleri suç olarak düzenlenirken,

Üçüncü fıkrada, birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde gerçekleştirilmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı hükmüne yer verilmiş,

Uyuşmazlığa esas dördüncü fıkrada ise, birinci ve ikinci fıkralardaki fiillerin gerçekleştirilmesi suretiyle kişinin haksız çıkar sağlaması eyleminin, başka bir suçu oluşturmaması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasını gerektiren bir suç olarak cezalandırılacağı yaptırıma bağlanmıştır.
244. maddenin dördüncü fıkrasında düzenlenmiş olan suç tipinin gerçekleşebilmesi için, ya maddenin birinci fıkrasında yer aldığı şekliyle sistemin işleyişinin engellenmesi veya bozulması ya da ikinci fıkrasında belirtildiği şekliyle bilişim sistemi içerisindeki verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, sisteme veri yerleştirilmesi, var olan verilerin başka bir yere gönderilmesi gerekmektedir. Bir diğer şart ise gerçekleştirilen eylem dolayısıyla fail ya da üçüncü bir kişi lehine haksız bir menfaat temin edilmiş olmasıdır. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, sayfa 895.)

Anılan maddenin dördüncü fıkrasında yer alan; "Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde…" biçimdeki ifadeden, bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlanmış olması halinde öncelikle kanunda düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların (hırsızlık, dolandırıcılık) oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, şayet gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değilse, o zaman TCK'nun 244. maddesinin 4. fıkrası hükmü uyarınca uygulama yapılmalıdır.

5237 sayılı TCK'nun 244. maddesi ile bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan 243. maddede olduğu gibi bilişim sistemi ve sistemin işleyişine yönelik saldırıların önlenmesi amaçlanmış olup, sistemin soyut unsurlarına karşı işlenen zarar verici fiiller yaptırım altına alınmıştır.

Madde gerekçesinde; "Maddenin birinci fıkrasında bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, sisteme hukuka aykırı olarak veri yerleştirme, var olan verileri başka bir yere gönderme, erişilmez kılma, değiştirme ve yok etme fiilleri, suç olarak tanımlanmaktadır. Böylece sistemlere yöneltilen ızrar fiilleri özel bir suç hâline getirilmiştir" denilmek suretiyle, maddede düzenlenen suçun mala zarar verme suçunun özel bir görünüş biçimini oluşturduğu belirtilmiştir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, mağdurun kullanmış olduğu telefon hattına ait olup internet ortamında ücretsiz işlemler yapmayı sağlayan ve süper şifre olarak adlandırılan şifreyi bir şekilde öğrenip, bilgisayar vasıtasıyla internet üzerinden bu şifreyi kullanarak mağdurun telefonunda bulunan, konuşma da dahil olmak üzere telefonun kullanılması için gerekli olup ekonomik bir değer ifade eden, ancak bedeli karşılığında alınabilen ve sistemde veri ile temsil edilen kontörlerden 70 adetini, kontürleri temsil eden verinin Abdullah Çelik isimli kişiye ait olan 0 536 367 .. .. numaralı telefona, bu telefona ait şifreyi de kullanmak suretiyle kendisine ait 0 536 975 .. .. numaralı telefona aktarıp kullanması şeklinde gerçekleşen, bu işlem nedeniyle bilişim sisteminin doğru ve işlevine uygun olarak çalışmasına engel bir durumun da meydana gelmediği somut olayda, sanığın eylemi, telefonun kullanılmasını sağlayan, ekonomik bir değer ifade eden ve bilişim sisteminde veri ile temsil edilen kontörleri, bilişim sistemini kullanıp veriyi yer değiştirmek suretiyle kendi telefon hattına geçirmeye, katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla var olan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği ve ekonomik bir değeri olan, ancak bir bedel ödemek suretiyle alınabilecek olan kontörleri alarak mal edinmeye yöneliktir. Kaldı ki sanığın mağdurun telefonunda kullandığı kontörleri almak için bilişim sistemlerini araç olarak kullanmaktan başka alternatifi de yoktur. Dolayısıyla olayımızda, 5237 sayılı TCK'nun 142/2-e maddesinde düzenlenmiş bulunan “bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle hırsızlık” suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "Bilindiği üzere suçun maddi ve manevi unsurları ile hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç unsuru vardır.

Hukuka aykırılık ve manevi unsurlar bakımından; her iki suç arasında herhangi bir farklılık yoktur.

Her iki suçun da manevi unsuru kast olup, fiilin yararlanma maksadıyla işlenmesi gerekir.

Maddi unsurlara gelince:

Yeni suç teorisi uyarınca suçun maddi unsurları, fiil, netice, nedensellik bağı, fail, konu ve mağdur olmak üzere altı (6) ayrı alt başlıktan oluşur. Konumuzla ilgisi dolayısıyla, bu maddi unsurlardan 'konu' ve 'fiil' unsurları hakkında kısa bir açıklama yapacak olursak;

'... Konusuz suç olmaz. Suçun konusu, eşya veya şahsın fizikî, maddi yapısıdır, bünyesidir. Bazı suç tanımlarından, konuyu bir nesnenin oluşturduğu, açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Örneğin, hırsızlık suçunda 'taşınır bir mal' (m. 141, f. 1), mala zarar verme suçunda 'taşınır veya taşınmaz mal' (m. 151, f. 1), güveni kötüye kullanma (m. 155, f. 1) ve zimmet suçunda (m. 247, f. 1) 'mal' gibi.' (Prof. Dr. İ. Özgenç; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, s.208 )

6352 sayılı Kanun değişikliğinden önce; TCK'nın 141/2. maddesinde, 'Ekonomik değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır.' şeklinde bir düzenlemeye yer verildiği için, gerçekte taşınır bir mal olmayan elektrik enerjisi, aynı Kanun'un 142/1-f bendi hükmü uyarınca nitelikli hırsızlık olarak kabul edilmişti. Şimdi bu hükümler yürürlükten kalktığı için elektrik enerjisi artık hırsızlık suçunun değil, belli koşullar altında TCK'nın 163. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunun konusu olabilir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 762. maddesi uyarınca taşınır mal, 'Nitelikleri itibariyle taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir.'

Taşınır mal deyince, esas itibariyle hacmi ve ağırlığı olan bir şey (eşya), yâni cisimden söz edildiği kuşkusuzdur. Hak ve alacakları ise, taşınır bir mal olarak kabul etmemiz mümkün değildir.

TCK'nın 244/4. maddesinde düzenlenen bilişim suçunun konusu ise; somut olay bağlamında ifade edecek olursak; 'VERİ'dir.

Veri, çoğunlukla ekonomik bir değer ifade edebilir.

Evrensel bir hukuk prensibi olan ve İHAS’ın 7. maddesi ile Anayasa'nın 38/1 ve TCK'nın 2. maddelerinde ifadesini bulan 'Suç ve Cezada Kanunilik Prensibi' uyarınca, bir fiilin suç olarak nitelendirilebilmesi için, kanunda açıkça suç olarak tanımlanması gerekir.

Yine somut olay bağlamında ve önemle belirtmek isteriz ki, 'Kanunilik Prensibi' uyarınca, veriyi taşınır mal sayan herhangi bir kanuni düzenleme olmadan, bir verinin, zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alınması(!) fiilini, hırsızlık olarak kabul etmemiz mümkün değildir.

Fiile gelince; '...kişinin iradesiyle hakim olduğu, belli bir neticeyi gerçekleştirmeye matuf ve hârici dünyada cereyan eden bir davranıştır.' ( Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, s.161 )

Klasik ve genel nitelikteki bir suç olan hırsızlık suçunun fiil unsuru; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın (kendisine veya bir başkasına yarar sağlamak maksadıyla) bulunduğu yerden alınmasıdır. Bulunduğu yerden alma fiili, dış dünyada cereyan eden, elle tutulan, gözle görülen bir olgudur.

TCK'nın 244. maddesinin 4. fıkrasında, tâli norm niteliğinde düzenlenen bilişim suçunun (somut olay bağlamındaki) fiil unsuru nedir? Kısaca belirtecek olursak; kişinin (kendisinin veya başkasının yararına) bir bilişim sistemindeki verilerin başka bir yere gönderilmesidir. Dikkat edilecek olursa 244. maddedeki fiillerin (bozma, yok etme, değiştirme, erişilmez kılma, veri yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme), bilgisayar ortamında yâni elektronik ortamda işlenen sanal birer fiildir.
Kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceğine göre, TCK'nın 142/2-e maddesi hükmüyle hangi fiilleri nitelikli hırsızlık olarak kabul etmiştir? Diğer bir ifadeyle 142/2-e maddesi kapsamındaki nitelikli hırsızlık örnekleri nelerdir?

Bilgisayar sistemleriyle korunan bir müzeden alarm sistemlerinin bozularak tarihi eser çalınması bu maddenin tipik bir örneği olabilir.

Bu açıklamalardan sonra somut olayı değerlendirecek olursak; sanığın mağdura ait süper şifresini öğrenip internet vasıtasıyla Türkcell'den üçüncü bir kişinin GSM hesabına ordan da kendi GSM hesabına yâni cep telefonuna 68 adet kontür transferi yaptığı hususunda bir tereddüt yoktur.

Somut olayda nitelikli hırsızlık suçunun maddi unsurlarından olan konu ve fiil unsurları oluşmamıştır. Çünki;

Kontür, ekonomik bir değer ifade etmekte ise de; taşınır bir mal değildir. Bilgisayar ortamından temin edilen kontür, sahibine belirli süreler için telefonda görüşme yapma hakkı sağlayan bir veridir. Üstelik bulunduğu yerden fiziken de alınmış değildir.

Buna karşılık sanığın işlemiş olduğu fiil; TCK'nın 244. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen seçimlik hareketlerden olan 'varolan verileri başka bir yere'” göndermek olup, aynı Kanun'un 4. fıkrasında belirtilen 'haksız bir çıkar sağlama' söz konusu olduğu için TCK'nın 244. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen bilişim suçunu oluşturmaktadır.

Belirtilen gerekçeler karşısında Dairemizin kararı yerinde olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının reddi gerekir.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 30.01.2013 gün ve 26435-1955 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun bulunan Gördes Asliye Ceza Mahkemesinin 20.03.2008 gün ve 93-14 sayılı kararının ONANMASINA,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.11.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

Bilişim suçları Türk Ceza Hukuku’na ilk kez 1991 yılında 3756 sayılı Kanunla girmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bu alandaki suçlar hem “Bilişim Alanında Suçlar” adı altında bir bölümde düzenlenmiş hem de hırsızlık, dolandırıcılık gibi suçlar içerisinde yer almışlardır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.11.2014 tarihli, 2013/448 esas, 2014/524 sayılı kararında “Bilişim sistemi TCK’nin 243. maddesinin gerekçesinde ‘verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir’’ şeklinde olduğu belirtilmiştir

Bilişim sistemi; windows, linux gibi işletim programları, e-mailler, facebook, instagram, whatsapp, twitter gibi sosyal medya uygulamalarını da kapsayan her türlü bilgisayar ve veri sistemlerini ifade etmektedir.

Zamanla Yargıtay kararlarında da görüldüğü gibi bilişim suçları atmler, pos[1] makinesi ve akıllı televizyonlarla da işlenebilir hale gelmiştir.

TCK Madde 243/1. fıkra

Bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren veya orada kalmaya devam eden kimseye bir yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir.

Bilişim sistemine girme suçu için bir veri elde etme veya zarar vermek amacıyla girilmesi şart değildir, hukuka aykırı olarak girilmesi yeterlidir. Sırf hareket suçu olduğu için haksızlık bilinciyle bilişim sitemine girildiği an suç tamamlanır. Genel kastla işlenir özel kast gerekmemektedir.

Örnekler:

*Bir başkasının e-posta adresine izinsiz girmek. Yargıtay’a göre evli eşlerin ortak kullandıkları bilgisayardaki e-postaya girilmesi bu suçu oluşturmaz.

*Sosyal medya hesabına şifresi kırılarak girilmesi ( Facebook, İnstagram, Twitter) .Güvenliğin zayıf olmasının önemi yoktur.

*Web sitesinin şifresi kırılarak yönetim paneline ulaşılması.

*Yine çalışanın işten ayrıldıktan sonra patronun izni dışında sisteme girmesi. Şifreyi bilmek rıza yerine geçmez; izinsiz giriş TCK 243 kapsamındadır. [2]

*Arkadaşlıklarının bitmesine rağmen sanığın arkadaş olduğu dönemde öğrendiği şifre ile katılanın e-posta hesabına izinsiz girmesi. [3]

Bilişim sistemleri hırsızlık, dolandırıcılık ve hakaret gibi suçların işlenmesinde de araç olarak kullanılabilir. [4]

Failin yaptığı hareketler ayrıca özel hayatın gizliliğini ihlal, haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişisel verileri elde etme suçlarını oluşturduğu takdirde tek hareketle işlenmişse TCK m. 44 fikri içtima kuralı gereği en ağırından cezalandırılır. Farklı zamanlarda oluşmuşsa suçlar bu durumda gerçek içtima uygulanabilir.

Bilişim sistemine girme suçu sırf hareket suçu olduğundan teşebbüs zor da olsa mümkündür. Fail bilişim sistemine girdiği anda suç tamamlanacağından icra hareketlerine başlamasına rağmen sisteme elinde olmayan sebeplerle giremezse teşebbüs hükümleri uygulanır.

Temel hali dahil şikayete tabi bir suç değil, resen soruşturma ve kovuşturması yapılmaktadır.

Hukuka uygunluk halleri

Kanunun hükmü ve amirin emri , ilgilinin rızası bu suç için hukuka uygunluk sebebi teşkil etmektedir. Daha önce açıkladığımız gibi bilişim sistemi ilgilisinin rızası, CMK’de düzenlenmiş koruma tedbirleri kapsamında m. 134 bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma, CMK m.135’te yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, CMK m. 140 teknik araçlarla izleme hukuka uygun kabul edileceğinden suç oluşmayacaktır.

Daha az cezayı gerektiren nitelikli hal (TCK 243/2)

Birinci fıkrada belirtilen suçun bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir. Abonelik esaslı veya ücretli üyelik platformları örnek verilebilir.

Kanun koyucu, zaten bedeli ödendiğinde girilebilen bu sistemlere ödeme yapmadan girilmesini daha az cezaya tabi tutmuştur.

Daha fazla cezayı gerektiren nitelikli hal (TCK 243/3)

Bu fiil nedeniyle sistemin içerdiği veriler yok olur veya değişirse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Bu fıkra, failin kasti olarak verileri silmesini şart koşmaz; sisteme giriş neticesinde verilerin "zarar görmesi" yeterlidir. Yani fail verileri silmek istemese bile, giriş eyleminin bir sonucu olarak veriler bozulmuşsa bu ağırlaştırıcı sebep uygulanır.

Fail verileri değiştirme veya bozma kastıyla girerse TCK 244/2 oluşur.[5]

Esercan SAMĞAR

------------

[1] Yargıtay 8. Ceza Dairesi ; ... 900 TL limitli kredi kartına, gerçekte harcama yapılmadığı halde 30000 TL iade yapılmak suretiyle...TCK 142/2-e (bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık)

E: 2023/3636, K: 2025/3455, T: 30.04.2025

[2] Yargıtay 11. Ceza Dairesi, E:22385 K:3683 ,T:19.03.2012

[3] Yargıtay 12. Ceza Dairesi, Karar: 2016/277

[4] Yargıtay 8. Ceza Dairesi; bilişim sistemine girmekteki amaç veri elde etmek değilde, verinin temsil ettiği parayı aktarmaksa bilişim suçu değil TCK 142/2-e de düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçu oluşur. Karar No: 2013/28348

[5] Yargıtay 8. Ceza Dairesi; ...sanığın müştekinin facebook hesabına girdikten sonra şifresini değiştirerek müştekinin girişine engel olması... Karar No: 2013/25987

Yargıtay

15. Hukuk Dairesi

2017/492 E., 2017/2026 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat Orhan Karataş ve Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık taraflar arasında akdedilen 13.05.2005 tarihli "İstanbul Bakırköy Kartaltepe Konut İnşaatlarının Gelir Paylaşımı Esasına Göre Yapımı ve Satışı İşine Ait Sözleşme"den kaynaklanmaktadır. Davacı şirket yüklenici, davalı arsa (iş) sahibidir.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 3.A maddesinde sözleşme konusu iş karşılığında elde edilecek gelirin paylaşım şekli gösterilmiştir. Buna göre bağımsız bölümlerin satışından sağlanacak toplam gelirin (STG) 105.000.000 TL + KDV, arsa (iş) sahibine ödenecek "asgari şirket payı toplam gelir miktarı"nın (SPTG) ise 57.750.000 TL + KDV olacağı, yani iş sahibi davalıya toplam gelirin %55'inin ödeneceği hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin (d) fıkrasında ise "Teklif verme tarihinden sonra, ilgili yasa ve mevzuatlardaki değişiklikler nedeniyle ve/veya projelerin ilgili belediyesince onaylanması safhasında, inşaata esas toplam emsal değerinde artma veya eksilme olması durumunda, şirket (iş sahibi) payı gelir oranı değişmemek ve teklif edilen asgari şirket payı toplam gelirinin altın inmemek kaydıyla asgari şirket payı toplam geliri, etkileşim oranında değişecektir" hükmüne yer verilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, sözleşmenin yukarıda açıklanan maddelerine değindikten sonra, dava konusu inşaatların yapıldığı 33 ve 38 parsellerin ihale şartnamesinde ve ihale sözleşmesinde 1.80 olarak gösterilen emsal değerinin 2.50'ye çıkarılmasının inşaat alanında %38,89 oranında artış sağladığını, davalının emsale esas toplam inşaat alanında %38,89 oranında artış olduğundan bahisle, sözleşmenin 3.A.d maddesi gereği bu artıştan dolayı sözleşmenin 3.A.a maddesinde yazılı olan 105.000.000 TL + KDV asgari satış toplam gelirini (STG) %38,89 oranında artırarak 145.834.500.00 TL + KDV olarak uygulamak istediğini, davalının bu hesaplama ve paylaşım yönteminin (emsale esas toplam inşaat alanında %38,89 oranında artış olduğundan bahisle sözleşmenin 3.A.a maddesi gereği asgari satış toplam gelirinin de aynı oranda artırılması gerektiğine dair yorum ve uygulamanın) sözleşme hükümlerine aykırı, tarafların edimleri arasındaki dengeyi bozan nitelikte olduğunu, sözleşmenin 3.A.d maddesinde emsal artışı olması halinde asgari satış toplam gelirinin (STG) "etkileşim" oranında artacağının açıkça belirtildiğini, davalının emsal artışı oranında asgari satış toplam gelirini (STG) arttırması ve arttırdığı bu miktara da ÜFE artışı uygulamak sureti ile yapmış olduğu hesaplama ve paylaşım yöntemi sonucunda davalının 11.299.051.60 TL tutarındaki hak ve alacağını haksız olarak uhdesinde tuttuğunu belirterek bu miktarın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, verilen karar davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
Mahkemece üç kişilik bilirkişi kurulundan 19.11.2012 tarihli asıl rapor ve itirazlar üzerine iki kez 31.03.2014 ve 18.05.2015 tarihlerinde ek rapor alınmış ise de, davalı iş sahibi vekilinin itiraz dilekçesinde ileri sürdüğü ayrıntılı ve teknik içerikli itirazları ek raporlarda yeterince karşılanmamıştır. Davalı vekili bilirkişi raporlarına yaptığı itirazlarına 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesi gereğince alınan uzman görüşünü dayanak olarak eklemiştir.

Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporunda, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK'nın 27., Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkı ihlal edilmiş olabilecektir.

Dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde bilirkişi raporu ile tespit edilen görüşlerin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşü hesaplama ve paylaşım oranı yönünden ciddi şekilde çelişkiler içermektedir. Alınan bilirkişi asıl ve ek raporları ile uzman görüşü arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilmesi yerine esaslı itiraza uğrayan rapora dayanılarak uzman görüşü kararda gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadan karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, maddi gerçeğin ortaya çıkması için 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı maddeleri ile 281/3. maddesi hükümlerine uygun olarak yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan, dosya kapsamında mevcut delillere, iddia ve savunmaya göre tarafların ve özellikle davalının önceki bilirkişi raporuna ve uzman görüşüne dayalı teknik ve ayrıntılı itirazları değerlendirilip karşılanmak suretiyle gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmasından, alınacak raporun önceki raporla çelişkili olması halinde oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle oluşacak kanaate göre hüküm kurmuktan ibaret olmalıdır.

Açıklanan hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ile davanın kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 1.350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 11.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Bir mahkeme kararının sonuç itibariyle doğru olması tek başına yeterli değildir. Kararda neden o sonuca varıldığının da gösterilmesi gerekir. Zira yargılamada tarafları tatmin eden, sadece hüküm sonucu değil, o sonuca hangi vakıa, hangi delil ve hangi hukuki değerlendirme ile ulaşıldığının ortaya konulmasıdır. Bu sebeple gerekçe, hükmün süsü değil; onun denetlenebilir, anlaşılabilir ve meşru hale gelmesini sağlayan asli unsurdur. Anayasa’nın 141/3. maddesinde bütün mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılacağının açıkça belirtilmesi ve HMK m. 297’de hükmün kapsamının ayrıntılı biçimde düzenlenmesi, bu zorunluluğun tesadüf olmadığını gösterir. Gerekçe, aynı zamanda HMK m. 27’de güvence altına alınan hukuki dinlenilme hakkının somut görünümüdür. Taraf, iddia ve savunmasının gerçekten dikkate alındığını ancak gerekçede görebilir.

Ne var ki uygulamada “gerekçeli karar” başlığı taşımasına rağmen gerçekte gerekçe içermeyen çok sayıda kararla karşılaşılmaktadır. Dosyanın özetlenmesi, taraf beyanlarının peş peşe sıralanması, ardından “tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde” şeklinde kalıp bir cümle kurulması, HMK m. 297 anlamında yeterli gerekçe oluşturmaz. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 25.09.2017 tarihli kararında, bu tür genel ve soyut ifadelerin gerekçe sayılamayacağını; iddia ve savunmanın her bir talep kalemi yönünden tartışılması gerektiğini açıkça vurgulamıştır [1]. Buna göre kararın gerekçesinde maddi olay saptanmalı, hukuki niteliği ve uygulanacak hukuki kurallar belirlenmeli, bu konuda gerekli inceleme ve delillerden söz edilmeli, hukuk kuralları somut olaya uygulanmalı ve sonunda hüküm kurulmalıdır. Maddi olgularla hüküm fıkrası arasındaki hukuki bağlantı da ancak bu şekilde kurulabilecek, ayrıca yasal unsurları taşıyan bu gerekçe sayesinde, kararların doğruluğunun denetlenebilmesi mümkün olacaktır. Benzer şekilde Yargıtay 23. Hukuk Dairesi de, 27.05.2019 tarihli kararında, dosyada mevcut bilgilerin tekrar edilip uygulanacak hukuk kurallarının somut uyuşmazlıkla ilişkilendirilmemesini bozma sebebi saymıştır [2]. Bu tür kararlara doktrinde “zahiri gerekçeli karar” denmektedir. Demek ki sorun, karar metninin kısa veya uzun olması değildir. Sorun, hüküm ile dosya arasındaki zihinsel ve hukuki köprünün kurulup kurulmadığıdır.

Bu noktada “görünüşte gerekçe” kavramı önem kazanır. Görünüşte gerekçe, şeklen bir gerekçe varmış izlenimi veren; fakat içerik olarak neden-sonuç ilişkisini, delillerin değerlendirilmesini ve hukuki çıkarımı göstermeyen metindir. Başka bir ifadeyle; karar vardır, gerekçe başlığı vardır, hatta bazen sayfalar dolusu metin de vardır; fakat hâkimin hangi olguyu sabit kabul ettiği, hangi delile neden üstünlük tanıdığı ve hangi hukuki sonuca neden ulaştığı anlaşılamamaktadır. İşte bu durumda karar, sadece eksik gerekçeli değil; fiilen gerekçesiz hale gelir. Yargıtay uygulamasının son yıllarda özellikle bu kavrama ağırlık vermesi, usul hukukunda biçimsel değil maddi bir gerekçe anlayışının benimsendiğini göstermektedir.

Gerekçeli karar hakkının anayasal ve kanuni dayanakları birlikte okunduğunda, sistemin aslında oldukça açık olduğu görülür. Anayasa m. 141/3, tüm mahkeme kararlarının gerekçeli yazılmasını emreder. Bu hüküm, sadece nihai kararın sonunda birkaç hukuki cümle kurulmasını değil, yargısal faaliyetin görünür ve denetlenebilir hale getirilmesini amaçlar. HMK m. 297 ise bu anayasal buyruğu somutlaştırır; tarafların iddia ve savunmalarının özeti, anlaşılan ve anlaşılmayan hususlar, çekişmeli vakıalar, delillerin tartışılması, sabit görülen maddi olgular, bunlardan çıkarılan sonuçlar ve hukuki sebeplerin kararda yer almasını ister. Dolayısıyla gerekçe, “kararın niçin böyle verildiğini” genel olarak belirten birkaç paragraftan ibaret değildir. Gerekçe, uyuşmazlığın anatomisini çıkaran ve hüküm fıkrasına nasıl ulaşıldığını adım adım gösteren muhakeme zinciridir. Bu zincirin herhangi bir halkası eksikse, kararın bütünlüğü sarsılır.

Mahkemenin verdiği karardaki bütünlük, özellikle istinaf ve temyiz denetimi bakımından belirleyicidir. Zira yeterli gerekçe içermeyen bir karar, üst derece mahkemesinin inceleme yapmasını da fiilen imkânsızlaştırır. Üst mahkeme, hangi delilin neden üstün tutulduğunu, hangi itirazın neden reddedildiğini, hâkimin hangi hukuki vasıflandırmayı benimsediğini göremiyorsa, sağlıklı bir denetim yapamaz. Bu sebeple HMK m. 353/1-a-6 ve m. 371/1-ç hükümleri teknik birer prosedür normu değil; gerekçeli karar hakkının usuli güvencesidir. Nitelikli gerekçe yoksa, çoğu durumda esasa girilmeksizin kaldırma veya bozma kararının verilmesi gerekir. Bu yaklaşım, usul ekonomisine ilk bakışta ters görünse de uzun vadede daha rasyoneldir. Çünkü gerekçesiz veya görünüşte gerekçeli kararlar, esasen uyuşmazlığı çözmez; sadece bir üst dereceye taşır.

Burada önemli bir yanlış anlamayı ayrıca ayırmak gerekir. Gerekçeli karar hakkı, mahkemenin tarafların her cümlesini tek tek tekrar etmesini gerektirmez. Hâkim, her ayrıntıya cevap vermek zorunda değildir. Ancak sonuca etkili olan esaslı iddia, savunma ve deliller karşısında susamaz. Özellikle davanın sonucunu değiştirme ihtimali taşıyan itirazların cevapsız bırakılması, “takdir yetkisi” ile açıklanamaz. Takdir, gerekçenin yerine geçmez. Aksine takdir yetkisi kullanıldığında, neden o yönde takdir edildiğinin daha açık biçimde gösterilmesi gerekir. Örneğin, bir tanığın diğerine neden üstün tutulduğu mutlaka gerekçede gösterilmelidir. Bu bakımdan nitelikli gerekçenin ölçüsü, metnin uzunluğu değil; sonuca etkili çekişme noktalarını aydınlatma kapasitesidir.

Uygulamada görülen bir başka sorun, mahkemelerin bazen gerekçeyi taraf dilekçelerinin ya da bilirkişi raporlarının uzatılmış özeti sanmasıdır. Oysa özet başka, gerekçe başkadır. Taraf ne dedi, bilirkişi ne yazdı, tanık ne anlattı sorularına cevap vermek, hâkimin ne düşündüğünü göstermez. Gerekçe, bütün bu veriler karşısında neden belirli bir sonucun benimsendiğini ortaya koymalıdır. Bunun önemi şuradadır: Mahkeme metninin uzun olması, hatta dosya içeriğini ayrıntılı aktarması dahi onu gerekçeli hale getirmez. Yargısal faaliyet, metin çoğaltma işi değildir; seçme, tartma ve hukuki sonuca bağlama işidir.

Vatandaş açısından bakıldığında gerekçeli karar hakkının önemi daha da görünür hale gelir. Dava kazanan taraf için bile gerekçesiz karar risklidir. Çünkü bugün lehine görünen hüküm, yarın istinafta veya temyizde neden bozulduğunu anlayamayacağı bir sürece dönüşebilir. Dava kaybeden taraf bakımından ise gerekçe, sadece hukuki başvuru yolu açısından değil, adalet duygusu açısından da belirleyicidir. İnsanlar her zaman mahkemenin sonucuna katılmaz; fakat çoğu zaman niçin kaybettiğini anlayabildiğinde kararı daha meşru görür. Tam bu yüzden gerekçeli karar hakkı, yalnızca hukuk tekniğine ilişkin bir norm değil, yargıya duyulan toplumsal güvenin de temelidir. Gerekçesiz veya görünüşte gerekçeli karar, “mahkeme beni dinlemedi” duygusunu büyütür. Bu duygu bazen maddi kaybın kendisinden daha yıkıcıdır.

Hâkim perspektifinden de mesele yalnızca zorunlu unsur tamamlama meselesi değildir. Nitelikli gerekçe, hâkim için bir otokontrol mekanizmasıdır. Kararını yazarken vakıa ile norm, delil ile sonuç, çelişki ile çözüm arasındaki bağı kuramayan bir yargısal muhakeme, çoğu zaman dosya içinde de olgunlaşmamış demektir. Bu nedenle güçlü gerekçe, sadece tarafı ikna etmez; hâkimin kendi kararını da sağlamlaştırır. Yetersiz gerekçenin sık bozulmasının temel nedeni de budur. Bozulan şey çoğu kez yalnızca yazım tekniği değil, eksik kurulmuş muhakemedir.

Avukat bakımından pratik sonuç nettir: Karşılaşılan her olumsuz kararda ilk refleks, maddi hukuka girmek olmamalıdır. Önce kararın iskeleti incelenmelidir. Hüküm sonucu açık mı? Gerekçe, hüküm sonucunu gerçekten taşıyor mu? Esaslı deliller tartışılmış mı? Karşı tarafın temel savunmaları karşılanmış mı? Mahkeme, hiç tartışılmayan bir noktadan mı hüküm kurmuş? Kısa karar ile gerekçeli karar arasında uyum var mı? Bir taleple ilgili gerekçe var da hüküm yok mu; yahut hüküm var da gerekçe yok mu? Bu soruların her biri, çoğu zaman dosyanın kaderini değiştirebilecek usuli imkânlar doğurur. İyi bir istinaf veya temyiz dilekçesi, yalnızca “karar hukuka aykırıdır” demekle yetinmez; kararın hangi sebeple denetlenemez hale geldiğini, HMK m. 297 sistematiği içinde somutlaştırır.

GÖRÜNÜŞTE GEREKÇE SORUNU

Bu çerçevede görünüşte gerekçe sorunu, hukuk pratiğinde küçümsenmemesi gereken stratejik bir alandır. Çünkü niteliksiz gerekçe çoğu zaman maddi hukuktaki hatanın da habercisidir. Mahkeme kararını açık kuramıyorsa, çoğu kez dosyayı da açık düşünmemiştir. Bu yüzden görünüşte gerekçe itirazı, sırf usuli bir teknik olarak görülmemeli; kararın adalet değerini ve isabet ihtimalini test eden temel bir denetim aracı olarak değerlendirilmelidir.

Görünüşte gerekçenin en tipik örneklerinden biri, bilirkişi raporuna körü körüne dayanılmasıdır. Bilirkişi raporu, hâkim açısından bir karar vekili değil, teknik değerlendirme aracıdır. Hâkim raporu olduğu gibi benimseyip “rapor dosya kapsamına uygun görüldüğünden hükme esas alınmıştır” demekle yetinemez. Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 24.05.2017 tarihli kararında, bilirkişi raporuna soyut atıfla yetinilmesinin “görünürde gerekçe” niteliğinde olduğu ve bunun tek başına bozma sebebi sayılacağı ifade edilmiştir [3]. Yargıtay 16. Hukuk Dairesi de 08.06.2021 tarihli kararında, sabit vakıalara nasıl ulaşıldığı açıklanmadan salt bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulmasını Anayasa m. 141 ve HMK m. 297’ye aykırı bulmuştur [4]. Dahası, dosyada birden fazla rapor bulunduğu hâllerde, hangi rapora niçin üstünlük tanındığının açıklanmaması da ayrı bir gerekçe kusurudur. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 22.05.2017 tarihli kararı, bu konuda mahkemeye açık bir yükümlülük yüklemektedir [5]. Çünkü yargılama, rapor seçme işlemi değil; raporu hukuken değerlendirme faaliyetidir.

Gerekçe sorunu ilk derece yargılamasıyla sınırlı değildir. Bozma sonrasında verilen kararlar bakımından da aynı ölçüt geçerlidir. Mahkeme, bozma ilamına uyduğunda veya direnme yolunu seçtiğinde, artık önceki kararını tekrarlayarak değil; bozma gerekçesiyle gerçekten hesaplaşarak karar vermelidir. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 31.10.2019 tarihli kararında, mahkemenin önceki kararı ve bozma ilamını özetleyip başkaca bir hukuki açıklama yapmamasını adil yargılanma hakkına aykırı bulmuştur [6]. Aynı çizgide Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 21.02.2018 tarihli kararında, özellikle direnme kararlarında, bozma gerekçesine yasal ve mantıksal cevap verilmesinin zorunlu olduğunu vurgulamıştır [7]. Aksi halde usulüne uygun bir direnme kararından söz edilmesi mümkün değildir. Bu içtihatlar, bozma sonrası kararın kendiliğinden işleyen bir prosedür değil, yeni ve nitelikli bir muhakeme ürünü olması gerektiğini göstermektedir.

Gerekçeli karar hakkının bir başka boyutu, kararın kendi içinde tutarlı olmasıdır. Hükmün gerekçe kısmı ile sonuç kısmı, hatta gerekçenin kendi içindeki ifadeler birbiriyle çatışıyorsa, artık denetlenebilir bir karardan söz edilemez. Mahkemenin aynı dosyada hem hak düşürücü süre nedeniyle usulden red, hem de ispatlanamadığı için esastan red gerekçesi kurması bunun çarpıcı örneğidir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 24.02.2016 tarihli kararı ile Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi’nin 24.02.2023 tarihli kararı, böyle bir çelişkinin kararın denetlenmesini imkânsız hale getirdiğini açıkça ortaya koymuştur [8][9]. Çünkü usulden red ile esastan red aynı anda olamaz. Zira usulden ret nedeni var ise, mahkemenin o aşamadan sonra esasa girip karar verebilmesi mümkün değildir, usulden ret kararı vererek dosyadan el çekmelidir. Mahkeme önce “bu davayı esas bakımından inceleyemem” deyip ardından “inceledim, ispatlanamadı” sonucuna varamaz. Bu mantıksal çelişki, sadece teknik bir yazım kusuru değil; yargısal düşüncenin karara yansımamış olmasıdır.

Benzer şekilde kısa karar ile gerekçeli karar arasındaki uyumsuzluk da gerekçe hakkını ihlal eder. Özellikle hüküm sonucunda başka, gerekçeli kararda başka bir miktara veya sonuca yer verilmesi, tarafın hangi karara göre hareket edeceğini belirsiz hale getirir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi’nin 06.11.2025 tarihli kararı, kısa kararda hükmedilen miktarla gerekçeli kararda yazılan miktarın farklı olmasını adil yargılanma ilkesine aykırı bulmuş ve bu nedenle kararı kaldırmıştır [10]. HMK m. 298/2’de gerekçeli kararın tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamayacağının ayrıca düzenlenmiş olması da bu yüzden anlamlıdır.

SÜRPRİZ KARAR YASAĞI

Görünüşte gerekçe ile yakın ilişkili diğer kavram, sürpriz karar yasağıdır. Bir yargılama, sadece taraflara konuşma imkânı verilmesiyle adil hale gelmez. Tarafların hangi maddi vakıa, hangi delil ve hangi hukuki nitelendirme üzerinden karar verileceğini öngörebilmesi de gerekir. Hâkim, yargılama boyunca hiç tartışılmamış bir sebebe dayanarak veya tarafların bilgisi dışında edinilen bir veriyle hüküm kurarsa, hukuki dinlenilme hakkı biçimsel olarak tanınmış görünse bile özünde ihlal edilmiş olur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.11.2012 tarihli kararında yer alan değerlendirme, tarafların bilgisi dışında re’sen alınan rapora dayanılarak hüküm kurulmasının sürpriz karar niteliği taşıyabileceğini ortaya koymaktadır [11]. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi de 24.01.2018 tarihli kararında, taraf sıfatı gibi çekişmeli bir hususun tarafların tartışmasına açılmadan karara bağlanmasını hukuki dinlenilme hakkının ihlali saymıştır [12].

Sürpriz karar yasağı ile gerekçe yükümlülüğü arasındaki bağ çok kuvvetlidir. Çünkü çoğu sürpriz karar, gerçekte zayıf veya görünüşte gerekçeyle birlikte ortaya çıkar. Mahkeme, tarafların hiç tartışmadığı bir noktadan hüküm kurduğunda bunu ikna edici biçimde gerekçelendiremez; gerekçelendiremediğinde de karar, denetlenebilir olmaktan çıkar. Bu sebeple sürpriz karar yasağı, gerekçeli karar hakkının ileri bir görünümüdür.

Uygulamada sık rastlanan başka bir kusur, tarafların temel iddia ve itirazlarının cevapsız bırakılmasıdır. Özellikle çok kalemli alacak davalarında veya birden fazla talep sonucunun bulunduğu uyuşmazlıklarda, mahkeme bazı talepleri sadece reddedip neden reddettiğini açıklamamaktadır. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 15.01.2020 tarihli kararı, bu tür taleplerin hangi nedenle reddedildiğinin açıklanmamasını adil yargılanma hakkı ihlali saymıştır [13]. Aynı şekilde Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 10.06.2019 tarihli kararında, gerekçede bir davacıya ilişkin açıklama bulunmasına rağmen hüküm fıkrasında o kişi hakkında olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmamış olması HMK m. 297/1-c’ye aykırı kabul edilmiştir [14]. Bu iki karar birlikte okunduğunda, gerekçeli karar hakkının sadece “neden kabul” veya “neden red” sorusuna değil, “kim hakkında”, “hangi talep hakkında”, “hangi kapsamda” sorularına da cevap vermek zorunda olduğu anlaşılır.

Yine aynı çizgide, mahkemenin uyuşmazlığın çözümünde etkisiz ya da ilgisiz bir unsura dayanması da gerekçe sorununa yol açar. Çünkü gerekçe, sadece herhangi bir açıklama yapılması değil, uyuşmazlığın gerçekten belirleyici unsurlarının tartışılmasıdır. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 30.05.2023 tarihli kararında, esasa etkisi bulunmayan bir bilirkişi raporuna atıfla yetinilmesi bozma sebebi yapılmıştır [15]. Bu karar, gerekçenin sadece var olmasını değil, dosyanın omurgasına temas etmesini de zorunlu kılar. Mahkeme asıl çekişme noktasını bırakıp tali bir veriye yaslanarak hüküm kuramaz. Aksi hâlde karar, hukuken ayakta görünse de düşünsel olarak boştur.

SONUÇ

Tüm bu içtihatlar bir arada değerlendirildiğinde, gerekçenin üç temel işlevi öne çıkar: denetim, ikna ve keyfiliği önleme. Üst mahkeme, ancak gerekçe sayesinde ilk derece veya istinaf kararını denetleyebilir. Taraf, ancak gerekçe sayesinde neden haklı ya da haksız bulunduğunu anlayabilir. Hâkim de ancak gerekçe yazarken kendi muhakemesini sınar. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi’nin 19.11.2021 tarihli kararında yer verilen “Bir hüküm, ne kadar haklı olursa olsun, gerekçesiz ise tarafları doyurmaz” tespiti bu işlevlerin özlü ifadesidir [16]. Aynı doğrultuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.02.2010 tarihli kararında da gerekçenin, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı göstermek zorunda olduğu belirtilmiştir [17].

Buradan hareketle şu sonuca varmak gerekir: HMK m. 297’ye aykırılık, çoğu zaman basit bir şekil eksikliği değildir. Bu aykırılık, çoğu dosyada hukuki dinlenilme hakkını, adil yargılanma güvencesini ve üst derece denetimini aynı anda sakatlayan yapısal bir usul kusuruna dönüşmektedir. Özellikle avukat bakımından bu alan, esasa ilişkin temyiz veya istinaf sebeplerinden önce incelenmesi gereken stratejik bir başlıktır. Çünkü görünüşte gerekçeli kararlar çoğu zaman maddi hukuka ilişkin tartışmaya geçilmeden bozma veya kaldırma sebebi oluşturur. Karar incelenirken “Mahkeme hangi vakıayı sabit kabul etti?”, “Hangi delile neden üstünlük tanıdı?”, “Karşı tarafın temel savunmasına ne cevap verdi?”, “Hüküm sonucu gerekçeyle uyumlu mu?”, “Dosyada hiç tartışılmayan bir sebepten mi hüküm kuruldu?” soruları sistematik biçimde sorulmalıdır. Bu sorulara açık cevap üretmeyen her karar, usul hukukunun aradığı nitelikli gerekçe standardından uzaklaşmış demektir.

Sonuç olarak gerekçe, mahkemenin kanaatini ilan ettiği yer değil; o kanaate nasıl ulaştığını ispat ettiği yerdir. Gerekçe yoksa taraf için ikna yoktur; denetim makamı için inceleme imkânı yoktur; hukuk devleti için de güven yoktur. Bu nedenle “görünüşte gerekçe” ile yetinen, bilirkişi raporuna sığınan, tarafların esaslı itirazlarını cevapsız bırakan, kendi içinde çelişen veya yargılama boyunca tartışılmamış bir sebepten hüküm kuran kararların HMK m. 297 bakımından ayakta tutulması mümkün değildir.

Av. Melih Umut YILDIZELİ

KAYNAKÇA(YARGI KARARLARI):

1. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2015/25095, K. 2017/14146, T. 25.09.2017
2. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, E. 2016/5711, K. 2019/2350, T. 27.05.2019
3. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2016/678, K. 2017/2233, T. 24.05.2017
4. Yargıtay 16. Hukuk Dairesi, E. 2019/1962, K. 2021/4995, T. 08.06.2021
5. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2017/21070, K. 2017/8498, T. 22.05.2017
6. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 2019/4323, K. 2019/10581, T. 31.10.2019
7. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2017/2555, K. 2018/247, T. 21.02.2018
8. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2015/5493, K. 2016/1214, T. 24.02.2016
9. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi, E. 2022/256, K. 2023/338, T. 24.02.2023
10. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi, E. 2025/902, K. 2025/969, T. 06.11.2025
11. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2012/860, K. 2012/796, T. 14.11.2012
12. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi, E. 2017/1167, K. 2018/89, T. 24.01.2018
13. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, E. 2017/26771, K. 2020/394, T. 15.01.2020
14. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2018/5640, K. 2019/2651, T. 10.06.2019
15. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, E. 2022/1923, K. 2023/2105, T. 30.05.2023
16. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi, E. 2020/250, K. 2021/1914, T. 19.11.2021
17. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2010/1-86, K. 2010/108, T. 24.02.2010

Bu makale, bireyin doğumuyla başlayan ve hayatının ilk yirmi yılını şekillendiren toplumsal dayatmaların, insan doğasını ve hukuk sistemini nasıl reaktif bir boyun eğişe sürüklediğini incelemektedir (Rousseau, 2006). İnsanoğlunun en saf hali olan çocukluk döneminden itibaren maruz kaldığı görünmez kurallar, güzellik ve başarı normları, aslında birer "seçim illüzyonu" yaratarak bireyi kendi gerçekliğinden koparmaktadır (Sartre, 2009; Foucault, 1992). Çalışmanın temel argümanı; mevcut düzenin ve hukukun, toplumun gerisinden gelen cezalandırıcı bir mekanizma olmaktan çıkıp, tüm doğrulara eşit mesafede duran bir "sıfır noktasına" ulaşması gerektiğidir (Kelsen, 2016). Bu incelemenin ilk bölümü, ideal düzen arayışındaki sessizliğimizi, çocukluğa yerleştirilen ilk prangaları ve seçimsizliğin aslında nasıl en büyük seçim olduğunu, sıradan bir insanın içsel sorgulamaları çerçevesinde ele almaktadır.

TOPLUMSAL DÜZENİN İNŞASI VE MANTIK HASTALIĞI

Aklın Kendine Oynadığı Oyun ve Yabancılaşma

Düşünsenize; hasta olduğunu söyleyen birinin, en derin acıları çekerken bile kendi kendine "Sen yanlışsın, aslında hasta değilsin" diyerek kendi gerçekliğini inkar etmesi gibi devasa bir zihinsel hastalık bu bizdeki. Her fiziksel hastalığın, her hücresel bozukluğun tedavisini laboratuvarlarda mikroskopların altında saatlerce arar, en karmaşık reaksiyon mekanizmalarını çözmeye çalışırız. Ancak kendi beynimizin içindeki, kendi ellerimizle inşa ettiğimiz bu ruhsal hastalığı "mantık" diye adlandırıp baş köşeye oturturuz. Bir zamanlar, bizden çok önceleri yaşamış, belki de korkularından başka hiçbir şeyi olmayan birilerine "mantıklı" geldi diye konulan kurallar, şu an bize zerre kadar mantıklı gelmemeye başladı. Ancak temel sorun, onlara mantıklı gelen o arkaik şeyin bize mantıklı gelmemesi değildir; asıl dehşet verici sorun, bunun bize mantıklı gelmemesini bir türlü kabullenmeyişimizde, bu düzene isyan edemeyişimizdedir.

İnsanoğlu sürekli değişen, hücresel bazdan toplumsal yapıya kadar durmaksızın evrilen bir varlık türüdür. Bazı değişimler, yeraltındaki tektonik plakalar gibi yavaş yavaş olsa da, bazı değişimler bir nesil içinde çok kısa sürelerde, büyük sarsıntılarla gerçekleşir. Peki, bizim o kutsal saydığımız, üzerine titrediğimiz kurallarımız bu baş döndürücü değişimlere ne kadar ayak uyduruyor? Aslına bakarsanız, kurallarımız evrime ayak uydurmak bir yana, evrimin önünde paslanmış birer demir parmaklık gibi duruyor. Bizler, adeta devasa ve yapay bir serada, gerçek toprağa hiç dokunmadan, sadece sistemin bize uygun gördüğü dozajdaki besinlerle ve suni ışıklarla büyümeye zorlanan, köklerinin nereye ait olduğunu bilmeyen fidanlar gibiyiz. Kendi doğamızdan, o toprağın karmaşasından ve özgürlüğünden koparılmışız (Rousseau, 2006). Sistemin bizim için belirlediği o kontrollü ortamda, "en verimli" şekilde büyümemiz, yani aslında sisteme en faydalı olacak şekilde şekillenmemiz bekleniyor. Bu yabancılaşma o kadar derindir ki, bir süre sonra o yapay ortamı gerçek dünyamız sanmaya başlarız. Kendi aklımızla, kendi kurduğumuz bu sera sisteminin bizi koruduğunu iddia ederken, aslında bizi asıl potansiyelimizden, o gerçek, vahşi ve özgür doğamızdan mahrum bıraktığını fark edemeyiz. İşte aklın kendine oynadığı en büyük oyun budur: Esareti güvenlik, boyun eğişi ise mantık olarak pazarlamak. Bu mantık hastalığının en tehlikeli yanı, bulaşıcı olması ve itiraz eden her sesi bir "anomali" olarak sınıflandırıp sistem dışına itmesidir. Toplumsal düzen dediğimiz bu devasa mekanizma, kendi içinde öylesine kapalı bir devre yaratmıştır ki, dışarıdan gelen en ufak bir temiz hava akımını bile bir tehdit olarak algılar.

"Böyle gelmiş, böyle gider" zehri, zihinlerimize henüz ilkokul sıralarındayken zerk edilir. Sorgulayan, itiraz eden, "Neden?" diye soran o saf çocukluk hali, "uslu dur", "karşılık verme", "büyüklerin daha iyi bilir" gibi görünmez kırbaç darbeleriyle terbiye edilir (Foucault, 1992). Biz zannediyoruz ki fiziksel şiddet sadece bedende iz bırakır; oysa toplumsal dayatmaların ruhumuzda açtığı yaralar, hiçbir merhemin iyileştiremeyeceği kadar derindir. Bu yaraları kapatmak için giydiğimiz zırhlar ise bizi birbirimizden, en çok da kendimizden uzaklaştırır. Zamanla o sahte mantık, iç sesimizi tamamen bastırır. Bir haksızlık gördüğümüzde, bir kuralın sırf kural olduğu için masum birini ezdiğine şahit olduğumuzda içimizde kabaran o isyan dalgası, zihnimizin kıyılarına çarpmadan "Ama kurallar böyle" yalanıyla sönümlenir. Düşünsenize, bir kural insanı korumak, toplumu daha yaşanabilir kılmak için konulmuşken, nasıl olur da insanın en büyük düşmanı haline gelebilir? İşte bu çelişkiyi görmezden gelmek, aklımızın kendi kendisine ettiği en büyük ihanettir. Biz, bu ihaneti örtbas etmek için kendimizi sürekli meşgul tutarız. Gündelik koşturmacalar, anlamsız hedefler, başkalarının gözündeki değerimizi artıracağına inandığımız sahte başarılar... Hepsi ama hepsi, asıl meseleyle yüzleşmemek için icat ettiğimiz birer kaçış rampasıdır. O rampadan hızla uçarken kendimizi özgür sanırız, oysa sadece sistemin bizim için belirlediği o güvenli fanusun içinde dönüp durmaktayızdır. Kendi koyduğumuz kuralın bize yanlış gelmesi durumunu yadırgamayışımız, aslında içimizdeki o en yüce yargıcın, yani vicdanın mahkemesini çoktan kapattığımızın en net kanıtıdır (Kant, 2009). Vicdanın sesinin kısıldığı yerde, geriye sadece mekanik, ruhsuz ve soğuk bir itaat kalır. Bu itaat, toplumu bir arada tutan bir harç değil, herkesi tek tek zehirleyen bir bataklıktır aslında.

Hukukun Reaktif Yapısı ve Sıfır Noktası İhtiyacı

İşte tam bu boyun eğişin ve mekanik itaatin ortasında, toplumu düzenlediği iddia edilen en büyük güce, hukuka bakmamız gerekir. Her hukukçunun derinlerde bir yerde çok iyi bildiği ama aslında yüksek sesle mahkeme salonlarında veya amfilerde söyleyemediği bir gerçeği, bir tokat gibi yüzümüze vurmak isterim: Hukuk proaktif değildir. Yani hukuk, sizi o karanlık sokakta önceden korumaz, o haksızlık yapılmadan önce araya girmez. Hukuk reaktiftir; geriden gelir (Durkheim, 2014). Sizin başınıza o felaket geldikten, o sözleşme ihlal edildikten, o can yandıktan sonra kalkanlarını ve kılıçlarını üstünüzde görürsünüz hukukun. Belki kendi kendinize, yasaların caydırıcılığı sayesinde hukukun bazen proaktif olduğunu, olayları önlediğini düşünebilirsiniz. Ancak hukuk, sadece ve sadece toplumun evrimine çoktan ayak uydurduğu, herkesin zaten "bu yanlıştır" diyerek mutabık kaldığı kısımlarda proaktiftir. Toplumun hızla evrilmesine ayak uyduramadığı, yeni gelişen ahlaki, teknolojik veya sosyal alanlarda ise hukuk tamamen reaktiftir. Yani olaylar olup biter, zararlar görülür, toplum kendi içinde bir kaosa sürüklenir; hukuk ise aylar, bazen yıllar sonra geriden gelip olan olaylara göre bir yorum, bir yama geliştirir. Çoğu zaman sonradan gelişen bu yorum işe yarıyor gibi görünür, sızıntıyı durdurur; ancak hukuk her zaman sadece olaydan doğan mekanik bir yorum demek değildir, olmamalıdır.

Biz, kurduğumuz sistemlerin, kaleme aldığımız yasaların veya geliştirdiğimiz o mükemmel, süper bilgili asistanların her şeyi adil bir şekilde çözeceğini sanıyoruz. Çağdaş ve her kanunu en doğru yere çekecek kusursuz bir mekanizma yaratmaya çalışıyoruz. Oysa en yetkin, en çağdaş sistem bile, eğer içine konulan temel veri reaktifse, sadece olan biteni raporlayan ve cezalandıran bir yapıdan öteye geçemez. Hukuk, sadece metinlerden ve emsal kararlardan oluşan bir algoritma yığını olamaz; hukuk insanın vicdanıdır, hukuk insanın o en saf doğrusudur (Kant, 2009). Yani hukuk aslında her insanda, her yürekte farklı bir tınıya sahiptir. Peki, her insanın doğrusu, acısı, beklentisi bu kadar farklıyken; bu hukuk nasıl herkese aynı anda doğru gelecek diye sorabilirsiniz. Bu haklı bir sorudur ve aslına bakarsanız işte o bahsettiğimiz "idea", o ulaşılamaz gibi duran ideal devlet ve toplum kurgusu tam da burada başlamaktadır (Platon, 2006). Çünkü hukuk, reaktif ve katı yapısı gereği, hiçbir zaman uygulandığı tüm insanlara aynı anda, eksiksiz bir şekilde "doğru" gelmeyecektir. Herkesin doğrusu parmak izi gibi farklıdır ve hukuk, tıpkı toplumsal normlar gibi herkesin anlık ve bencil isteğine göre rüzgar gülü gibi hareket edemeyecek, ağır ve hantal bir düzendir.

Ancak hukukçuların, kanun koyucuların ve hatta bu toplumun her bir ferdinin temel amacı şu olmalıdır: Ne zaman ki sistem, bir tarafın gücüne veya çoğunluğun dayatmasına göre hareket etmek yerine, bütün bu farklı doğruların "makul bir ortalamasını" bulup ona sadık kalır; işte hukuk o zaman sadece kağıt üzerinde değil, gerçek anlamda idealardaki gibi olur. Hukuk aslında sıfırdır sevgili dostlar. Matematikteki o eşsiz, taraf tutmayan sıfır. Sıfır, sayı doğrusunun tam ortasındadır; artı yöne meyledip büyümez, eksi yöne kayıp küçülmez. Her iki tarafa, tüm pozitif ve negatif uçlara eşit uzaklıktadır. İşte hukuk da tam olarak böyle olmalı; zengine de fakire de, güçlüye de zayıfa da, toplumun dayattığı o uydurma "doğrulara" da, ötekileştirilmiş "yanlışlara" da eşit uzaklıkta durabilmelidir (Kelsen, 2016). Ne zaman ki hukuk birilerinin kılıcı olmaktan çıkar, sayı doğrusundaki o sarsılmaz sıfır noktasına oturur, işte o zaman hukuk idealara varacaktır. Hukukun idealara, o vicdani sıfır noktasına vardığı her toplum, tarihi bir yükseliş dönemine geçer. Aksini beklemek ahmaklıktır. Unutmayın ki; hukuksuz, sıfır noktasını kaybetmiş, terazisi bozulmuş bir toplumun yükselmesini, refaha ermesini beklemekle; sobada çoktan yanıp bitmiş, soğumuş bir külün kendi kendine tekrar alev almasını beklemek aynı şeydir. Belki bugün içinde bulunduğumuz hukuk ve toplum yapısı bu dediğimiz idea seviyesinde, o sıfır noktasında değildir. Kararlar taraflı, kurallar boğucudur. Ancak hukuku o idea seviyesine çıkarmak, onu sadece reaktif bir ceza makinesi olmaktan çıkarıp proaktif bir toplumsal vicdan haline getirmek hala bizim elimizde, bizim çabamızla mümkündür.

Seçim İllüzyonu: Elimizdeki İpin Boynumuza Geçmesi

Bizim elimizde diyorum ama, gerçekten bizim elimizde ne var? Ailenizin, yani o ilk toplumsal otoritenin sizin adınıza yaptığı seçimden sonra, hayata karşı o büyük ve zorunlu atılım süreciniz başlar. Bu atılım süreci aslında filmlerdeki gibi beklediğiniz o destansı, sert ve ani kopuş olmayacaktır. Aksine, birçoğumuzun aslında o an umursamadığı, fark etmediği kadar sinsi bir yumuşaklıkla, ailenizin ve çevrenizin yönlendirmesiyle usulca başlarız hayata. Onlar bize hayatı, dünyayı, insanları tamamen kendi dar perspektifleriyle tanıtırlar. Kendi korkularını bizim doğrularımız, kendi başarısızlıklarını bizim hedeflerimiz yaparlar. Onların tanıttığı o flu perspektifle başladığımız hayatta, bize görünmez bir el gibi dayatılan toplumsal düzen baskısını yavaş yavaş, sanki yerçekimi gibi doğal bir şeymişçesine üstümüzde hissetmeye başlarız.

Bu dönemde hayatımız aslında trajik bir şekilde kendini tekrar eden bir döngüye girer. Adeta yazgılı bir tiyatro oyunu gibi: 0-40 yaşına kadar bize biçilen rolü oynayan, sürekli öğrenen, ezilen ve dayatmalara boyun eğen bir çocuk oluruz (Foucault, 1992). 40 yaşından sonra ise, sistemin bize öğrettiği o baskıcı kuralları ezberlemiş birer gardiyana dönüşür, kendi yetiştirdiğimiz yeni bir çocuğa aynı işkenceyi uygularız. Daha yeni geldiğimiz, havasını ilk kez soluduğumuz bu dünyada, o saf çocuksu duygularımız ve kimsenin dokunamadığı temiz fikirlerimizle birçok şeyi hayal ederiz. Mesela dünyayı değiştiren, haksızlıkları bitiren, burayı herkes için çok güzel ve adil bir yer haline getiren özel bir insan olmayı düşünürüz kalbimizin derinliklerinde. Ve inanın bana, çocukken bu yolda gerçekten de çaba sarf etmeye başlarız; kedileri severiz, böcekleri ezenlere kızarız, haksızlığa uğrayan arkadaşımızın yanında dururuz. Fakat çevremizdekiler, o "olgun" ve sisteme entegre olmuş yetişkinler, bu aşamada bizi alaycı tebessümlerle, "büyüyünce anlarsın" şeklindeki küçümsemelerle ve ağır dayatmalarla yavaş yavaş bu masum ideallerimizden vazgeçirirler. Bize "gerçekçi" olmayı öğretirler; gerçekçilik dedikleri şey ise aslında hayallerin öldürülmesinden başka bir şey değildir.

Bu yıkım aşamasından sonra biraz hızlı büyümeye başlarız ruhsal olarak ve o meşhur 12 yaşlarına geliriz. 12 yaşlarına geldiğimizde, önceki bütün o masum yaşadıklarımız sanki başka birine ait bir hayalmiş gibi gelmeye, hissizleşmeye başlarız. Çünkü o yaşlardan sonra artık yavaş yavaş, bize dikte edilen toplumsal normları, her ne kadar içimizde bir yerlerde derin bir yanlışlık hissetsek de kabul etmeye, onlara göre hizalanmaya başlarız. Herkesin "ergenlik dönemi" olarak adlandırıp burun kıvırdığı, isyankarlıkla suçladığı bu buhranlı dönem, aslında insanın içindeki o ölmeye yüz tutmuş saf varlığın son çırpınışlarıdır. O dönem, insanın içindeki "Bu kural yanlış, bu dayatma adaletsiz!" diyen tarafının avazı çıktığı kadar bağırmasıdır. Ancak toplum bu bağırışı asla dinlemez. Bu dönem, etraftaki herkesten dalga dalga gelen "Sen bilmezsin," "Daha küçüksün," "Hayat senin sandığın gibi değil" şeklindeki ağır psikolojik baskıların üstüne, bir de akran zorbalığı ve dışlanma korkusu eklenince tam bir kabusa dönüşür. Bu korku, yavaş yavaş aslında hepimizi o isyankar, o doğruyu arayan yanımızı kendi ellerimizle susturmaya, onu karanlık bir odaya kilitlemeye yöneltir.

Bir şeylerin çok net yanlış olduğunu, adaletin bu olmadığını çok iyi biliriz; ancak bu bildiğimiz yanlışı ne zaman cesaret edip dile getirsek, toplumsal düzenin yarattığı o soğuk ve affetmez dayatma ruhu bize yavaş yavaş sert yüzünü gösterir. Bize asık suratlarla, dışlamalarla ve başarısızlık tehditleriyle bir şeylerin aslında hiçbir zaman değiştirilemez olduğunu, sistemin bizden çok daha büyük olduğunu anlatmaya çalışır. Kendi ellerimizle koyduğumuz, kendi rızamızla uyduğumuz bu kuralların, bize "artık yeni bir kuralın, yeni bir umudun olmayacağı" gerçeğini öğretmesi, insanın aslında kendine hayattaki en büyük düşmanı yine kendisinin olduğunu acı bir şekilde hatırlatmaktadır. Kendi kurduğumuz hapishanenin duvarlarını yine kendi ellerimizle sağlamlaştırıyoruz. Ama işte insan dirayeti, insan psikolojisi de bir yere kadar dayanabiliyor bu baskıya. Bize dayatılan bu toplumsal normlar, biz daha isyanımızı tam anlamıyla dile getiremeden, o kırılgan aşamada önümüze aniden yepyeni, parıltılı bir "seçim" getirip koyarlar. Öyle bir illüzyondur ki bu, düzeltmeye çalıştığımız toplum düzenine yaptığımız o haklı isyanı bir anda unutup, önümüze konan o sözde "seçimi" düşünmeye, onunla oyalanmaya başlarız. Aslında bize sinsice seçtirilen o yeni düzenin merdiveninde sadece bir adım daha atmaktayızdır; ama sistem bunu bize öyle bir sunar ki, kendimize göre yepyeni, bembeyaz bir merdivene başlamak gibi hissettirir bu lise veya üniversite sınavları dönemi. Hayatımızın dönüm noktası olduğuna inandırılırız. Unuturuz değiştirmeye çalıştıklarımız o masum hayalleri, boyun eğeriz toplumsal düzene.

15-18 yaşlarında yaptığımız bu sözde hayat memat meselesi seçimlerle beraber, hayatımız sanki yeniden renklenmeye başlamış, kontrol nihayet bizim elimize geçmiş gibi hissederiz. Artık büyüdüğümüzü, bütün iplerin elimizde olduğunu ve bu geniş ovada istediğimiz gibi at koşturabileceğimizi, kuralları bizim koyacağımızı düşündüğümüz yanıltıcı bir 4-5 sene vardır önümüzde. Çok çabalarız o yıllarda; hayata, mesleğe, geleceğe dair ipleri sıkı sıkıya çekeriz ve gururla tutarız. Gecemizi gündüzümüze katar, o bize gösterilen havuç için durmaksızın koşarız. Fakat, önümüzden su gibi akıp geçen bu 4-5 senenin sonunda, üniversitenin veya eğitimin bitiş çizgisine geldiğimizde bize "Şimdi hayatın gerçeği başlıyor, yeni bir seçim yapman lazım, iş bulman lazım, sisteme yararlı bir dişli olman lazım" derler. İşte tam o an, o tokat gibi gerçeğin yüzümüze çarptığı an aklımız başımıza gelir. Acı bir aydınlanma yaşarız: Aslında biz başından beri hiçbir seçim falan yapmıyorduk (Sartre, 2009); biz sadece önümüze hazır sunulan, sınırları önceden çizilmiş bir hayatı, bize ait zannederek yaşamaya başlamışız. Ve işin en komik, en trajikomik yanı şudur; her bir seçimimizi tamamen özgür irademizle, kendimize ait zannettiğimiz o yükseldiğimizi sandığımız her basamakta, elimizde sıkı sıkıya tuttuğumuz o ipin ucunda meğerse kendi doğrularımız, kendi vicdanımız varmış. Biz hırsla, başarma arzusuyla o ipi sıkı sıkı tutup kendimize doğru çektikçe, o ip aslında yavaş yavaş doğrularımızın, o saf çocukluğumuzun boynuna geçirilmiş ve onları nefessiz bırakarak yavaş yavaş boğmuştur. Başarı sandığımız şey, kendi benliğimizin idamıymış meğer.

İşte bu aydınlanma döneminde, yirmili yaşların ortalarına doğru ruhsal bir çöküş, derin bir anksiyete gösterir kendini sessizce. İnsanın içini kemiren, dışarıdan kimsenin göremediği o boşluk hissi... Sanki koskoca evrende hiçbir yere, hiçbir kalıba, hiçbir mesleğe ait olmadığını bütün hücrelerinle fark etmeye başlamışsın gibi hissettirir. Ne aile evine aitsindir artık, ne okul sıralarına, ne de o plazaların soğuk duvarlarına. Belli bir süre debelendikten sonra, yorgun argın anlarız ki; o hırsla öldürdüğümüz doğrular, o susturduğumuz iç sesimiz, bizi aslında olduğumuz yere, yani bu hayata bağlayan yegane köklermiş. Kendi doğrularını kendi elleriyle boğan insan, artık sadece rüzgarda savrulan bir yapraktan farksızdır, olduğu yerden çoktan koparılmıştır. Mantık denilen o acımasız hastalık, "Doğrusu olmayanın yanlışı da olmaz" der bize o dönemde. Yani inandığın bir değer, uğruna savaşacağın bir "sıfır noktan" yoksa, yaptığın hataların veya sistemin sana yaptığı yanlışların da senin için bir önemi kalmamıştır artık. Hissizleşirsin. Hayatının bir dönemini, belki de en verimli olması gereken o yılları, sırf hayatta kalabilmek, toplumdan dışlanmamak adına duygusuzca, otomatik pilota bağlamış bir halde böyle geçiririz. Sabah kalk, işe git, rolünü oyna, faturalarını öde ve yat. Bu yaşlardan, bu aydınlanma ve ardından gelen çöküşten sonra yaptığımız her şey, kurduğumuz her büyük cümle aslında birer illüzyondan ibaret, özünde önemsizdir. Çünkü ruhunuzla, doğrularınızla ait olmadığınız bir yeri, inanmadığınız bir düzeni değiştiremezsiniz. Bir şeyi değiştirebilmek için önce ona dışarıdan bakabilme cesaretini göstermek, sonra da o çürük temeli kazıyacak inanca sahip olmak gerekir. Biz ise o inancı, ipleri çekerken kendi doğrularımızı boğduğumuz o sınav dönemlerinde çoktan yitirmişizdir.

İdeaları Yıkmak Yerine Toplumu Yeniden Ekip Biçmek

Hayata bakmamız gereken o saf, müdahalesiz yere erken yaşlarda bakmamak, o çocuksu vicdanı koruyamamak bizim tüm idealarımızı, o ütopik sıfır noktası hayallerimizi başımıza yıkar. Bizim kurduğumuz idealarımız zihnimizde yıkıldıkça da, kendi ellerimizle yarattığımız ve topluma armağan ettiğimiz o "toplumsal düzen kuralları", görünmez bir el gibi boğazımıza sarılıp bizi her geçen gün biraz daha boğmaya başlar. Söylenmeyen kelimeler, itiraz edilmeyen haksızlıklar içimizde büyüyen birer ur olur. Bu devasa çıkmazdan kurtulmanın, bütün meseleyi çözmenin tek yolu; etrafımızdaki küçük detaylarla, gündelik siyasetle veya yüzeysel kanun değişiklikleriyle oyalanmak değil, o uğruna kendi doğrularımızı feda ettiğimiz "toplumsal düzen" adını verdiğimiz ana kuralları kökünden değiştirmekte yatmaktadır. Tabii ki bu köklü değişimin, bu söküp yeniden dikme işleminin de yegane zamanı ve hedef kitlesi insanın o en çok şekillendirildiği, o iplerin henüz boğazına tam geçmediği ilk yirmi yılımızdır. O yılları kurtaramazsak, sonrası sadece hasar kontrolüdür.

Ama gelin, madem bu düşüncelere bazıları baştan beri "saçmalama" adıyla yaklaştı; madem farklı düşünmek hayalperestlik sayılıyor, o zaman tam da bu çizgiden yürüyelim. Bu ilk yirmi yılımızda toplumsal düzene, o boğucu dayatmalara göğüs geren, içindeki "hayır" diyen sesi korkmadan dışarı vuran, doğrusunu o iplere asmayan yepyeni bir nesil yetiştirdiğimizi varsayalım. Sanki çoraklaşmış bir tarlayı bir kenara bırakıp, son teknolojiyle, bilimin ve vicdanın ışığında, doğru besinlerle donatılmış devasa bir serada, kökleri özgürlüğe uzanan yepyeni bir toplum ektiğimizi düşünün. Kurallar, o bin yıllık tozlu kurallar yavaş yavaş değişmekte. Önceleri, sisteme boyun eğerek hastalanmış o olgunlaşmış insanlar, bu yeni ve özgür nefese uymakta, bunu anlamakta oldukça zorlanıyorlar. Direniyorlar, çünkü kendi çektikleri acıyı yeni neslin çekmemesi, onların o "güvenli" dünyasını tehdit ediyor. Ancak zamanla, o dikilen yeni fidanlar büyüdükçe, toplum düzeni artık kişiyi ezen, onu şekillendirmeye çalışan bir "dayatma" olmaktan çıkıyor. Bunun yerine, herkesin kendi doğrusuyla var olabildiği, farklılıkların birbirini ezmediği gerçek bir "düzen", organik bir "harmoni" haline geliyor.

İşte bu ütopik gibi görünen ama aslında bir tercih meselesi olan durumda; toplumda hukuk, o ulaşılamaz sandığımız ideaya hızla yaklaşmaya başlar ve nihayet sayı doğrusundaki o herkesin hakkı olan mutlak "sıfır noktasını" bulur. Toplumsal düzen, bireyi yok sayan bir mekanizma değil, bireyi kapsayan, onu besleyen mükemmel ve yaşanabilir bir hale gelmiştir. O sıfır noktası bulunduğunda, yani kurallar herkes için aynı mesafede ve aynı şeffaflıkta işlediğinde, insanın içindeki o mantık hastalığı da kendiliğinden iyileşmeye başlar. Çünkü artık "kendi koyduğu kuralın kendisine yanlış gelmesi" çelişkisi ortadan kalkmıştır. Kural, gücü elinde tutanın dayatması değil, o sıfır noktasında buluşan ortak vicdanın ta kendisidir artık. Böyle bir düzende devlet mekanizması da büyük bir kabuk değişimine uğrar. Devlet artık insanları sadece en ufak hatasında reaktif bir şekilde cezalandıran, onların attığı her adımdan, kazandığı her kuruştan acımasızca vergi alan ve bu vergileri onlara karşı bir güç olarak kullanan soğuk, ruhsuz bir kurum olmaktan tamamen çıkar (Weber, 2012). Bunun yerine, devasa bir bedenin her bir hücresine eşit oksijen taşıyan bir dolaşım sistemi gibi, toplumu bir arada tutan şefkatli bir "toplumsal ruh" olmaya başlar. Toplumu cezayla değil, önceden sağladığı adaletle, o proaktif dengeyle bir arada tutar. Birbirine ayak uydurma amacı, korkudan doğan bir zorunluluk değil, o toplumsal ruhun bir parçası olma isteğinden doğan gönüllü bir katılıma dönüşür (Rousseau, 2006).

Yetişen bu yeni nesil, 15 yaşında o yalan seçimlerin, 20 yaşında o derin çöküşlerin prangalarından kurtulmuş; sadece var olmakla yetinmeyen, kendini ve çevresini inşa edebilen bireylerden oluşur. Ve biz o zaman anlarız ki; güzellik dediğimiz şey ne bize dayatılan o kalıplardır, ne de başkalarının gözündeki değerimizdir. Gerçek güzellik, insanın kendi saf doğrusunu, toplumun sıfır noktasında özgürce yaşayabilmesi ve o doğrunun iplerini kimsenin boynuna geçirmeden hayatta kalabilmesidir. İşte bu değişimi tetikleyecek olan, yine o hepimizin içinde uyuyan, bir gün o "İdeal olan nedir?" sorusunu korkmadan yüksek sesle soracak olan cılız vicdandır.

DEVLETİN DÖNÜŞÜMÜ: CEZALANDIRICI AYGITTAN TOPLUMSAL RUHA

Vergi Kıskacı ve Yaşama Hakkının Bedeli

Toplumsal dayatmaların ve hukukun o reaktif, geriden gelen karanlık yapısının içinden çıkıp, bu yapının en büyük uygulayıcısı olan "devlet" kavramına biraz daha yakından bakmamız gerekiyor. Bizim zihnimize kazınan, o ilk yirmi yılımızda bize korkuyla öğretilen devlet figürü aslında nedir? Çoğumuz için devlet, devasa, soğuk duvarları olan, ulaşılmaz ve sürekli bizden bir şeyler talep eden koca bir makinedir. İdeal bir düzende devleti, toplumu bir arada tutan, o sayı doğrusundaki sıfır noktasını koruyan bir terazi olarak hayal ederiz. Ancak gerçeklik, bu ideadan fersah fersah uzaktadır. Şu anki düzende devlet, ne yazık ki insanları sadece kuralları ihlal ettiklerinde sertçe cezalandıran ve onlardan aldıkları her nefes, attıkları her adım için vergi adı altında haraç toplayan mekanik bir kuruma dönüşmüştür (Weber, 2012). Sistemin en büyük çelişkilerinden biri de tam olarak burada yatar: Bizi koruması, o sıfır noktasında bize eşit mesafede durması gereken yapı, hayatta kalmamızın, hatta var olmamızın bile sürekli bir bedelini kesmektedir bize. "Her şeyin üzerinden vergi alalım" mantığı, bir toplumun ruhunu emen en büyük parazittir aslında. Düşünsenize, daha o bahsettiğimiz 15-20 yaşlarındaki illüzyonlu seçimlerinizi yapıp, "hayata atıldığınızı" sandığınız o ilk günlerde bile, cebinizdeki üç kuruşun büyük bir kısmı siz daha ona dokunamadan sistemin o dipsiz midesine inmektedir. Biz, çalışarak özgürleştiğimizi, kendi hayatımızı kurduğumuzu sanırken, aslında sadece bu devasa çarkın dönmesi için gerekli olan yakıtı kendi terimizle sağlamaktayız.

Yaşamak, sadece nefes almak bile sistemin gözünde lüks bir tüketimdir ve bunun bir vergisi vardır (Locke, 2004). İçtiğiniz sudan, okuduğunuz kitaptan, barındığınız evden alınan bu dolaylı ve dolaysız vergiler, aslında devletin o reaktif ve hantal yapısını finanse etmekten başka bir işe yaramaz. Çünkü o hantal yapı, sorunları ortaya çıkmadan, proaktif bir şekilde çözemediği için sürekli büyümek, sürekli yeni hapishaneler, yeni adliyeler, yeni bürokratik binalar inşa etmek zorundadır. Ve bu bitmek bilmeyen inşaatın faturası, kendi doğrularını çoktan ipe asmış o yorgun nesillere kesilir. Bu vergi kıskacı öylesine sinsi bir şekilde işler ki, insan bir süre sonra bunu hayatın değişmez bir kuralı, doğanın bir kanunu gibi kabul etmeye başlar. "Vergi verilmeden devlet olmaz" derler bize (Weber, 2012). Elbette bir arada yaşamanın, ortak hizmetlerin bir bedeli olacaktır; buradaki mesele verginin varlığı değil, verginin adaletsizliği ve toplama mantığındaki o vahşi, umursamaz tavırdır. Her şeyden, herkesten, adeta kör bir tırpan gibi dümdüz ederek vergi almak, hukukun o sıfır noktasından tamamen saptığının en büyük ekonomik göstergesidir. Çünkü kazancı, çabası, hayat şartları birbirinden tamamen farklı olan iki insana, marketten aldıkları aynı ekmek için aynı vergiyi ödetmek eşitlik değil, sistemli bir adaletsizliktir. Bu durum, toplumsal düzen dediğimiz şeyin aslında bir "düzen" değil, alttakinin üsttekini taşıdığı bir kölelik piramidi olduğunu açıkça yüzümüze vurur.

İnsanoğlu bu piramidin alt basamaklarında ezilirken, yukarıya doğru baktığında o soğuk devlet yüzünü görür ve içindeki o cılız güven duygusunu da tamamen yitirir. Güvenin bittiği yerde aidiyet biter. Aidiyetin bittiği yerde ise, insanlar devleti kendi uzantıları, kendi koruyucuları olarak değil; atlatılması, kaçılması ve hatta fırsat bulunduğunda kandırılması gereken bir "düşman" olarak görmeye başlarlar. İşte bu, toplum ruhunun tamamen çürüdüğü, sadece bireysel hayatta kalma güdülerinin devrede olduğu bir distopyanın tam ortasıdır. Eğer biz o ilk yirmi yılımızda, "bu böyle gelmiş böyle gider" dayatmalarına boyun eğmek yerine itiraz eden bir nesil yetiştirebilseydik, bu vergi zulmü de şekil değiştirmek zorunda kalacaktı. İnsanların "kazançları oranında" bir katkı sunduğu, kazanamayandan almanın bir suç sayıldığı o adil sisteme geçiş, sadece ekonomik bir reform değil, aslında toplumun ve devletin vicdani bir uyanışı olacaktır. Devletin harcamalarının, vatandaşın sırtındaki kırbaç darbeleriyle değil, adil bir paylaşımla finanse edildiği gün, devlet o soğuk kurum olmaktan çıkmaya başlayacaktır. Adil bir vergi sistemi, devletin sadece kasasını doldurması değil, toplumsal ferahlığın önünü açması demektir. Çünkü cebinden haksız yere alınan o vergi yükü kalkan insan, yavaş yavaş kafasını kaldırmaya, sadece faturalarını düşünmekten çıkıp etrafına, hayata, fikirlere, sanata ve "ideaya" bakmaya fırsat bulur. Oysa bugünkü "her şeyden vergi alalım" mantığı, bireyi sürekli bir borçluluk psikolojisi içinde tutar. Borçlu insan korkar, borçlu insan itaat eder, borçlu insan asla o arzuladığımız 0-20 yaş arası isyanı yapamaz; çünkü kaybetmekten korktuğu asgari bir ücreti, ödemesi gereken devasa faturaları vardır.

İşte sistemin o mantık hastalığı, ekonomiyi de bir silah olarak kullanarak bizi o 40 yaşına kadarki boyun eğiş döngüsünde hapseder. Ne zaman ki vergi sistemi, devletin harcamalarının sadece ve sadece insanların gerçek kazançları oranında alınmasıyla devam eden makul bir çizgiye çekilir, işte o zaman o görünmez prangalar gevşemeye başlar. İnsanların emeklerinin karşılığını gerçekten hissettiği, harcamaların şeffaf, devletin ise vatandaşın hizmetkarı olduğu bir düzende, vergi bir "ceza" veya "haraç" olmaktan çıkar, gerçek bir "toplumsal sözleşme" haline gelir (Rousseau, 2006). İnsan, parçası olduğu ve korunduğunu bildiği o toplumsal ruh için kendi isteğiyle, gönül rahatlığıyla bu katkıyı sunar. Bu geçiş sağlandığında, devlet o güne kadar taşıdığı bütün o korkunç, cezalandırıcı maskelerini bir kenara bırakır. Artık sokaklarda devriye gezen, insanlara potansiyel suçlu gözüyle bakan bir organizma değil; her bireyin içinde yaşattığı, güven duyduğu, o sıfır noktasına ulaşmış adaletin somutlaşmış hali olur. Ferahlığa kavuşan toplum, kendi doğrularını başkalarının boynuna ip olarak geçirme telaşından kurtulur. Çünkü paylaşım adildir, çünkü sistem seni boğmuyordur. Bu ekonomik rahatlama, toplumsal psikolojinin de en büyük ilacıdır ve bizi ideal devlete götüren merdivenin en sağlam basamaklarından biridir.

Hukukun Vicdanla Barışması ve Proaktif Akıl

Ekonomik prangaların gevşediği, devletin bir sülük gibi toplumun kanını emmeyi bıraktığı o eşikte, hukukun da kendi doğasını baştan aşağı değiştirmesi kaçınılmazdır. Hukuk, o yıllardır alıştığı reaktif konfor alanından çıkmak, olayların peşinden süpürgeyle giden bir temizlikçi olmaktan sıyrılmak zorundadır. Daha önce de belirttiğim gibi, hukukun proaktif olmadığı, yani önceden bizi korumadığı gerçeği, hukuk sisteminin en büyük utancıdır. Ancak devletin bir "toplumsal ruh" haline geldiği o ideal düzende, hukuk da o sıfır noktasına yerleşirken proaktif bir kimliğe bürünür. Peki nedir bu proaktif hukuk? Sadece kanunları kalın kitaplara yazıp insanların onları okumasını, sonra da ihlal etmelerini beklemek değildir. Proaktif hukuk, bir suçun, bir uyuşmazlığın veya bir adaletsizliğin filizlenebileceği o bataklığı daha en başından kurutmaktır. Hukuk, toplumun evrimine geriden bakarak değil, o evrimin ta kendisi olarak, hatta bazen o evrime fener tutarak hareket etmeye başlar. Bir insanın dolandırılmasına, haksızlığa uğramasına veya fiziksel zarar görmesine seyirci kalıp sonra suçluyu yıllarca hapishanede besleyen sistem, sadece reaktif bir intikam makinesidir, adalet değil.

İdeal devlette hukuk, insanın vicdanıdır demiştik. Ve vicdan, bir kötülük yapıldıktan sonra sızlayan bir şey değildir sadece; asıl vicdan, o kötülüğü yapma düşüncesi daha zihne düştüğünde seni durduran, o yolu daha en başından kapatan içsel bir bariyerdir. İşte hukukun da bu toplumsal vicdanı, o içsel bariyeri sistem seviyesinde kurması gerekir. Bunu yapmak için de kuralların sadece yasaklayıcı değil, koruyucu ve yönlendirici olması, devletin tüm kurumlarının bu sıfır noktasındaki tarafsızlıkla, her doğruya eşit mesafede yaklaşarak uyuşmazlıkları doğmadan çözmesi şarttır. Bu proaktif geçiş, aslında hukukun o binlerce yıllık kör kılıcını bırakıp, her şeyi gören, anlayan ve engelleyen keskin bir akla dönüşmesidir. Bizim kendi küçük hayatlarımızda "mantık" adını verip kendi doğrularımızı boğduğumuz o hastalıklı düşünce yapısı, devletin ve hukukun şeffaflaşmasıyla yerini gerçek bir mantığa bırakır. Proaktif hukuk, uyuşmazlıkların kök nedenlerini analiz eder. Örneğin, bir yerde hırsızlık artıyorsa, cezaları artırmak reaktif bir çözümdür ve tarih boyunca hiçbir işe yaramadığı defalarca kanıtlanmıştır. Proaktif hukuk ise o bölgedeki ekonomik çöküşü, vergi adaletsizliğini, eğitimsizliği, o "toplumsal dayatmaların" insanları nasıl çaresizliğe ittiğini görür ve müdahaleyi tam o sıfır noktasından, yani kökten yapar. Sorunu doğuran adaletsizliği giderirseniz, suç da kendiliğinden buharlaşır. İşte devletin sadece insanları cezalandıran bir kurum olmaktan çıkması tam olarak budur.

Toplumun evrilmesine ayak uyduramadığı alanlarda geriden gelerek yorum geliştiren o eski, tozlu hukuk anlayışı, yerini; toplumla birlikte nefes alan, o değişimi öngören ve ona göre şekil alan canlı, dinamik bir organizmaya bırakır. Gelişen yorumlar artık olaydan sonra birilerini kurtarmak veya cezalandırmak için değil, toplumu o idea seviyesinde tutmak, sıfır noktasının dengesini bozmamak için yapılır. Herkesin doğrusunun farklı olduğu gerçeği, artık bir kaos sebebi değil, toplumsal zenginliğin ta kendisi olarak kabul edilir. Çünkü proaktif hukuk, o farklı doğruları birbiriyle çarpıştırmadan, herkesin kendi şeridinde özgürce ilerleyebileceği o muazzam otoyolu daha en baştan çizen mühendisliktir. Bu mühendislik, dayatmalardan uzak, sadece akıl, vicdan ve empatinin rehberliğinde inşa edildiğinde kusursuz işler. Otoyol metaforundan devam edecek olursak; eski reaktif hukuk, yola hiçbir tabela koymayan, asfaltı düzeltmeyen, sadece kaza olduktan sonra gelip hurdayı yoldan çeken ve hayatta kalanlara ceza kesen bir sistemdi. Oysa yeni ve ideal hukuk, o yoldaki virajları hesaplayan, bariyerleri tam olması gerektiği yere koyan, herkesin o farklı doğrularıyla -yani farklı hızlarda ve farklı araçlarla- aynı yolda güvenle seyahat edebilmesini sağlayan görünmez bir kılavuzdur. Hukukçuların temel amacı da artık o kazalardan sonra kanlı tutanaklar tutmak değil; bütün doğruların o makul ortalamasını bularak kazayı tamamen önlemektir. İşte hukuk o zaman o meşhur "sıfır" olur. Ne yolun sağına, ne soluna aittir; tam ortada, herkesin ortak güvencesidir.

Bu sıfır noktası o kadar güçlü bir kavramdır ki, toplumun genlerine işlediğinde, o ilk yirmi yıldaki "sen bilmezsin", "böyle gelmiş böyle gider" dayatmaları da kendiliğinden yok olur. Çünkü yeni yetişen nesil, kuralların onları ezmek için değil, tam aksine onların o saf, değiştirilmemiş doğrularını korumak için var olduğunu bilerek büyür. Kuralların kendisine karşı değil, kendisi için işlediğini gören bir insan, kendi koyduğu veya uyduğu kuralı "yanlış" bulma hastalığına da yakalanmaz. Çelişkiler biter. Bir hukuk öğrencisinin satır aralarında gizlediği o sessiz isyan, böyle bir toplumda yerini büyük bir inşaya bırakır. Bizim neslimiz belki o yıkıntıların arasında, o reaktif çöplüğün içinde kendi vicdanını temiz tutmaya, iplerini boynuna geçirmemeye çalışıyor. Ama bizim çabamızla bu idealar gerçeğe dönüşürse, o küller yeniden harlanıp yükseldiğinde, mahkeme salonları insanların korkuyla girdiği soğuk binalar olmaktan çıkacak, toplumsal uzlaşının, o sıfır noktasındaki adaletin şifa dağıttığı merkezler haline gelecektir.

Suçun Azalması ve Toplumsal Ruhun İnşası

Bütün bu yapı taşları -vergi adaleti, proaktif hukuk, sıfır noktası- bir araya gelip yerine oturduğunda, toplumda o çok korktuğumuz, yasaklarla, zindanlarla, kelepçelerle çözmeye çalıştığımız büyük mesele, yani "suç" kavramı kendiliğinden erimeye başlar (Durkheim, 2014). Suç nedir aslına bakarsanız? Suç, çoğu zaman insanın kendi doğrusuyla toplumun ona dayattığı o uydurma doğrunun vahşice çarpışmasından ortaya çıkan kıvılcımdır. Bir insan neden çalar, neden saldırır, neden sistemi dolandırmaya çalışır? Eğer o kişi psikolojik olarak klinik bir vaka değilse, bu eylemlerin temelinde yatan şey hep aynıdır: Ait hissedememek, haksızlığa uğradığını bilmek ve o büyük çarkın içinde ezildiğini, çaresizliğini hissetmektir. Devlet, o ilk yirmi yılında çocuğa sadece "şöyle ol, böyle davran" deyip, sonrasında onu adaletsiz bir vergi ve reaktif bir hukuk sisteminin içine fırlatıp attığında, aslında o suçu kendi elleriyle üretmiş olur. Sistemi yaratanların, sistemin kurbanlarını cezalandırmasından daha trajikomik bir tiyatro olamaz. Ancak, hukuk o sıfır noktasına ulaşıp da devlet sadece cezalandıran bir aygıt olmaktan çıktığında, insanların kazançları oranında bir katkı sunduğu o şeffaf sistem devreye girdiğinde, suçun ana besin kaynağı olan "çaresizlik" ve "adaletsizlik" ortadan kalkar.

Toplum ferahlığa kavuşmaya başlar. Sokağa çıktığınızda insanların yüzündeki o gergin, her an bir saldırı veya haksızlık bekleyen ifade, yerini yavaş yavaş güvene bırakır. Suç oranlarının azalması, sokaklara daha fazla polis koymakla değil; o sokaklarda yürüyen insanların zihnindeki o "mantık hastalığını" iyileştirmekle, onlara doğrularını boğdurtmamakla mümkündür. Suç azaldıkça, toplum kendi içindeki o görünmez duvarları yıkmaya başlar. Eskiden komşusuna şüpheyle bakan, iş arkadaşını bir rakip, devleti ise bir vergi tahsildarı olarak gören o yabancılaşmış insan modeli yavaş yavaş silinir. Onun yerine, bu yazının başından beri ulaşmaya çalıştığımız o nihai kavram, "Toplumsal Ruh" yeşermeye başlar. Toplumsal ruh, bir kalabalığın sadece aynı sınırlar içinde, aynı kanunlara tabi olarak yaşaması demek değildir. Bu sadece bir yığındır. Toplumsal ruh, her bir bireyin kendi farklı doğrusunu, kendi içsel vicdanını koruyarak, o sayı doğrusundaki sıfır noktasında diğerleriyle aynı hizaya, aynı güvene gelebilmesidir. O ruh inşa edildiğinde, devlet ve vatandaş arasındaki o kadim sürtüşme, o ezen-ezilen ikilemi sonsuza dek biter. Çünkü devlet artık dışarıda, yukarıda, ulaşılmaz bir yerde konumlanmış bir "baskı aygıtı" değildir; devlet bizatihi o toplumun ortak vicdanı, o sıfır noktasının kurumsal yansıması haline gelmiştir. Kararlar alınırken, kurallar konulurken kimse "bu bana yanlış geliyor ama mantıklı olan buna uymak" diyerek kendi kendine ihanet etmez. Çünkü kurallar o toplumsal ruhun içinden, makul olanın tam merkezinden, herkesin rızasıyla doğmuştur.

Belki bazılarına göre bu anlattıklarım, bir hukuk fakültesi amfisinde dinlense hocaların gülüp geçeceği, fazla ütopik, romantik bir masaldır. "İnsan doğası kötüdür, devlet baskı kurmalıdır" derler. Ama unuttukları şey, insanın doğasının kötü olmadığı, o ilk yirmi yılda dayatılan o çarpık normların, o güzellik, başarı, itaat safsatalarının insanı kötüleştirdiğidir. Saf bir çocuğu alıp onu vahşi bir arenaya atarsanız, hayatta kalmak için canavara dönüşecektir. Biz arenayı değil, çocuğu suçluyoruz yıllardır. Ama gelin, o farazi senaryomuza sadık kalalım; bu ilk yirmi yılımızda toplumsal düzene göğüs geren, arenanın kurallarını reddeden o nesli yetiştirdiğimizi varsayalım. Bu yeni nesil büyüyüp, o eskimiş kuralları değiştirmeye, yavaş yavaş toplumsal ruhu inşa etmeye başladığında, elbette sancılı bir süreç yaşanacaktır. Olgunlaşmış, o eski reaktif sisteme ve mantık hastalığına adapte olarak hayatta kalmayı başarmış o "kıdemli" insanlar, bu yeni ve şeffaf düzene uymakta inanılmaz bir zorluk çekeceklerdir. Alıştıkları bir kölelik vardır çünkü; ne yapacaklarını bildikleri, vergiden nasıl kaçacaklarını ezberledikleri, adam kayırmacılığın, ezenin ve ezilenin yerinin belli olduğu o kaotik konfor alanları ellerinden alınmaktadır. Bu yüzden yeniye direnirler. "Kurallar bozuluyor, saygı kalmadı" diye feryat ederler. Oysa bozulan şey kural değil, onların o çarpık dayatmalarıdır. Yıkılan şey ahlak değil, o sahte itaat illüzyonudur.

Bu geçiş döneminde, o olgunlaşmış insanlar homurdansa da, toplum düzeni hızla o köhnemiş yapısından sıyrılır. Bir dayatma, bir korku tüneli olmaktan çıkıp, insanın içinde nefes alabildiği, "Evet, burası benim, burası bizim" diyebildiği gerçek bir "düzen" haline gelir. Küllerinden doğan bu sistem, eskinin tüm yaralarını da o proaktif hukukuyla hızla sarar. Sıfır noktası sadece mahkemelerde değil, okullarda, iş yerlerinde, sokaklarda hissedilir. Toplumdaki o gerilim hattı kopar, elektrik toprağa karışır ve geriye sadece sakin, üretken, huzurlu bir akış kalır. Sonuç olarak, devletin dönüşümü dediğimiz bu devasa devrim, aslında bireyin kendi zihnindeki o hastalıklı mantığı yıkmasıyla başlayan bir kelebek etkisidir. Dayatmaların o görünmez iplerini boynumuzdan çıkardığımız gün, devletin o soğuk vergi dairesinin de, adaletsiz mahkeme salonunun da kapısına kilit vurmuş oluruz. Onların yerine, kazancın paylaşıldığı, doğruların ortalamasının bulunduğu, hukukun sıfır noktasında dimdik durduğu o toplumsal ruhu inşa ederiz.

Bu yazının başından beri sorduğumuz "Peki bu baş neresi, düzeltmemiz gereken yer neresi?" sorusunun cevabı da böylece tam anlamıyla netleşir. Düzeltmemiz gereken yer, tam da şu an bulunduğumuz yer, yani kendi zihnimiz, kendi seçimlerimiz sandığımız o illüzyonlu kabullenişlerimizdir. Değişim devlette başlamaz, değişim anayasada başlamaz; değişim o sıfır noktasını arayan, kendi doğrusunu boğmayı reddeden insanın cılız ama kararlı sesinde başlar. Yirmi yıllık prangaları kıran bir nesil, bin yıllık köhne devlet geleneğini sadece bir on yılda, o proaktif adaletin ve toplumsal ruhun sıcaklığıyla eritebilir. Ve unutmayın, eğer bu çabayı bugün biz göstermezsek, bizden sonrakiler de aynı illüzyonlu seçimlerle o ipi kendi boyunlarına geçirmeye devam edeceklerdir. İdeal devlete giden yol uzun ve meşakkatli görünebilir; ancak o yola hiç çıkmamak, çıkıp da kaybolmaktan çok daha büyük bir trajedidir. Şimdi, bu dönüşümün bireysel ve toplumsal sonuçlarını o nihai çerçevede toplamak üzere yolculuğumuzun son aşamasına geçmeliyiz.

TOPLUMSAL DÜZENİN YENİDEN İNŞASI VE BİREYSEL ÖZGÜRLÜĞÜN UYANIŞI

Eğitim Sistemindeki İllüzyonun Yıkılması ve Gerçek Arayışı

Devletin ve hukukun o reaktif, cezalandırıcı yapısından sıyrılıp toplumsal bir ruha dönüşmesi gerektiğini uzun uzun tartıştık. Ancak bu dönüşümün, gökten zembille inen bir kanun hükmünde kararnameyle veya meclisten geçen birkaç yasayla bir gecede gerçekleşmeyeceğini hepimiz çok iyi biliyoruz. Değişimin asıl savaş alanı, o çok bahsettiğimiz ilk yirmi yılımızın geçtiği, zihinlerimizin birer hamur gibi yoğrulduğu "eğitim" sisteminin ta kendisidir (Foucault, 1992). Toplumsal dayatmalar dediğimiz o görünmez canavarın en büyük fabrikası okullardır aslında. Biz okulları, bilimin, aklın ve özgür düşüncenin yuvası sanırız. Oysa aslına bakarsanız bugünkü yapısıyla eğitim sistemi, o mantık hastalığının çocuklara enjekte edildiği devasa bir aşı merkezinden farksızdır. Çocuğu alırsınız, sıraya oturtursunuz ve ona ilk öğrettiğiniz şey "konuşmadan önce parmak kaldırması", yani otoriteden izin almasıdır. Bilgiyi sorgulaması değil, öğretmenin söylediğini ezberleyip sınavda kusursuzca kağıda dökmesi beklenir. "Neden?" diye soran çocuk yaramaz, itaat eden çocuk ise "başarılı" ilan edilir. İşte güzellik ve başarı dayatmalarının akademik versiyonu tam olarak burada başlar.

İnsanların doğrusunun birbirinden tamamen farklı olduğunu, hukukun o sıfır noktasında herkesi kucaklaması gerektiğini söylüyoruz; ancak eğitim sistemi herkesi aynı tornadan çıkmış tek tip birer vida haline getirmeye çalışır. Herkesin matematiği sevmesi, herkesin aynı tarih ezberine sahip olması dayatılır. Farklılıklar birer zenginlik değil, düzeltilmesi gereken birer "hata" olarak görülür. Bu fabrika düzeni içinde, o saf vicdanlar törpülenir. İleride adaleti sağlayacak olan hakim, yasa yapacak olan vekil, vergi ödeyecek olan vatandaş; hepsi bu tornadan geçerken o "böyle gelmiş böyle gider" boyun eğişini ruhlarına kazırlar. Eğitimdeki bu illüzyonu yıkmak, ideaya giden yolun en büyük ve en tehlikeli virajıdır. Çünkü eğitim sisteminin o dayatmacı yüzünü değiştirmeye kalktığınızda, karşınızda sadece devleti değil, kendi çocuklarının başarısını (!) bu köhnemiş sistemdeki notlarla ölçen ebeveynleri de bulursunuz. "Benim çocuğum sınavı kazanmalı, iyi bir işe girmeli" korkusu, ebeveynleri de bu sistemin gönüllü bekçileri yapar. Oysa o 15 yaşında, 18 yaşında yapılan sözde seçimlerin, aslında ipleri kendi boynumuza geçirdiğimiz anlar olduğunu daha önce fark etmiştik.

Eğer toplumsal düzeni, o sıfır noktasına ulaşmış bir hukuku inşa edeceksek; eğitim sistemini bir "itaat fabrikası" olmaktan çıkarıp, bir "gerçek arayışı" bahçesine dönüştürmek zorundayız. Çocuğa ne düşüneceğini değil, nasıl düşüneceğini öğretmek; kendi doğrusunu bulması için ona güvenli bir alan yaratmak gerekir. Yanlış yapmanın bir son veya bir ceza sebebi olmadığını, aksine öğrenmenin yegane yolu olduğunu gösteren bir eğitim, proaktif hukukun da temelini atar. Çünkü kendi doğrusunu ararken hata yapmaktan korkmayan birey, büyüdüğünde kuralları ihlal ederek değil, o kuralları akılla ve vicdanla tartışarak topluma katkı sağlar. Suçu doğuran çaresizlik ve değersizlik hissi, henüz okul sıralarındayken o çocuğa "sen özelsin, senin doğrun önemli" hissi verilerek daha en baştan proaktif bir şekilde yok edilir. Eğitim, sadece bir meslek edindirme kursu değil, insanın kendi içindeki o yargıcı, o şaşmaz vicdanı uyandırma sürecidir. Vicdanı uyanmış bir nesil, rüşvet yemez, adaletsiz vergi koymaz, haksızlık karşısında susmaz. Bu yüzden ideaya giden yolda, meclis binalarından önce sınıf tahtalarındaki o yazıları değiştirmemiz gerekmektedir.

Bu yeni ve özgürleştirici eğitim modeli, toplumda zincirleme bir reaksiyon başlatır. O tornadan çıkmayı reddeden, ailenin ve toplumun "güvenli yanlışlarına" boyun eğmeyen o genç beyinler, yirmili yaşlarına geldiklerinde o derin boşluk ve çöküş hissini yaşamazlar. Çünkü onlar hiçbir yere ait hissetmeme krizini değil, her yeri kendi doğrularıyla yeşertebilecekleri inancını taşırlar. Kendi doğrularını ipe asıp boğmadıkları için, ruhları özgür ve diridir. Bu dirilik, toplumsal düzenin her hücresine işlemeye başlar. İş yerlerinde mobbing, haksız rekabet veya adam kayırmacılık gibi, eski sistemin olağan kabul ettiği "mantık hastalıkları", bu yeni neslin vicdan duvarlarına çarpıp parçalanır. Onlar, yöneticilerine körü körüne itaat etmezler; saygıyı korkudan değil, liyakatten ve haktan üretirler. Böyle bir toplumda, hukukun işi de inanılmaz derecede kolaylaşır. Zira proaktif hukuk, sadece kanun koyucunun çabasıyla işlemez; proaktif hukuk, sokaktaki vatandaşın, sıradaki öğrencinin, masadaki çalışanın o hukuku içselleştirmesiyle hayat bulur. Her bir birey, o sayı doğrusundaki sıfır noktasının birer canlı temsilcisi haline geldiğinde, devletin devasa bir kontrol mekanizması kurmasına gerek kalmaz. Toplum, kendi içindeki o muazzam ahenkle, kendi kendini düzenleyen devasa ve organik bir yapıya evrilir. Güzellik dayatmaları yerini farklılıklara duyulan saygıya, başarı dayatmaları ise insanın kendi potansiyelini keşfetme huzuruna bırakır. O 0-40 yaş arası bitmek bilmeyen çocukluk ve boyun eğiş döngüsü kırılır; insan, hayatının her evresinde gerçek anlamda "yetişkin", yani kendi kararlarının ve doğrularının bilincinde olan özgür bir varlık olarak yaşar.

Sessizliğin Kırılması ve Eski Düzenin Direnişi

Elbette bu anlattıklarımız, zihinde canlandırması huzur verici ancak hayata geçirmesi bir o kadar devrimsel ve sarsıcı süreçlerdir. Sessizliğin kırılması asla gürültüsüz olmaz. Bizim o ilk yirmi yılımızda içimizde biriktirdiğimiz, susturduğumuz o isyan çığlıkları dışarı taşmaya başladığında, eski düzenin bekçileri bütün güçleriyle direneceklerdir. Bizim bu sessizliğimizden beslenen, kendi iktidarlarını, zenginliklerini ve konforlarını o adaletsiz vergi sistemleri ve reaktif hukuk kılıçlarıyla sürdürenler, bu yeni uyanışı bir "anarşi", bir "ahlaki çöküş" olarak etiketlemeye çalışacaklardır. İnsanoğlu, alıştığı cehennemi, hiç bilmediği bir cennete tercih etme eğilimindedir. O olgunlaşmış insanlar, yani o mantık hastalığına tamamen teslim olmuş, kendi boyunlarındaki ipi başkalarının da boynuna geçirmeyi görev edinmiş kitleler, bu yeni neslin getirdiği o proaktif, sıfır noktasına odaklı şeffaflığı anlamlandıramayacaklardır. "Eskiden böyle miydi? Herkes haddini bilirdi!" diyeceklerdir. Aslında "haddini bilmek" dedikleri şey, haksızlığa boyun eğmektir. Sessizliğin kırılması, işte bu sahte had bildirme operasyonlarına karşı dimdik durmakla başlar. İdeal olanı zihnimizde tutup, pratik hayatta susmak, bizi de o eski düzenin suç ortağı yapar.

Değişim, bir kişinin kendi küçük çevresinde o dayatmalara "Hayır, bu yanlış" diyebilmesiyle filizlenir. O küçücük itiraz, suya atılan bir taş gibi dalga dalga büyür. Birinin ses çıkardığını gören diğeri cesaret bulur. Korkunun imparatorluğu, aslında sadece insanların birbirinden habersiz olmasından güç alır. Herkesin içten içe nefret ettiği ama kimsenin sesini çıkarmadığı o "kral çıplak" masalı, toplumsal düzenin tam da kendisidir. Direniş sadece devleti yönetenlerden veya sistemi elinde tutanlardan gelmez; en büyük direniş, bizzat o dayatmaları bize yapan kendi ailelerimizden, en yakınlarımızdan gelir. "Yapma, başını belaya sokma", "Sen mi kurtaracaksın dünyayı?", "Sisteme uy, kendi yolunu bul" telkinleri, o bahsettiğimiz reaktif ve ezen düzene atılan en güçlü can simitleridir. Ancak ideaya giden yol, bu can simitlerini reddetmeyi gerektirir. Eğer birileri o fırtınalı denize atlayıp kıyıya doğru yüzmeye cesaret etmezse, o gemi sonsuza dek o bataklıkta dönecektir. Sessizliğin kırılması, sadece sokaklarda bağırıp çağırmak demek değildir; sessizliğin kırılması, insanın kendi işini en doğru şekilde yapması, hak ettiğinden fazlasına göz dikmemesi, kendi doğrusundan taviz vermemesidir. Bir hukukçunun, müvekkiline sadece davayı kazanmayı değil, adaletin ne olduğunu anlatabilmesidir. Bir öğretmenin, öğrencisine sadece müfredatı değil, vicdanı öğretebilmesidir. Bir bireyin, sadece devlete vergi ödeyerek değil, sokaktaki haksızlığa da müdahale ederek o toplumsal ruhu inşa etmesidir. Eski düzenin hantallığı, bu binlerce küçük ama proaktif adımın karşısında duramaz. Çünkü reaktif sistemler, sadece olan bitene tepki verebilirler; oysa yeni neslin eylemleri, o tepki mekanizmalarının çok daha ötesinde, oyunun kurallarını kökten değiştiren bir zeminde gerçekleşmektedir. Siz birine ceza vererek onu durdurabilirsiniz, ancak ona kendi vicdanının sıfır noktasını buldurduğunuzda, onu sonsuza dek özgürleştirirsiniz. Özgürleşmiş zihinleri ise hiçbir eski düzen kanunu, hiçbir adaletsiz vergi sistemi zapt edemez.

İdeaların Gerçekliğe Dönüşmesi ve Nihai Uyum

Tüm bu sancılı kırılmaların, eğitimdeki uyanışın ve sessizliğin yırtılmasının ardından ulaşacağımız o ufuk çizgisi, ideaların artık birer hayal olmaktan çıkıp hayatın ta kendisine dönüştüğü yerdir. Hukuksuz bir toplumun yükselmesini beklemekle külün yanmasını beklemek aynı şeydir demiştik. İşte bu yeni inşayla birlikte, o küllerin arasından sadece yükselen bir devlet değil, küllerinden arınmış bir insanlık doğar. Hukukun o idea seviyesine, yani sayı doğrusundaki "sıfır" noktasına çıkması, toplumda muazzam bir uyum yaratır. Artık "doğru" ve "yanlış", kimsenin tekelinde, hiçbir zümrenin dayatmasında değildir. Toplumsal düzen, herkesin birbirinin doğrusuna, o doğru kendi alanına tecavüz etmediği sürece saygı duyduğu devasa bir senfoniye dönüşür. Eskiden farklılıklar çatışma doğururken, bu yeni düzende farklılıklar birbirini tamamlayan birer renk haline gelir. Güzellik algısı serbest kalır; kimse saçının şekli, yüzünün hatları veya cinsiyeti üzerinden bir baskı görmez. Dayatmaların yerini kabulleniş, nefretin yerini ise anlama çabası alır.

Proaktif hukuk, o görünmez kılavuz, insanların bu senfonide nota kaçırmadan, kendi seslerini bulmalarını sağlar. Hukuk, elinde sopayla bekleyen bir bekçi değil, o senfoniyi yöneten tarafsız bir orkestra şefi gibidir artık. İnsanların doğuştan getirdiği o saflık, dayatmalarla kirlenmeden yetişkinliğe taşınır. Bu nihai uyum aşamasında, o çok yakındığımız seçim illüzyonu da tamamen ortadan kalkar. İnsanlar, başkalarının kendi adlarına yazdığı senaryolardaki rolleri seçmek zorunda bırakılmazlar; kendi senaryolarını kendileri yazarlar. "Hiçbir şeyi seçmemek" artık bir çaresizlik kaçışı değil, sadece anın tadını çıkarmak, bilinçli bir duruş olur. Doğrularımızı iplerin ucunda boğmadığımız için, hayatta attığımız her adım, tuttuğumuz her iş, sevdiğimiz her insan gerçekliğimizin birer parçası olur. Yirmili yaşların o çöküşü, yerini muazzam bir üretim enerjisine bırakır. Devletin bir toplumsal ruh haline gelmesi, sadece ekonomik ve adli bir rahatlama sağlamakla kalmaz; insanın varoluşsal kaygılarına da en büyük ilacı sunar. "Ben buraya aidim, bu düzen benim doğruma da, komşumun doğrusuna da eşit mesafede duruyor" inancı, dünyayı cennete çevirecek olan yegane formüldür.

Belki bütün bunlar bizim neslimizin ömrü boyunca tam anlamıyla tamamlanmayacak büyük bir yürüyüştür. Ancak önemli olan, o yürüyüşü başlatmak, o adımı atmaktır. Hukuku, adaleti, eğitimi, devleti ve en önemlisi kendi zihnimizi o mantık hastalığından kurtarıp şifalandırmak, bizim o küllere üfleyeceğimiz ilk nefestir. Kül yanmaz, evet; ama o külün altında hala sıcak kalan bir kor parçası varsa, ve siz ona doğru nefesi verirseniz, o ateş bütün karanlığı aydınlatacak kadar büyüyebilir. İşte bizim içimizdeki o cılız "ideal devlet" düşüncesi, o kordur. Bütün mesele, o koru toplumsal bir ruha, bir adalet ateşine dönüştürecek cesareti bulabilmektir.

SONUÇ: İDEAYA GİDEN YOLUN SONU VE BAŞLANGICI

Bu uzun ve derinlikli yolculuğun sonuna yaklaşırken, aslında vardığımız yerin yeni bir başlangıç çizgisi olduğunu çok net görebiliyoruz. Bireyin dünyasına gözlerini açmasıyla başlayan bu hikaye, masumiyetin, toplumsal dayatmalar adı altındaki o acımasız dişliler arasında nasıl ezildiğinin bir özetidir. Bebeklikten çocukluğa, cinsiyet dayatmalarından başarı ve "güzellik" algılarına kadar her adımda, insanın kendi doğasından nasıl koparıldığını adım adım izledik. İnsanoğlu, sorsan en mükemmel olanı yaratmaya, en kusursuz nesli yetiştirmeye çalışırken, aslında kendi korkularını ve hastalıklı mantığını yeni bir bedene hapsetmekten başka bir şey yapmıyordu. 5-6 yaşlarındaki o sözde seçimlerin, aslında ailelerin ve toplumun bizim adımıza çoktan verdiği kararların bir devamı olduğunu, "seçimsiz kalmanın" bize öğretilmeyen en büyük seçim olduğunu fark ettik (Sartre, 2009). Elimize tutuşturulan o ipin ucunda meğer iştahla çekip boğduğumuz şeyin kendi öz doğrularımız olduğunu anladığımızda, yirmili yaşlarımızın o karanlık ve boşluk hissi veren çöküşüne şahit olduk. Kendi koyduğumuz kuralların bize yanlış gelmesine rağmen, bu yanlışlığa boyun eğişimizi "mantık" olarak adlandırdığımız o korkunç zihinsel hastalığın teşhisini koyduk. Çünkü aidiyetimizi kaybettiğimiz, doğrularımızı öldürdüğümüz bir dünyayı değiştiremeyeceğimizi acı bir şekilde öğrenmiştik.

Ancak bu karamsar tablonun içinde, bir çıkış kapısının da her zaman aralık durduğunu gördük. O kapının anahtarı, "idea" kavramında, zihnimizin derinliklerinde bizi sürekli sorgulamaya iten o ideal devlet ve ideal hukuk rüyasında saklıydı. Hukukun olayların peşinden süpürgeyle giden reaktif bir hizmetçi olmaktan çıkıp, olayları doğmadan önleyen proaktif bir kılavuza dönüşmesi gerektiğini tespit ettik. Herkesin doğrusunun farklı olduğu bu kaotik düzende, hukukun ancak o eşsiz "sıfır noktasına" oturarak, artıya ve eksiye, tüm doğrulara eşit mesafede durarak ideaya ulaşabileceğini anlattık. Bu sıfır noktası bulunmadan, devlet sadece ceza kesen, nefes almanın bile bedelini adaletsiz vergilerle tahsil eden soğuk bir kurum olmaya mahkumdur. Ne zaman ki vergi sistemi, herkesin kazancı oranında, hakkaniyetle paylaşılır; ne zaman ki devlet, sopasını bırakıp toplumu şefkatle bir arada tutan ortak bir "toplumsal ruh" halini alır; işte o zaman suç, çaresizlik ve yabancılaşma da kendi kendine yok olacaktır. Hukuksuz, sıfır noktasını kaybetmiş bir toplumun, sönmüş bir kül gibi yanmayı beklemesinin ne kadar beyhude olduğunu, ayağa kalkışın ancak kendi ellerimizle, o ilk yirmi yılımızdaki isyan ateşini koruyarak mümkün olabileceğini ortaya koyduk.

Sonuç olarak, insanoğlunun çökmeye başladığı yer o dayatmaların, o boyun eğişlerin başladığı yerse; dirileceği ve ayağa kalkacağı yer de o dayatmalara "Dur!" diyeceği andır. Birçoğumuzun hakkında fikir sahibi olduğu ancak fikrini dışa vuramadığı, iş yapmaya gelince kaçtığı o "ideal", aslında bizden uzakta, gökyüzünde bir yerlerde değildir; kendi içimizde, o boğmaktan son anda kurtardığımız doğrularımızın tam merkezindedir. Eğer bizler, özellikle ilk yirmi yılımızı bu dayatmalara göğüs gererek, kendi doğrumuzu o sayı doğrusunun merkezindeki sıfır noktasında cesurca savunarak geçirebilirsek, sadece kendi kaderimizi değil, bütün bir toplumsal düzeni de baştan aşağı değiştirebiliriz. Kurallar evrimleşir, eskinin o olgunlaşmış ve hastalıklı zihinleri değişime dirense de, yeni ve proaktif bir adalet anlayışı güneş gibi doğar. Devlet o soğuk maskesini çıkarır, vicdan mahkemeleri salonları terk edip sokaklara, okullara, kalplere yerleşir. Belki bugün hukuk bu dediğimiz idea seviyesinde değildir, belki adaletsizlikler ve dayatmalar her köşe başında pusuya yatmıştır. Ancak unutmayalım ki; o hukuku idea seviyesine çıkarmak, o sıfır noktasını toplumsal bir ruha dönüştürmek hala bizim elimizdedir, bizim omuzlarımızdadır, bizim çabamızdadır. İdeaya giden yol hiçbir zaman bitmeyecek bir yürüyüştür, ve bu yürüyüşteki ilk adım, aklımızla bize oynanan bu büyük oyunu reddetmektir.

Arif BAĞTIR

ANKARA BİLİM ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

KAYNAKÇA

· Durkheim, É. (2014). Toplumsal işbölümü (Ö. Ozankaya, Çev.). Cem Yayınevi. (Orijinal eser 1893).

· Foucault, M. (1992). Hapishanenin doğuşu: Ceza evriminin tarihi (M. A. Kılıçbay, Çev.). İmge Kitabevi Yayınları. (Orijinal eser 1975).

· Kant, I. (2009). Ahlak metafiziğinin temellendirilmesi (İ. Kuçuradi, Çev.). Türkiye Felsefe Kurumu. (Orijinal eser 1785).

· Kelsen, H. (2016). Saf hukuk kuramı (E. G. Belgesay, Çev.). Yetkin Yayınları. (Orijinal eser 1934).

· Locke, J. (2004). Hükümet üzerine ikinci inceleme (F. Bakırcı, Çev.). Babil Yayınları. (Orijinal eser 1689).

· Platon. (2006). Devlet (S. Eyüboğlu & M. A. Cimcoz, Çev.). Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları. (Orijinal eser M.Ö. 380 dolayları).

· Rousseau, J. J. (2006). Toplum sözleşmesi (V. Günyol, Çev.). Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları. (Orijinal eser 1762).

· Sartre, J. P. (2009). Varlık ve hiçlik: Fenomenolojik ontoloji denemesi (T. Ilgaz & G. E. Göktürk, Çev.). İthaki Yayınları. (Orijinal eser 1943).

· Weber, M. (2012). Ekonomi ve toplum (L. Boyacı, Çev.). Yarın Yayınları. (Orijinal eser 1922).

Halit Çelenk Seçici Kurul Özel Ödülü, Hamdi Gökçe Zabunoğlu’na ait “Kamu Hukukunun Diyalektik Analizine Katkı” isimli kitaba verildi.

Akademik Destek Ödülü’nü alan eser, Akasya Kansu Karadağ’a ait “Güçler Ayrılığı ve Hegemonya: Kurumsal Bir Tartışma” konulu tez oldu.

Akademik Teşvik Ödülü iki eser arasında paylaştırıldı. Buna göre Gamze Yentür’e ait “İşçi Avukatlığın Ekonomi Politiği” konulu kitap ile Kaan Doğan’a ait “Karl Marx’ın Dönem Düşüncesinde Hukuk ve Yabancılaşma” konulu tezi ödüle layık görüldü.

Ödüller, Halit Çelenk’in aramızdan ayrılışının yıldönümü olan 5 Mayıs 2026’da Ankara’da, TBB’nin ev sahipliğinde düzenlenecek ödül töreninde sahiplerini bulacak.

Halit Çelenk Hukuk Ödülleri Seçici ve Düzenleyici Kurulu: Prof. Dr. Korkut Boratav, Av. Ercan Demir, Serpil Çelenk Güvenç, Dr. Öğretim Üyesi İlker Kılıç, Ali Rıza Aydın, Av. Barış Aybay, Av. Özlem Şen, Av. Ümit Altaş.

Tören yer ve saati:

5 Mayıs 2026 Salı, saat 19.00

Türkiye Barolar Birliği Av. Özdemir Özok Kongre ve Kültür Merkezi

Oğuzlar Mahallesi, Barış Manço Caddesi, Av. Özdemir Özok Sokağı No: 8

Balgat – ANKARA

I. Halkın bir kesimini belirli özellikleri nedeniyle aşağılama suçu

“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlıklı TCK m.216/2’ye göre; “Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

Hükümde; Türkiye Cumhuriyeti Halkının bir kesimini, tanımlarına yukarıda yer verdiğimiz ulusüstü değerler, özellikler veya bir milleti oluşturan kıymetler olarak kabul edilebilecek sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayandırmak suretiyle alenen bir insanın, bir durumu veya bir kimseyi, kendisinden daha az sahip olduğunu sandığı/gördüğü değerler için küçük görmesi, yani aşağılaması, tahkir ve tezyifte bulunması suç olarak tanımlanmıştır.

Görüldüğü üzere 2. fıkrada sayılan konular, cinsiyet haricinde ilk fıkra ile aynıdır. Bu fıkrada geçen cinsiyet kavramının ise, cinsellik veya “İstanbul Sözleşmesi” olarak bilinen ve Türkiye Cumhuriyeti’nin imzasını çektiği Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde geçen cinsel yönelim ve toplumsal cinsiyet kavramlarından farklı olduğu, burada halkın bir kesiminin yalnızca kadın ve erkek olması sebebiyle alenen aşağılanmasının suç olarak düzenlendiğini belirtmek isteriz. Dolayısıyla, cinsellik üzerinden yapılan aşağılama TCK m.216/2 kapsamında suç olarak kabul edilmemiştir. Buna göre TCK m.216/2; “halkın bir kesimi” ibaresi kapsamına sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet ve bölge kavramlarını dahil etmiş, fakat bunun dışında kalan ve taşıdıkları özellikler itibariyle farklı kesim olarak değerlendirilebilecek başka kavrama yer vermemiştir.

Esasen 216. maddenin 1. ve 2. fıkralarında, halk kesimleri yönünden örneklemenin değil, sınırlı bir sayma metodunun izlendiği görülmektedir ki, bu yöntem hukuki öngörülebilirlik ve bilinirlik açısından “kanunilik” ilkesine de uygundur. Korunan özellik kavramının sayısının değiştirilmesi veya artırılması ise kanun koyucunun takdir ve değerlendirmesindedir. TCK m.2/1-3 gereğince, burada korunan hukuki yararın ve konunun yargı mensubu tarafından genişletilmesi veya gözardı edilmesi mümkün değildir. TCK m.216 ile korunan hukuki yarar kamu barışı ve ilk iki fıkrada koruma altına alınan unsurlar her iki fıkrada sayılan konulardır.

Böylece; hükümde belirtilen konular sınırlı olarak sayıldığından, bu konular haricinde gerçekleştirilen aşağılama fiilleri, bu madde gerekçe gösterilerek cezalandırılmayacaktır.

Bununla beraber; 2. fıkrada yalnızca aşağılama fiili yaptırıma bağlanmış, bu fiilin gerçekleştirilmesi ile herhangi bir sonucun ortaya çıkması aranmamış, söz, yazı veya başka bir şekilde halkın bir kesiminin, maddede ifade edilen konulardan birisi nedeniyle aşağılanmasının suç teşkil edeceği belirtilmiştir. İlk fıkrada olduğu gibi, suçun gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için aleniyet unsurunun gerçekleştirilen fiilde bulunması gerekmektedir, aleniyet burada da suçun maddi unsuru sayılmaktadır.

Bu suçun işleniş şekline göre teşebbüs gündeme gelebilir, bir başka ifadeyle icra hareketlerinin bölünebildiği ölçüde suç teşebbüse elverişli olacaktır. Örneğin kişi bir yazı kaleme almak suretiyle bu suçu işlemeyi amaçladığında, ancak yayımı sırasında bir hata oluştuğunda, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı ileri sürülebilir. Kanun koyucu aşağılama suçu bakımından, somut tehlike şartını aramamış ve kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkma şartını öngörmemiştir. 216. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan dini değerleri alenen aşağılama suçu yönünden, suça konu fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması aranmıştır. 216. maddenin 2. fıkrasında soyut ve diğerlerini somut tehlike suçları olarak tanımlayabiliriz.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.216/2’de esasında halkın belirli bir kesimine yönelik hakaret gündeme geldiğinden, hakaret suçunu düzenleyen TCK m.125’in aksine, burada failin icra ettiği fiilin yöneldiği bir kişi değil, belirsiz sayıda mağdur bulunmaktadır.

TCK m.216/2’nin gerekçesine bakıldığında; “(…) halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge bakımından farklı bir kesimini alenen aşağılanması suç sayılmıştır. Suçun oluşması için; fıkrada belirtilen özelliklere sahip ve halkın bir kesimini oluşturan gayrimuayyen sayıdaki kişilerin aşağılanması, tahkir edilmesi gerekir. Bu fıkrada, kamu barışını korumak amacıyla halk kesimlerinin alenen aşağılanması suç olarak tanımlanmıştır.” açıklamasına yer vermiş, ancak hükümde TCK m.216/1’de “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” ve TCK m.216/3’de “fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde” unsurları objektif cezalandırılabilme şartı olarak TCK m.216/2 bakımından aranmamıştır. Görüleceği üzere, failin alenen aşağılaması suçun oluşması için yeterli görülmüş ve ayrıca buna bağlı olarak objektif cezalandırılabilme şartının gerçekleşmesi halkın bir kesimini belirli özellikleri nedeniyle aşağılama suçunda öngörülmemiştir.

TCK m.216/1’de düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun hapis cezasının üst haddi 2 yıldan fazla olduğundan, CMK m.100/4 gereğince tutuklama yasağı bu suç yönünden bulunmamakla birlikte, aşağılama suçları yönünden hapis cezasının üst haddi 1 yıl olarak düzenlendiğinden, aşağılama suçları yönünden tutuklama yasağı bulunmaktadır. Aşağılama suçunu işleyen fail hakkında adaletten kaçma ve/veya delil karartma ile ilgili yasal şartlar oluşmuşsa, hakim tarafından yalnızca adli kontrol tedbirine karar verilebilir.

TCK m.216/2’de düzenlenen aşağılama suçunda somut tehlikenin varlığı aranmamış, sadece sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığı üzerinden failin halkın bir kesimini alenen aşağılamaya dönük konuşmaları ve yazıları suçun oluşması için yeterli görülmüştür. Sosyal sınıf; halkın bir kesimini oluşturan memur, işçi, emekli, öğrenci veya iktisadi şartlara göre belirlenen sınıflardan oluşur, ancak hükümde ve gerekçesinde sosyal sınıfın net bir tanımına da yer verilmemiştir. Bu bakımdan, sosyal sınıfın ne olduğunu somut olayın özelliklerine göre belirlemek isabetli olacaktır. Her ne kadar kanun koyucu TCK m.216/1-2’de “gibi” veya “ve benzeri” demeyip, sınırlı sayma yöntemi ile kamu barışı yönünden korunmasını hedeflediği hukuki yararları saymışsa da, sosyal sınıfın, ırkın, dinin, mezhebin veya bölgenin ne olduğunu ve bunlarla ilgili farklılıklar üzerinden alenen aşağılamanın tespitini uygulamaya bırakmıştır.

Halkın bir kesimini taşıdığı özelliklere ve bu özelliklerin farklılıklarına dayanarak alenen aşağılama suçunun oluşabilmesi için failde suç işleme kastının varlığı ve buna ilişkin sözleri alenen, yani herkesin ulaşabileceği şekilde söylemesi veya paylaşması yeterli olup, fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımında yer alan maddi unsurları bilmeyen, bu nedenle esasta hataya düşen, dolayısıyla suç işleme kastı olmayan veya işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz, yani haklı görülebilir bir hataya düşen kişinin TCK m.30/1-4 gereğince ceza sorumluluğu gündeme gelmeyecektir. TCK m.30/1 yönünden suçun manevi unsuru oluşmadığından ve m.30/4 bakımından ise haksızlık hatası varlığından bahisle failin cezalandırılması yolunda gidilmeyecektir.

Aşağılama; alçaltma, küçük düşürme, küçük veya hor görme olarak tanımlandığından, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince her ne kadar beddua bir aşağılama sayılmazsa da, kullanıldığı yer ve zaman dikkate alındığında ve kamu barışı açısından düşünüldüğünde, bir bütünde sosyal sınıfı, ırkı, dini, mezhebi, cinsiyeti veya bölge farklılığına dayanarak bir sınıfa ve diğer sayılan unsurlara yapılacak beddua aşağılama suçu kapsamında görülebilir, ancak bedduanın daha ziyade değerlendirilmesi gereken yerinin TCK m.216/1’de düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu olduğu söylenebilir. Tahrik ile aşağılama arasında ayırım, somut olayın özelliklerine göre ve “kanunilik” ilkesi dikkate alınarak yapılmalıdır.

II. Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılama suçu

“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” başlıklı TCK m.216/3’e göre; “Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

216. maddenin 3. fıkrasında; Türkiye Cumhuriyeti Halkının bir kesiminin benimsediği dini inançtan ve buna bağlı değerlerinden dolayı alenen aşağılayan failin fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olduğunun tespiti halinde, halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılama suçu oluşacaktır.

Maddenin 3. fıkrasında düzenlenen suçun tipiklik unsuru, halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen aşağılamaktır. Aleniyet, burada da suçun unsurları arasında yer almaktadır ve bu fıkrada düzenlenen suç da ikinci fıkraya paralel olarak teşebbüse icra hareketlerinin bölünebildiği ölçüde elverişli olup, burada da belirsiz sayıda mağdur bulunmaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere; bir kişi hedef alınarak dini değerler üzerinden aşağılama fiili icra edildiğinde, TCK m.125’de düzenlenen hakaret suçunun nitelikli hali gündeme gelecektir.

Hükmün lafzında geçen “kamu barışını bozmaya elverişli olması” ifadesinden, bu suçun da m.216/1’deki gibi bir somut tehlike suçu olarak düzenlendiği sonucuna varılmalıdır. Fiilin icra edilmesi ile halkın dini değerlerinin aşağılandığı duygusuna kapılması aranmasa da, fiilin objektif olarak aşağılayıcı nitelikte ve kamu barışının bozulmasına elverişli olması gerekmektedir. Failin aşağılama içeren açıklaması, kamu barışının bozulmasına dair açık ve yakın tehlikeyi içermeli, yani yargı makamı alenen aşağılama fiilinin kamu barışını bozmaya elverişli olduğunu tespit etmelidir. Bu bakımdan; toplumun bir kesiminde huzursuzluk çıkması veya yaygın şekilde çıkma ihtimalinin doğması, tepki oluşması, halkın benimsediği din değerleri aşağılamak amacıyla protesto içeren toplantı veya gösteri yürüyüşünün yapılması, insanların yapılan açıklamaya huzursuzluklarını dile getirecek şekilde tepki göstermesi, suça konu fiilin kamu düzenini bozmaya elverişli olduğuna dair örnekler arasında gösterilebilir.

TCK m.216/3, önce halkın bir kesiminin benimsediği dinin varlığını ve sonrasında bu dinin bilinen değerlerine karşı alenen aşağılamayı suç saymaktadır. 216. maddenin genelinde; din ve dini değerlerin korunduğu, fakat bir dini inancı olmayan ve “ateist” olarak bilinen insanların ve halk kesiminin korunmadığı, ateistlik bir din olmadığından ve 216. maddede açık bir şekilde “inanç” kavramına değil de, “din” ve “mezhep” kavramına yer verildiğinden, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi açısından bir dini inancı olmayanların koruma görmeyeceği ileri sürülebilir. Ancak bu anlayışın ve 216. maddenin düzenlenme şeklinin, Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. ve “Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı 24. maddesinin 1. ve 3. fıkralarına aykırı olduğu görüşü ileri sürülebilir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, her insanın vicdan ve din özgürlüğüne sahip olduğu, din veya vicdan değiştirebileceği ve bunu açıklama özgürlüğüne sahip olduğu ifade edilmiştir. Hükümde, sadece “din” kavramına değil, “inanç” kavramına da yer verildiği ve bireyin, inanmak veya inanmamak şeklinde somutlaşabilecek inancını açıklama özgürlüğüne sahip olduğu net bir şekilde ortaya koyulmuştur.

Ancak belirtmeliyiz ki; ateistlik bir din veya mezhep olarak kabul edilemez, çünkü dini inancın olmadığı kabul edildiğinden, ateizm üzerinden söylenen sözler TCK m.216/1-2 kapsamında ele alınmayıp, belki suçun niteliğine göre TCK m.115/3’de tanımlanan yaşam tarzına ilişkin tercihlere müdahale veya TCK m.125/1-3’de düzenlenen hakaret suçu kapsamında değerlendirilmelidir.

Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerlerin alenen aşağılanması denirken, bahsedilen TCK m.216/2’de sayılan aşağılama değil, bir dini inancın benimsenmesinden kaynaklanan ve bundan dolayı kullanılan sembollerin, kıyafetlerin ve “dini değer” kapsamında ele alınabilecek tüm unsurlara yönelik aşağılamaya dönük fiiller suç sayılacak, ancak fail bu fiilin sonucunda kamu barışını bozmaya elverişli bir ortama yol açmışsa, objektif cezalandırılabilme şartının gerçekleştiği kabulü ile aşağılama suçu işlediği gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.

Kamu barışına karşı işlenen aşağılama suçları soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan da değildir. Suçun işlendiğine dair ihbarın varlığı soruşturmanın açılması ve suçun işlendiğine ilişkin yeterli şüpheyi ortaya koyan somut delillerin varlığı iddianamenin düzenlenmesi için yeterlidir.

Failin dini değerleri alenen aşağılama kastı olmaksızın yaptığı eleştiriler, bulunduğu ortamda ve yaşadıklarına ilişkin itirazları, bu eleştiri ile itirazların güvensizlik temelli olmasından kaynaklanması ve bunların somut olay ile ilgili kişisel değerlendirmeler olması durumunda, failin sınırı aşmamak ve sadece yaşadığı sorunla veya güvensizlikle ilgili itiraz, şikayet veya eleştirisini gündeme getirmek kaydıyla söylediği sözler ve yaptığı başvurular alenen aşağılama suçu olarak kabul edilemez. Her şeyden evvel aşağılama suçunun oluşabilmesi için failin, buna ilişkin sözlerini herkese ulaşabilir veya herkes tarafından duyulabilir, görülebilir şekilde aleni yapması gerekir. Fail tarafından söylenen sözlerin ve yazılan yazıların o an için herkes tarafından görülmesi veya duyulması şart değildir. Önemli olan; failin aşağılamaya ilişkin sözleri ve yazıları kapalı bir yerde veya başkalarının duymadığını ve okumadığını düşünerek paylaşmayıp, bunu aleni, yani herkesin duyabileceği veya okuyabileceği şekilde söyleyip söylemediği veya yazıp yazmadığıdır. Kanun koyucu TCK m.216’nın bütününde “alenen” kelimesine yer verirken, bu maddede düzenlenen suçlarla korunan hukuki yararın kamu barışı olduğunu ve bu yararın ancak suçların alenen işlenmesi halinde oluşabileceğini kabul etmiştir.

TCK m.218’de “Ortak hüküm” başlığı altında cezada artırıma gidilmesine ilişkin bir hükme yer verildiği görülmektedir. Bu maddeye göre, dini değerleri aşağılama suçunun basın ve yayın yoluyla ve dolayısıyla Türk Ceza Kanunu m.6/1,(g) uyarınca internet vasıtasıyla işlenmesi halinde, fail hakkında tayin edilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Bunun için, haber verme sınırlarının aşılması ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamasının dışına çıkılması gerekir. Aksi halde, basın ve yayın yoluyla aşağılama suçunun oluşmadığı kabul edilecektir.

Gerek Anayasanın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesi ve gerekse 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Basın özgürlüğü” başlıklı 3. maddesi ile koruma altına alınan haber verme hakkının kapsamını aşmayan ve eleştiri amacı taşıyan ifadeler, TCK m.216’da düzenlenen suçu oluşturmayacaktır.

III. Sonuç

Görüldüğü üzere TCK m.216’nın tatbiki oldukça sıkı şartlara bağlanmış, birçok suçta nitelikli hal olarak kabul edilen aleniyet unsurunun burada suçun maddi unsuru olarak aranmasının yanı sıra, TCK m.216/2 hariç olmak üzere kamu güvenliği açısından somut bir tehlikenin varlığı olmaksızın da icra edilen fiillerin cezalandırılamayacağı belirtilmiştir.

Kanuni düzenlemede bu koşulların varlığından açıkça bahsedilse de, uygulamada soruşturma veya kovuşturma başlatılması hedeflenen sözlerin, kamu güvenliği açısından somut bir tehlikeye neden olup olamayacağı incelenmeksizin bu madde kapsamında değerlendirildiği, bireyler hakkında keyfi soruşturmalar başlatıldığı, TCK m.115/3’de tanımlanan yaşam tarzına hukuka aykırı müdahale ile TCK m.122’de öngörülen nefret ve ayırımcılık suçlarının tatbik edilemediği hallerde torba hüküm olarak 216. maddeye başvurulduğu, oysa objektif cezalandırma koşulu gerçekleşmeden soruşturma dahi başlatılamayacağı, ihbar ve şikayete konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbarın ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda CMK m.158/6 uyarınca soruşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi gerektiği, aksi takdirde bireyin ifade hürriyeti, TCK m.2, Anayasa m.38 ve İHAS m.7 ile güvence altına alınan “kanunilik” ilkesine, aynı şekilde temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağını düzenleyen Anayasanın 13. maddesine aykırı olarak sınırlanacağı, çünkü bir sınırlamanın kanunilik, ölçülülük ve meşruluk şartlarını taşıması gerektiği, kanuni düzenlemenin bu şartları taşıdığı halde ise, maddenin uygulama alanının kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yapılarak genişletilemeyeceği, aksi halde hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin ortadan kalkacağı, bunun kamuoyunda caydırıcı etkiye neden olacağı, insanların fikirlerini dile getirmekten imtina edeceği, her ne kadar kovuşturma evresi sonucunda beraat kararı verilecek olsa dahi, bireylerin esasında adli sürece dahil edilerek cezalandırılacağı ve üzerlerinde ciddi baskı oluşacağı, bununda demokratik hukuk toplumu anlayışına zarar vereceği tartışmasızdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mehmet Vedat Ervan

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

KIZ KARDEŞLERE SİLAHLI SALDIRI

İki kız kardeşe, babaları Rahmi Kocaefe ve erkek kardeşleri Muammer Kocaefe ile birlikte sahibi oldukları soğuk hava deposuna yürüyerek gittikleri sırada, otomobille önlerini kesen Hakkı Çetin tarafından silahla ateş açıldı. Şüpheli otomobille kaçarken, Elif Çalışkan dizinden, Hatice Kocaefe ise göğsüne isabet eden tek kurşunla yaralandı. İhbarla bölgeye jandarma ve sağlık ekipleri sevk edildi. Hatice Kocaefe, ambulansla kaldırıldığı Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde kurtarılamadı. Tedaviye alınan Elif Çalışkan'ın durumunun iyi olduğu öğrenildi.

5 SUÇ KAYDI BULUNAN ŞÜPHELİ YAKALANDI

Olay sonrası jandarma ilk aşamada iki şüpheliyi gözaltına aldı. Soruşturmanın devredildiği Bursa İl Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şubesi ekipleri, Hakkı Çetin'i Nilüfer ilçesinde rezidanstaki bir evde yakaladı. Hakkı Çetin'in 5 ayrı suçtan kaydı olduğu ortaya çıktı. Soruşturmayı genişleten polis, 4 kişiyi daha gözaltına aldı.

>> Avukat Hatice Kocaefe (26) Harvard'da çalışma yapıp, BM İklim Konferansı'nda görev almış

'ÇEKLERİ İCRAYA VERDİLER, SİNİRLENDİM'

Emniyet Müdürlüğü'nde sorgulanan Hakkı Çetin'in verdiği ifadesinde, "Birlikte ticaret yapıyorduk. Borcum karşılığında kendilerine çek verdim. Ödeme yapacağımı söylememe rağmen çekleri icraya verdiler, buna sinirlendim" dediği öğrenildi. İfadeleri alınan şüpheliler, dün akşam saatlerinde adliyeye sevk edildi. Hakkı Çetin ile kendisine yardım ve yataklık yaptıkları belirlenen A.Ç., E.Ü., S.S. ve H.S. tutuklanırken, 2 şüpheli adli kontrolle serbest bırakıldı.

>> AVUKATLAR BURSA’DA TEK SES: “SAVUNMAYA SIKILAN KURŞUN ADALETE YÖNELMİŞTİR”

“İlgili kanunlarda belirtilen şartlara ilave olarak, hâkim ve savcı yardımcılığı sınavına girmek ve avukatlık veya noterlik stajına başlamak için Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında veya İdari Yargı Ön Sınavında başarılı olmak şarttır.”

Bu düzenleme ile birlikte, mesleğe giriş bakımından herhangi bir sınavda başarı şartı aranmayan avukatlık ve noterlik bağlamında mevcut olan eksiklik giderilmiştir. Buna ek olarak bahse konu düzenlemeye, hâlihazırda bir mesleğe giriş sınavı bulunan hâkimlik ve savcılık mesleği de eklenmiştir. Ne var ki bu kapsamda, bir hukuk mesleği olduğunda şüphe bulunmayan hukuk alanındaki araştırma görevliliği yer almamıştır. Bu sebeple Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavını (HMGS) başarmış olmanın, hukuk alanında araştırma görevliliğine başvurabilmek için de bir ön şart olarak kabul edilmesinin isabetli olacağı kanaatindeyiz. Dolayısıyla 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen EK 41. maddesinin bu yönde değiştirilmesi gerekir.

Yürürlükteki düzenlemelere göre, hukuk alanında araştırma görevliliğine atanabilmek için yapılacak sınava kadro sayısının on katı kadar aday çağrılabilmekte, on katını belirlemede ALES (Akademik Personel ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavı) puanının yüzde 60’ı yabancı dil puanının ise yüzde 40’ı dikkate alınmaktadır. ALES ise bilindiği üzere genel yetenek becerilerinin ölçüldüğü bir sınav olup, hukuk bilgisinin ölçülmesiyle herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Hukuk birikimi eksik olan adaylar bu sınava özgü tasarlanan hazırlık kitaplarına çalışarak yüksek bir puan alabilmekte ve böylece sıralamada hukuki donanımı daha yüksek olan başka adayların önüne geçmek suretiyle asistanlık sınavına girebilmektedir. Bazen ALES’ten çok yüksek puan alan ancak lisans mezuniyet not ortalaması çok düşük olan adaylar lisans mezuniyet not ortalaması çok yüksek olan, hatta fakülteyi birincilikle bitiren adayların önüne geçmektedir. Bu sistem şu ana kadar ALES sınavını ikame edecek objektif bir kriter bulunamadığı için sürdürülmüş olabilir. Ancak hukuk alanında hâkimlik ve savcılık, avukatlık ve noterlik mesleği için ihdas edilen ve nesnelliği üzerinde bir kuşku olmayan hukuk mesleklerine giriş sınavının (HMGS) bir hukuk mesleği olan araştırma görevliliği için de kabul edilmesi hâlinde, hukuk yönünden hiçbir ölçücülüğü olmayan ALES sınavının yerine daha isabetli bir kriter getirilmiş olacaktır.

Aynı sorun yüksek lisans ve doktora programlarına giriş sınavında da söz konusudur. YÖK Çerçeve Yönetmeliğine göre yüksek lisans ve doktora sınavına girmek için ALES’ten en az 55 puan almak gerekiyor. Bu puan yüksek bir puan olmayıp her adayın rahatlıkla alabileceği bir puandır. Ancak asıl sorun, ALES puanının adayların ön eleme değerlendirmesi ile nihai değerlendirmesindeki etkisidir. Başvuru sayısı belirlenen kontenjandan fazla olan programların Giriş Sınavlarına katılacak aday öğrencilerin belirlenmesinde ALES puanı, dil ve lisans mezuniyet puanına nazaran daha fazla etki etmektedir. ALES’in bu etkisi nihai başarı notlarının belirlenmesinde de söz konusudur.

Belirtilen nedenlerle YÖK Çerçeve Yönetmeliğinde yapılacak değişiklikle hem araştırma görevliliği ön elemesinde hem de giriş sınavında ALES puanı yerine HMGS sınavı esas alınmalıdır.

Prof. Dr. Rauf KARASU

H.Ü. Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölüm Başkanı

Yönetmelik ile Türkiye Barolar Birliği, Reklam Yasağı İhlalleri Takip Merkezi kurulacak. Takip Merkezi, reklam yasağını ihlal eden avukatları ilgili baroya bildirecek. Merkez üyeleri, avukatlık disiplin hukukundaki yeterlilikleri de göz önüne alınarak Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından belirlenecek.

Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik

GEREKÇE

Bilindiği üzere, Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliği’nin 7. maddesi uyarınca avukatların özellikle sosyal medyada varlık gösterirken “mesleğin itibarını korumak amacıyla uymaları gereken “mesleki kimliğiyle ilişkilendirilecek şekilde yaşamları, kazançları, mesleki faaliyetleri hakkında reklam niteliğinde paylaşımlarda bulunamama”, “yazılı, işitsel, görsel ve çevrimiçi iletişim araçlarında, avukat ünvanının kullanıldığı durumlarda, özel yaşamlarına ilişkin paylaşımlarında mesleğin itibarını zedeleyici nitelikte davranışlardan kaçınma”, “iş elde etme amacıyla, ulaşılması herkes için mümkün olan genel ve soyut içerikli bilgiler paylaşmak suretiyle yayın yapamama, yazılı veya görsel paylaşımda bulunamama”, “her ne sıfat altında olursa olsun katıldıkları veya bir parçası oldukları yayınlarda, reklam sayılabilecek her türlü davranıştan, avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyici her türlü açıklama ve paylaşımdan kaçınma” gibi yükümlülükleri bulunmaktadır.

Avukatlık mesleğinin bugün geldiği aşama ve avukatlık mesleğinin icrası süreçlerinde yaşanan büyük değişimler itibarıyla avukatların yazılı, işitsel, görsel ve çevrimiçi iletişim araçlarının kullanımı sırasında yükümlülüklerinin gereği gibi yerine getirmelerinin sağlanmasını teminen gerçekleşen ihlalleri tespit ederek disiplin sürecini başlatma konusunda baroların değerlendirmesine sunmak mesleğin kamu hizmeti niteliğini korumak ve toplum nezdinde itibarını güçlendirmek adına son derece önem arz etmektedir

Değişiklik ile Yönetmeliğin 7. maddesi kapsamında yer alan yazılı, işitsel, görsel ve çevrimiçi iletişim araçlarının kullanımı sırasında gerçekleştiği iddia olunan reklam yasağı ihlallerini tespit etmek, Türkiye Barolar Birliğine rapor sunmak ve ihlal iddiası sonrası süreci barolar nezdinde takip etmek amacıyla Türkiye Barolar Birliği nezdinde beş kişiden oluşan Reklam Yasağı İhlallerini Takip Merkezi kurulması amaçlanmıştır.

Yönetmelik değişikliği ile kurulması öngörülen Merkezin üyelerinin niteliği, görev süresi ve merkezin çalışma usul ve esasları düzenlenmektedir.

Aynı zamanda “avukatlık onurunun ve meslek düzeninin korunmasını sağlamak,” ve “mesleğe yönelik hak ihlâllerine karşı avukatlık mesleğini savunmak,” görevleri kapsamında mesleğin kamu hizmeti niteliğinin örselenmesini önlemek üzere baroların Merkeze ihlal iddialarına ilişkin yürüttüğü yasal sürece dair bilgi vermesi Yönetmelik değişikliği ile amaçlanmıştır.

Türkiye Barolar Birliği Başkanlığından:

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ REKLAM YASAĞI YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK

MADDE 1- 21/11/2003 tarihli ve 25296 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğine 12 nci maddeden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

“Reklam Yasağı İhlallerini Takip Merkezi

Madde 12/A- Yazılı, işitsel, görsel ve çevrimiçi iletişim araçlarının kullanımı sırasında gerçekleştiği iddia olunan reklam yasağı ihlallerini tespit etmek, Türkiye Barolar Birliğine rapor sunmak ve süreci barolar nezdinde takip etmek amacıyla beş kişiden oluşan Reklam Yasağı İhlallerini Takip Merkezi kurulur.

Merkez üyeleri, avukatlık disiplin hukukundaki yeterlilikleri de göz önüne alınarak Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından en fazla iki yıllığına belirlenir. Merkez üyelerinin disiplin cezası almamış olması koşulu aranır.

Merkez, re’sen veya bildirim üzerine haberdar olduğu reklam yasağı ihlal iddiasını ilgili baroya gönderir.

İlgili baro, bildirim sonucunda vereceği kovuşturma açılması veya açılmaması yönündeki kararını diğer ilgililerle birlikte Merkeze de gönderir.

Merkez ayrıca, barolardan bu madde kapsamındaki ihlallere ilişkin yapılan disiplin soruşturma ve kovuşturma işlemleri hakkında istatistiki bilgi talep edebilir.”

MADDE 2- Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

MADDE 3- Bu Yönetmelik hükümlerini Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu yürütür.

Yaptığımız çalışma ve değerlendirme sonucunda şunun tespiti yapılmıştır: 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin önlenmesine Dair Kanun’un yürürlük tarihi, kendine özgü hükümleri ve uygulamasının sadece yasada belirtilen amaç ve kapsamındaki eylemlere yönelik olması nedeniyle uygulama birliği sorununun devam ettiğini söylemek mümkündür. Başka bir deyişle daha çok uygulamaya yönelik farklılık ve tereddütlerin olduğu görülüyor. Gerek meslektaşlarla yapılan görüşmeler, bilgi alışverişleri, gerekse de intikal eden dosyalar, yetkisizlik kararları ile incelenen Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarından bu durum daha bariz bir şekilde anlaşılıyor. Daha önce bu suçlara sadece Yargıtay’ın ilgili ceza dairesinin bakmasıyla bir kısım tereddüt ve yorumlar Yargıtayca ele alınarak sorunların giderilmesine ve uygulama birliğinin sağlanmasına önemli katkı verilmiştir. Özellikle istinafların yürürlüğe girmesi sonucunda hem istinaf ilgili (özel suçlara bakmakla görevli) ceza dairelerinin sayısının fazlalığı ve bir kısım cezaların kesin olup kanun yoluna tabi olmaması ile olması gereken farkındalığın ilgililer arasında yaygın olmaması gibi nedenlerle uygulama birliği sorunu oluşabilmektedir. Meydana gelen ve kamuoyunca yapılan tartışmalar da göstermiştir ki oluşan birtakım tereddütler sonucunda, 7182 sayılı Kanunla, önemli ve isabetli düzenlemeler yapılmıştır.

Bu çalışmada uygulamada gördüğümüz aksaklık, tereddüt ile bunlarla beraber “olmasında veya giderilmesinde yarar görülen önerileri” ele alacağız. Belirtelim ki buradaki sorun ve öneriler spor hukukumuzun, yani taraftar, spor kulüpleri veya federasyonları ve diğer spor paydaşlarının (aşağıdaki ilk hususun dışında) temel sorunları değil, daha çok 6222 sayılı Kanun özelindeki sorun ve önerileridir. Özellikle uygulamada karşımıza çıkan sorunlar ve spordaki şiddet ve düzensizliğin daha etkin bir şekilde giderilebilmesi ya da olabilecek en aza indirilebilmesinin temini bakımından aşağıdaki hususlara dikkat çekmekte yarar olabileceğini düşünüyoruz. Bu yönden öncelikle yasanın içeriği kapsamında bir kısım düzenleme ve/veya suçlara kısaca bakılmıştır.

Bu çalışma şu amaçla yapılmıştır: Gerek yasalarımızın ve bu çerçevede ilgili bakanlıklarımızın, bağlı kamu kurum ve kuruluşlarımızın gerekse de spor paydaşlarından olan spor kulüplerimizin, taraftarlarımızın ve federasyonlarımızın varlık amacı olarak, spor alanlarında yaşanması muhtemel şiddetin, düzensizliğin, karmaşanın önüne geçmek ve spor ahlakına, insan onuruna uygun koşullar içerisinde müsabaka izlenmesinin sağlanmasına, ülkemiz sporunun kalitesinin artırılmasına ve spor paydaşlarının hak ve sorumluluklarının pekiştirilmesine yönelik olası mevzuat çalışması, hazırlık veya uygulama değerlendirmelerinde karınca kararınca katkı vermek üzere aşağıda belirtilen sorunların ve bunlara ilişkin önerilerin tartışılıp değerlendirilmesinin yararlı olacağına dair kanaatimiz yüksek takdire maruzdur.

Özet

Spordaki şiddet ve düzensizliğin daha etkin olarak giderilebilmesi için uygulaya yansıyabilen aksaklıkları, daha etkili olabilecek ve tartışılmasında yarar olabilecek hükümleri ve bunlara karşı olası öneriler aşağıda gösterilmiştir. Başka bir deyişle uygulamadaki aksaklıklar ve bunlara karşı geliştirilebilecek olası öneriler veya çözüm yollarının tartışılabilmesine katkı için hem mesleki faaliyet hem de bu konuya özgü yapılan kitap ve makale çalışmaları neticesinde aşağıdaki hususların değerlendirilmesinin yararlı olabileceği, katkı verebileceği düşünülmüştür. Daha ayrıntılı ve gerekçeli hali ise ilgili kaynaklarda gösterilmiştir.

İlgili Sorun ve Çözüm Önerileri

a)

Genel olarak kodifikasyon ve spor mahkemelerinin tartışılması yararlı olabilecektir. Spor hukuku olarak da edilen bu alanda birden fazla (Sporda Şiddet… 6222, Spor Kulüpleri ve Federasyonları… 7405, Bahis… 7258, TFF…5894, Gençlik ve Spor… 3289 sayılı Kanunlar) yürürlüktedir. Bunun yayında bu kanunlara dayanılarak ilgili spor dalına göre çok sayıda yönetmelik, statü, talimat gibi çıkarılan alt mevzuat vardır. Gittikçe artan oranda rağbet ve uygulama alanı bulan spor hukuku gerek hukuk fakültelerinde gerekse de yargıda halen temel bir alan olarak ele alınmamıştır. Genel olarak benzer hukuki yararı korumaya yönelik mevzuat, ihtiyaç duyuldukça zaman içinde farklı düzenleme (yeni, ilave, değişiklik) yapılması yoluna gidilmiştir. Bu durum, zamanla ihtiyaç veya sorunların değişmesi veya kısmi mevzuat dağınıklığı gibi nedenlerle kısmen karmaşık bir yapıya neden olmuştur. Uygulamanın daha hızlı, etkin ve anlaşılabilir olabilmesi için ilgili bakanlıkların koordinesinde uygulamacılar, akademisyenler ve spor paydaşlarının katılımıyla yapılacak geniş bir çalışma ve değerlendirme sonucunda bir kodifikasyona gidilmesi yararlı olabilecektir. “Spor Kanunu” olarak da isimlendirilebilen bu temel yasada tüm spor dalları için geçerli genel hükümler, spor dalının niteliğine göre özel hükümler, ceza ve usul hükümleri yer alabilir. Bunun yanında ihtiyaç olan belli yerlerde Spor Mahkemelerinin kurulmasının yararlı olup olmadığının tartışılmasında yarar olabilir.

Gerek ilk derece mahkemeleri gerekse de istinaf kararları incelendiğinde yasa maddelerine pek uyumlu olmayan ve birbiriyle çelişkili kararların sayısının önemli bir oranda olduğu görülecektir. Daha önce önemli ölçüde Yargıtay (kapatılan) 19 ve 7. Ceza Daireleri kararları ile uygulama birliği büyük oranda sağlanmakta idi. İstinafların yürürlüğe girmesi ile bu suçlara çok sayıda ve farklı yerlerdeki dairelerin bakması, farklı uygulamaları (kararların verilmesini) beraberinde getirmiştir. Bu suçlardaki ceza miktarlarının önemli kısmı, ilk derece mahkemesinin, CMK’nın 272/3-a maddesi kapsamında kesinlik sınırı içindeki adli para cezası olması ile diğer kararların neredeyse tamamına yakınının istinafta kesinleşmesi, yani Yargıtay denetimine tabi olmamasının da etkisi vardır. Bunun yanında 6222 sayılı Kanun’un gerek kendine özgü hükümleri, içeriğinin anlaşılma durumu, gerekse bazı yerlerde az uygulanması gibi nedenlerle hukukçular arasında da farklı uygulamaların olması sonucunu doğurmuştur. Özellikle en üst ve bir altı futbol liginde bulunan takımların olduğu şehirlerde bu suç sayısı fazla iken diğer yerlerde ise nispeten daha azdır. İmza yükümlülüğünün ihlali nedeniyle geçilen suçlar ise kişinin oturma yerine göre olduğundan daha çok hemen hemen her şehirde görülmesi mümkündür. Ayrıca 1/7/2019 tarihinden bu yana tehdit veya hakaret içerikli tezahürat fiilleri artık internet-sosyal medya ortamında da işlenebildiğinden kişinin paylaşım yaptığı yerde de bu soruşturmalar yapılabilmektedir.

Gerek yukarıda gerekse de ilgili yan başlıklarda açıklanan sorunlar-tereddütler, yasal uygulama birliğinin sağlanması ve yasanın daha iyi anlaşılmasına katkı, spor ve spor etkinliklerinin niteliği, taraftar veya kulüplerin durumları, bakış açıları, kamuoyunu etkileme potansiyelinden dolayı bu yöndeki soruşturma-kovuşturmaların daha hızlı, yasal olarak isabetli bir şekilde sonuca bağlanması ve etkinliğinin artırılması-sağlanması gibi nedenlerle özellikle en üst futbol liginde olan takımlarının olduğu yerlerde sadece bu tür davalara bakmakla görevli ve yetkili Spor Asliye Ceza Mahkemelerinin kurulması yararlı olabilecektir. Birden fazla ağır ceza merkezi olan İstanbul, Ankara, İzmir’de yetkisi tüm ili kapsayacak ve sadece bu işlere bakan bir veya ihtiyaç olması halinde birden fazla spor mahkemenin olması, hatta soruşturmalarına da aynı mahkeme nezdindeki yetkisi tüm ili kapsayacak şekilde cumhuriyet savcılarının bakması daha isabetli olabilecektir. Futbol en üst lig takımı olmayan ve/veya ihtiyaç duyulan yerlerde sadece il merkezlerinde spor mahkemesinin kurulması, hem işlerin daha isabetli, hızlı ve etkin olarak görülmesi hem de ilgili spor kulübü ve taraftarın olası mağduriyetinin önlenmesi bakımından yararlı olabilecektir.

AYM’nin TFF Tahkim Kurulunun oluşumu ile ilgili iptal kararı^[1] dikkate alındığında yasa koyucunun Tahkim Kurulunun daha bağımsız bir şekilde oluşturulması ve çalışma usul ve esaslarına ilişkin bir düzenlemeye gidebilecektir. Zira AYM, madde içinde önemli unsur olan ve tahkim kurulunun oluşumunda yetkili olan TFF Yönetim Kurulu’nun yetkili olmasını anayasaya aykırı bularak iptal kararı vermiştir. Dolayısıyla bu durum daha bağımsız bir yapının oluşmasını beraberinde getirebilir.^[2]

AYM’nin futbol ile ilgili olarak bir başka iptal kararı da internet üzerindeki aykırı yayınlar hakkındadır. Futbol müsabakalarının korsan olarak internet ortamında hukuka aykırı olarak kullanıma sunulduğunun tespit edilmesi halinde erişimin engellenmesi kararının verilmesi ve kararın uygulanması yöntemi iptal edilmiştir.^[3] Karardaki en önemli gerekçe olarak kuralda erişimin engellenmesi kararının hâkim veya mahkeme onayına sunulmasına yönelik bir hükme yer verilmemesi, erişimin engellenmesi gibi ağır bir sınırlama aracının yargısal makamların onayına tabi olmaksızın kullanılması hususunda ilgili mercilere yetki tanıyan düzenlemelerin keyfî uygulamalara karşı önlem içermesi gerektiğine ilişkindir. Dolayısıyla özellikle spor kulüplerinin gelirleri açısından önemli bir kalem olan bu hususun tekrar düzenlenirken iptal kararının gerekçesi olarak hakim onayı veya teminatının getirilmesi mümkün olabilecektir ama müsabaka yayınlarının özelliği gereği bunun hızlı ve etkin olarak uygulanması da gerektiği açıktır.

Buna göre gerek 6222 sayılı Kanun uygulaması gerekse de yukarıda belirtilen AYM’nin TFF Tahkim Kurulunun oluşumu ile müsabakaya dair aykırı internet yayınlarının erişiminin engellenmesi konularında düzenleme yapılırken daha bağımsız ve/veya hakim güvencesi içerisinde ele alınabileceği için ülkemizde spor mahkemelerinin kurulmasının gerekip gerekmediğinin tartışılmasını beraberinde getirebilecektir.

b)

Soruşturma ve kovuşturmalardaki aksaklıklar, yasal uygulamanın daha hızlı ve etkili olarak sonuca bağlanmasına katkı verebilen hususlar aşağıda ele alınmıştır.

1. Uzlaştırma, erteleme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması: Tehdit veya hakaret içerikli tezahürat suçu, yasa düzenlemesi itibariyle uzlaşmaya tabi değil iken bu suça göre daha nitelikli olan kasten yaralama suçu (6222 SK, 17/1. Md) ise bilahare yapılan değişiklik soncunda uzlaşmaya tabi hale gelmiştir. (5271 SK, 253. Md) 6222 sayılı Kanun kapsamındaki suçların, niteliği ve caydırıcı olmasının temini bakımından uzlaşma kapsamından çıkarılmasında yarar vardır. Yine bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, tıpkı şike ve teşvik pirimi suçunda olduğu gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilememesi, verilen hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilememesi ve ertelenmemesi tartışılabilir.

2. Özellikle özel veya genel kolluk görevlilerine karşı görevi yaptırmamak için direnme suçunun işlenmesi: Bu ve benzeri suçlar, 6222 SK’da düzenlenmediğinden veya bu suçlara yollamada bulunulmadığından, bu suçların işlenmesi halinde 18. madde kapsamındaki seyirden yasaklanma tedbirinin uygulanması zor gibi görünüyor. Çünkü 18/1. maddesinde kişinin, bu kanunda tanımlanan veya yollamada bulunulan ilgili kanunlardaki suçlardan dolayı güvenlik tedbiri olarak spor müsabakalarını seyirden yasaklanmasına karar verileceği düzenlemiştir. Örnek olarak, adli para cezasını gerektiren tehdit veya hakaret içerikli tezahüratta seyirden yasaklanma tedbiri verilirken, görevli polislere direnen kişiye seyirden yasaklanma tedbirinin öncelikle uygulanması gerekirken, yasa maddesindeki içerik buna imkan vermiyor.

3. Suçu bildirmeme: "Müsabakada görevlendirilen ya da ilgili mevzuatınca görevli olanların bu görevleri nedeniyle bu yasada belirtilen suçların işlendiğini öğrendikleri halde yasal işlem yapmaları veya görevlerinin gereği olarak tespit yapmaları veya yetkili makama bildirimde bulunmaları tam sağlanmalıdır. Yasaya buna dair hüküm konulması veya buna yakın genel düzenleme olan TCK'nın 279. maddesine açıkça atıf yapılması ya da bunun nitelikli hali olabilecek şekilde fıkra eklenmesi durumunda müsabaka ile bağlantılı görevlilerin daha hassas davranmaları sağlanabilecektir.

4. Spor alanlarında herhangi bir suçun işlenmesi: Yasada belirtilen (spor) alanlarında kasten suç işlenmesi halinde eylemin ağırlığı veya işleniş şekli ile sair hususlar gözetilerek cumhuriyet savcısınca 6222 SK’nın 18. maddesi uyarınca seyirden yasaklama tedbirini verme imkanının getirilmesi yararlı olabilecektir. Örneğin tehdit veya hakaret içerikli tezahüratta bulununca seyirden yasaklanabilecek iken görevli polislere karşı görevi yaptırmamak için direnmede bulunursa, seyir sırasında cinsel taciz veya saldırıda bulunursa seyirden yasaklanma tedbiri verilmesi imkanı yasada bu suçlar sayılmadığından veya atıf yapılmadığından yoktur.

5. İl-ilçe spor güvenlik kurulu kararları: Yıl içinde alınan tüm il ve ilçe spor güvenlik kurulu kararlarının belli merkezde toplanması ve bir komisyonca değerlendirmeye tabi tutulması ile ilgili cumhuriyet başsavcılığına da gönderilmesi yükümlülüğü yasada yoktur. Bu uygulama getirilerek ve yasaya uygun olarak verilen il veya ilçe spor güvenlik kurulu kararlarına, spor alanlarında, kasten aykırı hareket eden kişinin eylemi başka bir suçu oluşturmadığı takdirde adli veya idari yaptırıma bağlanmasına imkan verecek düzenleme yapılmasında yarar olabilir. Bununla, spor güvenlik kurulu kararlarının etkinliği artabilecektir.

6. Bir eylem sonucu iki farklı yerde görülen iki suç karmaşası: Bilindiği üzere bu kanunda tanımlanan veya yollamada bulunulan ilgili kanunlardaki suçlardan dolayı soruşturmaya başlanması halinde, suç ayırımı yapılmadan, şüpheli hakkında spor müsabakalarını seyirden yasaklama tedbiri derhal uygulamaya konulur. Böyle durumda koruma tedbiri olarak kişi seyirden yasaklanır. Bu durumda olan kişi, olayın yaşandığı ve taraftarı olduğu takımın müsabaka veya antrenmanlarını izlemeye gidemez. Yurt içinde bulunduğu takdirde, müsabakanın başlangıç saatinde ve bundan bir saat sonra bulunduğu yere en yakın genel kolluk birimine başvurmakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün takibi amacıyla kolluk birimlerince biyometrik yöntemler de kullanılabilir. Kişiler, Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulan ilgili merkezi spor güvenlik birimi tarafından sisteme girilen kayıtlarla takip edilirler. Çoğunlukla olayın gerçekleştiği yer ile imza yükümlülüğünün ihlal edildiği yer farklı olabiliyor. Örneğin İstanbul’un bir ilçesinde bir olaya karışan bir taraftar, bu fiilin işlendiği yer makamlarınca seyirden yasaklanır. Bu kişi, genelde İstanbul’un başka ilçesinde veya İstanbul dışında oturuyordur. Bulunduğu yerde imza yükümlülüğünü ihlal ederse bir başka suç gerçekleştiği için bir dosyası daha oluyor. Bu iki dosya arasında bağlantı olmakla birlikte farklı yerlerde işlenmiş sayılıyor. İmza yükümlülüğü yönünden kolluk takibini ilk olayın olduğu yer yapıyor. İhlal olduğunda, düzenlenen fezleke bağlı olunan cumhuriyet başsavcılığına gönderiliyor. Burada, adeta otomatik olarak ve yasal durum gereği suç yerine yetkisizlik kararı veriliyor. Dosyanın gönderildiği yerde büyük ölçüde mesele anlaşılmadığından, olayın kendi yetki alanıyla ilgisinin olmadığı gerekçesiyle karşı yetkisizlik veriliyor. Bazen de imza yükümlülüğü ihlalinden, yasada açıklık olmadığından, başka bir deyişle yasada geçen ibareler itibariyle tekrar seyir yasağı verilebiliyor ki bu sefer de infazlar karışabiliyor. Ayrıca asıl olaya dair dosyanın akıbetinin sorulması, gitmesi, gelmesi gerekebiliyor. Bu şekilde gereksiz emek, masraf ve gecikmeler olabiliyor. Asıl eyleme konu dosyaya bakan cumhuriyet savcısının, imza yükümlülüğünün ihlali dosyasına da bakması, bu sorunu çözebilecektir.

7. İlgililerin meslek içi eğitimi: Yukarıda belirtildiği üzere yasanın düzenleme ve amacına uygun düşmeyen önemli orandaki uygulamaların önüne geçilebilmesinin etkin bir yolu da ilgililerin meslek içi eğitimden geçmesiyle mümkün olabilir. Dolayısıyla gerek adli gerekse de idari alandaki aşamalarda görev alan tüm görevlilerin-yetkililerin meslek içi eğitimden geçmeleri önem arz eder.^[4] Hakim ve cumhuriyet savcıları yönünden Adalet Akademisi’nde adaylık sırasında buna dair ders konulmalı, meslekte ise meslek içi eğitimlere ağırlık verilmeli ve bu eğitimlerden geçenlerin belirtilen mahkemelerde görev almaları, benzer uygulamaların genel kolluk ve diğer idari birimlerce fiili duruma yansıyacak derecede yapılması sağlanmalıdır.

Yukarıdaki Sorunlar İtibariyle Sonuç Olarak,

Belirtilen uygulamaların daha hızlılık ve etkinlik bakımından tüm yönleriyle tartışılması yararlı olabilecektir.

Cumhuriyet Savcısı Asım EKREN

Alıntı yapılan kaynaklar:

1. Spor Suçları Seyirden Yasaklanma, 5.Baskı, Filiz Kitabevi, 2026

2. Futbol Taraftarına Cevaplar, 2.Baskı, Filiz Kitabevi, 2026

3. Spor Basın Yayın İnternet, Karar-Talep-Yazışma Örnekleri, Filiz Kitabevi, 2021

4. Spor Yasası, Kulüp, Şirket, Federasyon, 3.Baskı, Filiz Kitabevi, 2026

-------------

[1] 7405 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle tekrar düzenlenen TFF Tahkim Kurulu ile ilgili olarak 7405 SK’nın genel gerekçede şu ifadelere yer verilmiştir: TFF Tahkim Kuruluna ilişkin AİHM’in 28.1.2020 tarihli Ali Rıza ve diğerleri kararı ile AYM’nin 18.1.2018 tarihli ve 2017/136 E. 2018/7 K. sayılı kararlarının gereklerinin yerine getirilmesini teminen 5894 sayılı Kanun’da gerekli değişiklikler yapılmaktadır. Daha bağımsız ve özellikle çalışma sürelerinin yasal güvenceye bağlanması önemli bir değişiklik olmuştur. Buna rağmen bilahare açılan iptal davası üzerine AYM, madde içinde önemli unsur olan ve tahkim kurulunun oluşumunda yetkili olan TFF Yönetim Kurulu’nun yetkili olmasını anayasaya aykırı bularak iptal kararı vermiştir. (AYM, 17.06.2025, E.2022/85, K.2025/131, Yürürlük: 02.01.2027.)

[2] Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz; A, EKREN, Spor Yasası, Kulup, 3. Baskı, 2026.

[3] AYM iptal kararı: 17.06.2025, E.2024/75, K.2025/134; R.G: 14.10.2025-33047; Yürürlük: Yayımdan itibaren 9 ay sonra yani, 14.07.2026.

[4] Bu konu yasa maddelerinde yer almamakla beraber, yasanın uygulanmasına dair yönetmeliğin farklı maddelerinde, uygulamada kısıtlı da olsa, ilgililerin pozisyonuna göre alanında gerekli eğitimi almalarına ilişkin düzenlemeler yer almıştır.

Boşanma davaları, aile hukukunun en yoğun ve en hassas uyuşmazlık alanlarından biridir. Bu davalar yalnızca evlilik birliğinin sona erdirilmesiyle sınırlı olmayıp; eşler arasında doğan ekonomik, sosyal ve kişisel sonuçların da çözümünü gerektirir. Özellikle nafaka, velayet, kişisel ilişki, maddi ve manevi tazminat ile geçici önlemler boşanma davalarının en kritik sonuçları arasındadır. Türk Medeni Kanunu, boşanma hukukunu hem maddi hem usulî yönleriyle düzenlemiş; Yargıtay da yıllar içinde bu alana ilişkin yerleşik içtihatlar geliştirmiştir.

Boşanma davasında hâkimin görevi yalnızca evlilik birliğinin devam edip edemeyeceğini değerlendirmek değildir. Aynı zamanda tarafların kusur durumlarını belirlemek, çocukların üstün yararını gözetmek, ekonomik dengeyi sağlamak ve taraflar arasındaki hak ve yükümlülükleri hakkaniyete uygun biçimde düzenlemek gerekir. Bu nedenle boşanma davaları, tek bir hükümden ibaret değil; çok katmanlı hukuki sonuçlar doğuran bir yargılama türüdür.

1. Boşanma Hukukunun Temel Dayanağı

Türk Medeni Kanunu’na göre boşanma, ya özel sebeplere ya da evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayanır. En yaygın uygulanan sebep, evlilik birliğinin ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede sarsılmış olmasıdır. Bu genel sebep, evlilik içindeki çok farklı davranış biçimlerini kapsayabilmesi nedeniyle uygulamada büyük önem taşır.

TÜRK MEDENİ KANUNU - Madde 166

Evlilik birliğinin sarsılması Madde 166- Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir. Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir. Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz. (Değişik dördüncü fıkra:14/11/2024-7532/13 md.) Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak bir yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir. B. Dava I.

Bu hüküm, özellikle anlaşmalı boşanma ve çekişmeli boşanma ayrımının temelini oluşturur. Anlaşmalı boşanmada tarafların boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumu üzerinde anlaşmaları gerekirken; çekişmeli boşanmada kusur, delil ve çocukların yararı gibi unsurlar yargılamanın merkezine yerleşir.

2. Boşanma Davalarında Kusurun Önemi

Kusur, boşanma davalarında hem boşanma kararının verilmesi hem de fer’î sonuçların belirlenmesi açısından belirleyici bir unsurdur. Kusur tespiti, tazminat ve nafaka değerlendirmelerinde doğrudan etkili olur. Mahkemenin yalnızca boşanmaya karar vermesi yetmez; tarafların hangi olaylarda ne ölçüde kusurlu olduklarını da açıkça belirlemesi gerekir.

Yargıtay içtihatlarında, kusur değerlendirmesinin açık yapılması gerektiği defalarca vurgulanmıştır. Bu yaklaşım, hükmün denetlenebilir olması açısından da önemlidir.

Hukuk Genel Kurulu 2017/2732 E. , 2021/715 K.

Görülüyor ki hâkim, boşanmaya sebep olan olaylarda kusursuz veya az kusurlu bulunan eş yararına tazminat ödenmesine karar vermek yetkisine sahiptir. Kanun’un “Yoksulluk nafakası” başlıklı 3. maddesi ise “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.” hükmünü taşımaktadır. Yargıtay kararlarında boşanma davalarında temyiz incelemesi aşamasının daha sağlıklı yürütülebilmesi amacıyla; her bir davada verilecek olan boşanma kararı, fer’ileri ve boşanmanın malî sonuçları yönünden yapılacak denetlemeye uygun şekilde, tarafların boşanmaya sebep olan olaylarda gerçekleşen kusurlu davranışları belirtildikten sonra eşlerin kusur durumlarının “kusursuz, az kusurlu, eşit kusurlu, ağır kusurlu veya tam kusurlu eş” şeklinde belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Bu karar, boşanma davalarında kusur tespitinin sadece teorik değil, sonuca etkili bir unsur olduğunu göstermektedir.

3. Nafaka Türleri ve Hukuki Şartları

Boşanma davalarında nafaka, uygulamada üç ana başlıkta değerlendirilir: tedbir nafakası, iştirak nafakası ve yoksulluk nafakası. Nafaka kurumunun temel mantığı, boşanma sürecinde veya sonrasında ekonomik dengenin korunmasıdır.

TÜRK MEDENİ KANUNU - Madde 169

Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, malların yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re'sen alır.

TÜRK MEDENİ KANUNU - Madde 175

Yoksulluk nafakası Madde 175- Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan malî gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.

TÜRK MEDENİ KANUNU - Madde 182

Madde 182 :
Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. (Ek ikinci fıkra:24/11/2021-7343/37 md.) Mahkeme, kararında kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayetin değiştirilebileceğini ihtar eder. Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır. Hâkim, istem hâlinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen bu giderlerin gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir. 2.

3.1. Tedbir Nafakası

Tedbir nafakası, boşanma davası devam ederken hükmedilen geçici nitelikteki nafakadır. Bu nafaka, özellikle ekonomik olarak zayıf durumda olan eşin ve çocukların dava süresince mağdur olmamasını amaçlar. Tedbir nafakasında kusur araştırması yapılmaz; çünkü bu nafaka, dava sonuçlanana kadar tarafların asgari yaşam koşullarını korumak için öngörülmüştür.

Tedbir nafakasının hukuki dayanağı TMK m. 169’dur. Hâkim, tarafların talebini beklemeksizin re’sen de tedbir nafakasına karar verebilir. Uygulamada tedbir nafakası belirlenirken şu ölçütler dikkate alınır:

• tarafların sosyal ve ekonomik durumu,

• çocukların yaşı ve ihtiyaçları,

• barınma ve geçim giderleri,

• kira, eğitim, sağlık ve ulaşım masrafları,

• ekonomik koşullar ve paranın alım gücü.

Tedbir nafakası, dava açıldığı andan hükmün kesinleşmesine kadar geçerli olduğundan, özellikle uzun süren çekişmeli boşanma dosyalarında çok önemlidir.

3.2. İştirak Nafakası

İştirak nafakası, velayet kendisine verilmeyen ebeveynin, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmasıdır. Bu nafaka doğrudan çocuğun yararına olduğu için, ebeveynler arasındaki bir “ödeme ilişkisi” olarak değil, çocuğun temel haklarının korunması olarak değerlendirilmelidir.

TMK m. 182, velayet kendisine verilmeyen eşin çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorunda olduğunu açıkça düzenler. Bu nedenle iştirak nafakası bir lütuf değil, kanundan doğan bir yükümlülüktür.

İştirak nafakasının belirlenmesinde şu unsurlar önemlidir:

• çocuğun yaşı,

• okul öncesi, ilkokul, ortaöğretim veya üniversite çağında olup olmaması,

• sağlık ve özel eğitim giderleri,

• servis, ulaşım, kıyafet, beslenme ve kırtasiye giderleri,

• ebeveynlerin gelir düzeyi,

• yaşam standardı,

• çocuğun mevcut sosyal çevresi.

Yargıtay uygulamasında iştirak nafakası, çocuğun gerçek ihtiyacını karşılamaya yetecek ancak nafaka yükümlüsünü de aşırı zorlamayacak şekilde belirlenmelidir.

3.3. Yoksulluk Nafakası

Yoksulluk nafakası, boşanma nedeniyle ekonomik yoksulluğa düşecek eş lehine hükmedilen sürekli nitelikte bir nafakadır. TMK m. 175 bu konuda temel hükümdür. Kanuna göre, boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.

Yoksulluk nafakasının şartları şunlardır:

1. Boşanma gerçekleşmiş olmalıdır.

2. Nafaka isteyen taraf boşanma nedeniyle yoksulluğa düşmelidir.

3. Nafaka isteyen tarafın kusuru daha ağır olmamalıdır.

4. Nafaka yükümlüsünün mali gücü bulunmalıdır.

Yoksulluk nafakasında kusur değerlendirmesi son derece önemlidir. Tam kusurlu eş, kural olarak yoksulluk nafakası isteyemez. Ancak eşit kusur veya daha hafif kusur hâlinde nafaka talebi değerlendirilebilir.

Yargıtay, yoksulluk nafakasında tarafların gelir durumu, çalışma kapasitesi, eğitim düzeyi, yaşı, evlilik süresi ve hayat standardını dikkate alır. Özellikle evlilik süresince çalışmayan, mesleki becerileri sınırlı kalan veya çocuk bakımı nedeniyle iş hayatından uzaklaşan eşlerin yoksulluk nafakası talepleri uygulamada daha güçlü dayanak bulur.

3.4. Nafaka Miktarının Belirlenmesi

Nafaka miktarı belirlenirken hâkim somut olayın özelliklerine göre hareket eder. Kanunda sabit bir miktar öngörülmemiştir. Bu nedenle nafaka, her dava için ayrı değerlendirilir.

Uygulamada etkili olan başlıca kriterler şunlardır:

• tarafların net gelirleri,

• düzenli ve düzensiz kazançlar,

• çocuk sayısı,

• kira gideri,

• sağlık ve eğitim giderleri,

• ekonomik koşullar,

• hakkaniyet.

Nafakanın çok düşük belirlenmesi alacaklıyı mağdur ederken, çok yüksek belirlenmesi yükümlüyü aşırı zorlayabilir. Bu yüzden hâkimin takdir yetkisi, hakkaniyet ilkesiyle sınırlıdır.

4. Velayet ve Çocuğun Üstün Yararı

Velayet, boşanma davalarının en hassas boyutlarından biridir. Çünkü velayet kararı, eşlerden hangisinin “haklı” olduğundan ziyade, çocuğun hangi ebeveyn yanında daha sağlıklı gelişeceği sorusuna cevap vermelidir. Türk hukukunda bu değerlendirme, çocuğun üstün yararı ilkesi temelinde yapılır.

TÜRK MEDENİ KANUNU - Madde 182

Madde 182 :
Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. (Ek ikinci fıkra:24/11/2021-7343/37 md.) Mahkeme, kararında kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayetin değiştirilebileceğini ihtar eder. Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır. Hâkim, istem hâlinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen bu giderlerin gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir.

Velayet kararında hâkim, çocuğun yaşı, psikolojik durumu, bakım ihtiyacı, eğitim hayatı, kardeşleriyle ilişkisi, ebeveynlerin yaşam koşulları ve ev ortamının istikrarı gibi birçok unsuru birlikte değerlendirir. Özellikle çocuk idrak çağındaysa, görüşü alınabilir; ancak bu görüş tek başına belirleyici değildir. Mahkeme, çocuğun beyanını da üstün yarar ekseninde yorumlar.

Velayet kararları çoğu zaman kişisel ilişki düzenlemesi ile birlikte kurulur. Velayeti almayan ebeveynin çocukla düzenli ve sağlıklı ilişki kurabilmesi için tatil, hafta sonu, bayram ve özel gün görüşleri belirlenir. Bu düzenleme çocuğun ebeveynlerinden biriyle bağını koparmamak için önemlidir.

Velayet uyuşmazlıklarında şu deliller önem taşır:

• sosyal inceleme raporu,

• pedagog ve psikolog değerlendirmesi,

• okul kayıtları,

• sağlık belgeleri,

• tanık beyanları,

• iletişim kayıtları,

• şiddet veya ihmal varsa resmi tutanaklar.

Yargı uygulamasında, ebeveynlerden birinin diğerine karşı üstünlüğü değil, çocuğa kim daha istikrarlı, güvenli ve dengeli bir yaşam sunabiliyorsa o ebeveynin yanında kalması esas alınır.

5. Maddi ve Manevi Tazminat

Boşanma davalarında maddi ve manevi tazminat, boşanmanın yol açtığı zararların telafisi için düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu bu iki tazminatı ayrı ayrı hükme bağlamıştır.

TÜRK MEDENİ KANUNU - Madde 174

Maddî ve manevî tazminat Madde 174- Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir. Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.

5.1. Maddi Tazminat

Maddi tazminat, mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma sebebiyle zedelenen eşe verilir. Bu, evlilik birliğinin sağladığı ekonomik güvencenin kaybedilmesi, kariyer fırsatlarının kaçırılması veya evlilik süresince oluşan ekonomik beklentinin ortadan kalkması anlamına gelebilir.

Maddi tazminat için gerekli şartlar şunlardır:

• boşanma gerçekleşmiş olmalıdır,

• talep eden tarafın ekonomik menfaatleri zedelenmiş olmalıdır,

• karşı taraf kusurlu olmalıdır,

• talep eden taraf kusursuz veya daha az kusurlu olmalıdır.

Maddi tazminat belirlenirken evliliğin süresi, tarafların ekonomik düzeyi, kusur oranı, paranın alım gücü ve boşanmanın ekonomik sonuçları dikkate alınır. Özellikle uzun yıllar ev içi emeğe katkı vermiş veya kariyerini aile yaşamı nedeniyle geri planda bırakmış eşler bakımından maddi tazminat önemli bir koruma işlevi görür.

5.2. Manevi Tazminat

Manevi tazminat, boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan eşe verilir. Buradaki amaç, manevi zararın para ile tam karşılığını bulmak değil; kişilik hakkı ihlalinin yarattığı sarsıntıyı bir ölçüde hafifletmektir.

Manevi tazminata konu olabilecek örnekler:

• hakaret,

• tehdit,

• fiziksel şiddet,

• sadakatsizlik,

• aşağılayıcı davranışlar,

• alenen küçük düşürme.

Ancak her olumsuz davranış manevi tazminat doğurmaz. Kişilik hakkına saldırı niteliği taşıması gerekir. Ayrıca tazminat isteyen tarafın kusur durumunun daha ağır olmaması gerekir.

5.3. Tazminat Miktarının Belirlenmesi

Tazminat miktarı, somut olaya göre belirlenir. Mahkeme;

• tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını,

• kusur derecelerini,

• evlilik süresini,

• zararın boyutunu,

• hakkaniyeti,

• paranın alım gücünü

göz önünde tutar.

Tazminat ile nafaka farklı kurumlar olmakla birlikte, boşanma davalarında çoğu zaman birlikte talep edilir ve birlikte değerlendirilir. Nafaka geçim ve destek amacı taşırken; tazminat, uğranılan zararı telafi etmeye yöneliktir.

6. Boşanma Davalarında Geçici Önlemler

Boşanma davası devam ederken tarafların ve çocukların mağdur olmaması için hâkim bazı geçici önlemler almak zorundadır. Bu önlemler, özellikle ekonomik zayıflığı olan tarafı ve çocukları korur.

TMK m. 169, hâkime bu konuda açık görev yüklemektedir. Eşlerin barınması, geçimi, malların yönetimi ve çocukların bakım ve korunması için gerekli tedbirler re’sen alınabilir. Uygulamada bu önlemler:

• tedbir nafakası,

• çocukla geçici kişisel ilişki,

• ortak konutun kullanımına ilişkin düzenleme,

• eğitim ve sağlık giderlerinin karşılanması

şeklinde ortaya çıkabilir.

7. Delil ve İspat Düzeni

Boşanma davalarında delil düzeni büyük önem taşır. Hâkim, boşanma sebebine ilişkin vakıaların varlığı konusunda vicdani kanaate ulaşmadan bunları ispatlanmış sayamaz. Ayrıca tarafların ikrarı hâkimi bağlamaz, yemin teklif edilemez ve kanıtlar serbestçe takdir edilir.

Bu nedenle boşanma davalarında delillerin hukuka uygun, somut ve inandırıcı olması gerekir. En sık kullanılan deliller şunlardır:

• tanık beyanları,

• yazılı mesajlar,

• sosyal medya içerikleri,

• banka kayıtları,

• sağlık raporları,

• kolluk tutanakları,

• okul ve sosyal inceleme raporları.

Delilin yalnızca var olması yetmez; hukuka uygun biçimde elde edilmiş olması ve ilgili vakıayı desteklemesi gerekir.

8. Yargıtay Uygulamasında Genel Eğilim

Yargıtay’ın boşanma davalarına ilişkin yaklaşımında birkaç temel ilke öne çıkar:

1. Kusur tespiti açık yapılmalıdır.

2. Nafaka miktarı hakkaniyete uygun olmalıdır.

3. Velayet kararında çocuğun üstün yararı esas alınmalıdır.

4. Tazminat miktarı ekonomik ve sosyal koşullara göre belirlenmelidir.

5. Gerekçesiz, soyut ve denetlenemez kararlar isabetli bulunmaz.

Bu yaklaşım, aile hukuku uyuşmazlıklarında gerekçenin ve somutlaştırmanın ne kadar önemli olduğunu göstermektedir.

9. Sonuç

Boşanma davaları, yalnızca evlilik birliğinin sona erdirilmesi değil; aynı zamanda tarafların ekonomik geleceğini, çocukların bakım ve korunmasını, kişisel ilişkileri ve tazminat sorumluluğunu belirleyen kapsamlı bir yargılama türüdür. Bu nedenle boşanma davası açılırken yalnızca “boşanma” talebine odaklanmak yeterli değildir. Nafaka, velayet, tazminat, kişisel ilişki ve geçici önlemler de bütüncül olarak değerlendirilmelidir.

Özellikle dikkat edilmesi gereken temel noktalar şunlardır:

• Kusur tespiti açık ve net yapılmalıdır.

• Nafaka talepleri somut ekonomik verilerle desteklenmelidir.

• Velayette çocuğun üstün yararı her şeyin üzerindedir.

• Tazminat talepleri kusur ve zarar ilişkisiyle temellendirilmelidir.

• Anlaşmalı boşanmalarda protokol, çocukların ve tarafların menfaatlerini açık şekilde düzenlemelidir.

Sonuç olarak, boşanma davaları hukuk tekniği kadar insan hayatına doğrudan dokunan davalardır. Bu yüzden mahkeme kararlarının yalnızca kanuna değil, aynı zamanda hakkaniyete, çocuğun yararına ve toplumsal adalet duygusuna da uygun olması gerekir.

Sonuç / Özet

Boşanma davalarında nafaka, velayet ve tazminat en kritik fer’î sonuçlardır.

Nafaka, dava sürecinde ve sonrasında ekonomik dengeyi korur; velayet, çocuğun üstün yararı temelinde düzenlenir; tazminat ise boşanmanın doğurduğu ekonomik ve manevi zararları telafi etmeyi amaçlar.

Özellikle unutulmaması gereken nokta: Bu üç kurum, boşanma dosyasında birbirinden bağımsız değil, aynı olay örgüsü içinde birlikte değerlendirilir.

Av. Adem ARAS

Kaynaklar

Türk Medeni Kanunu m. 166, 169, 174, 175, 182

https://www.mevzuat.gov.tr/File/GeneratePdf?mevzuatNo=4721&mevzuatTur=1&mevzuatTertip=5

Hukuk Genel Kurulu 2017/2732 E. , 2021/715 K.

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2017/2732 E., 2021/715 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki "boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 4. Aile Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:
4. Davacı 15.06.2011 tarihli dava dilekçesinde; davalı ile 15.06.1997 tarihinde evlendiklerini, ortak bir çocuklarının bulunduğunu, evliliğin ilk gününden itibaren davalı ile aralarında devamlı tartışma yaşandığını, davalının kendisine hakaret ettiğini, tehdit içerikli sözler söylediğini ileri sürerek 250TL tedbir-iştirak nafakası ile 250TL tedbir-yoksulluk nafakası ödenmesine, vekili tarafından sunulan 01.11.2011 tarihli ikinci cevap dilekçesi ile de; davacının doğuştan kalça çıkıklığı rahatsızlığı konusunda davalının ağır hakaretlerde bulunduğunu, ortak çocuğa da aynı şekilde kötü davrandığını, maddi destek sağlamadığını, geçimini sağlamak amacıyla günlük temizlik işlerine giden müvekkilini fuhuş yapmakla suçladığını, küfür ettiğini, fiziksel şiddet uyguladığını, ortak çocuğa “piç, şeytan” gibi sözler söylediğini ileri sürerek tarafların boşanmasına, velayetin anneye verilmesine, çocuk yararına 250TL tedbir-iştirak nafakası ile müvekkili yararına aylık 250TL tedbir-yoksulluk nafakası ve 20.000TL maddi, 40.000TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:
5. Davalı 07.09.2011 tarihli cevap dilekçesinde; tüm iddiaları inkârla, davacının ağır kusurlu olduğunu, günlük temizlik işlerine gittiğini ve gelirinin kendisinden yüksek bulunduğunu, kendisini sürekli küçük gördüğünü, aşağıladığını, hakaret ettiğini, önceki evliliğinden olan çocuklarına kötü davrandığını belirterek ağır kusurlu olan davacının davasının reddine karar verilmesini; vekili tarafından sunulan 19.10.2011 tarihli cevaba cevap dilekçesinde ise; davacının sadakat yükümlülüğünü ihlal eden davranışlarda bulunduğunu, gayri ahlaki ilişki içerisinde bulunan insanlarla görüştüğünü, bu durumun çevre tarafından yuvalarının yıkılmaması amacıyla müvekkilinden saklandığını ileri sürerek velayetin müvekkiline verilmesine ayrıca müvekkili yararına 30.000TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:
6. ... 4. Aile Mahkemesinin 13.11.2012 tarihli ve 2011/617 E., 2012/897 K. sayılı kararı ile; kadın eşin, davalının ilk evliliğinden olan çocuklarına kötü davrandığı ve sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket ettiği, buna karşılık erkek eşin de davacının topal olması ile ilgili olarak alay ettiği, gerçekleşen ve boşanmaya sebep olan bu olaylara göre kadın eşin ağır, erkek eşinse az kusurlu olduğu gerekçesi ile tarafların boşanmalarına, velayetin anneye verilmesine, çocuk yararına 150TL tedbir-iştirak nafakası ile erkek eş yararına 5.000TL manevi tazminat ödenmesine, ağır kusurlu bulunan davacının yoksulluk nafakası ve tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Kararı:
7. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 11.09.2013 tarihli ve 2013/7570 E., 2013/20502 K. sayılı kararı ile;
“…Hüküm davacı tarafından; kusur belirlemesi, davalı koca lehine hükmolunan manevi tazminat, davacı kadının reddedilen tazminat talepleri ile yoksulluk nafakası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Mahkemece, davacı kadın ağır kusurlu kabul edilerek boşanmaya karar verilmiş ise de, yapılan tahkikat ve toplanan delillerden, davalı kocanın eşine şiddet uyguladığı, birlik görevlerini yerine getirmediği, eşini sürekli aşağıladığı ve ona ağır hakaretlerde bulunduğu; buna karşılık davacı kadının ise eşine hakaret ettiği ve eşinin önceki evliliğinden olan çocuklarına kötü muamelede bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı kadının 10-12 yıl önce başka bir erkekle ilişkisi olduğuna yönelik tanık beyanları sebep ve saiki açıklanmayan ve inandırıcı olmaktan uzak izahlardan ibaret olup, hükme esas alınamaz. Gerçekleşen bu durum karşısında, boşanmaya neden olan olaylarda davalı kocanın ağır kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Hal böyleyken, boşanmaya neden olan olaylarda davacı kadının daha ağır kusurlu kabul edilmesi doğru olmadığı gibi; daha ağır kusurlu eş manevi tazminat alamayacağı halde, bu talebinin reddi yerine davalı koca yararına manevi tazminata karar verilmesi isabetsiz olmuş, bozmayı gerektirmiştir (TMK md. 174/2).

2-Davacı kadının yukarıdaki bentte açıklanan kusur durumu talep etmesine yasal engel teşkil etmediği halde; daha ağır kusurlu olduğu gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat (TMK md. 174/1 -2) ile yoksulluk nafakası (TMK md. 175) taleplerinin de reddedilmesi doğru olmamıştır,...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Birinci Direnme Kararı:
8. ... 4. Aile Mahkemesinin 24.12.2013 tarihli ve 2013/1022 E., 2013/1192 K. sayılı kararı ile bozma öncesi kararda yer alan gerekçenin yanında; her ne kadar bozma ilamında davalı erkek eşin ağır kusurlu olduğu belirtilmiş ise de tanık ...’in beyanından kadın eşin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışının erkek eş tarafından aleyhine boşanma davası açıldıktan sonra öğrenildiği, ayrıca bir kısım tanık beyanlarında yer alan fiziksel şiddet olayının ise yer ve zaman içermediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu Kararı:
9. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.05.2016 tarihli ve 2014/2-1121 E., 2016/635 K. sayılı kararı ile; yerel mahkemece direnmeye ilişkin kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki oluşturulduğu gibi bazı talepler hakkında iki kez hüküm kurulması nedeniyle de infazda tereddüt oluşturulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur.

İkinci Direnme Kararı:
10. ... 4. Aile Mahkemesinin 12.01.2017 tarihli ve 2016/810 E., 2017/58 K. sayılı kararı ile Hukuk Genel Kurulu kararı doğrultusunda kısa karar ve gerekçeli karar arasında oluşturulan çelişki giderilerek, bozma öncesi kararda yer alan gerekçenin yanında, tanık ...’in beyanından kadın eşin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışının erkek eş tarafından aleyhine boşanma davası açıldıktan sonra öğrenildiği, ayrıca bir kısım tanık beyanlarında yer alan fiziksel şiddet olayının ise yer ve zaman içermediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı yasal süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen ilk uyuşmazlık; boşanmaya sebep olan olaylarda davacının mı yoksa davalının mı ağır kusurlu olduğu, buradan varılacak sonuca göre Türk Medeni Kanunu’nun 174 ve 175. maddesinde yer alan tazminat ve yoksulluk nafakası koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

13. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili kanun maddeleri ve kavramların incelenmesinde yarar görülmektedir.

14. Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Evlilik birliğinin sarsılması” başlıklı 166. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında;
"Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.
Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

15. Genel boşanma sebeplerini düzenleyen ve yukarıya alınan madde hükmü, somutlaştırılmamış veya ayrıntıları ile belirtilmemiş olması nedeniyle evlilik birliğinin sarsılıp sarsılmadığı noktasında hâkime çok geniş takdir hakkı tanımıştır. Bu bağlamda evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma davası açan davacının, davasının kabul edilerek, boşanma kararı elde edebilmesi için iki koşulun gerçekleştiğini kanıtlamış olması gerekir. Bunlardan ilkinde davacı; kendisinden, evlilik birliğinin devamı için gereken “ortak hayatın sürdürülmesi” olgusunun artık beklenmeyecek derecede birliğin temelinden sarsıldığını, ikinci olarak “temelden sarsılmanın” karşı tarafın kusurlu davranışları sonucu gerçekleştiğini ispatlamak zorundadır.

16. Aynı Kanun’un “Maddi ve manevi tazminat” başlıklı 174. maddesinde "Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir. Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir." hükmü düzenleme altına alınmıştır. Görülüyor ki hâkim, boşanmaya sebep olan olaylarda kusursuz veya az kusurlu bulunan eş yararına tazminat ödenmesine karar vermek yetkisine sahiptir.

17. Kanun’un “Yoksulluk nafakası” başlıklı 175. maddesi ise “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.” hükmünü taşımaktadır.

18. Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki; TMK'nın 166/1 ve 2. maddesine göre evlilik birliği, eşler arasında ortak hayatı çekilmez duruma sokacak derecede temelinden sarsılmış olduğu takdirde, eşlerden her biri kural olarak boşanma davası açabilir ise de, Yargıtay bu hükmü tam kusurlu eşin dava açamayacağı şeklinde yorumlamaktadır. Çünkü tam kusurlu eşin boşanma davası açması tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonra da mademki “birlik artık sarsılmıştır” diyerek boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir. Böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer (TMK m. 2). Nitekim benzer ilkeye HGK’nın 04.12.2015 tarihli ve 2014/2-594 E., 2015/2795 K. sayılı kararında da değinilmiştir. Bu durumda kusur ilkesine göre genel sebeple (TMK m. 166/1) boşanmaya karar verebilmek için davalının az da olsa kusurlu olması gerekir.

19. Yargıtay kararlarında boşanma davalarında temyiz incelemesi aşamasının daha sağlıklı yürütülebilmesi amacıyla; her bir davada verilecek olan boşanma kararı, fer’ileri ve boşanmanın malî sonuçları yönünden yapılacak denetlemeye uygun şekilde, tarafların boşanmaya sebep olan olaylarda gerçekleşen kusurlu davranışları belirtildikten sonra eşlerin kusur durumlarının “kusursuz, az kusurlu, eşit kusurlu, ağır kusurlu veya tam kusurlu eş” şeklinde belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Yine Yargıtay, 03.07.1978 tarihli, 5/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla da “kimin daha fazla kusurlu olduğunu tayin hususunda önceden bir ölçü konulamayacağına ve bu hususta bir içtihadı birleştirmeye gidilemeyeceğine” karar vererek her bir boşanma davasında tarafların boşanmaya esas teşkil eden kusur durumlarının kendine özgü ve o evliliğe münhasır olduğunu kabul etmiştir.

20. Eldeki davaya gelince; yerel mahkemece kadının davalının ilk evliliğinden olan çocuklarına kötü davrandığı ve sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket sergilediği, buna karşılık erkeğin de eşinin topal olması ile ilgili olarak alay ettiği şeklinde gerçekleşen olaylara göre kadının ağır, erkeğinse az kusurlu oldukları belirtilerek boşanmaya karar verilmiştir. Özel Daire ise toplanan delillere göre erkeğin eşine fiziksel şiddet uyguladığı, birlik görevlerini yerine getirmediği, eşini sürekli aşağıladığı ve ona ağır hakaretlerde bulunduğu; buna karşılık kadının da eşine hakaret ettiği ve eşinin önceki evliliğinden olan çocuklarına kötü muamelede bulunduğunun anlaşıldığı, tarafların ispatlanan bu kusurlu davranışlarına göre erkeğin ağır, kadınınsa az kusurlu olduğunu kabul ederek boşanma nedeniyle kadın eş yararına uygun miktarda yoksulluk nafakası ile maddi-manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozmuştur.

21. Kanunda açık şekilde bir ayrım yapılmamasına rağmen, hukukumuzda deliller; kesin ve takdiri delil ayrımı esas alınarak incelenmektedir. Kesin delil terimi takdiri delil teriminin karşıtıdır. Takdiri deliller; tanık (HMK m. 240-265), bilirkişi (HMK m. 266-287), keşif (HMK m. 288-292), senet dışındaki belgeler (HMK m. 199) ve kanunda düzenlenmemiş (HMK m. 192) deliller olup; bu deliller, koşullarını ve hükümlerini kanunun tayin etmediği, hâkimi bağlamayan, hâkimin üzerinde serbestçe takdir hakkını kullanabildiği delillerdir. HMK uyarınca tanık delili takdiri delildir. Aynı Kanun’un “Delillerin değerlendirilmesi” başlıklı 198. maddesine göre “kanuni istisnalar dışında hâkimin delilleri serbestçe” değerlendirebileceği açıklanmıştır. Burada hâkimin; tanık delili altında yer alan beyanları hükmün gerekçe bölümünde serbestçe takdir ederken, sadece kendi vicdani kanaatinden bahsetmesi yeterli olmayıp ayrıca dinlenen tanığın ifadesinin, hangi nedenlerle hükme esas alınıp alınmadığını da belirtmesi gerekmektedir.

22. Dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; tarafların 16.06.1997 tarihinde evlendiği, erkeğin önceki evliliğinden iki çocuğunun bulunduğu ve evlendikten sonra o çocuklarında taraflar ile birlikte yaşadığı, tarafların ayrıca evliliklerinden bir ortak çocuklarının dünyaya geldiği anlaşılmıştır. Yerel Mahkeme ve Özel Dairece gerçekleştiği kabul edilen olaylara göre tarafların birbirlerine karşılıklı hakaret ettikleri ve kadının, eşinin önceki evliliğinden olan çocuklarına kötü davrandığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, evlilik birliği içerisinde gerekleştiği iddia olunan; Yerel Mahkemece kadın eşe yüklenen “sadakat yükümlülüğüne aykırı” davranış ile Özel Dairece erkek eşe yüklenen “fiziksel şiddet, birlik görevlerini yerine getirmeme, eşine karşı sürekli aşağılama ve ağır hakareti” vakıalarının ispatlanıp ispatlanmadığı noktasındadır. Taraflar karşılıklı olarak iddia ve savunmalarına yönelik tanık deliline dayanmış olup, kadının altı, erkeğinse yedi tanığı dinlenmiştir. Kadın eşin sadakatsiz davranışına yönelik erkek eş tanıklarından ... ve ... dışında, davalının yakın ve uzak akrabaları, arkadaşı ve apartman görevlisi de dâhil olmak üzere beş tanığının da “kadının namusuna ve aldatmasına” yönelik hiçbir görgü, duyum ve bilgilerinin bulunmadığı, direnmeye hükmüne esas alınan tanık ...’in ise “…Şükran'ın benim eski eşim Hamdi ile ilişkisi vardı, bu ilişki hemen hemen 10-12 yıl önceydi, davacı o zaman davalı ile evliydi, ben kaç sefer eşine söylemek istediysem de eşimin korkusundan söyleyemedim,…,davacının eşinin de bunlardan haberi olmadı, ben söyleyemedim, ben boşanma davasını duydum, ... abi şahitlik yapar mısın dedi, ben de yaparım dedim,…” şeklinde beyanda bulunduğu görülmektedir. Dava tarihinden on iki yıl öncesinde, boşanmış olduğu eşiyle gerçekleştiği iddia edilen bu beyanın soyut, inandırıcı olmaktan uzak, sebep ve saiki açıklanamayan anlatım olması nedeniyle bu beyanlar hükme esas alınamaz. Erkek eşin fiziksel şiddet, birlik görevlerini yerine getirmeme, eşine karşı sürekli aşağılama ve ağır hakaretine dayanan kusurlu davranışlarının ise; tanık ...’ın “…davacının yanına bir akrabası bir komşusu gelse davalı hep Şükran'a sen fuhuş yapıyorsun, fuhuş yaptırıyorsun diyor,…”, ...’in “…davalı davacıya iftira atıyor, davacının fuhuş yaptığını söylüyor, sürekli bunları dile getiriyor,…”, ...’in “…... Şükran'ı dövermiş, ben vardığımda önceden dövmüş olurdu, çünkü davacının sağında solunda morluklar görüyordum, davalının evden haberi yoktu, barda pavyonda gezerdi, evden ekmekten aştan elektrik faturasından haberi olmazdı,…,davalı davacıya küfürler ederdi, her zaman küfür ettiğini duydum, küçümserdi,…”, ...’ın “…inşaat işi olunca iki kişi birlikte yapıyorduk, bir gün biz yolda yine işe giderken davalı davacıya fuhuş yapmaya gidiyorsunuz,…”, ...’ın "dört kollu topal senin topal kıçına tekme vururum" şeklindeki beyanları ile ispatlandığı anlaşılmaktadır. Tüm bunlar göz önüne alındığında erkeğin eşine fiziksel şiddet uyguladığı, birlik görevlerini yerine getirmediği, eşini sürekli aşağıladığı ve ona ağır hakaretlerde bulunduğu; buna karşılık kadının da eşine hakaret ettiği ve eşinin önceki evliliğinden olan çocuklarına kötü muamelede bulunması şeklinde gerçekleşen boşanmaya sebep olan olaylarda erkeğin ağır, kadınınsa az kusurlu olduğu tartışmasızdır.

23. Hâl böyleyken yerel mahkemece, somut olaya uygun ve aynı yönlere işaret eden bozma kararına uyulması gerekirken, kadın eşin ağır kusurlu olduğunun kabulü ile bu hatalı kusur belirlemesine bağlı olarak erkek eş yararına manevi tazminat ödenmesine ve kadın eşin yoksulluk nafakası ile tazminat taleplerinin ise reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.06.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Türk ceza yargılamasında doğrudan soru hakkı, savunmanın delili sınama ve beyanların güvenilirliğini test etme araçlarından biri olarak görünmektedir. Bununla birlikte 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 201. maddesinin mevcut metni, bu hakkı tam anlamıyla taraf-merkezli ve etkili bir sorgulama rejimine dönüştürmemektedir. Mevcut düzenleme, Cumhuriyet savcısı ile müdafi veya vekile doğrudan soru yöneltme imkânı tanırken, sanık ve katılanın soru yöneltmesini hâkim aracılığına bağlamakta; ayrıca yöneltilen soruya itiraz hâlinde sorunun yöneltilip yöneltilmeyeceğine mahkeme başkanının karar vereceğini öngörmektedir. Bu yapı, savunmanın sorgulama hakkını tanısa da onu güçlü bir çapraz sorgu kurumuna dönüştürmemekte; tersine, hâkim-merkezli ceza muhakemesi pratiği içinde kırılgan bırakmaktadır.

Bu çalışmada, Hibrit Kopuş Savunması perspektifinden doğrudan soru hakkının yalnızca mevcut norm çerçevesinde nasıl kullanılacağı değil, aynı zamanda neden mevcut normun yeniden yazılması gerektiği tartışılmaktadır. Çalışmanın temel tezi şudur: Türk ceza muhakemesinde “çapraz sorgu olmadan çapraz sorgu” denilebilecek stratejik bir pratik üretilebilse de, bunun kurumsal ve eşitlikçi biçimde işlemesi CMK m. 201’in mevcut hâliyle tam olarak mümkün değildir. Sorun yalnızca uygulayıcının daraltıcı pratiği değildir; norm metni de sorgulama sırasını, çapraz sorgunun işlevini, yönlendirici soru rejimini, ret sebeplerinin sınırını ve etkili sorgulama ile hükme esas alınan beyan arasındaki ilişkiyi açıkça kurmamaktadır. Bu nedenle madde, çelişmeli yargılama, silahların eşitliği ve savunmanın etkili katılımı ilkeleri ışığında değiştirilmelidir.

Giriş

Ceza yargılaması yalnızca normların mekanik biçimde uygulandığı bir teknik alan değildir. O aynı zamanda anlatıların yarıştığı, kurumsal rollerin sahnelendiği, kanaatlerin biçimlendiği ve iktidarın usul kisvesi altında görünür hâle geldiği bir kamusal muhakeme alanıdır. Bu nedenle savunmanın yargılamadaki konumu yalnızca “konuşma hakkı” ile değil, “soru hakkı” ile de ölçülmelidir. Çünkü soru, savunmanın sadece bilgi toplama aracı değildir; aynı zamanda anlatıyı çatlatan, delilin güvenilirliğini aşındıran, çelişkiyi görünür kılan ve mahkemenin erken kapanma eğilimine müdahale eden bir enstrümandır.

Türk ceza muhakemesinde bu enstrümanın normatif dayanağı CMK m. 201’dir. Maddenin güncel metni, Cumhuriyet savcısı ile müdafi veya vekile doğrudan soru yöneltme yetkisi verirken, sanık ve katılanın soru yöneltmesini mahkeme başkanı veya hâkim aracılığına bağlamaktadır. Ayrıca soruya itiraz edildiğinde, sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine mahkeme başkanının karar vereceğini düzenlemektedir. Metin, ilk bakışta savunmaya bir imkân sunmaktadır; ancak aynı metin, sorgulama rejimini belirgin biçimde mahkemenin kontrol alanı içinde bırakmaktadır.

İşte bu nedenle mesele yalnızca “CMK m. 201 uygulanmıyor” meselesi değildir. Daha derin sorun, mevcut normun da doğrudan soru hakkını, tarafların delili serbestçe sınadığı bir çapraz sorgu rejimine dönüştürecek açıklık ve güçte olmamasıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadında, tanıkların sorgulanması veya sorgulatılması hakkı, adil yargılanmanın önemli bir görünümü olarak kabul edilmekte; savunmaya tanık ve beyan sahiplerini yeterli ve uygun şekilde sorgulama fırsatı tanınmasının önemi vurgulanmaktadır. Bu çerçevede savunmanın sorgulama imkânı yalnızca teorik değil, etkili ve gerçek olmalıdır.

Bu makale, tam da bu noktadan hareket etmektedir. Amaç, doğrudan soru hakkını yalnızca mevcut çerçeve içinde stratejik kullanıma açmak değil; aynı zamanda mevcut çerçevenin neden yetersiz olduğunu göstermek ve CMK m. 201’in neden değiştirilmesi gerektiğini savunmaktır.

I. Doğrudan Soru Hakkının Mevcut Normatif Çerçevesi

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 201. maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilir. Aynı hükümde sanık ve katılanın ise mahkeme başkanı veya hâkim aracılığıyla soru yöneltebileceği, yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine mahkeme başkanının karar vereceği ve gerektiğinde ilgililerin yeniden soru sorabileceği düzenlenmiştir. Mevcut metin, böylece doğrudan soru imkânını tanımakta; ancak bu hakkın hangi usul mantığı içinde kullanılacağını ayrıntılı ve sistematik biçimde kurmamaktadır.

İlk bakışta bu düzenleme, savunmaya delile doğrudan temas etme bakımından önemli bir olanak sağlıyor gibi görünmektedir. Ne var ki hakkın kanunda tanınmış olması ile onun duruşmada etkili, öngörülebilir ve eşitlikçi biçimde kullanılabilmesi aynı şey değildir. Gerçekten de mevcut madde; ilk sorgu, çapraz sorgu ve yeniden sorgu ayrımını açıkça düzenlememekte, yönlendirici soruların sınırını belirlememekte, sorunun reddedilebileceği nedenleri dar ve denetlenebilir biçimde saymamakta ve ret kararının hangi yoğunlukta gerekçelendirilmesi gerektiğini göstermemektedir. Bu yönüyle madde, doğrudan soru hakkını tanımakta; fakat aynı anda bu hakkın mahkeme başkanının takdiri üzerinden kırılganlaşmasına da elverişli bir yapı kurmaktadır. Bu değerlendirme, maddenin mevcut lafzından çıkan yapısal bir sonuçtur.

Sorunun asıl düğüm noktası da burada ortaya çıkmaktadır. Mevcut düzenleme, savunmaya doğrudan soru yöneltme yetkisi vermekle birlikte, bu yetkiyi tam anlamıyla taraf-merkezli bir sorgulama rejimine dönüştürmemektedir. Başka bir ifadeyle, norm metni savunmanın sorgulama hakkını kabul etmekte; fakat onu, delilin güvenilirliğini karşı taraf önünde serbestçe sınayan kurumsal bir çapraz sorgu modeline bağlamamaktadır. Bu yüzden uygulamada ortaya çıkan güçlükleri yalnızca hâkimlerin daraltıcı pratiğiyle açıklamak eksik kalır. Sorun, aynı zamanda normun mimarisindedir. Çünkü norm, sorgulamanın eksenini taraflara değil, son tahlilde mahkeme başkanının denetimine bırakmaktadır.

Bu çerçevede CMK m. 201 bakımından yapılması gereken şey yalnızca daha “iyi uygulama” çağrısı değildir. Asıl ihtiyaç, savunmanın soru hakkını biçimsel bir imkân olmaktan çıkarıp etkili bir sorgulama güvencesine dönüştürecek normatif bir yeniden yazımdır. Eğer ceza muhakemesinde gerçekten çelişmeli yargılama, silahların eşitliği ve savunmanın delili sınama hakkı ciddiye alınacaksa, doğrudan soru hakkını düzenleyen hükmün; sorgulama sırasını, çapraz sorgunun işlevini, yönlendirici soruların rejimini, ret sebeplerinin sınırını ve gerekçelendirme yükümlülüğünü açıkça düzenlemesi gerekir. Bu nedenle CMK m. 201’in mevcut hâli, sadece uygulama bakımından değil, normatif tasarımı bakımından da yetersizdir ve değiştirilmesi gerekmektedir. Mevcut metnin bu unsurları açıkça içermediği, doğrudan maddenin lafzından anlaşılmaktadır.

II. Çapraz Sorgu Olmadan Çapraz Sorgu: Stratejik İmkân ve Yapısal Sınır

Türk ceza muhakemesi, Anglo-Amerikan sistemdeki anlamıyla tam bir adversaryal çapraz sorgu rejimine sahip değildir. Bununla birlikte bu durum, savunmanın doğrudan soru hakkı aracılığıyla çapraz sorgunun bazı temel işlevlerini kısmen üretemeyeceği anlamına gelmez. Nitekim tanığın güvenilirliğini sınamak, bilirkişi raporunun yöntemsel dayanaklarını tartışmaya açmak, müştekinin anlatısındaki abartı veya tutarsızlıkları görünür kılmak ve mahkemenin erken oluşmuş kanaatini sarsmak, mevcut sistem içinde de belirli ölçüde mümkündür. Bu bakımdan “çapraz sorgu olmadan çapraz sorgu” ifadesi, Türk ceza yargılamasında savunmanın normatif boşluklar, usulî açıklıklar ve pratik esneklikler üzerinden geliştirdiği stratejik bir müdahale biçimini ifade etmektedir.

Ancak bu stratejik imkân ile kurumsal güvence aynı şey değildir. Savunma avukatı son derece mahir, dikkatli ve hazırlıklı sorular yöneltebilir; fakat mevcut sistem bu soruları kolaylıkla kesebilir, yönünü değiştirebilir, etkisini zayıflatabilir veya “uygun değil”, “gerekli değil”, “konu dışı” gibi muğlak gerekçelerle bertaraf edebilir. Bu nedenle sorun yalnızca savunmanın mesleki becerisiyle açıklanamaz. Mesele, yapısal ve normatif bir sorundur. Savunma, pratikte çapraz sorgunun bazı işlevlerini kısmen üretebilse bile, normun kendisi bu işlevleri açık, öngörülebilir ve denetlenebilir biçimde korumuyorsa, ortaya çıkan şey gerçek anlamda kurumsallaşmış bir hak değil; büyük ölçüde kişisel maharete, duruşma atmosferine ve mahkemenin o anki takdirine bağlı kırılgan bir mücadele alanıdır.

Tam da bu nedenle, “çapraz sorgu olmadan çapraz sorgu” savunmanın yaratıcılığını gösteren önemli bir pratik olmakla birlikte, ideal veya yeterli bir model olarak görülemez. Bu ifade, mevcut sistemin gücünü değil; tersine, savunmanın yapısal eksiklikler içinde kendine alan açma çabasını göstermektedir. Başka bir anlatımla, savunmanın normatif eksikliği pratik zekâ ile telafi etmeye çalışması, o eksikliğin ortadan kalktığı anlamına gelmez. Aksine bu durum, doğrudan soru hakkının yalnızca uygulama bakımından değil, aynı zamanda normatif düzeyde de güçlendirilmesi gerektiğini ortaya koyar. Eğer amaç savunmanın delili gerçekten sınayabildiği, beyanın güvenilirliğini etkili biçimde test edebildiği ve çelişmeli yargılamanın yalnız teoride değil pratikte de yaşandığı bir muhakeme düzeni kurmak ise, CMK m. 201’in mevcut hâliyle yetinilmesi mümkün değildir.

III. Hibrit Kopuş Savunması Açısından Soru: Bilgi Aracı Değil, Müdahale Tekniği

Hibrit Kopuş Savunması perspektifinden bakıldığında soru, yalnızca cevap elde etmeye yarayan teknik bir araç değildir. Soru, aynı zamanda yargılamanın kurulu çerçevesine müdahale eden, anlatının akışını bozan, görünmez kalması arzulanan çatlakları görünür hâle getiren ve duruşmanın iktidar ilişkilerini açığa çıkaran stratejik bir eylemdir. Bu nedenle soru, sadece beyanın içeriğini denetlemez; aynı zamanda o beyanın hangi otorite düzeni içinde üretildiğini, nasıl korunduğunu ve hangi sınırlar içinde tartışılabildiğini de ortaya koyar. Başka bir ifadeyle soru, delilin doğruluğunu sınadığı kadar, yargılamanın dramaturjik ve iktidarsal mimarisini de görünür kılar.

Nitekim bir tanığa “Bunu bizzat mı gördünüz, yoksa sonradan mı duydunuz?” diye sormak, yalnızca olgusal bilgi toplamak anlamına gelmez. Bu soru, anlatının doğrudan algıya mı yoksa aktarıma mı dayandığını açığa çıkararak beyanın epistemik temelini tartışmaya açar. Benzer biçimde bir bilirkişiye “Kullandığınız veriyi hangi alternatif açıklamaları dışlayarak yorumladınız?” diye sormak, teknik bir ayrıntıyı netleştirmekten ibaret değildir; raporun görünürdeki nesnelliğini yöntem düzeyinde sınamaktır. Yine müştekiye önceki beyanı ile duruşmadaki anlatısı arasındaki farkı hatırlatmak da salt çelişki avcılığı değildir; duygusal kesinlik ve mağduriyet söylemi altında korunmaya çalışılan anlatısal gevşekliği açığa çıkarmaktır. Bu nedenle soru, yalnız cevabı değil, cevabın dayandığı meşruiyet zeminini de hedef alır.

Hibrit Kopuş Savunması tam da bu sebeple soru sorma hakkını düz ve tek boyutlu bir teknik yetki olarak değil, dereceli bir müdahale repertuarı içinde kavrar. Bazen savunma uyumlu, teknik ve düşük yoğunluklu sorularla ilerler; böylece doğrudan çatışma üretmeden anlatının zayıf yerlerini yoklar. Bazen kısa, hedefli ve sarsıcı sorularla anlatının ritmini bozar, tanığın veya müştekinin kurduğu rahat zemini daraltır. Bazı durumlarda ise soru yasağı, sorunun kesilmesi veya reddedilmesi, artık yalnızca usulî bir engel değil, bizzat üst norm ihlalinin kaydına dönüştürülen bir olay hâlini alır. Böylece soru, içerik üretmek kadar, yargılamanın savunmaya tanıdığı veya tanımadığı alanı da teşhir eden bir işlev kazanır.

Ne var ki bu stratejik repertuarın sistematik, öngörülebilir ve eşitlikçi biçimde işlemesi, yalnız savunmanın becerisine bırakılamaz. Soru sorma hakkının gerçekten müdahale tekniği olarak çalışabilmesi, bu hakkın dayandığı normatif çerçevenin de buna uygun biçimde kurulmasını gerektirir. Eğer norm, sorunun hangi kapsamda korunacağını, ne zaman kesilebileceğini, hangi ret sebeplerinin meşru sayılacağını ve savunmanın soru üzerinden delili sınama yetkisinin sınırlarını açık biçimde belirlemiyorsa, o zaman savunmanın kullandığı strateji kurumsal güvenceye değil, büyük ölçüde takdire bağlı bir mücadeleye dönüşür. Bu bakımdan mevcut CMK m. 201, Hibrit Kopuş Savunması’nın öngördüğü müdahale repertuarını destekleyecek açıklık ve güce sahip değildir. Maddenin eksikliği yalnız uygulamadaki daraltıcı tutumlarda değil, doğrudan doğruya normatif tasarımın kendisinde de görülmektedir.

IV. Sorun Sadece Uygulama Sorunu Değildir: CMK m. 201’in Yapısal Yetersizliği

Türk hukuk tartışmalarında sıkça yapılan yanlışlardan biri, savunmanın sorgulama alanında karşılaştığı güçlükleri yalnızca uygulama bozukluğu olarak değerlendirmektir. Oysa bazı uygulama sorunları, doğrudan doğruya normun belirsizliğinden, eksikliğinden veya zayıf kurgulanmış olmasından beslenir. CMK m. 201 bu bakımdan tipik bir örnektir. Maddenin mevcut metni doğrudan soru yöneltme imkânını tanımakta; ancak bu hakkın hangi usul mantığı içinde, hangi sınırlar ve hangi güvenceler altında kullanılacağını yeterli açıklıkla kurmamaktadır. Nitekim yürürlükteki metin; Cumhuriyet savcısı, müdafi ve vekile doğrudan soru hakkı verirken, sanık ve katılanın sorularını hâkim aracılığına bağlamakta, itiraz hâlinde de sorunun yöneltilip yöneltilmeyeceğine mahkeme başkanının karar vereceğini belirtmektedir. Bu yapı, hakkı tanımakta; fakat aynı anda onu belirgin biçimde mahkeme denetimi altında kırılgan bırakmaktadır.

Birincisi, mevcut madde ilk sorgu, çapraz sorgu ve yeniden sorgu ayrımını açık biçimde kurmamaktadır. Öğretide de CMK m. 201 ile getirilen düzenlemenin, taraf muhakemesi sistemindeki dört aşamalı sorgu düzeni değil, daha sınırlı bir doğrudan soru sorma olanağı olduğu; “belli bir sıra ve düzen içinde doğrudan veya çapraz soru sorma”nın açıkça düzenlenmediği vurgulanmaktadır. Bu nedenle sorgulama rejimi belirli, öngörülebilir ve taraf-merkezli bir yapıya kavuşmamaktadır. İkincisi, yönlendirici soruların ne ölçüde mümkün olduğu açık değildir. Oysa özellikle çapraz sorgunun en etkili araçlarından biri, çelişkiyi, abartıyı ve güvenilirlik sorununu görünür kılan yönlendirici sorulardır. Üçüncüsü, sorunun reddedilebileceği nedenler kanun düzeyinde dar ve denetlenebilir biçimde sayılmamıştır. Bu durum, uygulamada “uygun değil”, “konu dışı” veya “gerekli görülmedi” benzeri esnek formüllerle savunmanın alanının daraltılmasına elverişli bir zemin yaratmaktadır.

Dördüncüsü, etkili sorgulama imkânı ile hükme esas alınan beyan arasındaki ilişki maddede açık biçimde kurulmamıştır. Oysa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yaklaşımında tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkı, adil yargılanmanın yalnız biçimsel değil, etkili bir unsurudur; mesele savunmaya teorik olarak soru sorma izni verilmesi değil, beyanın güvenilirliğini gerçekten test edebilecek yeterli ve uygun fırsatın tanınmasıdır. Bu bakımdan, belirleyici önemdeki beyanların savunma tarafından etkili biçimde sınanamadığı bir yapıda, sorun artık yalnız usul tekniği sorunu olmaktan çıkar ve yargılamanın bütün adaletine ilişkin bir meseleye dönüşür.

Bu nedenle mevcut maddenin eksikliği, yalnızca kötü niyetli veya daraltıcı uygulayıcıların yarattığı bir problem olarak görülemez. Maddenin kendisi, hâkim-merkezli yoruma açık bir çerçeve kurmaktadır. Başka bir ifadeyle, uygulamadaki daraltıcı refleksler çoğu zaman normun izin verdiği belirsizlik alanı içinde hareket etmektedir. Bu çerçeve değiştirilmeden, savunmanın sorgulama hakkının eşitlikçi, öngörülebilir ve kurumsal güvenceye sahip bir düzeye ulaşması güç görünmektedir. Dolayısıyla CMK m. 201 bakımından ihtiyaç duyulan şey yalnızca daha iyi uygulama değildir; aynı zamanda daha açık, daha taraf-merkezli ve daha çelişmeli bir normatif yeniden kuruluştur.

V. CMK m. 201 Neden Değiştirilmelidir?

CMK m. 201’in değiştirilmesi gerektiği yönündeki iddia, basit bir teknik düzenleme önerisinin ötesine geçmektedir. Burada söz konusu olan şey, ceza muhakemesinin hangi usul felsefesi üzerine kurulacağına dair temel bir tercihtir. Asıl soru şudur: Ceza yargılamasında delili gerçekten taraflar mı sınayacaktır, yoksa taraflar ancak mahkemenin açtığı ölçüde mi delile temas edebilecektir? Mevcut CMK m. 201 metni, her ne kadar doğrudan soru hakkını tanısa da, yapısal olarak ikinci modele daha yakındır; zira soru sorma yetkisini taraflar lehine tam anlamıyla kurumsallaştırmamakta, nihai kontrolü geniş ölçüde mahkeme başkanının müdahale alanı içinde bırakmaktadır. Oysa savunmanın etkili katılımı, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi, delilin mümkün olduğunca taraflar tarafından sınandığı ve mahkemenin bu sürecin asli aktörü değil usul güvencesi olduğu bir sorgulama rejimini gerektirir. Mevcut madde metni ise doğrudan soru hakkını tanımakla birlikte, bu hakkı açık bir taraf-merkezli sorgu sistemine dönüştürmemektedir.

Maddenin değiştirilmesi gerektiğini gösteren başlıca nedenler birden fazladır. İlk olarak, çapraz sorgu mantığı maddede açıkça tanımlanmamıştır. Mevcut metin “doğrudan soru yöneltme”den söz etmekte, ancak ilk sorgu, çapraz sorgu ve yeniden sorgu ayrımını kurmamaktadır; öğretide de CMK m. 201’deki kurumun Anglo-Amerikan anlamda tam bir çapraz sorgu rejimi değil, Türk hukukuna özgü ve daha sınırlı bir doğrudan soru sorma imkânı olduğu vurgulanmaktadır. İkinci olarak, mahkeme başkanının itiraz üzerine belirleyici takdir alanı geniştir ve bu alan dar, somut ve denetlenebilir ölçütlerle sınırlandırılmış değildir. Üçüncü olarak, savunmanın belirleyici nitelikteki beyanları etkili biçimde sınayamaması ile hükmün adaleti arasındaki ilişki maddede açıkça kurulmamıştır. Dördüncü olarak, bilirkişi raporları gibi teknik otorite taşıyan deliller bakımından savunmanın sorgulama hakkı ayrıca güçlendirilmemiştir. Beşinci olarak, soru reddinin gerekçelendirilmesi ve tutanağa geçirilmesi bakımından açık koruyucu hükümler bulunmamaktadır. Bu eksikliklerin toplamı, savunmanın soru hakkını “tanınmış fakat tam güvenceye bağlanmamış” bir hak hâline getirmektedir.

Üstelik bu eksiklikler yalnızca iç hukuk tekniği bakımından değil, adil yargılanmanın uluslararası standartları bakımından da önemlidir. Avrupa insan hakları yargısı, tanıkları sorgulama veya sorgulatma hakkını yalnız biçimsel bir olanak olarak değil, davanın bütün adaletini etkileyen somut ve etkili bir güvence olarak değerlendirmektedir. Belirleyici önemdeki beyanların savunma tarafından yeterli biçimde test edilemediği durumlarda mesele artık sadece usul ekonomisi veya duruşma yönetimi sorunu değildir; yargılamanın hakkaniyeti sorunudur. Bu nedenle doğrudan soru hakkının teorik olarak mevcut olması tek başına yeterli değildir; önemli olan, bu hakkın etkili biçimde kullanılabilmesi ve özellikle hükme esas alınan beyanlar bakımından gerçek bir sınama imkânı sağlayabilmesidir.

Bu çerçevede varılması gereken sonuç, “CMK m. 201 daha iyi uygulanmalıdır” biçimindeki sınırlı öneriden daha güçlüdür. Daha isabetli ve daha dürüst sonuç şudur: CMK m. 201, savunmanın sorgulama yetkisini gerçek anlamda taraf-merkezli, öngörülebilir, denetlenebilir ve etkili kılacak biçimde yeniden yazılmalıdır. Başka bir ifadeyle ihtiyaç duyulan şey yalnızca yorum düzeyinde iyileştirme değil, normatif düzeyde yeniden kuruluştur. Eğer ceza muhakemesinde savunmanın delili gerçekten sınadığı, çelişkiyi ortaya koyabildiği ve hükme esas alınan beyanları etkili biçimde test edebildiği bir yapı hedefleniyorsa, mevcut maddenin buna elverişli olmayan tasarımı değiştirilmek zorundadır

VI. Adversaryal Mantığa Yaklaşan Bir Değişiklik Ne Sağlar?

CMK m. 201’in adversaryal sisteme yaklaşan bir anlayışla yeniden düzenlenmesi, Türk ceza muhakemesini bütünüyle Anglo-Amerikan modele dönüştürmez. Böyle bir amaç ne gerçekçidir ne de zorunludur. Ancak bu tür bir yeniden kurgu, savunmanın delile temasını daha gerçek, daha doğrudan ve daha eşitlikçi hâle getirir. Esas mesele, sistemin tümünü ithal etmek değil; savunmanın sorgulama hakkını gerçekten işleyen bir kurumsal güvenceye dönüştürmektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yaklaşımı da, ceza yargılamasında delilin kural olarak sanığın huzurunda ve çelişmeli tartışmaya açık biçimde ortaya konulmasını, savunmaya da tanığa veya aleyhe delil sunan kişiye yeterli ve uygun biçimde soru yöneltme fırsatı verilmesini esas almaktadır. Mahkeme, savunmanın delilin doğruluğunu ve güvenilirliğini gerçekten test edebilmesini adil yargılanmanın önemli bir unsuru olarak görmektedir.

Bu nedenle daha adversaryal bir düzenlemenin en azından bazı temel unsurları açıkça kanun düzeyinde kurması gerekir. Öncelikle tanığı, bilirkişiyi ya da diğer beyan sahibini mahkemeye getiren tarafın önce sorgu yapması; ardından karşı tarafın açık ve güvence altına alınmış biçimde çapraz sorgu hakkını kullanabilmesi gerekir. Bunun devamında yeniden sorgunun yalnızca çapraz sorgu sırasında ortaya çıkan yeni hususlarla sınırlandırılması, sorgulama düzeninin hem taraf-merkezli hem de usul bakımından öngörülebilir olmasını sağlar. Mevcut maddede bu sıra ve yapı açıkça kurulmadığı için, doğrudan soru hakkı pratikte çoğu zaman dağınık, takdire açık ve kurumsal niteliği zayıf bir alan olarak kalmaktadır. Böyle bir yeniden yazım, sorgulama rejimini kişisel duruşma pratiğine değil, normatif açıklığa dayandırır.

İkinci olarak, yönlendirici soruların özellikle çapraz sorgu bakımından açıkça kabul edilmesi gerekir. Zira çapraz sorgunun en etkili tekniklerinden biri, tanığın veya diğer beyan sahibinin anlatısındaki çelişkiyi, abartıyı, bellek zayıflığını veya yöntemsel kusuru görünür kılan yönlendirici soru biçimidir. Bu imkân açıkça tanınmadığında savunma, delili gerçekten test eden bir sorgulama yapmaktan çok, çoğu zaman sadece açıklama isteme sınırına hapsedilmiş olur. Oysa AİHM içtihadında önemli olan, savunmanın aleyhe delilin doğruluğunu ve güvenilirliğini etkili biçimde sınayabilmesidir; bu da ancak bazı sorgulama tekniklerinin normatif olarak korunmasıyla mümkündür.

Üçüncü olarak, soru reddi nedenlerinin dar, somut ve denetlenebilir biçimde sayılması gerekir. Savunmanın soru hakkı, “uygun değil”, “gerekli değil”, “konu dışı” gibi soyut formüllerle kolayca bertaraf edilebilen bir hak olarak bırakıldığı sürece, doğrudan soru hakkının varlığı ile etkili kullanımı arasında yapısal bir kopukluk devam eder. Bu nedenle ret nedenlerinin açıkça belirlenmesi, ret kararlarının somut gerekçeyle kayda geçirilmesi ve bu kaydın kanun yolu incelemesinde gerçek bir denetim konusu yapılması şarttır. AİHM de savunmanın tanık sorgulama taleplerine ilişkin kararların yeterli gerekçeyle desteklenmesini ve bu taleplerin reddinin yargılamanın bütün adaleti bakımından değerlendirilmesini önemsemektedir. Özellikle savunmanın tanığı sorgulama isteğinin dava konusu bakımından ilgili ve gerekçeli olduğu durumlarda, iç mahkemelerin bu talebi neden reddettiğini yeterli biçimde açıklaması beklenmektedir.

Dördüncü olarak, etkili sorgulama yapılmadan belirleyici nitelikteki beyanların tek başına veya belirleyici delil olarak hükme esas alınamaması gerekir. AİHM’nin yerleşik yaklaşımına göre, sanığın aleyhine olan delilin kural olarak onun huzurunda ortaya konulması ve savunmanın o delili sorgulama fırsatına sahip olması gerekir; savunmanın bu imkândan yoksun kaldığı ve özellikle test edilmemiş beyanın mahkûmiyet için tek veya belirleyici önem taşıdığı durumlar, çok sıkı bir adalet denetimini gerekli kılar. Mahkeme, savunmanın bir tanığın doğruluğunu ve güvenilirliğini oral examination yoluyla test edebilmesini, yargılamanın bütün adaleti bakımından merkezi bir unsur olarak değerlendirmektedir. Böyle bir ilkenin CMK m. 201 düzeyinde açıkça kurulması, savunmanın soru hakkını sembolik bir yetki olmaktan çıkarıp hükmün meşruiyetiyle doğrudan bağlantılı bir usul güvencesine dönüştürür.

Böyle bir reform, Hibrit Kopuş Savunması açısından da özel önem taşır. Çünkü bu teori, savunmanın mevcut kapalı ve hâkim-merkezli yapılar içinde mikro müdahale, kontrollü kopuş ve kayıt stratejileriyle kendine alan açmaya çalıştığını kabul eder. Başka bir ifadeyle Hibrit Kopuş Savunması, mevcut yapının savunmaya tam ve eşitlikçi bir sorgulama zemini sunmadığını; bu nedenle müdafinin pratik zekâ, zamanlama ve stratejik sertlik ayarıyla eksik normatif alanı telafi etmeye çalıştığını varsayar. Fakat ideal olan, savunmanın yalnızca yaratıcılığına, cesaretine veya kişisel maharetine dayalı bir mücadele yürütmesi değildir. İdeal olan, bu müdahale repertuarını taşıyacak kurumsal ve normatif bir zeminin de bulunmasıdır. CMK m. 201’in adversaryal mantığa yaklaşan biçimde yeniden yazılması, savunmanın bireysel maharetini hukukî güvence ile tamamlayacak; böylece soru sorma hakkını kişisel beceriye bağlı kırılgan bir alan olmaktan çıkarıp gerçek bir savunma güvencesine dönüştürecektir.

VII. CMK m. 201 İçin Kanun Değişikliği Taslak Önerisi

Yukarıda ortaya konulan değerlendirmeler göstermektedir ki, CMK m. 201 bakımından ihtiyaç duyulan şey yalnızca mevcut hükmün daha özenli uygulanması değildir. Sorun, doğrudan soru hakkının uygulamada daraltılmasından ibaret olmayıp, aynı zamanda bu hakkın normatif mimarisinin de eksik ve yetersiz olmasından kaynaklanmaktadır. Mevcut düzenleme savunmaya doğrudan soru yöneltme imkânı tanımakla birlikte, bu hakkı açık bir sorgulama sistematiği içinde kurmamakta; ilk sorgu, çapraz sorgu ve yeniden sorgu ayrımını belirginleştirmemekte; yönlendirici soruların rejimini göstermemekte; sorunun reddi sebeplerini dar ve denetlenebilir biçimde sınırlamamakta ve etkili sorgulama imkânı ile hükme esas alınan beyan arasındaki ilişkiyi açıkça düzenlememektedir. Bu nedenle, çelişmeli yargılamayı ve savunmanın etkili katılımını güçlendirmek amacıyla CMK m. 201’in yeniden yazılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu çerçevede önerilen taslak, Türk ceza muhakemesini bütünüyle Anglo-Amerikan sisteme dönüştürmeyi değil; savunmanın delile daha doğrudan, daha eşitlikçi ve daha denetlenebilir biçimde temas edebildiği bir sorgulama düzeni kurmayı amaçlamaktadır. Taslak metnin dayandığı temel fikir şudur: Mahkeme, sorgunun asli aktörü değil; usulün güvencesi olmalı; taraflar ise delili mümkün olduğunca doğrudan sınayabilmelidir. Aşağıda bu doğrultuda bir madde metni önerilmektedir.

Önerilen Madde Metni

Madde 201 – Taraflarca doğrudan sorgu ve çapraz sorgu

(1) Cumhuriyet savcısı, müdafi ve vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere doğrudan soru yöneltebilir. Bu hak, delilin güvenilirliğini sınama, beyanlardaki çelişkileri ortaya koyma, anlatının doğruluğunu test etme ve iddia ile savunmanın delilleri mahkeme huzurunda etkili biçimde tartışabilmesini sağlama amacına hizmet eder.

(2) Tanık, bilirkişi, katılan ve açıklamada bulunan diğer kişiler, önce onları mahkemeye bildiren veya dinlenmelerini talep eden tarafça sorgulanır. Bunun ardından karşı taraf çapraz sorgu yapar. İlk sorguyu yapan taraf, çapraz sorgu sırasında ortaya çıkan yeni hususlarla sınırlı olmak üzere yeniden soru yöneltebilir.

(3) Mahkeme başkanı veya hâkim, kural olarak sorgulamayı kendisi yürütmez; yalnızca duruşma düzenini, usulünü ve tarafların eşit sorgulama imkânını gözetir. Mahkeme başkanı veya hâkim, ancak tarafların sorgulamaları tamamlandıktan sonra açıklığa kavuşturulması zorunlu görülen hususlarda soru sorabilir.

(4) Çapraz sorgu sırasında taraflar, tanığın, bilirkişinin, katılanın veya diğer beyan sahiplerinin önceki ifadeleri, raporları, kayıtları ve dosya kapsamındaki diğer delillerle çelişkisini göstermek amacıyla yönlendirici soru sorabilir. İlk sorguda yönlendirici soru sorulamaz; ancak tanığın kaçamak cevap vermesi, önceki beyanıyla açıkça çelişmesi veya düşmanca tutum sergilemesi hâlinde mahkeme, istem üzerine buna izin verebilir.

(5) Taraflar, tanığın veya diğer beyan sahibinin önceki beyanları ile duruşmadaki açıklamaları arasındaki çelişkileri doğrudan gösterebilir; bu amaçla ifade tutanakları, raporlar, belgeler ve kayıtlar üzerinden yüzleştirme yapılmasını isteyebilir. Mahkeme, hukuka aykırılık bulunmadıkça bu istemi reddedemez.

(6) Soruya itiraz edilebilir. İtiraz üzerine mahkeme derhâl ve kısa gerekçeyle karar verir. Sorunun reddi yalnızca;
a) açıkça ilgisiz olması,
b) gereksiz tekrar niteliği taşıması,
c) aldatma, tehdit, baskı veya hakaret içermesi,
d) tanığın veya mağdurun korunmasını zorunlu kılan yasal sınırlara aykırı olması,
e) hukuka aykırı delil elde etmeye yönelmesi
hâllerinde mümkündür.

(7) “Konu dışı”, “uygun görülmedi”, “gerekli değil”, “uzatmaya yönelik” veya benzeri soyut ifadeler tek başına ret gerekçesi oluşturmaz. Ret kararında, sorunun neden reddedildiği ve bunun adil yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri bakımından hangi nedenle gerekli görüldüğü açıkça tutanağa geçirilir.

(8) Mahkeme başkanı, tarafların sorgulama hakkını önceden izin sistemine dönüştüremez. Soru, kural olarak doğrudan yöneltilir; ancak itiraz üzerine bu maddede öngörülen sebeplerle sınırlandırılabilir.

(9) Çapraz sorgu hakkı, savunma hakkının özüne dokunacak biçimde sınırlandırılamaz. Hükme esas alınacak tanık, bilirkişi, katılan veya diğer beyan sahiplerinin açıklamaları bakımından, karşı tarafın bu kişileri etkili biçimde sorgulama imkânına sahip olması esastır. Bu imkân sağlanmadan alınan ve belirleyici nitelik taşıyan beyanlar tek başına veya belirleyici delil olarak hükme esas alınamaz.

(10) Bilirkişiye yöneltilecek sorular bakımından taraflar; raporun yöntemi, veri seti, varsayımları, uzmanlık sınırları, hata payı, dayanakları ve alternatif açıklamalar hakkında serbestçe soru sorabilir. Bilirkişi raporunun güvenilirliğini sınamaya yönelik sorular, ancak altıncı fıkradaki sebeplerle reddedilebilir.

(11) Sanık, sorgulama ve çapraz sorgulama hakkını müdafii aracılığıyla kullanır. Müdafii bulunmayan hâllerde mahkeme, bu hakkın etkili kullanılabilmesi için gerekli usul güvencelerini sağlar.

(12) Bu madde kapsamında yöneltilen sorular, yapılan itirazlar, verilen ret kararları ve gerekçeleri tutanağa açıkça geçirilir; sesli ve görüntülü kayıt sistemi bulunan yerlerde ayrıca teknik kayda alınır. Kanun yolu incelemesinde bu kayıtlar birlikte değerlendirilir.

Taslağın Değerlendirilmesi

Önerilen metin, birkaç temel noktada mevcut düzenlemeden ayrılmaktadır. İlk olarak, sorgulama rejimi açık bir sıra ve mantık içine yerleştirilmekte; ilk sorgu, çapraz sorgu ve yeniden sorgu ayrımı belirginleştirilmektedir. İkinci olarak, özellikle çapraz sorgu bakımından yönlendirici soruların meşru ve gerekli bir teknik olduğu kabul edilmektedir. Üçüncü olarak, soru reddi sebepleri daraltılmakta ve ret kararlarının soyut ifadelerle geçiştirilmesi önlenmektedir. Dördüncü olarak, savunmanın belirleyici beyanları etkili biçimde sınayamaması ile hükmün meşruiyeti arasındaki bağ açıkça kurulmaktadır. Son olarak, bilirkişi sorgusu ve kayıt rejimi bakımından da savunma lehine daha güçlü usul güvenceleri öngörülmektedir.

Bu nedenle önerilen taslak, yalnızca teknik bir yeniden kaleme alma girişimi olarak görülmemelidir. Bu taslak, ceza muhakemesinde delilin kimin tarafından ve hangi yoğunlukta sınanacağına ilişkin usul felsefesini yeniden tanımlama çabasıdır. Hibrit Kopuş Savunması perspektifinden de bu tür bir değişiklik büyük önem taşımaktadır. Zira mevcut sistemde savunma, çoğu zaman normatif eksiklikleri pratik zekâ, mikro müdahale, kontrollü kopuş ve kayıt stratejileriyle telafi etmeye çalışmaktadır. Oysa ideal olan, savunmanın bireysel maharetini zorunlu telafi mekanizmasına dönüştürmek değil; bu mahareti destekleyen açık ve güçlü bir normatif zemin kurmaktır. CMK m. 201’in bu doğrultuda yeniden düzenlenmesi, savunmanın sorgulama hakkını kırılgan bir imkân olmaktan çıkarıp kurumsal bir güvenceye dönüştürebilir.

VII. Sonuç

Türk ceza yargılamasında doğrudan soru hakkı, savunmanın elindeki en önemli usul araçlarından biridir. Bununla birlikte mevcut CMK m. 201, bu hakkı güçlü, öngörülebilir ve kurumsal bir çapraz sorgu rejimine dönüştürecek açıklık ve güvenceleri içermemektedir. Maddenin bugünkü yapısı, soru hakkını tanımakta; ancak aynı zamanda onu hâkim-merkezli takdir ve müdahale alanı içinde kırılgan bırakmaktadır. Bu nedenle karşı karşıya olunan sorun, yalnızca uygulamadan kaynaklanan bir aksaklık olarak değil, doğrudan doğruya normatif çerçevenin yetersizliği olarak değerlendirilmelidir.

Hibrit Kopuş Savunması perspektifinden bakıldığında savunma, mevcut yapı içinde dahi “çapraz sorgu olmadan çapraz sorgu” denilebilecek stratejik bir pratik geliştirebilmektedir. Nitekim doğru zamanda yöneltilen doğru sorularla tanığın güvenilirliği sınanabilmekte, bilirkişi raporunun yöntemsel dayanakları tartışmaya açılabilmekte, müşteki anlatısındaki abartılar veya tutarsızlıklar görünür hâle getirilebilmekte ve mahkemenin erken oluşmuş kanaati sarsılabilmektedir. Ancak bu tür stratejik başarılar, sistematik ve eşitlikçi bir hak rejiminin yerini tutmaz. Savunmanın delili etkili biçimde sınaması, yalnızca avukatın kişisel yeteneğine, cesaretine veya duruşmadaki anlık maharetine bırakılamaz; bu imkân, kanun tarafından açık, güçlü ve denetlenebilir biçimde güvence altına alınmalıdır.

Bu nedenle varılması gereken sonuç açıktır: CMK m. 201, yalnızca daha iyi uygulanması gereken bir hüküm değildir; aynı zamanda daha adversaryal, daha çelişmeli ve savunma hakkını daha etkili koruyan bir anlayışla yeniden yazılması gereken bir hükümdür. Gerçek anlamda çelişmeli bir ceza muhakemesi hedefleniyorsa, doğrudan soru hakkı yalnızca tanınan değil, kurumsal olarak güçlendirilen, sınırları ve güvenceleri açıkça belirlenen bir hak hâline getirilmelidir. Aksi hâlde savunmanın sorgulama yetkisi, teorik olarak mevcut fakat pratikte kolaylıkla daraltılabilen kırılgan bir hak olarak kalmaya devam edecektir.

Av. Fahrettin KAYHAN

İş Kazası , 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Tanımlar başlıklı 3.maddesinin g) bendinde; "İş kazası: İşyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olayı" şeklinde tanımlanmıştır. İş kazasının ayrım yapılarak tanımlanmasının yasal dayanakları bulunmaktadır. Sosyal güvenlik hukuku anlamında iş kazasının tanımı 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda yer almaktadır.

İş kazası, sigortalının işyerinde bulunduğu sırada meydana gelen kazadır. Bu kavram çok geniş tutulduğu için kapsamına hangi durumların dahil olacağı hususu tartışmalıdır. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 2019/3234 Esas, 2020/2115 Karar sayılı ve 09.03.2020 ilamında; sigortalının kalp krizi veya beyin kanaması geçirmesi ile intihar etmesi de iş kazası kapsamında değerlendirileceğini içtihat edilmiştir. Nitekim Yargıtay kararları ışığında ve kanun hükmü esas alınarak geniş bir şekilde tanımlanan sosyal güvenlik hukuku anlamında iş kazası kavramının ‘iş olayı’ olarak nitelendirilmesi daha doğru olacaktır. Çünkü bu kavram yalnızca kazaları değil beyin kanaması ve kalp krizi gibi kendiliğinden olan olayları da içermektedir. Bu kapsamın geniş tutulmasının sebebi ise Sosyal Güvenlik Kurumunun sosyal koruma alanının işçiler lehine genişletilmek istenmesidir. Sosyal güvenlik hukuku açısından iş kazası sayılan durumlarda Sosyal Güvenlik Kurumu çeşitli yardımlarda bulunmaktadır. Bu yardımlar:

• Geçici iş göremezlik ödeneği
• Sürekli iş göremezlik geliri
• Ölüm geliri
• Evlenme ödeneği
• Cenaze ödeneği

Bireysel iş hukuku anlamında iş kazası ise 6331 sayılı Kanunun 3.maddesinden hareketle öğretide şu şekilde tanımlanmaktadır: İşçinin, işverenin hakimiyeti altında bulunduğu bir sırada, onun için ifa ettiği işten veya dolayısıyla dış bir sebeple aniden meydana gelen bir olay sonucu uğramış olduğu bedensel veya ruhsal zarardır.6331 sayılı Kanuna göre iş kazası; işyerinde veya işin yürütülmesi nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olay olarak ifade edilmektedir.

Bu tanımlar ışığında bireysel iş hukuku anlamında iş kazasının meydana gelebilmesi için sosyal güvenlik hukuku anlamında iş kazasının varlığına ek olarak kaza ile yapılan iş arasında uygun bir illiyet bağının bulunması gerekir. Bu durumda işverenin sorumluluğu doğacaktır.

İşverenin Hukuki Sorumluluğu :

İşveren, işçinin çalışması sebebiyle karşılaşabileceği her türlü tehlikelerden ve zararlardan korunması için önlem almak, işçilerin sağlığını korumak ve güvenliğini sağlamak ve işçiyi gözetmek zorundadır. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.

İşverenin, iş sağlığı ve güvenliğine aykırı davranışının idari, hukuki ve cezai yaptırımları bulunmaktadır. Yükümlülüklerine uymayan işveren, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 26. maddesi hükmündeki idari yaptırımlarla karşılaşabileceği gibi, iş kazası sonucunda ölüm veya yaralanma meydana gelmesi durumunda TBK hükümlerine göre hukuki sorumluluğu ve TCK hükümleri gereğince, taksirle öldürme veya taksirle yaralama suçlarından cezai sorumluluğu söz konusu olabilecektir.

Hukuki Sorumluluğun Kaynağı:

Haksız Fiil Sorumluluğu: Yargıtay ilk kararlarında iş kazalarındaki sorumluluğu haksız fiile dayandırmaktaydı. Ancak haksız fiil sorumluluğuna gidildiğinde kusurun ispatının işçiye ait olması ve zamanaşımı sürelerinin daha uzun olması sebebiyle sözleşmeye aykırılık hükümlerine göre daha aleyhe bir durum söz konusu olacağından bu görüşünden dönmüştür.

Sözleşmeye Aykırılıktan Kaynaklanan Sorumluluk: İşveren ile işçi arasında bulunan iş sözleşmesi, TBK m.417 ve İş Kanunu m.77’den hareketle ve işverenin işçiyi gözetme borcu dolayısıyla işverenin sorumluluğu sözleşmeye dayalı bir sorumluluktur. Sözleşmeye aykırılık hükümlerine dayanılması zamanaşımı süreleri ve kusurun ispatı bakımından işçi açısından daha lehe bir durumdur. Bu sebeple Yargıtay haksız fiile dayandığı görüşünü terk ederek sözleşme hükümlerine dayanma görüşünü benimsemiştir. Unsurları:

1. Sözleşmeye aykırı hareket
2. Kusur
3. Zarar
4. İlliyet bağı

Hukuki Sorumluluğun Niteliği:

Kusur Sorumluluğu: İş hukuku kapsamında işverenin kusuru işçi ile aralarındaki sözleşmeye aykırı bir hareket ve kanunla öngörülmüş olan yükümlülüklerin ihlali sonucunda gerçekleşir. Buna ek olarak kanunla öngörülmemiş ancak alınması gereken bir tedbir varsa ve işverence bu tedbirler alınmamışsa da işveren kusurlu sayılacaktır. Kusur, işverenin sorumluluğunun doğabilmesi için kurucu bir unsurdur. Eğer ki işveren alınabilecek tüm önlemleri almışsa tamamen kusursuz kabul edilir ve işverenin sorumluluğuna gidilemez. İşverenin hukuki sorumluluğunda esas olan kusur sorumluluğudur.

Kusursuz Sorumluluk ve Tehlike Sorumluluğu: Öğretide sebep sorumluluğu veya objektif sorumluluk olarak anılan bu sorumluluk türünde işverenin sorumluluğunun doğması için kusur aranmaz. Meydana gelen iş kazası ile bunun sonucunda ortaya çıkan zarar arasında uygun bir illiyet bağının varlığı yeterlidir. Doktrindeki yazarların bu görüşü savunmalarının nedeni ‘kaçınılmazlığın’ etkili olduğu durumlarda işçinin korunması gerektiği düşüncesidir. Yargıtay’ın kusursuz sorumluluk türünü esas aldığı kararlarında bazı ilkelerden hareket ettiği görülmektedir. Bunlardan biri tehlike ilkesidir. Tehlike sorumluluğu TBK m.71’de düzenlenmiş olup mutlak bir sorumluluk türüdür. Bu durumda işveren her türlü özen borcunu yerine getirmiş olsa bile sorumluluktan kurtulma şansı yoktur.

Kusur Paylaşımı: İşveren ve işçinin birlikte kusurlu olduğu hallerde gündeme gelir. İşveren tamamen kusurlu, işçi kusuruz ise sorumluluk tamamen işverendedir. Her iki taraf da birlikte kusurluysa kusurları oranında sorumlu olurlar. İşveren tamamen kusursuz, işçi kusurlu ise sorumluluk görüşünün benimsenmesine göre durum değişecektir. Kusur sorumluluğu benimsenirse işveren sorumlu olmayacaktır.

Kusuru ortadan kaldıran bazı haller mevcuttur ve bu hallerde illiyet bağı kesildiği için işverenin sorumluluğuna gidilemez.

Zarar Görenin Ağır Kusuru: İşçi kendi ağır kusuruyla bir iş kazasına sebep olmuşsa işverenin sorumluluğuna gidilemez. Bu düşüncenin temel dayanağı dürüstlük kuralıdır. Çünkü dürüstlük kuralına göre hiç kimse kendi kusurundan faydalanamaz. Örneğin işçinin yüksek promil alkol almak suretiyle işyerine ait araç ile kaza yapması sonucunda ölmesi durumunda işverenin sorumluluğuna gidilmeyecektir.

Üçüncü Kişinin Ağır Kusuru: Üçüncü kişi işverenin bir başka işçisi veya bağımsız bir üçüncü kişi de olabilir. Üçüncü kişinin davranışı kast olabileceği gibi ihmal de olabilir. Örneğin işçiler servisle taşınırken üçüncü kişinin ağır kusuruyla servis aracına çarpması ve işçilerin zarar görmesi halinde illiyet bağı kesilecektir.

Mücbir Sebep: Dış kuvvetlerin sonucu olan, borçlunun işletmesi ile bağlantısı bulunmayan, önceden öngörülmeyen, kaçınılmaz ve mutlak surette borcun ifasını engelleyen, bunun doğal bir sonucu olarak onu sorumluluktan kurtaran olaylar mücbir sebeptir. Deprem, sel ve diğer doğal afetlerin hepsi mücbir sebep kapsamında incelenir. Mücbir sebepler illiyet bağını her zaman kesmezler çünkü işverenler iş sağlığı ve güvenliği anlamında her türlü önlemi almakla yükümlüdürler.

Kaçınılmazlık İlkesi :

Kaçınılmazlık durumu mücbir sebebin bir parçası olmakla birlikte alınacak tüm tedbirlere rağmen hukuken ve fiziken önlenmesi mümkün olmayan iş kazasıdır. Yargıtay ise kaçınılmazlık olgusunu ‘sosyal sigortalar uygulamasında, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihte geçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği ve önlenemediği durumları anlatan bir kavram’ olarak tanımlamaktadır. Ayrıca kaçınılmazlık 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 21.maddesinde dikkate alınmaktadır.

MADDE 21- İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.

Kaçınılmazlık ilkesi Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45 inci maddesinde;“Kaçınılmazlık, olayın meydana geldiği tarihte geçerli bilimsel ve teknik kurallar gereğince alınacak tüm önlemlere rağmen, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesi durumudur. İşveren alınması gerekli herhangi bir önlemi almamış ise olayın kaçınılmazlığından söz edilemez.” şeklinde açıklanmıştır.

Kaçınılmazlık irade dışı gerçekleşen olaylar olduğundan dolayı ne işverenin ne de işçinin kusuru bulunmamaktadır. Bu sebeple iş kazalarının bütünüyle kaçınılmaz olduğu durumlarda her iki taraf için de önlenemeyecek bir olay olması sebebiyle kazanın sonuçlarına taraflar ortak bir biçimde katlanırlar. Ancak bu müştereklik eşit bir biçimde paylaştırılmaz. Çünkü işçi işverene göre daha zayıf bir konumdadır. Bunun yerine hakkaniyet gereği işverene daha fazla sorumluluk atfedilir. Bu durum Yargıtay kararlarında işçinin zarara uğradığı iş kazalarında tamamen kaçınılmazlıktan doğan bir iş kazası olsa bile işverenin en az %50 sorumlu tutulması olarak karşımıza çıkar. Sonuç itibariyle kaçınılmazlık dolayısıyla meydana gelen bir iş kazasında işçinin zararının giderilmesi için sorumluluk paylaşımı yapılırken TBK m.51 hakkaniyet ölçütüne dayanarak ve işverenin %60 ve işçinin de %40 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek tazminat hesaplamasının yapılması adil bir çözüm olarak Yargıtay kararlarında yer almaktadır.

Hukuki Sorumluluk Kapsamında Doğan Tazminatlar:

Bireysel iş hukuku anlamında bir iş kazası meydana geldiğinde işçiler işverenden tazminat talep edebilir. Bu tazminatlar:

• Maddi Tazminat
• Destekten Yoksun Kalma Tazminatı
• Manevi Tazminat
• Sosyal Güvenlik Kurumu ise iş kazasının meydana gelmesi nedeniyle sigortalı veya hak sahiplerine yaptığı ödemeyi ve bağladığı gelirlerin ilk peşin sermaye değerini şartların varlığı halinde işverene yahut üçüncü kişiye rücu eder.

İşverene rücu edilecek miktar; iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının kusur karşılığıdır.

Ancak işverenin işçiyi kaçak çalıştırdığı esnada işçinin kaza geçirmesi veya meslek hastalığına yakalanması halinde, Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri tutarı, kusur aranmaksızın işverene ödettirilir.

Üçüncü kişiye rücu edilecek miktar; sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara kusurları oranında rücu edilir.

İşverenin Cezai Sorumluluğu :

İşverenin iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uymaması sonucunda ölüm veya yaralama meydana gelmişse bu durum suç olarak kabul edilir ve TCK m.85 ve m.89 kapsamında değerlendirilmektedir.

İş kazası nedeniyle ölümden kaynaklanan cezai sorumluluğa uygulanan 5237 sayılı TCK’nın “taksirle öldürme” başlıklı 85 inci madde hükmü şu şekildedir:

“(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Uygulamaya baktığımızda ‘hiçbir işverenin kendi işçilerine bilerek zarar vermek istemeyeceği’ olgusundan hareketle işverenin cezai sorumluluğu taksir çerçevesinde kabul edilmektedir. Bu sebeple taksir kavramı açıklanacaktır.

Taksir Kavramı – Bilinçli Taksir ve Olası Kast

Türk Ceza Kanununda taksir; dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi olarak tanımlanmıştır. Taksirli sorumluluk için failin öncelikle dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmış olması ve öngörülebilir neticenin fail tarafından öngörülememiş olması gerekir. Bilinçli taksir ise objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali nedeniyle neticenin öngörülmüş olmasına rağmen gerçekleşmesinin istenmemiş olmasıdır.

Yargıtay bilinçli ve bilinçsiz taksir ayrımı için şu ifadeleri kullanmıştır: ‘ Basit taksirle bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörememesi, bilinçli taksirde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.’ Bu ayrımın temelini oluşturan öngörülebilirlik unsurunun tespiti iş kazalarından doğan cezai sorumluluk için önem arz etmektedir. Ayrıca öngörülebilirlik unsuru her somut olaya göre farklı şekilde değerlendirilmeye tabi olacaktır.

Bilinçli taksirle olası kast ise birbirlerine çok yakındır. Bu ikisi arasındaki fark, olası kastta fail sonucu hedef almamakla birlikte sonucun meydana gelme tehlikesini göze almaktayken, bilinçli taksirde öngördüğü sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir.

Yargıtay kararlarında taksirin unsurları şu şekilde sıralanmaktadır:

• Taksirle işlenen bir suç olması
• Hareketin iradiliği
• Neticenin iradi olmaması
• Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması
• Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülememiş olması

Tüm bu bilgiler ve Yargıtay kararları ışığında doktrinde ve uygulamada ağırlıklı biçimde kabul edilen görüşe göre işyerinde iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini almayan işverenin doğabilecek iş kazasını öngörmesi gerektiğinden dolayı işverenin bilinçli taksirden sorumlu tutulması gerekir sonucuna varılmaktadır.

Cezai Sorumluluğun Belirlenmesi

Cezai sorumluluğunun belirlenmesinde iş sağlığı ve güvenliği bakımından kimlerin ne şekilde görevlendirildiği ve kazaya nasıl etki ettiği önem taşımaktadır. Her ne kadar işverenin sorumluluğundan bahsedilse de işletme bir organizasyondan oluşmaktadır ve işveren dışında görevlendirilen başka kişiler bulunabilir. Hukuka uygun bir şekilde yetkilendirilen işveren vekilleri, işletme hiyerarşisi içinde yer almakta ve işverenin yönetim yetkisini kendilerine devredilen sınırlar içerisinde işçilere vereceği emir ve talimatlarla kullanmaktadır. Bu sebeple işverenin hukuka uygun bir şekilde görevlendirdiği işveren vekilleri de kendi görev ve yetkileri içerisinde gerçekleşen bir iş kazasından dolayı sorumlu tutulabileceklerdir. Bir iş kazası meydana geldiğinde işveren tarafından görevlendirilmiş kim varsa işletme hiyerarşisine tabi olur. Hiyerarşide en alt tabakadan başlayıp yukarı doğru çıkılarak sorumluluk altındaki kişi belirlenmektedir.
İş kazalarında ceza hukuku bağlamında kusur yüklenebilecek kişiler ancak gerçek kişiler olabilir. Tüzel kişilere kusur atfedilebilmesi söz konusu olamayacaktır. Buna karşılık tüzel kişilerde organ ve temsilcilere ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi gözetilerek ceza hukuku bağlamında kusur yüklenebilecektir. Buna ek olarak tüzel kişilere güvenlik tedbiri uygulanabilmektedir.

İş kazasına sebebiyet veren işveren veya işveren vekillerinin hareketinde kast veya taksir bulunmuyorsa ceza hukuku bağlamında sorumluluk söz konusu olmaz. İş kazalarında failin en azından taksirle hareket etmesi halinde cezalandırma gündeme gelebilir.

Öngörülebilirlik değerlendirmesi, her iş kazasında yapılmalıdır. Gerçekten öngörülmesi mümkün olmayan bir netice söz konusu ise bunun engellenebilmesi mantıken mümkün değildir. Engel olunamaz ve önlenemez bir neticeden de fail sorumlu tutulamaz. Bu durumda kaçınılmazlık halinin varlığı yaşanan her iş kazasında bakılması gereken bir olgudur.

Yargıtay, vermiş olduğu kararlarda kaçınılmazlık, önlenemez risk ve istenmeyen durum kavramlarını aynı anlama gelecek şekilde birbirinin yerine kullanmaktadır. Kaçınılmaz olan, önlenemeyen ve istenmeyen durumların varlığında işverenin kusurunun bulunup bulunmadığına ilişkin yapılacak olan değerlendirmede şu hususlar incelenmelidir:

• Tüm tedbir ve önlemlerin alınması halinde bile neticenin önlenmesinin teknik anlamda mümkün olup olmadığı
• Risk değerlendirmesi yapılarak riskin neticeye etkisi
• İş kolundaki riskin meydana gelen netice bağlamında alınacak tedbirlerle engellenmesinin mümkün olup olmadığı
• Somut olayda riski minimize edecek önlemlerin alınmasıyla riskin kısmen dahi engellenmesinin olanak dahilinde olup olmadığı

Sonuç:

İşverenin hukuki ve cezai sorumluluğu, iş sağlığı ve güvenliği, işçi hakları ve çalışma koşullarına dair mevzuatlar çerçevesinde büyük bir öneme sahiptir. İşveren çalışanlarının güvenliğini sağlamak, çalışma ortamını düzenlemek ve yasal yükümlülüklerini yerine getirmekle sorumludur. Aksi takdirde, işyerinde meydana gelen kazalar işvereni yalnızca tazminat yükümlülüğüyle karşı karşıya bırakmakla kalmaz, aynı zamanda cezai sorumluluk da doğurur.

Hukuki sorumluluğun belirlenmesinde farklı görüşler bulunmasına rağmen Yargıtay içtihatlarına bakıldığında sorumluluğu kusur sorumluluğuna dayandırdığını görmekteyiz. Cezai sorumlulukta ise yine farklı görüşler bulunmasına rağmen Yargıtay kararları işverenin bilinçli taksir dolayısıyla sorumlu olacağı yönünde eğilim göstermektedir.

İşverenin hukuki ve cezai sorumluluğu belirlenirken dikkat edilmesi gereken bir husus da kaçınılmazlık olgusudur. İş kazasının kaçınılmaz ve önlenemez olduğu bazı durumlar ise somut olayın şartları dikkate alınarak illiyet bağını kesen bir sebep olarak karşımıza çıkmakta olup işverenin sorumluluğunu ortadan kaldırabilmektedir.

Sonuç olarak iş kazalarında kimlerin ne şekilde sorumlu olacağının belirlenmesinde ve kusurun tespitinde her somut olayın şartları ele alınmalı ayrıca kaçınılmazlık olgusu da her olayda değerlendirilmelidir.

Av. Kerimhan DAL

Yargıtay

11. Hukuk Dairesi

2016/1162 E., 2017/3675 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 15. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 09/07/2015 tarih ve 2015/393-2015/471 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava, 6100 sayılı Kanun'un geçici 3/2. maddesi delaletiyle uygulanması gereken HUMK 3156 sayılı Kanun ile değişik 438/1 maddesi hükmü gereğince miktar veya değer söz konusu olmaksızın duruşmalı olarak incelenmesi gereken dava ve işlerin dışında bulunduğundan duruşma isteğinin reddiyle incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin ortağı olduğunu ve şirketin 01/04/2015 tarihli, 2014 yılı olağan genel kurul toplantısında müvekkili tarafından gündem maddelerine ilişkin olarak bilgi alma ve inceleme hakkının kullanıldığını ancak bilgi alma hakkının gereği gibi karşılanmayıp, inceleme taleplerinin ise, tamamen reddedildiğini, sorulan sorulara gereği gibi ya da hiç yanıt verilmediğini veya çelişkili beyanlarda bulunulduğunu, bu konuda muhalefet şerhinin tutanağa yazıldığını ileri sürerek, TTK’nın 437/4. maddesi uyarınca davalı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde bilgi edinme ve inceleme yetkisi verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının vekili marifetiyle toplantıda temsil edildiği, gündeme ilişkin sorulan soruların cevaplandırıldığı, toplantı başkanının gündemle ilgili konulara ilişkin bilgi alınmasına karşı çıkmayıp gündemle ilgili konularda bilgi edinme hakkının kullandırıldığı, cevapsız kalan ve muhalefet şerhinde zikredilen hususların kanunun aradığı anlamda bilgi edinme hakkı kapsamını aşan mahiyette olduğu gerekçesiyle, davanın reddine kesin olarak karar verilmiş, kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine mahkemenin 08/09/2015 tarihli ek kararı ile kararın kesin olması nedeniyle temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen ek karar ve esas karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. ../...

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 7,40 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 13/06/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞIOY

1- Dava, anonim şirket ortağının bilgi alma hakkına izin istemine ilişkindir.

2- Mahkemece, davacının ortağı olduğu anonim şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılması ve bilgi almasına izin verilmesi isteminin reddine karar verilmiştir.

3- TTK m. 437 uyarınca pay sahiplerinin belirli şartlar kapsamında, şirketin işleyişi, ticari defter ve kayıtlarının incelenmesini isteme hakları bulunmaktadır. Maddenin 5.bendinde yer alan “(5) Bilgi alma veya inceleme istemleri cevapsız bırakılan, haksız olarak reddedilen, ertelenen ve bu fıkra anlamında bilgi alamayan pay sahibi, reddi izleyen on gün içinde, diğer hallerde de makul bir süre sonra şirketin merkezinin bulunduğu asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. Başvuru basit yargılama usulüne göre incelenir. Mahkeme kararı, bilginin genel kurul dışında verilmesi talimatını ve bunun şeklini de içerebilir. Mahkeme kararı kesindir.” şeklindeki düzenlemeden, mahkemenin istemin kabulüne karar vermesi halinde kararın kesin olacağı anlaşılmaktadır. Şayet istemin reddine karar verilmiş ise bu karara karşı kanun yolunun kapalı olduğu söylenemez. Kanunun Gerekçe kısmında yer alan “Beşinci fıkra: Bilgi alma ve inceleme hakları paysahibine tanınan dava hakkı ile güçlendirilmiştir. Paysahibi sadece açık bir red halinde değil, taleplerinin cevapsız bırakılması veya cevabın ertelenmesi durumunda da hem bilgi alma hem de inceleme hakkını bir mahkeme kararı ile başarıya ulaştırabilir. Talebin cevapsız bırakılması yetersiz hesap verme ilkesine uymayan cevapları da kapsar. Beşinci fıkra mahkeme kararının hızla verilmesini sağlamaya ve temyizi de kısa sürede sonuçlandırmaya yönelik hükümleri de içermektedir” ifadelerinden de bilgi alma hakkına ilişkin bazı kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğu zikredilmektedir. Bilgi alma isteminin kabulüne ilişkin kararların kesin olduğu kanun metninde açıkça zikredildiğine ve kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceğine göre, temyiz yolu açık olan kısım ancak davanın reddine olan kısım olabilecektir.

4- Nitekim öğretide de aynı görüş benimsenmiş ve ret kararlarına karşı kanun yolunun açık olduğu kabul edilmiştir (TEKİNALP, Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, s. 380, b.14-84). Anılan nedenlerle Daire çoğunluğunun, mahkemelerin bilgi alma ve inceleme istemlerinin reddi kararlarına karşı da kanun yolunun kapalı olduğu yönündeki düşüncesine katılmıyorum.

Yargıtay

11. Hukuk Dairesi

2018/833 E., 2018/1722 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki davanın ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından yukarıda sayı ve tarihi belirtilen kararın HMK 363. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenilmesi üzerine, dava dosyası ve içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve diğer tüm dosya kapsamı delil ve belgeler incelendi. Gereği müzakere edilip düşünüldü:

Davacı vekili; davalı şirketin olağan genel kurul toplantısının ....05.2016 tarihinde yapıldığını, genel kurulda müvvekilinin bilgi alma ve inceleme talep hakkının şirket yöneticilerince kısıtlandığını, bu durumun mutat hale geldiğini, ...’nin 437/5 maddesine dayanak işbu davayı açtıklarını, davanın makul sürede açıldığını, mahkemece ... günlük sürede açılması gerektiği kanaatine varılması halinde eski hale getirme kurumundan faydalanmak istediğini ileri sürerek müvvekilinin genel kurul tutanağında dile getirmiş olduğu ve cevap alamadığı hususlarda şirket yönetiminin bilgi vermesini, şirketin ... ... Bankasındaki hesap dökümlerinin istenilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili; davanın ... günlük sürede açılmadığını, kaldı ki davacının iddia ettiği gibi bilgi alma hakkının da kısıtlanmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalı şirketinin .../05/2016 tarihinde yapılan olağan genel kurul toplantısında tutulan tutanakda davacı tarafın dile getirmiş olduğu hususlarla ilgili bilgi ve inceleme yapamadığına dair taleplerin reddinin öğrenilmesinden itibaren ... gün içinde davanın açılması gerektiği, yasanın öngörmüş olduğu ... günlük sürenin geçtikten sonra davanın açılmış olduğu HMK’nin 95 maddesi gereği eski hale getirme taleplerine ilişkin koşulların oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar kesin olmakla birlikte bu karar aleyhine Adalet Bakanlığının yazısı üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kanun yararına bozma talebinde bulunulmuştur.

Dava, limited şirket yönetiminden bilgi istemine ilişkindir. Mahkemece 6102 sayılı ... 437/5. maddesinde öngörülen on günlük sürede açılmayan davanın reddine karar verilmiştir. Her nekadar davacı vekili dava dilekçesinde, ... 437. maddesi uyarınca dava açtıklarını ifade etmiş ise de 6100 sayılı HMK 33. maddesinde ifade edildiği üzere hâkim bir dava hakkında doğru hukuk kurullarını bulmak ve Türk Hukukunu re'sen uygulamakla görevlidir. ...'nın 437. maddesi Anonim Şirketler ile ilgili bir düzenleme olup anonim şirketlere ilişkin hükümlerin limited şirketlere de uygulanacağına ilişkin ...'nın 644. maddesinde de 437. maddeye atıf bulunmamaktadır.

Bu nedenle davalı şirketin limited şirket olduğu gözetildiğinde 437. maddenin bu davada uygulanması doğru olmamıştır. Kaldı ki limited şirketlerde bilgi alma ve inceleme hakkı ... 614. maddesinde ayrıca ve açıkça düzenlenmiştir. Aynı maddenin .... bendinde genel kurul, bilgi alınmasını ve incelemeyi haksız yere engellerse, ortağın istemi üzerine mahkemenin bu hususta karar vereceği hükmüne yer verilmiş ve dava açılması için bir süre öngörülmemiştir. Bu durumda, makemece ... 437/5. maddesi gözetilerek on gün içinde açılmayan davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, yazılı emir isteminin kabulü ile hükmün bu nedenle kanun yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 6100 sayılı HMK'nın 363. maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin kabulü ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere kanun yararına BOZULMASINA, gereğinin yapılması için karar örneği ve dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, 07.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay

11. Hukuk Dairesi

2016/4320 E., 2017/7047 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki davadan dolayı ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23/12/2015 gün ve 2015/540-2015/792 sayılı hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/540 Esas 2015/792 Karar sayılı kararı ile 6102 sayılı TTK'nın m 200 ve m 437/5 koşullarının oluşmadığı savıyla davanın reddine karar verildiğini, kararın kesin olduğu için yasa yolu kapalı olduğunu, temyiz yolu açık olsaydı, bilgi akışı istek kalemleri üzerine hüküm verilmemiş olmasının bile bozma nedeni olması bekleneceğini, temyiz yolu kapalı iken de kararın gerekçe kısmında sayılmış ve tartışılmış olduğunu, ancak hüküm kısmında unutulmuş olduğunu ileri sürerek 14/05/2015 tarihli dava dilekçesinin 3. sayfasında yer alan 6 bilgi akışı istek kalemlerini içerir şekilde mahkeme kararının tavzih edilmesi talebinde bulunmuştur.

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre, davacı talebinin tavzihen düzeltilmesi mümkün olmayıp, kısa kararla çelişkili durum doğabileceği, bu çelişkinin temyiz sebebi olabileceği, ancak kararın temyizinin de mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davacının tavzih talebinin reddine karar verilmiş, işbu karara karşı davacının tavzih talebi ise 02/03/2016 tarihli tavzih kararı ile reddedilmiştir.
Tavzih kararını, davacı temyiz etmiştir.

Dava, 6102 sayılı TTK'nın 437. maddesine dayanan ortağın bilgi alma ve inceleme hakkının kullanılması hususunda izin verilmesi istemine ilişkin olup, mahkemece, yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. TTK'nın 437. maddesi uyarınca mahkemece verilen kararlar kesin nitelikte olduğundan bu karara ilişkin tavzih talebine yönelik mahkemece verilen tavzih kararının da temyiz kabiliyeti bulunmamaktadır.

HUMK 432/4 madde ve fıkrası ile 01.06.1990 gün 3/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca temyizi kabil olmayan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, Yargıtay tarafından da bir karar verilebileceği öngörüldüğünden, davacının HUMK 432/4'üncü maddesi uyarınca temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının tavzih kararına yönelik temyiz isteminin hüküm tarihinde yürürlükte bulunan HUMK 432/4'üncü maddesi uyarınca REDDİNE, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 07/12/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

6102 sayılı TTK 437/5 maddesinde "Bilgi alma ve inceleme istemleri cevapsız bırakılan, haksız olarak reddedilen, ertelenen ve bu fıkra anlamında bilgi alamayan pay sahibinin, reddi izleyen on gün içinde, diğer hallerde de makul bir süre sonra şirketin merkezinin bulunduğu Asliye Ticaret Mahkemesine başvurabileceği, başvurunun basit yargılama usulüne göre inceleneceği, mahkeme kararının, bilginin genel kurul dışında verilmesi talimatını ve bunun şeklini de içerebileceği, mahkeme kararının kesin olduğu" hükmü getirilmiş, madde gerekçesinde de "Beşinci fıkranın, mahkeme kararının hızla verilmesini sağlamaya ve temyizi de kısa sürede sonuçlandırmaya yönelik hükümleri içerdiği" öngörülmüştür.

Madde metninde, mahkemenin davayı kabul kararından söz edilmekte olup, bu kararın ne olabileceğine ilişkin cümleden sonra kararın kesin olduğu yönünde sevk edilen hüküm, davanın kabulüne ilişkin mahkeme kararına yöneliktir.

Madde metni ile gerekçesi bir arada değerlendirildiğinde, davanın reddine ilişkin mahkeme kararının kesin kabul edilmesi mümkün değildir.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 36. maddesinde ifade edilen adil yargılama hakkının ve hukuk güvenliği ilkesinin ihlali anlamına da gelebilecektir.

Somut uyuşmazlıkta yerel mahkemenin davanın reddine ilişkin 23.12.2015 gün ve 2015/540-792 sayılı kararı davacıya 19.01.2016 tarihinde tebliğ edilmiş, karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, davacı bu kez 25.02.2016 günlü dilekçesi ile tavzih isteminde bulunmuş, 02.03.2016 günlü kararla da davacının tavzih talebi reddedilmiştir.

Açıklandığı üzere, 23.12.2015 günlü kararın niteliği itibariyle temyizi kabil olup, buna bağlı olarak tavzih kararının da temyizi kabildir.

Davacının tavzih kararına yönelik temyiz isteminin esastan incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile temyiz isteminin reddine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.

CMK 111 – Adlî Kontrolün Kaldırılması ve İtiraz Süreci

Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 111 Açıklaması

Hukuki Haklarım programından merhaba. Ceza muhakemesi sürecinde bireyin özgürlüğünü sınırlayan her tedbirin geçici olması, hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden biridir. Adlî kontrol tedbiri, tutuklamaya alternatif olarak kişisel özgürlüğü koruyan bir güvence niteliği taşır. Ancak bu tedbirin süresiz biçimde devam etmesi, kişi hak ve özgürlükleriyle bağdaşmaz.

Bu videoda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 111. maddesini (CMK 111) ele alarak adlî kontrolün hangi koşullarda kaldırılabileceğini, başvuru yollarını ve itiraz sürecini ayrıntılı şekilde açıklıyoruz.

Videoda ele alınan konular:

CMK 111 nedir?
Adlî kontrolün kaldırılması nasıl talep edilir?
Hâkim veya mahkeme bu talebi nasıl değerlendirir?
Adlî kontrol kararına itiraz mümkün müdür?
Adlî kontrol tedbirinin süresi ve ölçülülük ilkesi

Öne çıkan noktalar:
CMK’nın 111. maddesi, adlî kontrolün kaldırılmasına ilişkin açık bir yol belirleyerek bireyin özgürlüğünü korur. Şüpheli veya sanık, adlî kontrolün kaldırılmasını talep edebilir; hâkim veya mahkeme de bu talebi en geç beş gün içinde karara bağlamak zorundadır. Ayrıca, kararlara karşı itiraz hakkı tanınarak yargısal denetim sağlanır.

Bu düzenleme, adil yargılanma hakkı, hukuki güvenlik ve ölçülülük ilkesi açısından büyük önem taşır. Adlî kontrolün bir cezaya dönüşmemesi, yalnızca yargılamanın gerektirdiği ölçüde uygulanması, hukuk devleti anlayışının bir gereğidir.

Bu video, ceza muhakemesi, adlî kontrol uygulaması ve kişi özgürlüğü üzerindeki yargısal güvenceler konularında bilgi edinmek isteyen hukuk öğrencileri, avukat adayları ve hukuk meraklıları için hazırlanmıştır.

CMK 110 – Adlî Kontrol Kararı Nedir? | Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 110 Açıklaması | Hukuki Haklarım

Hukuki Haklarım programından merhaba. Ceza muhakemesi sistemimizde kişi özgürlüğü, en temel haklardan biridir. Ancak bu özgürlük, bazen adaletin sağlanması amacıyla sınırlanabilir. İşte bu noktada tutuklama tedbirine alternatif bir koruma önlemi olan adlî kontrol devreye girer.

Bu videoda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 110. maddesini (CMK 110) ele alarak, adlî kontrol kararının kim tarafından verileceğini, hangi aşamalarda uygulanabileceğini ve nasıl değiştirilebileceğini ayrıntılı biçimde açıklıyoruz.

Videoda ele alınan başlıklar:

CMK 110 nedir?
Adlî kontrol kararı kim tarafından verilir?
Hâkim adlî kontrol kararında değişiklik yapabilir mi?
Kovuşturma aşamasında adlî kontrol nasıl uygulanır?
Cumhuriyet savcısının adlî kontroldeki rolü nedir?
*Adlî kontrol tedbirinin amacı ve hukuk devleti ilkesiyle ilişkisi

Öne çıkan kavramlar:
Adlî kontrol kararı, tutuklama tedbirine alternatif olarak kişi özgürlüğünü daha az kısıtlayan bir sistem getirir. Bu sayede hem yargılamanın güvenliği sağlanır hem de bireyin temel hak ve özgürlükleri korunur. CMK 110, yargılamanın her aşamasında adlî kontrolün uygulanmasına ve değiştirilebilmesine imkân tanıyarak hukuk devleti ilkesinin güçlü bir yansımasıdır.

Adlî kontrol, şüpheli veya sanığın tutuklanmaksızın belirli yükümlülüklere tabi tutularak denetim altına alınmasıdır. Bu sistem, hem kaçma veya delilleri karartma riskini önlemeyi hem de bireyi tamamen özgürlüğünden yoksun bırakmadan yargılama sürecini güvence altına almayı hedefler.

Programda şu soruların yanıtlarını bulabilirsiniz:

Tutuklama nedenleri bulunsa bile hâkim adlî kontrol kararı verebilir mi?
Tutuklama yasağı olan hâllerde adlî kontrol uygulanabilir mi?
Adlî kontrol kapsamında hangi yükümlülükler getirilebilir?
“Konutu terk etmeme” yükümlülüğü ne anlama gelir?
7242 ve 7331 sayılı Kanun değişiklikleri adlî kontrol sistemine ne kazandırmıştır?
Adlî kontrol süresi cezadan düşülür mü?

Bu video, *Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesi* kapsamında adlî kontrol kurumunun kapsamını, uygulanma koşullarını, getirilen yenilikleri ve kişi özgürlüğü üzerindeki etkilerini anlamak isteyen herkes için rehber niteliğindedir.

“AYNI KÜRSÜDEN GELİYORUM”

Bakan Gürlek, 20 yıl boyunca hâkim ve savcı olarak görev yaptığını hatırlatarak, adliye koridorlarının sesini, dosyaların yükünü ve yargı mensuplarının sorumluluğunu yakından bildiğini söyledi.

“Bugün sizlere aynı kürsüde görev yapmış bir meslektaşınız olarak hitap ediyorum.” diyen Gürlek, yargı teşkilatının meselelerini içeriden bildiğini ve iş yükünün farkında olduğunu ifade etti.

YAPISAL SORUNLAR İÇİN YENİ ADIMLAR

Göreve başladıkları andan itibaren yapısal sorunların çözümü için çalışmaları başlattıklarını dile getiren Gürlek, iş yükü analizlerinin yeniden yapılacağını, norm kadro sisteminin güncelleneceğini ve performans ölçütlerinin daha adil ve objektif bir zemine oturtulacağını açıkladı.

Hâkim ve savcıların mesleki gelişimini destekleyen uzmanlaşma ve eğitim modellerinin hayata geçirileceğini belirten Gürlek, adalet personelinin özlük haklarının iyileştirilmesi için somut adımlar atılacağını kaydetti.

“ŞEFFAFLIK VE LİYAKAT ESAS OLACAK”

Adaletin yalnızca kanunu doğru uygulamak olmadığını, kurum içinde hakkaniyeti güçlendirmenin de önemli olduğunu vurgulayan Gürlek, şeffaflığın artırılacağını, liyakatin esas alınacağını ve kurumsal aidiyetin güçlendirileceğini ifade etti.

“Bu teşkilat benim yuvamdır.” diyen Gürlek, yargı teşkilatının tüm unsurlarının ortak emeğiyle daha güçlü bir yapıya kavuşacağını söyledi.

AVUKATLARA MESAJ: “YARGININ VAZGEÇİLMEZ PARÇASISINIZ”

Konuşmasında savunma makamına özel vurgu yapan Gürlek, avukatların yargının üç sacayağından biri olduğunu belirterek, “Savunma güçlü olduğunda adalet gerçek anlamda hayat bulur.” ifadelerini kullandı.

Avukatların mesleklerini güven içinde ve saygınlıkla sürdürebilmeleri için gerekli ortamın güçlendirileceğini kaydeden Gürlek, barolarla daha yakın ve düzenli istişare mekanizmaları kurulacağını bildirdi.

“BÜYÜK BİR ADALET AİLESİYİZ”

Türkiye genelinde 26 bin 765 hâkim ve savcı, 96 bin 53 adalet personeli, 83 bin 929 Ceza ve Tevkifevleri teşkilatı mensubu ve 208 bin 223 avukatla büyük bir adalet ailesi olduklarını belirten Gürlek, aynı ideale inanan güçlü bir bütün olduklarını kaydetti.

Gürlek, “Birlikte daha adil bir gelecek inşa edeceğiz.” ifadeleriyle konuşmasını tamamladı.

Bu bölümde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 106. maddesi kapsamında salıverilen kişinin yükümlülükleri ele alınıyor. Tutukevinden çıkan bir kişinin adres bildirim yükümlülüğü, adres değişikliğini bildirme zorunluluğu ve bildirmeme durumunda doğacak hukuki sonuçlar ayrıntılı biçimde açıklanıyor.

Birçok kişinin farkında olmadığı bu yükümlülükler, dava sürecinde savunma hakkını doğrudan etkileyen ve yargılamanın kesintisiz yürütülmesini sağlayan önemli konulardır. Programda şu soruların yanıtlarını bulabilirsiniz:

Salıverilen kişi hangi bilgileri bildirmek zorundadır?
Adres değişikliği nasıl ve ne zaman bildirilmelidir?
Bildirim yapılmazsa tebligat nasıl geçerli olur?
İhtar süreci nasıl işler ve hangi belgeler düzenlenir?
CMK m.106’nın amacı nedir?

Bu video, salıverilen kişinin sorumluluklarını, tebligatın geçerliliğini, yargılamanın adil yürütülmesini ve hak kayıplarının önlenmesini anlamak isteyen herkes için rehber niteliğindedir.

Bu bölümde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 104 ve 105. maddelerinde düzenlenen salıverilme istemi (tahliye talebi) kurumunu ele alıyoruz. Bu hükümler, tutuklama tedbirine karşı en önemli güvencelerden birini oluşturarak, şüpheli veya sanığın bireysel başvuru hakkını ve mahkeme tarafından tutukluluğun denetlenmesini güvence altına alır.

Programda şu soruların yanıtlarını bulabilirsiniz:

Salıverilme istemi nedir ve hangi aşamalarda talep edilebilir?
CMK m.104 ve 105 neyi düzenler?
Tutukluluk hangi makamlarca denetlenir?
Sulh Ceza Hâkimi, mahkeme, Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay bu süreçte nasıl görev yapar?
Salıverilme istemine ilişkin usul nasıldır ve karar süreleri nelerdir?
Terör veya örgüt faaliyeti kapsamındaki suçlarda süre farkı neden vardır?
Tahliye taleplerine itiraz nasıl yapılır?

Bu video, özgürlük hakkının korunması, tutuklama tedbirinin denetimi, itiraz yolları ve adil yargılanma hakkı konularında temel hukuki bilgiler sunmaktadır.
Ayrıca, CMK 104 ve 105 hükümlerinin, bireyin özgürlüğünü koruyan hızlı, denetlenebilir ve hukuka uygun bir sistem oluşturduğunu detaylarıyla açıklamaktadır.

Tutuklama kararı verildiğinde yakınlara bilgi verilmesi nasıl olur, kim bilgilendirilir, yabancı uyruklular için süreç nasıl işler? Tüm detayları bu videoda bulabilirsiniz.

Bu videoda öğrenecekleriniz:

CMK 107 nedir?

Tutuklama kararı alındığında kim bilgilendirilir?

Tutuklu kişi ailesine haber verebilir mi?

Yabancı uyruklu tutuklular için konsolosluk bildirimi nasıl yapılır?

Bu düzenlemenin amacı ve insan haklarıyla bağlantısı nedir?

Bu düzenleme, hem kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını hem de aile bağlarının korunmasını güvence altına alır. Ayrıca yabancı uyruklu tutukluların konsolosluk korumasına erişimini sağlar.

📘 Bu videoda öğrenecekleriniz:

CMK 102 nedir?

Tutukluluk süresi ne kadar olabilir?
Hangi suçlarda tutukluluk uzatılabilir?
Katalog suçlar ve terör suçlarında tutukluluk süresi neden uzundur?
18 yaşından küçükler için tutuklama süresi nasıl uygulanır?
Uzatma kararlarında hangi gerekçeler aranır?
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları bu konuda ne diyor?

Bu düzenleme, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması, hukuk devleti ilkesinin güçlendirilmesi ve masumiyet karinesinin gereği olarak keyfî tutuklulukların önlenmesi açısından büyük önem taşımaktadır.

Ayrıca, katalog suçlar ve terörle mücadele kapsamındaki suçlarda öngörülen uzun tutukluluk sürelerinin, uygulamada ne gibi sorunlara yol açtığı ve AİHM’in bu konuda Türkiye’ye yönelik kararlarında neleri eleştirdiği de detaylı biçimde açıklanmıştır.

📘 Bu videoda öğrenecekleriniz:

CMK 103 nedir?

Cumhuriyet savcısının serbest bırakma yetkisi hangi durumlarda uygulanır?
Tutuklama kararının kaldırılmasını kim talep edebilir?
Adli kontrol tedbiri nedir ve ne zaman uygulanır?
Savcının serbest bırakma yetkisi hangi aşamada geçerlidir?
Anayasa’nın 19. maddesi bu konuda neyi güvence altına alır?
AİHS (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) özgürlük ve güvenlik hakkı ile bu düzenleme arasındaki ilişki nedir?

Bu düzenleme, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması, hukuk devleti ilkesinin güçlendirilmesi ve tutuklamanın sürekli gözden geçirilmesi gerektiği yönündeki anayasal ilkenin somut bir yansımasıdır.

Cumhuriyet savcısına tanınan bu yetki, tutukluluğun istisnaî olma niteliğini güçlendirir, keyfî özgürlük kısıtlamalarının önüne geçer ve özgürlük lehine yargısal denetimin etkinleşmesini sağlar.

Anayasa Mahkemesine 2012 yılından bu yana toplam 633 bin 488 bireysel başvuru yapıldı, bunlardan 527 bin 803'ü sonuçlandırıldı. Yüksek Mahkemenin başvuruları karşılama oranı yüzde 83,3 oldu. Derdest dosya sayısı ise 105 bin 685 oldu.

AYM’nin hak ihlali kararı verdiği 76 bin 247 başvuruda ilk sırada makul sürede yargılanma hakkının ihlali var. Bunu adil yargılanma ve mülkiyet hakkı ihlalleri takip ediyor.

Bireysel başvuru istatistikleri üç aylık periyotlarla güncellenerek yayımlanıyor.

Meslekte 35 yılını dolduran 415, 30 yılını dolduran 432, 25 yılını dolduran avukat olmak üzere toplam 658 avukata plaketleri, 8-9 ve 10 Eylül günlerinde düzenlenen törenlerle takdim edildi.

Meslekte 35 ve 30 yılını dolduran avukatların plaket töreni 8 Eylül Cuma günü Cemal Reşit Rey Konser Salonu’nda, 25 yılı dolduran avukatların plaket töreni ise 9 Eylül Cumartesi ve 10 Eylül Pazar günleri İstanbul Barosu Konferans Salonu’nda gerçekleştirildi.

Tören, İstiklal Marşı ve saygı duruşuyla başladı. Törende konuşan İstanbul Barosu Başkanı Av. Filiz Saraç, “Hak mücadelesine yüreğini ve emeğini koymuş tüm avukat meslektaşlarımız, hepinizi İstanbul Barosu Yönetim Kurulu adına saygıyla selamlıyorum. Avukatlık mesleğinde geride kalan yıllar, hak ve hukuk yolunda verilen mücadelenin de adıdır. 145 yıllık bir “Büyük Çınar” olan Baromuzun tarihi 35 yıllık emeğinizi ve mücadelenizi saygı ile saklayacaktır.

Bu töreni Baromuzun da 145. kuruluş yıl dönümü olan 5 Nisan Avukatlar Günü’nde yapacaktık. Ancak, 6 Şubat’ta meydana gelen ve büyük acılar ve kayıplara yol açan depremler nedeniyle törenimizi erteledik. Kaybettiğimiz yurttaş ve meslektaşlarımızı rahmetle ve saygıyla anıyoruz.

Cumhuriyetimizin 100. yılını kutladığımız bugünlerde, Cumhuriyetin kazanımlarını ve Atatürk ilke ve devrimlerini kendine rehber edinen İstanbul Barosu Cumhuriyetimizin sarsılmaz kalesi olmaya her daim devam edecektir.

Ülkemizde yaşanan hukuksuzluklara karşı çıkmaya ve hukuk devletini ve hukukun üstünlüğünü savunmaya devam edeceğiz” dedi.

Başkan Av. Filiz Saraç, meslekte 25, 30 ve 35 yılını dolduran avukatları kutladı ve hak ve hukuk mücadelesinde nice meslek yılları diledi.

Başkanın konuşmasının ardından Genel Sekreter Av. Burcu Öztoprak Alsulu, törenlerde avukatları 10’ar kişilik gruplar halinde plaket almaya davet etti. Başkan Av. Filiz Saraç, avukatlara plaketlerini tek tek sundu ve gruplar halinde fotoğraf çekimi gerçekleştirildi.

Plaket alan avukatlar arasında; İstanbul Barosu Başkan Yardımcısı Av. Ali Gürbüz (25 yıl), Yönetim Kurulu Sayman Üyesi Av. Bahar Güldaş (35 yıl), Yönetim Kurulu Üyesi Av. Gülderen Zerrin Kavak Yıldırım (25 yıl), CUMER Sözcüsü Av. Gülseren Aytaş (35 yıl), önceki Yönetim Kurulu Üyesi Av. Muazzez Yılmaz (35 yıl), Av. Cengiz Yaka (35 yıl), TÜKD Genel Başkanı Av. Tülay Çağlar(25 yıl), Kadıköy Belediye Başkanı Av. Şerdil Dara Odabaşı (25 yıl) da yer aldı.

"ŞEHİT SAVCIMIZ ADALET TEŞKİLATININ KAHRAMANLIK SEMBOLÜ OLMUŞTUR"     

Törene katılan Adalet Bakan Yardımcısı Zekeriya Birkan, "Şehit savcımız şerefli, adalet sancağının ölümsüz bir timsalidir. Aziz hatırası şahadetinden bu yana hiç unutulmamış ve adalet teşkilatının kahramanlık sembolü olmuştur. Mehmet Selim Kiraz bu vatanın fedakâr, kahraman bir evladıdır. Ömrünü devletine, milletine hizmete ve adaletin tecellisini adamıştı. O gün şehit savcımızı hedef alan kurşunlar aynı zamanda yargıya, adalete, hukukun üstünlüğüne ve demokrasiye sıkılmıştır. Bu menfur saldırıda adaleti ve ömrünü adalet yoluna adamış bir kahramanı hedef alanların asıl gayesi bellidir. Terör örgütlerinin asıl amacı ve hedefi şehit savcımızın şahsında milletimizin birliği ve bütünlüğüdür. Adalet teşkilatının gözünü korkutmak ve yıldırmaktır. Hamdolsun ki bu hainler bugüne kadar emellerine ulaşamadılar, bundan sonra da ulaşamayacaklar. Adalet camiamız köklü kurumsal yapısı ve gelenekleriyle bu hain saldırılar karşısında hiçbir zaman yılmamıştır" dedi.

"TERÖR ÖRGÜTLERİNE AMAÇLARINA ULAŞAMADIKLARINI GÖSTERMEK İÇİN BURADAYIZ"

İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı Şaban Yılmaz ise, "Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim Kiraz kardeşimizin şahadetinin üzerinden tam 8 yıl geçti. Bugün tüm terör örgütlerine, vatan ve millet düşmanlarına birlik beraberlik içinde olduğumuzu gösteriyoruz ve buradan haykırıyoruz. Mehmet Selim savcımız gibi masum kardeşlerimizi hedef alarak husumeti, düşmanlığı körükleyen terör örgütlerine bu amaçlarına ulaşamadıklarını göstermek için buradayız" diye konuştu.

" HEPİNİZİ OĞLUM SELİM OLARAK GÖRÜYORUM "  

Şehit Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim kiraz'ın babası Hakkı Kiraz ise, "8 yıl önce bugün bizim için gerçekten karanlık bir gündü. ama bir taraftan da imtihan günümüzdü bununla birlikte hamdolsun birlik ve beraberlik günümüz oldu. Şu anda o günkü tabloyu burada görüyorum. hepinizi oğlum Selim olarak görüyorum. Selim her sabah takvim yaprağını koparır okur benim de okumam için masaya koyardı. 31 Mart 2015 günü sabah Selim evden çıkmadan önce yine o günün takvim yaprağını masaya koymuştu ve oradaki dua şöyleydi: 'Rabbim beni, ailemi mümin olarak evime girenleri bağışla zalimler topluluğunu da daima kahrı perişan et' şeklindeydi"  dedi. 

Konuşmaların ardından şehit savcı Mehmet Selim Kiraz'ın makam odası ziyaret edildi; odasında Kur'an-ı Kerim okundu. Savcı Mehmet Selim Kiraz, 31 Mart 2015 tarihinde Çağlayan'daki İstanbul Adalet Sarayı'nda görevi başındayken DHKP-C'li teröristler tarafından odasında rehin alınmıştı. Savcı Kiraz, saatler süren müzakerelere rağmen makamında şehit edilmişti.