- Sanığın adli sicil kaydında yer alan benzer suçtan sabıkası gözetilerek söz konusu dava dosyası evrakı ile benzer suçlardan devam eden soruşturma ve kovuşturma evrakının da işbu dosya arasına alınması ve bağlantı bulunan davalar bakımından birleştirme imkanı olup olmadığının değerlendirilmesi,

- Sanıkların suçta kullanılan banka hesapları ile suç tarihinde hesabı bulunan bankalar, UYAP entegrasyona yansıyan diğer banka hesaplarına ait suç tarihinden önceki ve sonraki 6 aylık hesap hareketlerini gösterir ekstrelerinin temini ile aynı tarih aralığında söz konusu hesaplara tanımlı GSM hattı bilgilerinin, söz konusu hesaplara bağlı kartlar veya hesaplarla ilgili olarak sanıkların yazılı veya sözlü bir iptal-kayıp-çalıntı-kapatma başvurusu olup olmadığının, söz konusu hesaplarda benzer yoğun şüpheli işlem kayıtları olup olmadığının, kart kopyalama olup olmadığının araştırılması, ilgili bilgi ve belgelerin temini, varsa hesap, kart kapatma dilekçeleri ile varsa sesli başvuru konuşma işlemi dökümünün alınması,

- Sanığın hesaplarının bağlı olduğu mobil bankacılık uygulamalarının hangi marka ve model IMEI nolu cep telefonlarına tanımlı olduğunun araştırılması, belirtilen tarih aralığında hesaplarda bloke olup olmadığının, varsa kim tarafından, hangi sebeple konulduğunun tespiti, suç tarihi ve sonrasında sanıkların hesaplarından fiziki kart, QR kod, şube içi nakit çekim şeklinde işlem yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise hangi şube veya ATM’den yapıldığının araştırılması ile ilgili bilgi ve belgelerin dosya arasına alınması,

- Sanığın ………………….Bankası hesabının ……..tarihinde açıldığı, ………..tarihinde benzer şüpheli işlem şeklinde ………ismindeki kişiden sanığın sabıkasında yer alan ………dosyasında katılan olarak yer alan B ve C ismindeki kişi tarafından sigorta iadesi açıklamasıyla, D ve E ismindeki kişiler tarafından fast şeklinde sanığın …….Bankası hesabına para aktarımları olduğu anlaşılmakla, söz konusu para aktarımları sonrası hesabına gelen para akıbetlerinin, para çekme işlemlerinin, yer ve baz bilgisinin neresi olduğunun, söz konusu paranın sanığın hesabına aktarımı ve sanığın hesabından başka hesaplara aktarımına dair IP Port ve internet GSM kullanıcı bilgilerinin ilgili bankalar ve BTK’dan araştırılması,

- Para gönderen katılan dışındaki kişilerin tanık sıfatıyla ifadelerinin tespiti ile niçin sanığın hesabına para gönderdiklerinin, kendilerinin de dolandırılıp dolandırılmadığının araştırılması ve bulunması halinde konuyla ilgili soruşturma ve kovuşturma evrakının ilgili birimden temini ile dosya arasına alınması,

- Sanıkların suç tarihinde kullandığını beyan ettiği POLNET, Emniyet ATAÇ, v3 programı ve operatör kayıtları ile kurum ve kuruluş kayıtlarına göre kullandığı tespit edilecek GSM hatlarının, suçta kullanılan GSM hattının, sanıkların banka hesaplarına tanımlı GSM hatlarının, suça konu işlemlerde şüpheli işlem IP Port bilgisine göre kullanıldığı BTK sorgulamasından tespit edilecek GSM hattının suç tarihi, 3 ay öncesi ve sonrası HTS kayıtlarının (arama-aranma-baz-mesaj-GPRS-0 saniye vs) BTK‘dan temini ile söz konusu hatların takıldığı telefon cihazı IMEI numarasına göre kullanılan diğer hatların da HTS kayıtlarının temini ile dosya arasına alınması,

-Buna göre, suç tarihinde sanıkların kullandığı GSM hattının ve diğer GSM hatlarının suç tarihinde nerede baz verdiğinin, sanıkların GSM hatları ile suçta kullanılan GSM hatlarının sanıkların banka hesap detayında yer verilen, işlem mesajı gelen ve mobil bankacılık erişiminde kullanılan GSM hatlarının baz ve iletişim çakışması, aynı cihazda kullanılma ve kendi aralarında iletişim kaydı olup olmadığı, sanıkların banka hesabı işlem dökümünde SMS veriyi işlemi yapıldığı belirtilen GSM hatlarının kime ait olduğu, hesaplar arası para aktarımlarında kullanılan GSM hatlarının kime kayıtlı olduğu, diğer hatlarla bağlantısının ne olduğu konusunda gerektiğinde HTS analizi konusunda uzman bir bilirkişiden alınacak raporla tespiti,

- Sonucuna göre;

HTS analizi, sanıkların hesap ekstresi dökümleri, sanıklar hakkındaki benzer dosya içerikleri de gözetilerek sanıkların suçta kullanılacağını bilerek kartını veya hesabını komisyon karşılığı veya karşılıksız olarak başkasına kullandırdıklarının tespiti halinde TCK’nın 158/1-L-son maddesi gereğince mahkumiyetlerine karar verilmesi, sanıkların kartının veya hesabının sanıkların rızası dışında, başkası tarafından kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde sanıkların atılı suçtan CMK’nın 223/2-a-e maddesi gereğince beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Önder YAMAN
Bakırköy Cumhuriyet Savcısı

Kira ilişkisi ise Türk Borçlar Kanun’u kapsamında düzenlenmiş, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanılmasıyla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği ivazlı bir sözleşmedir.

Bu yönüyle intifa hakkı ve kira sözleşmesi farklı temeller üzerine kurulmuş iki ayrı hukuki mekanizmadır. Ancak uygulamada kira sözleşmesi ve intifa hakkının süreç içerisindeki kullanım hakkı yönünden oluşan benzerlikleri vatandaşlarda hangisi daha makul sorusunu doğurmaktadır. İşbu yazımızda taşınmazlar bakımından intifa hakkı ile kira ilişkisi arasındaki ayrımlar ele alınacak, değerlendirmelerimizi ve karşılaştırmalı analizimizi içeren özet tablo sunulacaktır.

İntifa Hakkı ile Kira Sözleşmesinin Niteliği ve Uygulamaya Etkileri

İntifa hakkı; sınırlı ayni hak niteliğinde ve istisnai haller haricinde taşınmazlarda tapu siciline tescil ile doğrudan hüküm ifade eden, ivazlı veya ivazsız tesis edilebilen bir hak iken; kira sözleşmesi, tarafların iradelerine dayanan, borç doğuran karşılıklı bir sözleşme ilişkisidir. Bu nedenle kira ilişkisinde sözleşme hükümleri büyük önem taşırken, intifa hakkında sözleşme çoğu zaman tamamlayıcı ve hakların kapsamını belirlemede sınırlı etkiye sahip bir araç olarak kullanılmaktadır. Bu durumun doğal sonucu olarak, intifa hakkına ilişkin sözleşmelerde yer alan hükümler uygulamada her zaman belirleyici olmayabilir. Zira intifa hakkı, kanunda geniş ve açık biçimde düzenlenmiş olup, tarafların kanundan doğan emredici hükümleri, sözleşme ile sınırlaması mümkün olmayacaktır.

Aşağıda yer verdiğimiz tabloda esasen bu hususlardan doğan farklılıkların taşınmazlar bakımından hukuki işlemlere nasıl tesir ettiği karşılaştırmalı analizimizle sunulmuştur.

İntifa hakkı, sınırlı ayni hak niteliği gereği hak sahibine taşınmaz üzerinde güçlü, doğrudan ve kapsamlı bir kullanım ile gelir elde etme imkânı sağlamaktadır. Ancak bu durum, malik açısından taşınmaz üzerindeki kontrol ve müdahale imkânlarının önemli ölçüde sınırlanması sonucunu doğurmakta; ayrıca hakkın uzun vadeli etkileri nedeniyle geri dönüşü daha güç bir hukuki yapı ortaya çıkarmaktadır.

Buna karşılık kira ilişkisi, sözleşmesel yapısı sayesinde taraflara daha esnek bir hareket alanı sunmakta ve özellikle sözleşme hükümleri aracılığıyla kullanım şekli, alt kira imkânı, fesih şartları ile cezai şart ve tazminat gibi hususların düzenlenebilmesine imkân tanımaktadır. Bu yönüyle kira ilişkisi, malik veya kiraya veren açısından hukuki güvenlik ve müdahale imkânlarının daha etkin şekilde kurgulanabildiği bir yapıdır.

Sonuç olarak, intifa hakkı ile kira ilişkisi arasındaki tercih, yalnızca sağlanan yetkinin kapsamına göre değil; taşınmaz üzerindeki kontrol ihtiyacı, taraflar arasındaki güven ilişkisi ve uzun vadeli ekonomik beklentiler dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu çerçevede, her iki kurumun da kendine özgü avantaj ve dezavantajları bulunduğu, somut olayın özelliklerine göre dengeli bir tercih yapılmasının önem arz ettiği açıktır.

Av. Yağmur ARICAK

Kaynakça

· Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, S. (2023). Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi.

· Aral/Ayrancı. (2015). Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Yetkin Yayınları.

· Yankı Büyüksezer, Kira Hukuku Uygulamaları, İstanbul Barosu. Erişim adresi: https://medya.barobirlik.org.tr/BaroWebSite/uploads/61/New%20folder%2FKira_Hukuku_Uygulamalari_-_Av._Yanki_Buyuksezer.pdf

Yargıtay

3. Ceza Dairesi

2021/4449 E., 2021/9107 K.

"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN;
Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Yozgat 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.09.2020 tarih ve 2020/103 - 2020/149 sayılı kararı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1. TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Tayin olunan cezanın süresi itibariyle yasal şartları oluşmadığından, sanık müdafinin duruşma isteminin CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9/8. maddesi sarahatince, diğer deliller ile doğrulanmayan gizli tanık beyanlarının tek başına hükme esas alınamayacağı ve tek delil olan gizli tanığın, sanığa sorgulama ve soru sorma hakkı da tanınmadan istinabe suretiyle dinlenmesi ile yetinilemeyeceği de gözetilerek;

UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi havuzunda ve özellikle sanığın yabancı uyruklu olması ve gizli tanık "DORA"nın beyanlarına göre Irak ülkesindeki faaliyetleri nedeniyle Amerika Birleşik Devletleri yetkililerince 2007 veya 2008 yılında Buka'da tutulduğunun anlaşılması karşısında, ilgili birimlerden sanık hakkında bilgi ve beyan bulunup bulunmadığı araştırılıp, varsa aşama beyanlarının aslı veya onaylı suretlerinin getirtilerek, CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından, varsa ve gerekirse tanık olarak ifadelerine başvurularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, sanığın kaçma ihtimali, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Yozgat 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.09.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Yargıtay

1. Ceza Dairesi

2018/2329 E., 2020/2427 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürme, 6136 sayılı Yasaya aykırılık
HÜKÜM : 1- Sanıklar hakkında; TCK'nin 82/1-a-j, 53, 58. maddeleri gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası,
2- Sanık ... hakkında; 6136 sayılı Yasanın 13/1, TCK'nin 52/2-4, 53, 58. maddeleri gereğince 3 yıl hapis ve 2000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.06.2017 günlü kararına yönelen istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 18.98.2017 günlü hükmü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

A) Sanık ... hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar kesin nitelikte olduğundan sanık müdafiinin anılan suça yönelen temyiz isteminin CMK'nin 298. maddesi gereğince REDDİNE,

B) Sanıklar ... ve ... hakkında; maktul ...’i tasarlayarak ve kan gütme saikiyle öldürme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararının, duruşmalı olarak yapılan incelemesinde;

1- Sanık ... hakkında kan gütme saikiyle ve tasarlayarak öldürmeye yardım suçundan 5237 sayılı TCK'nin 82/1-a,j, 39/2-c maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının da aynı doğrultuda olduğu anlaşıldığı halde, ek savunma verilmeden sanık ...’in TCK'nin 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle CMK'nin 226. maddesine aykırı davranılması,

2- Maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılması bakımından, soruşturma aşamasında ifadesi alınan ... kod adlı gizli tanık ile tanık Mehmet Çuhadar’ın kovuşturma aşamasında mahkemece de dinlenmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik soruşturma sonucu hüküm kurulması,

Usul ve yasaya aykırı olduğundan, Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararının bozulması yerine yazılı şekilde, CMK'nin 280/1.a maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olup, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 18.09.2017 günlü ve 2017/2040 E-2017/1933 K sayılı kararının, sair cihetleri incelenmeksizin, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, CMK'nin 304. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dosyanın Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20/10/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.

20/10/2020 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı Halil ... Aslan'ın huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukatlar ...'ın yokluğunda, ...'nun yüzüne karşı 22/10/2020 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.

Yargıtay

16. Ceza Dairesi

2021/515 E., 2021/3292 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.03.2018 tarih ve 2014/255 - 2018/57 sayılı kararı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK'nın 314/2, 31/3, 62, 51/1-3 maddeleri gereğince mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-5271 sayılı Kanunun 210. maddesinin (1) numaralı fıkrası “olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu şekilde, yargılama konusu olayla ilgili sadece bir tanığın beyanından başka bir delilin bulunmaması ya da olayla ilgili olarak bir tanığın ifadesinin belirleyici delil olması hallerinde, tanığın duruşmada mutlaka dinlenilmesi gerektiği ifade edilerek doğrudan doğruyalık ilkesine açık bir vurgu yapılmıştır.

5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9/8. maddesine göre "bu Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanının tek başına hükme esas teşkil etmez" şeklindeki düzenleme de nazara alındığında; olayın sübutu açısından tek delilinin bir tanığın açıklamalarından ibaret olması, ayrıca bu tanığın bir de gizli tanık olması halinde, “5271 sayılı Kanunun 211. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca, gizli tanığın duruşmada mutlaka dinlenmesi gerektiği, önceki beyanlarının okunması ile yetinilebilmesinin mümkün olmadığı açıktır.

Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olay irdelendiğinde;

Suça sürüklenen çocuk mahkumiyet hükmüne esas alınan gizli tanık ...'in beyanlarının dosya kapsamında tek ve belirleyici delil statüsünde bulunduğu nazara alındığında; öncelikle gizli tanığın, CMK'nın 210. maddesinin 1. fıkrası uyarınca aynı Kanunun 58/2-3 maddeleri de gözetilerek mutlaka duruşmada dinlenmesi gerektiği halde her aşamada suçlamayı reddeden suça sürüklenen çocuk beyanına karşılık, tek delil statüsünde bulunan gizli tanığın önceki beyanlarının okunulması ile yetinilmesi,

2-5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9/8. maddesinde belirtildiği üzere başkaca delillerle desteklenmeyen gizli tanık beyanının tek başına hükme esas alınamayacağı gözetilmeksizin gizli tanık ...'in suça sürüklenen çocuk ile ilgili beyanlarında geçen hususları destekleyen başka delil olup olmadığının mahkemece araştırılmadan eksik inceleme ve araştırmayla karar verilmesi,

3-Mahkeme gerekçesinde "Suça sürüklenen çocuk örgüt evinde örgütsel dokümanlarla yakalandığı" kabulüne yer verildiği, dosya kapsamından söz konusu örgütsel dokümanların içeriğinin ne olduğunun anlaşılamadığı, suça sürüklenen çocuk yakalandığı evde suça sürüklenen çocuk ile birlikte..., ... ve ... isimli şahısların da bulunduğu, ...hakkında söz konusu olayla ilgili olarak 2010/1753 sayılı soruşturma dosyasında kamu davası açıldığı belirtilmekle ilgili dosyanın Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde onaylı bir suretinin dosya kapsamına alınarak, yine aynı evde yakalanan ... hakkında soruşturma ve varsa kovuşturma dosyasının da bir suretinin dosyaya eklenerek söz konusu evin örgüt evi olup olmadığının, örgütsel dokümanların içeriğinin ne olduğunun her türlü şüpheden uzak kesin olarak belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Van 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.05.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay

3. Ceza Dairesi

2022/21320 E., 2024/14235 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2019/2656 E., 2020/1628 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 16. Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2017/712-2019/441
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63 üncü maddeleri uyarınca İlk Derece Mahkemesince verilen mahkûmiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından, sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299/1 inci maddesi uyarınca REDDİNE,
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas, 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararı ile Anayasa Mahkemesinin F. ... başvurusuna ilişkin 04.06.2020 tarihli ve 2018/15231 başvuru numaralı kararında belirtildiği üzere; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını ortaya koyan bir delil olacağında şüphe bulunmamakla birlikte, savunmasında ByLock kullanıcısı olmadığını bildiren sanığın savunmasının denetlenmesi bakımından ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip, tespit ve değerlendirme tutanağının bulunması halinde ekleyen ve eklenen ve irtibatlı bulunduğu kişilerin tespiti ile iş bu şahıslar hakkında soruşturma yahut kovuşturma bulunup bulunmadığı araştırılarak, varsa sanık ile ilgili aşama beyanları dosyaya getirtilip, tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulması, ayrıca UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir tanık veya itirafçı beyanı olup olmadığının saptanması, bulunması halinde tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin dosya içerisine getirilip CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunması, gerekmesi halinde ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması suretiyle sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2.Sanık hakkında soruşturma aşamasında beyanda bulunan gizli tanık ...'nin "sanık ... ve başka dosya şüphelisi R.M.'nin daha sonraki örgütsel dönem görüşmelerine birlikte katıldıklarına" ilişkin anlatımda bulunduğu, başka dosya şüphelisi tanık R.M.'nin ise mahkeme huzurundaki beyanında ''sanıkla aynı ortamda bulunmadıklarını'' beyan ettiği görülmekle; sanık hakkında belirleyici nitelikte anlatımda bulunmasına rağmen mahkeme huzurunda beyanları alınmayan gizli tanık Defne'nin tanık olarak dinlenmesi suretiyle beyanları alınarak tanık R.M.'nin beyanları ile arasındaki çelişkiler giderilip hangi tanığın hangi beyanına üstünlük tanındığının karar yerinde değerlendirilmesi gerekirken "tanık beyanlarının bir birleri ile aynı doğrultuda olduğu" şeklinde dosya kapsamıyla örtüşmeyen hususlara yer verilmesi suretiyle hükmün karıştırılması,

3. CMK'nın 50/1-c maddesine yanlış anlam yüklenerek yemin verilmeyen tanıklardan olmayan R.M.'nin yeminsiz olarak dinlenilmesi,

4. Temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle TCK'nın 61 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz istemi bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan belirtilen sebepten dolayı hükmün 5271 sayılı CMK’nın 302/2 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA, dava dosyasının, 5271 sayılı CMK’nın 304 üncü maddesi uyarınca İzmir 16. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.11.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2013/255 E., 2014/180 K.

SON SÖZÜN SANIĞA VE MÜDAFİİNE VERİLMEMESİ
SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI
TANIKLIKTAN ÇEKİNME
SUÇSUZLUK KARİNESİ
ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR İLKESİ
1982 ANAYASASI (2709) Madde 36
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 2
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 45
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 210
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 216
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 226
TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 31
TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 33
TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 59
TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 449
CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 47
CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 101
CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 150
CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 247

"İçtihat Metni"

Kasten öldürme suçundan sanık İ.. Ç..’ın 765 sayılı TCK’nun 449/1, 59, 31 ve 33. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Osmaniye Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.01.2006 gün ve 80-3 sayılı re’sen temyize tâbi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.06.2007 gün ve 7197-5238 sayı ile;

“Olay günü maktulun evinde ölü olarak bulunduğu, 24.03.2004 tarihli ölü muayene tutanağına göre saat 22.00–23.00 arasında ölmüş olabileceğinin belirtildiği, tanık beyanlarına göre muhtemelen ölüm saatinde sanığın kardeşleri ile birlikte işlettiği lokantada ve tanık Suat'ın büfesinde olduğu, saat 23.00 civarında maktulün eve gelen çocuklarının cesedi bulduğu, yengeleri olan tanık Dursel'e haber verdikleri, tanık Dursel'in, ilk bakışta maktulün düştüğünü sanması üzerine sanığın çalıştığı lokantaya telefon açtığı, sanığın kardeşi Abdullah'a eve gelmelerini söylediği, bu sırada lokantada olan sanığın da ölüm olayından bu şekilde haberdar olduğu, sanığın aşamalardaki inkâra yönelik savunmalarına, savunmayı doğrulayan tanık beyanlarına, fenni kanıtlara, sanığın oğlu olan 8 yaşındaki tanık Halil ...'ın 27.06.2005 tarihli keşifte tanıklıktan çekildiği, önceki beyanlarının birbirleriyle çelişkili olduğu, olayın görgü tanığı olmadığı gibi maktulün tırnak arası svaplarından alınan numunenin, sanık ve maktulden başka üçüncü bir kişiye ait olduğunun belirlendiği, sanığın eşi olan maktulü öldürdüğüne dair mahkûmiyetine yetecek kesin ve inandırıcı delil de olmadığı anlaşılmakla beraatına karar verilmesi gerekirken yetersiz gerekçelerle mahkûmiyetine karar verilmesi...” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkemece 29.11.2007 gün ve 96-248 sayı ile direnilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ceza Genel Kurulunca 17.02.2009 gün ve 172-26 sayı ile;
"Resmi nikâhlı eşi S.. Ç..’ı kasten öldürme suçundan sanık İ.. Ç..’ın, mahkûmiyetine karar verilen somut olayda çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın atılı suçu işleyip işlemediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusu değerlendirilmeden önce, direnme kararının usulüne uygun olarak verilip verilmediğinin saptanması gerekir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Bozmadan sonra sanık ve katılana usulüne uygun olarak davetiye tebliğ edilmiş, sanık 30.10.2007 tarihli oturuma katılarak müdafii huzurunda bozma ilamına uyulmasını talep etmiştir. Oturum C.Savcısının dosyayı inceleyip mütalaa beyanı için 29.11.2009 tarihine ertelenmiştir.
Bu oturuma sanık katılmamış, sanık müdafii ve katılan vekili iştirak etmiştir. Mahkeme önce sanık müdafiine, sonra katılan vekiline, en son da C.Savcısına bozma konusunda diyeceklerini sorarak bozma ilamına direnilmesine ara karar şeklinde karar vermiş, sonra da kimseye söz vermeden duruşmayı bitirerek direnme hükmü kurmuştur.
1412 sayılı CYUY’nın 251. maddesine paralel bir düzenleme getiren 5271 sayılı CYY’nın 'Delillerin tartışılması' başlıklı 216. maddesinde; '(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir' hükmü bulunmaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasında ortaya konulan kanıtlarla ilgili tartışmada hazır bulunan taraflara hangi sıraya göre söz verileceği, ikinci fıkrada taraflara tanınan karşılıklı cevap hakkı düzenlenmiş, son fıkrada da son sözün sanığa verileceği kuralı getirilmiş bulunmaktadır.
Savunma hakkı Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınarak, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; sanığın, müdafii tayin etme yetkisi ile belirli koşullarda müdafiiden ücretsiz yararlanabilme hakkı bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı 'meşru bir yol', müdafii de savunma hakkının kullanılması bakımından 'meşru bir araçtır'.
5271 sayılı CYY’nın 2/1-c maddesinde; şüpheli veya sanığın ceza yargılamasında savun-masını yapan avukat olarak tanımlanan müdafii, ceza yargılamasını yürüten makamlar önünde şüpheli veya sanığın savunulması görevini üstlenen ve bazı niteliklere sahip olması gereken şüp¬heli veya sanığın yardımcısıdır (Center/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2008, s.159, Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2006, s.310-311).
1412 sayılı CYUY kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafiilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CYY ise zorunlu müdafiilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek derecede genişletmiştir. Bu Yasaya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle hazır bulunması halinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/3. md.) hallerinde müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Aynı Yasanın, 147. maddesinde; şüphelinin müdafii seçme hakkının bulunduğu, onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceğini kendisine bildirilmesi gerektiği, 148. maddesinde; müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı, 149. maddesinde; şüphelinin, soruşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği, avukatın şüpheli ile görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağı, 153. maddesinde; müdafiin, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği, şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve şüphelinin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında kısıtlama yapılamayacağı, 154. maddesinde; şüphelinin vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebileceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan CYY’nın suç niteliğinin değişmesi durumunda ek savunma hakkı verilmesine ilişkin 226. maddesinin 4. fıkrasında, ek savunma hakkına ilişkin yazılı bildirimlerin varsa müdafie yapılacağı belirtildikten sonra 'müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır' hükmü getirilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın yokluğunda ya da yanında, duruşmada onu temsil eden müdafiine 'son söz hakkı' verileceğine ilişkin açık bir usul kuralı, gerek 1412 sayılı CYUY’nda gerekse 5271 sayılı CYY’nda yer almamaktadır. Ancak ceza yargılaması yasasının her konuyu ayrıntısıyla düzen-lemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usûl yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve yasanın ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulabilmektedir.
5271 sayılı CYY’nın 226/4. maddesinde ek savunma hakkının verilmesi konusunda, müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanmasına ilişkin getirilen kuralın, olayımızda da kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak ta CYY’nın 216/3. maddesi uyarınca sanığın oturumda hazır bulunmaması halinde hükümden önce son sözün, hazır bulunan müdafie verilmesi zorunludur. Savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu zorunluluğa uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, bu hak hiçbir şekilde kısıtlanamaz.
Bu itibarla, sanığın hazır bulunmadığı son oturumda C.Savcısının beyanının tespitinden sonra hazır bulunan sanık müdafiine son sözün verilmemesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin, belirtilen usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir" gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesince 17.11.2009 gün ve 136-227 sayı ile; sanığın yine 765 sayılı TCK’nun 449/1, 59, 31 ve 33. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, re'sen temyize tâbi olan bu hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 30.12.2011 gün ve 3895–8720 sayı ile;
“1-) 17.11.2009 olan karar tarihinin gerekçeli karar başlığında 29.11.2007 olarak gösterilmesi mahallince düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak görülmüştür.
2-) Olay günü, maktulün evinde ölü olarak bulunduğu, 24.03.2004 tarihli ölü muayene tutanağına göre tahminen 5 ile 7 saat önce yani saat 21.00-22.00 sıralarında ölmüş olabileceğinin belirtildiği, tanık beyanlarına göre muhtemelen ölüm saatinde sanığın kardeşleri ile birlikte işlettiği lokantada ve tanık Suat'ın büfesinde olduğu, saat: 23.00 civarında maktulün eve gelen çocuklarının cesedi bulduğu, yengeleri olan tanık Durnel'e haber verdikleri, tanık Durnel'in ilk bakışta maktulün düştüğünü sanması üzerine sanığın çalıştığı lokantaya telefon açtığı, sanığın kardeşi Abdullah'a eve gelmelerini söylediği, bu sırada lokantada olan sanığın da ölüm olayından, bu şekilde haberdar olduğu Dairemizin 28/06/2007 günlü bozma kararımızda açıklandığı gibi, sanığın olay anında işyerinde çalıştığı konusunda yaptığı savunma tanıklarca doğrulandığı, öldürülenle sanığın ortak çocukları olan küçük tanık Halil ..'in anlatımlarına tek başına başka bir anlatımla diğer delillerle desteklenmeden itibar edilemeyeceği, esasen bu tanığın açıklamalarının çelişkili bulunduğu gibi tanık Sebile.. yanında iken ifadesinin tespit edildiği, öldürülenin tırnak aralarında yer alan dokuların muhtemelen boğuşma sırasında oluşup üçüncü kişiye ait olduğu, sanıkla bir ilgisinin bulunmadığı, öldürülenin aile dışı gizli ilişkilerinin bulunduğunun ifade edildiği, böylece sanığın atılı suçu işlediği konusu büyük ölçüde kuşkulu kaldığı, kuşkudan sanık yararlanır ilkesi gereğince beraatine karar vermek gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel mahkemece 29.03.2012 gün ve 65-58 sayı ile ;
"Mahkememiz önceki kararlarında Halil ...'ın sanığı suçlayan ifadelerinin neden hükme esas alınması gerektiğini gerekçeleriyle ortaya koymuştur. Olay tarihinde 8 yaşında bulunan maktule ve sanığın müşterek çocukları Halil .. 24.03.2004 tarihinde saat 19:25 sıralarında olaydan yaklaşık 21 saat sonra alınan beyanında annesini Duygu ablasının sevgilisinin öldürdüğünü söylemiş, bu yönde araştırmalar yapıldıktan sonra bunun gerçek olmadığı kesin olarak ortaya konulduğunda polisler tarafından tanık Halil ...'ın 02.04.2004 tarihinde ek ifadesi alınmış, yine 03.04.2004 tarihinde Cumhuriyet Savcılığında ifadesi alınmış, hem 02.04.2004 tarihli beyanında hem de 03.04.2004 tarihli beyanında annesini sanık olan babasının öldürdüğünü söylediği görülmüştür. Tanık Halil ... mahkemedeki beyanında hiçbir şey görmediğini söylemiş, keşifte ise tanıklıktan çekilmiştir. Mahkememizin ilk hükmünde de belirtildiği gibi olay tarihinde 8 yaşında olan Halil . olaydan 21 saat sonra alınan ifadesinde 'Duygu ablamın sevgilisi öldürdü' yalanını kimler söyletmiştir. Bunu irdelemek gerekmektedir. Gerçekten de yaşı itibari ile böyle bir yalanı uydurması ve kurgulaması mümkün olmayan tanığa ifadesi ezberletilmiş, tahkikat yanlış yöne sevk edilmiştir. Tahkikatın yanlış yöne sevk edilmesi sonucunda İ.. Ç.. başlangıçta şüpheliler listesinden çıkmış, mağdur konumunda görülmüştür. Halil ..'ın ilk ifadesi sonucunda yapılan araştırmada ifadenin doğru olmadığı ortaya çıkınca olayı gördüğüne dair beyanda bulunan tanık Halil ... polisler tarafından yeniden dinlenilmiş, olayı tüm ayrıntılarıyla anlatmış, babasının annesini öldürdüğünü söylemiştir. Tanık Cumhuriyet Savcılığında da babasının annesini öldürdüğünü anlatmıştır. Bu aşamada da Emniyet Müdürlüğüne 30.03.2004 tarihinde isminin Halil Ü... olduğunu söyleyen bir şahıs tarafından İlyas ... isimli kişinin maktuleyi öldürdüğü ihbarı yapılmış, bu yönde de polisler araştırmalar yapmışlar ve tahkikat bilinçli olarak yanlış yönlere sanıktan başka kişilere yönlendirilmiştir. Tanık Halil ...'ın duruşmada hiçbir şey görmediğini söylediği, keşifte de tanıklıktan çekildiği görülmektedir. Tanığın çelişkili beyanlarda bulunduğu sabittir. Ancak bu çelişkilerin hangi sebeplere dayalı olduğu tartışılmalı beyanlarının tamamını yok saymak yerine olaya uygun düşen beyanları değerlendirilmelidir. Tanığın yaşı itibari ile görmediği bir olayı kurgulaması ve anlatması beklenemez. Ancak yönlendirme yapıldığında yapılan yönlendirmeye uygun olarak beyanda bulunması düşünülebilir. Olayımızda da tanığın ilk alınan ifadesinin açık açık yönlendirildiği ve tahkikatın yanlış yöne sevk edilmek istendiği görülmektedir. Poliste alınan ikinci ifadesinde ve Cumhuriyet Savcılığında alınan ifadesinde tanık olayı bütün çıplaklığıyla anlatmıştır. Tanığın beyanını doğrulayan mahkememizin ilk hükmünde tartışılan deliller de mevcuttur. Maktulenin evde kanlar içinde yatarken bulunması üzerine polis ve ambulans aranmaksızın aile büyükleri aranmış, onların olay yerine gelmeleri sağlanmış, deliller karartılmıştır. Maktulenin tırnak arasından alınan svapları da bu çerçevede değerlendirmek gerekir. Resmi bir sıfatı olmayan aile dostu Mehmet.. çağrıldığı halde ambulans ve polise haber verilmemesi düşündürücüdür. Mehmet..'ın da olayı başından beri yanlış yöne sevk ettiği ve beyanlarının doğru olmadığı sabittir. Maktulenin düşüp kafasını vurduğu ya da halının kaydığı şeklinde bildirimlerde bulunulmuş, resmi sağlık görevlileri yanıltılmak istenmiştir. Maktulenin bulunduğu yere gelen görevliler maktulenin öldüğünü olay yerinde tespit etmişler ancak hayata döndürebilmek amacıyla maktuleyi ambulansa almışlardır. Buradan maktuleyi hastaneye götürmüşler, üzerini soyduklarında bıçak darbelerini görmüşler, öldürüldüğünü söylediklerinde maktulenin akrabaları hastaneden kaçışmışlardır.Maktulenin eşi olan sanık hastaneye hiç gitmemiş, cenazeye dahi katılmamıştır. Sanığın akrabalarının bu tür garip davranışlar sergilemelerinin arkasında yatan gerçeğin Halil ...'ın ifadesinde belirtildiği gibi maktuleyi sanığın öldürülmesi olduğu anlaşılmaktadır. Tanık Halil.. ...'ın davanın bütün aşamalarında beyanlarının akrabaları tarafından yönlendirilmeye çalışıldığı 8 yaşındaki çocuğa önce Duygu ablamın sevgilisi öldürdü senaryo ezberletildiği, daha sonra duruşmada hiçbir şey görmediğine dair beyanda bulunmasının sağlandığı, kesif mahallinde de mahkememizin ara kararında belirtilmemiş olmasına rağmen naip hakim tarafından dinlenilmek istenildiğinde yaşı itibariyle tanıklıktan çekilmenin anlamını bilemeyecek durumda olan çocuğun hata yapıp ağzından bir söz kaçırır düşüncesiyle tanıklıktan çekilmesinin sağlandığı görülmektedir. Mahkememizce tanığın beyanları çelişkili olsa da yukarıda belirtilen gerekçelere nazaran babasının öldürdüğüne dair beyanlarına itibar etmek gerektiği kanaatine varılmıştır" gerekçesiyle direnilerek sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına hükmolunmuştur. Re’sen temyize tâbi olan bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının 01.03.2013 gün ve 179042 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanığın resmi nikahlı eşini kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın atılı suçu işleyip işlemediği noktasında toplanmakta ise de, öncelikle maktûle ve sanığın müşterek çocuğu olan, soruşturma ve kovuşturma aşamasında önce çekinme hakkını kullanmayan ancak daha sonra yapılan keşifte tanıklıktan çekinme hakkını kullanan tanık Halil ..’ın önceki beyanlarının hükme esas alınıp alınamayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Maktûle ve sanığın müşterek çocuğu olan, soruşturma ve kovuşturma aşamasında önce çekinme hakkını kullanmayan ancak daha sonra yapılan keşifte tanıklıktan çekinme hakkını kullanan tanık Halil M..’ın önceki beyanlarının hükme esas alınıp alınamayacağına ilişkin önsorunun değerlendirilmesinde:
İncelenen dosya kapsamından;
Olay gecesi saat 00.15 sıralarında polise yapılan bir ihbar üzerine maktulün öldürülmesine ilişkin olarak soruşturmaya başlanıldığı, olaya ilişkin bilgisi olan diğer kişilerle birlikte maktûle ve sanığın ortak çocukları olan 1996 doğumlu Halil ..'ın da kolluk tarafından olaydan bir gün sonra 24.03.2004 tarihinde ifade sahibi sıfatıyla beyanının alındığı, tanığın bu beyanında annesini aile dostları olan Mehmet .. isimli şahsın kızı Duygu'nun sevgilisinin öldürdüğünü söylediği, bu beyan üzerine tespit edilen kişilerin 02.04.2004 günü saat 18.35 sıralarında emniyette tanık Halil ...'e teşhis ettirildiği, kendisine gösterilen kişiler arasında annesini öldüren kişinin olmadığını ve gerçeği anlatacağını beyan etmesi üzerine aynı gün 21.00 sıralarında yine ifade sahibi olarak ek ifadesinin alındığı, Cumhuriyet savcısı tarafından da 03.04.2004 günü çekinme hakkı hatırlatılmak suretiyle tanık olarak ifadesinin tespit edildiği, tanık Halil ..'in annesini babası olan sanığın öldürdüğüne ilişkin anlatımda bulunduğu,
Kovuşturma aşamasında mahkeme huzurunda 02.06.2004 tarihinde tanıklıktan çekinme hakkının hatırlatılmasına karşın tanık sıfatıyla ifade verdiği, naip hakim vasıtasıyla 27.06.2005 tarihinde yapılan keşifte ise kendisine hatırlatılması üzerine çekinme hakkını kullanarak tanıklık yapmayacağını beyan ettiği,
Yerel mahkemece; “olayın tek görgü tanığı olan Halil ... keşif sırasında tanıklık yapmayacağını beyan etmiş ise de, tanık daha önce emniyet müdürlüğü, C.savcılığı ve ağır ceza mahkemesi huzurunda tanık olarak ifade vermiştir. Bu tanık mahkemede beyanda bulunmuş olduğundan 5271 sayılı CMK’nın 210/2 ve 1412 sayılı CMUK’nın 245. maddesindeki tanığın beyanının hükme esas alınmayacağına ilişkin düzenlemenin bir anlamı bulunmamaktadır. Tanık mahkemede çekinme hakkını kullanmadığına göre beyanlarının hükme esas alınabileceği kanaatine varılmıştır” gerekçesiyle tanık Halil ..'in beyanının hükme esas alındığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanık Halil ..'ın soruşturma aşamasındaki tanıklığı 1412 sayılı CMUK'nun yürürlüğü zamanında başlayıp kovuşturma aşamasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra da devam etmiş olması nedeniyle ön soruna ilişkin uyuşmazlık her iki kanun yönünden de ele alınmalıdır.

Tanıklıktan çekinme 1412 sayılı CMUK’nun 47. maddesinde; "Aşağıdaki kimseler şahitlikten çekinebilirler:
1 - Maznunun nişanlısı,
2 - Evlilik bağı kalmasa bile karısı veya kocası,
3 - Maznunun nesepten veya sebepten usul ve füruu yahut üçüncü dereceye kadar (Bu derece dahil) nesepten veya kendisiyle sıhriyet hasıl olan evlilik bağı kalmasa bile ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) sebepten civar hısımları ve maznun ile aralarında evlatlık bağı bulunanlar.
Yukarda yazılı kimselere dinlenmezden evvel şahitlikten çekinmek hakları olduğu bildirilir. Bu hakkı istimalden vazgeçenler dinlenirken dahi vazgeçmelerini geri alabilirler",
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun 45. maddesinde ise;
"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.
b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.
c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.
d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.
e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.
(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.
(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler" biçiminde düzenlenmiştir. Benzer şekilde düzenlenmiş olan maddeler arasındaki tek farklılık 5271 sayılı CMK'nun 45/2. maddesinde getirilen, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanların, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilecekleri yönündeki hükümdür.
Başlangıçta tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayan tanıkların daha sonra kovuşturma aşamasında tanıklıktan çekinme haklarını kullanmaları 1412 sayılı CMUK'nun "Şahitlikten çekinme hakkını sonradan kullanan şahidin ifadesi" başlıklı 245. maddesinde; "Duruşmadan önce dinlenipte ilk defa olarak duruşma esnasında şahitlik etmekten çekinmek hakkını kullanan şahidin yazılı ifadesi dahi okunmaz" şeklinde düzenlemiş iken 5271 sayılı CMK'nun "Duruşmada okunmayacak belgeler" başlıklı 210. maddesinin ikinci fıkrasında; "Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz" biçiminde düzenlenmiş, aynı kanunun 217. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde; "Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir” ve "Duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanaklar" başlıklı 209. maddesinin ilk fıkrasında; "Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur" hükümleri getirilmiştir. Böylece 5271 sayılı Kanunun 210. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı olmasına karşın daha önce bu hakkını kullanmayan bir tanık duruşmada tanıklıktan çekindiğinde önceki ifadesine ilişkin tutanaklar da okunamayacak, 217. maddenin birinci fıkrasındaki hüküm uyarınca, hakim kararını duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği için tanığın daha önceki aşamada tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayarak verdiği beyanlar hükme esas alınamayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında önsoruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Gerek 1412 sayılı CMUK'nun 47, gerekse 5271 sayılı CMK'nun 45. maddeleri uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı bulunan, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı ve kovuşturma aşamasında mahkeme huzurunda tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayarak tanıklık yapan, ancak duruşmanın devamı niteliğindeki keşifte tanıklıktan çekinme hakkını kullanan, maktûle ve sanığın ortak çocukları 1996 doğumlu Halil...'ın tanıklıktan çekinmiş olması nedeniyle önceki beyanlarının 5271 sayılı CMK'nun 210 ve 217. maddeleri uyarınca hükme esas alınmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, tanık Halil ..'ın beyanlarını hükme esas alan yerel mahkeme uygulamasında isabet bulunmamaktadır.

Önsoruna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı;
"Maktule ve sanığın müşterek çocukları olan tanık Halil .., mahkemede dinlendiği sırada o sırada yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 47. maddesine göre usulüne uygun biçimde çekinme hakkının hatırlatılmasına rağmen bu hakkını kullanmamıştır.
Tanığın mahkeme huzurunda ilk kez ifade verdiği sırada tanıklıktan çekinmiş olması halinde 1412 sayılı CMUK'nun 245 ve 5271 sayılı CMK'nun 210/2 maddelerinin açık anlatımı karşısında, soruşturma aşamasında verdiği ifadeler okunamayacak dolayısıyla da 5271 sayılı CMK’nun 217/1. maddesi uyarınca bu beyanlar duruşmaya getirilmediği ve tartışılmadığı için hükme esas olamayacaktır.

Ancak olayımızda farklı bir durum olarak, tanık önce mahkeme huzurunda kendisine tanıklıktan çekinme hakkı hatırlatılmasına karşın tanıklıktan çekinmeyerek tanıklık yapmış ve önceki ifadeleri de duruşmada okunmuştur. Bu aşamadan sonra keşif sırasında tanıklıktan çekinmesi, eski beyanlarının hükme esas alınamayacağı anlamına gelmemelidir. Çünkü önceki beyanları zaten tarafların tartışması için duruşmada okunmuş yani mahkemenin önüne getirilmiştir. Buna göre artık bu beyanların 5271 sayılı CMK'nun 217/1 maddesi gereğince hükme esas alınmasında kanuni bir engel bulunmamaktadır.
Öte yandan 5271 sayılı CMK’nun 45/3. maddesindeki; 'Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler' ifadesi beyanların alındığı sırada da çekinmenin mümkün olduğunu, ancak dinlenme bittikten sonra çekinmenin sözkonusu olmayacağına işaret etmektedir. Somut olayda tanık zaten önceki aşamada ve mahkeme huzurunda bildiklerini anlatıp tanıklık yaptığı için keşifte dinlenilmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır.
Aksinin kabulü halinde tanıklıktan çekinme hakkı bulunup da bu hakkını kullanmayıp tanıklık yapan kişilerin hükmün kesinleşmesine kadar her zaman mahkemeye gelerek tanıklıktan çekinme haklarını kullanmak istediklerini beyan etmeleri ve böylece önceki beyanların hükme esas alınamaması ihtimali doğabilecektir.
Bu nedenle, kovuşturma aşamasında önce çekinme hakkını kullanmayan tanığın daha sonra çekinme hakkını kullanması halinde önceki beyanlarının hükme esas alınabileceğine karar verilmelidir" düşüncesiyle,

Önsoruna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle tanığın beyanının hükme esas alınabileceği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Önsoruna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesinin, karşı oy düşüncesine ise esasa ilişkin uyuşmazlığın altında yer verilmiştir.
Tanık Halil ..'ın beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğine karar verilmiş olması nedeniyle bu beyanlar dışındaki deliller gözönüne alınarak sanığın olay tarihinde resmi nikâhlı eşini öldürüp öldürmediği, yani suçun sübutuna ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince:
İncelenen dosya kapsamından;
1960 doğumlu olan sanık ile 1970 doğumlu olan maktulenin 14 yıllık evli oldukları ve bu evlilikten Reha .., Zeliha .., Halil .. ve Nermin .. isimli müşterek 4 çocuklarının bulunduğu,
23.03.2004 günü saat 22.00 sıralarında maktulenin Adil .. isimli komşularına süt almak için gönderdiği çocuğu Reha ..’nin eve gelerek kapıyı çaldığı, salonun ışıklarının yanmasına ve zile basmasına rağmen kapıyı açan kimsenin olmadığı, bunun üzerine Reha ..’nin yakında bulunan amcalarının eşleri olan Durnel ve Asiye'ye annesini sorduğu, maktuleden haberlerinin olmadığını söylemeleri üzerine yarım saat kadar orada oyalandıktan sonra Asiye isimli yengesinde bulunan kardeşi Zeliha ..'u da alarak tekrar evlerine geldiği, çocuk odasının ışıklarının yandığını gördükleri, zile basmalarına rağmen kapı açılmayınca bir sopa ile demir dış kapının kilidini itmek suretiyle açarak içeriye girdikleri, içeride holde anneleri maktuleyi çamaşır makinesinin önünde yatar vaziyette gördükleri, bağırmaları üzerine oturma odasında uyuyan kardeşleri Halil .. ve Nermin., Reha ..'nin koşarak bu durumu yengelerine haber verdiği, onların da saat 23.00 sıralarında sanığın ve kardeşlerinin işlettiği Osmaniye ili Musa .. Bulvarı üzerinde sebze hali yakınlarında bulunan Güney .. telefon ederek sanık ve kardeşlerine olayı “yengem düşmüş” şeklinde ilettikleri, sanık ve yanındaki arkadaşı Mehmet ..’ın eve geldikleri, ancak bu aşamadan sonra 112 acil servise Mehmet.. tarafından saat 23.13' te haber verildiği, saat 23.16'da acil servis ekibi geldiğinde olay yerinin aşırı şekilde kalabalık olduğu, maktulenin nefes almadığını tespit etmelerine rağmen vücudunun sıcak olması nedeniyle müdahale etmeye çalıştıkları, olay yerinde yetersiz ışık bulunmasından maktuleyi ambulansa taşıyarak müdahale ettikleri ve saat 23.26'da Osmaniye Devlet Hastanesi acil servisine ulaştırdıkları, sanığın bu sırada hastaneye gelmeyerek evde kaldığı, maktuleye müdahale etmek için üzerindeki eşyalar çıkartıldığında bıçaklanarak öldürüldüğünün ortaya çıktığı, maktulenin öldürüldüğünün anlaşılmasından sonra hastaneye gelen yakınlarının da hemen oradan ayrıldıkları, maktuleyi morga indirmek için yakınlarından kimsenin bulunamamasının hastane personeli tarafından da garip karşılandığı,

Polise bu aşamadan sonra 00.15 sıralarında haber verildiği, saat 00.20 sıralarında kolluğun olay yerine geldiği, bu aşamada maktulenin ve sanığın tırnak arası svaplarının alındığı, olay yerinin fotoğraflarının çekildiği,
Olaydan bir gün sonra ifade sahibi olarak ifadesi alınan sanığın, olayla bir ilgisinin bulunmadığını beyan ettiği, yine olayla ilgili maktule ve sanığın müşterek çocukları ile aile çevresinden kişilerin beyanlarının alındığı, ancak faile ulaşılması açısından soruşturmada yol alınamadığı,
Sanık ve maktulenin ortak çocukları Halil..'in 24.03.2004 tarihinde alınan ilk ifadesinde, aile dostları Mehmet .. isimli kişinin kızı Duygu’nun sevgilisinin annesini öldürdüğünü söylemesi üzerine soruşturmanın bu yöne doğru derinleştirildiği,
Kolluk tarafından yapılan araştırma sonucu tespit edilen Duygu’nun erkek arkadaşının teşhis için 02.04.2004 tarihinde sanık ve maktulenin çocukları Halil .., Reha .. ve Zeliha ..’a gösterildiğinde teşhis edemedikleri, ancak bu aşamada Halil ...'in gerçeği anlatacağını beyan etmesi üzerine ifadesinin alındığı, annesini olay gecesi babasının öldürdüğünü ayrıntılı olarak anlattığı, bir sonraki gün Cumhuriyet savcısı huzurunda da bu beyanını tekrarladığı,
Ölü muayene ve otopsi tutanağında; ölümün inceleme saatinden 5-7 saat önce yani 21.00-22.00 sıralarında gerçekleştiğinin belirtildiği,
Adana Adli Tıp Şube Müdürlüğü Morg İhtisas Dairesinin otopsi raporunda; maktulenin vücudunda 8 adet kesici delici alet yarasının mevcut olduğu, bu yaraların 4 adedinin her birinin müstakilen öldürücü nitelikte oldukları, kullanılan aletin bir kenarının keskin diğer kenarının künt olduğu, ölümün kesici delici alet yaralanmasına bağlı iç organ ve büyük damar yaralanmasından gelişen iç ve dış kanama sonucu meydana gelmiş olduğunun bildirildiği,

Ankara Polis Kriminal Laboratuarının 04.05.2004 günlü raporunda; maktulenin sağ el baş ve işaret parmağı tırnak aralarından alındığı belirtilen kan örneğinin maktule ve sanıktan farklı bir erkek şahsa ait olduğu, maktulenin el serçe parmağı tırnak arasından alındığı belirtilen svap örneği üzerinde bulunan kan örneğinde maktuleye ait olduğu belirtilen kan örneği, maktulenin sağ el baş ve işaret parmağı tırnak arasından alındığı belirtilen tırnak arası svabı üzerinde bulunan kan örneğinde erkek karaktere ait genotiplerin karışık olarak bulunduğu, sanığın tırnak arası svaplarında herhangi bir bulguya ulaşılamadığı tespitinin yapıldığı,
Ankara Kriminal Polis Laboratuarının 22.04.2004 tarihli raporunda; sanığın tanık Halil M..nin beyanı üzerine evde gardrobundan el konulan ve olay sırasında giydiği iddia edilen bir adet koyu gri takım elbise, bir adet gri ve kirli beyaz kareli gömlek üzerinde herhangi bir biyolojik bulguya rastlanmadığının belirtildiği,
Ankara Polis Kriminal Laboratuarının 07.05.2004 tarihli raporunda da; olay yerinden toplanan 3b no ile işaretlenmiş bir sigara izmaritine bulaşmış tükürük örneğinin maktuleye ait olduğu, 3a nolu sigara izmaritine ait tükürük örneğinin maktule ile sanıktan farklı bir erkek şahsa ait olduğunun tespit edildiği,
Maktulenin erkek kardeşi olan katılan E.. G..'in; olay sonrası Osmaniye iline geldiğinde kız kardeşi olan maktule Serap'ın eşi ve aile yakınlarının olaya çok ilgisiz kaldıklarını, cenazeyi almak için hastaneye dahi uğramadıklarını, sanık yakınlarının kız kardeşi Serap'ın öldürülmesinden memnuniyet duyar bir hal ve tavır sergilediklerini, sanık ile aile yakınlarından şüphelendiğini beyan ettiği,

Tanık Zeliha .. ..'ın; okuldan çıkıp saat 17.30 sıralarından eve geldiğinde annesinin evde olduğunu, annesinin ağabeyi Reha ..'yi süt almak amacıyla Adil isimli komşularının evine gönderdiğini, kendisinin de annesinden izin alarak Asiye yengelerine gittiğini, daha sonra ağabeyinin de oraya geldiğini ve "eve gittim kapının ziline bastım kapıyı açan olmadı, her halde annem evde yok, biraz bekleyelim gideriz" dediğini, saat 23.00 sıralarında ağabeyi ile birlikte evlerine gittiklerini, eve vardıklarında kendilerinin yatak odasının lambasının yanar vaziyette olduğunu, bunun üzerine annelerinin evde olduğunu düşünerek tekrar zile bastıklarını, kapıyı açan olmayınca bir tahta çubuk vasıtasıyla dış demir kapıyı açarak içeriye girdiklerini, koridorda annesinin çamaşır makinesinin yanında sırt üstü yatar vaziyette gördüklerini, önce annesinin kayıp düştüğünü zannederek yaklaştığını, hareket etmediğini görünce ağabeyinin Durnel isimli yengesine haber vermek üzere evden ayrıldığını, kendisinin de telefon ile Sibel isimli yengesini aradığını, Durnel yengesi ile Sibel yengesinin eve geldiklerini, daha sonra Durnel yengesinin çocuk odasının penceresini açarak amcası Mehmet'e bağırarak çağırdığını, bu sırada oturma odasında yatan kardeşlerinin uyandığını, kendisinin evden dışarı çıkarak Mehmet ve Ahmet amcasını çağırdığını ve geri döndüğünü, kendisinin babasının iş yerini aradığını ve telefona çıkan amcasına “annem düşmüş, çabuk eve gelin” dediğini, daha sonra babası ile arkadaşı Mehmet ...'ın eve geldiklerini, Mehmet ...'ın annesinin bileğini tutup yokladığını ve ambulans gelmesini beklediğini, ayrıca yine ambulansa telefon ettiğini, babasının iş yerinden eve geldiğinde "ne oldu burada" diye sorduğunu ifade etttiği,
Tanık Reha .. ..'ın; olay günü akşam saat 19.00 sıralarında annesinin kendisini süt almak için gönderdiğini, saat 22.00 sıralarında eve giderek zile bastığını, salonun ışıklarının yanmasına rağmen kapıyı açan olmadığını, kapıyı zorladığını açamadığını, Durnel ve Asiye yengesinden sorduğunda annesinden haberlerinin olmadığını söylediklerini, yengelerinde yarım saat kalarak kardeşi Zeliha ile birlikte tekrar evlerine gittiklerini, bu sırada çocuk odasının ışığının yanmakta olduğunu, tekrar zile bastıklarını, kapı açılmayınca eline bir sopa alarak demir dış kapıyı açtığını, içeri girdiğinde holde çamaşır makinesinin önünde annesini kanlar içinde yerde yatar vaziyette gördüğünü, bağırması üzerine oturma odasında uyuyan kardeşleri Nermin ve Halil'in uyandıklarını, koşarak Durnel yengesine haber verdiğini, onun da koşarak evlerine geldiğini, lokantaya babasına telefon açtığını, sonra ambulansın gelerek annesini götürdüğünü söylediği,

Tanık Durnel ..'ın; saatin tam olarak kaç olduğunu hatırlamadığı bir sırada Reha..'nin gelip annesini sorduğunu, kendisinin “annen bizde yok Asiye yengene bak” diye söylediğini, aradan belli bir süre geçtikten sonra yine Reha ..'nin “yenge" diye çağırdığını, balkona çıktığında “yenge koş annem düşmüş, yerde yatıyor" dediğini ve kendisinin maktulenin evine gittiğini, eve girdiğinde maktulenin kızı Zeliha’nın annesinin başında ağlarken gördüğünü, Serap diye seslendiğini ve yüzüne hafiften vurduğunu, bayıldığını sanarak ayıltmak istediğini, ancak ayılmadığını, kaldırdığında kafasının altında birikmiş kanı gördüğünü, yanağında da yara izi olduğunu, fakat boynundaki kesi izini fark etmediğini, direk pencereye koşarak kendi evlerine doğru “koşun koşun Serap'a bir şeyler olmuş” diye seslendiğini, tekrar geri dönerek lokantayı telefonla aradığını, eşinin kardeşi Abdullah'a da “koşun Serap'a bir şeyler olmuş” dediğini, bu sırada Serap'ın evine hamile eltisi Sibel'in de geldiğini, ondan sonra diğer akrabalarının da olayı duyduğunu, bir anda olay yerinin kalabalık olduğunu, bu sırada eltilerinden Güngör'ün ambulansı aradığını, ambulanstan önce olay yerine sanık İsa ile Mehmet 'ın geldiğini, Mehmet ..'ın Serap'ın kolunu yokladığını ve İsa'ya "dışarı çık" dediğini, daha sonrada Mehmet ..'ın elindeki telefon ile birilerini aradığını, ondan sonra ambulansın geldiğini, hemşirenin maktuleye iğne vurduğunu ve kalp masajı yaptıklarını, ambulansla hastaneye götürdüklerini, hastaneye giderken sanık İsa'nın eşi ile gelmediğini, Mehmet ..'ın otosu ile kendisinin de hastaneye gittiğini, hastanede Serap'ı acile aldıklarında Mehmet ..'ın Serap'ın bıçaklanarak öldüğü haberini kendilerine verdiğini dile getirdiği,
Tanık Mehmet ..'ın; sanıkla ailece samimi olduğunu, olay günü saat 21.00'de balık pazarının köşesindeki tekel bayiine geldiğini, tekel büfesinde sanıkla birlikte Adil .. ile öğretmen Mithat ..'un da bulunduğunu, saat 22.00 sıralarında İsa ile birlikte tekrar Güney Restorana gittiklerini ve içki içtiklerini, saat 23.30 sıralarında lokantanın telefonunun çaldığını, telefona Abdullah'ın çıktığını, kendisine işaret ederek "İsa'nın evine çabuk gidin" dediğini, İsa ile birlikte kendisine ait araba ile gittiklerini, olay yerine vardıklarında İsa'nın evinde Durnel, anneleri ile diğer gelinlerin evin içerisini doldurduklarını gördüğünü, maktuleye baktığında nabzının atmadığını, elini başının altına soktuğunda elinin kan olduğunu, bu sırada içeri giren İsa'nın eşini bu şekilde görmemesi için dışarı çıkardığını, 112 acil servisi aradığını ve ambulansın geldiğini, maktuleyi ambulansa taşıdıklarını, burada müdahale edildiğini ve hastaneye götürüldüğünü, eve geldiğinde İsa'nın dışarıda kasanın üzerinde oturur vaziyette olduğunu, herhangi bir tepki yada panik durumunda olmadığını, kendilerine eşi ile ilgili bir şey sormadığını, gayet sakin olduğunu belirttiği,

1990 doğumlu olan tanık Eyüp ..'ün; maktulenin evinde olay sonrası bulunduğu bir sırada Durnel, Asiye, Sibel ve bir kısım kadınların aralarında olayı yorumlarken içlerinden bir tanesinin bu olayı "ya kocası İsa'nın ya da Mehmet ..'ın yapmış olabileceğini" söylediğini, ancak yüzlerine bakmadığı için hangisinin bu şekilde bir söz söylediğini bilmediğini, evde aile ortamında konuşurken maktulenin küçük kızı Zeliha'nın Sebile ..'e olayı kimin yaptığını bildiğini, ancak söylemesi halinde babasının kendisini döveceğini söylerken duyduğunu beyan ettiği,
Tanık Sebile ..'in; tanık Eyüp'ün bu beyanlarını doğrulamadığı,
Sanık ile aynı lokantayı işleten kardeşleri Abdullah ve Cumali ..'ın; olay günü sanığın saat 20.30- 21.00 sıralarında “çay içmeye gidiyorum” diyerek tekel büfesi işleten arkadaşı Suat'ın yanına gittiğini, saat 22.00 sıralarında sanık ve Mehmet ..'ın tekrar restorana geldiklerini ve içki içmeye başladıklarını, daha sonra Durnel’in telefonla aradığını, "yetiş Serap'a bir şeyler oldu" dediğini, sanığa “evde bir problem var her halde hemen gitmen gerek” denildiğini ve saat 23.00 sıralarında sanığın Mehmet .. ile restorandan ayrıldığını, saat 23.15 sıralarında da Mehmet ...'ın tekrar iş yerini arayarak “galiba Serap öldü” dediğini ifade ettikleri,
Sanık ve kardeşlerinin çalıştırdığı lokantada garson olarak çalışan tanık Bayram 'ın; sanığın saat 21.00-21.30 sıralarına kadar iş yerinde takıldığını, sonra fırını kapatarak gittiğini, nereye gittiğini bilmediğini, saat 22.30 sıralarında da iş yerinin telefonun çaldığını, Abdullah'ın telefona baktığını sonra “ağabey kapatıyoruz (İsa'nın hanımını kast ederek) yengem merdivenlerden düşmüş gideceğiz” dediğini söylediği,

Tanık Hüseyin..'ün; sanık ve kardeşlerinin işlettiği restoranda komi olarak çalıştığını, olay günü sanığın restorandan kaçta ayrıldığını tam olarak bilemediğini, fakat ayrıldıktan 1 saat kadar sonra yanında Mehmet .. ile birlikte iş yerine geri döndüğünü, kendilerine yemek için servis açtığını, müşterinin az olması sebebi ile o gün işten saat 23.05 sıralarında ayrıldığını dile getirdiği,

Tanık Adem ..'in; sanık ve kardeşlerinin işlettiği restoranda 14 yıldır garson olarak çalıştığını, olay günü sanığın 20.30 sıralarında fırını kapattığını ve iş yerinden Mehmet .. ile birlikte ayrıldıklarını, saat 22.00-22.30 sıralarında iş yerine tekrar geri döndüklerini beyan ettiği,
Tanık Murat ..'ın; olay günü akşam saatlerinde sanığın çalıştırdığı restorana yemek yemeye gittiğini, saat 20.30 sıralarında sanığın lokantanın fırın kısmında çalışırken gördüğünü, daha sonra sanığın lokantadan ayrıldığını ve saat 22.30 sıralarında tekrar bir arkadaşı ile döndüğünü belirttiği,
Tanık Suat ..'ın; sanığın 20.50 sıralarında motosikleti ile işlettiği tekel bayiine geldiğini, 22.15 sıralarında Mehmet .. ile tekel bayiinden ayrılarak motosikletiyle gittiğini, sanıkta herhangi bir olumsuzluk gözlemlemediğini ifade ettiği,
Tanıklar Fatih .. ve Adil ..'nun; Suat ..'ın çalıştırdığı tekel büfesinde sanığı gördüklerini, sanığın tekel büfesine saat 19.50'de geldiğini ve saat 22.15'te ayrıldığını, sanık, Suat .. ve Mehmet .. ile hep beraber bulunduklarını beyan ettikleri,
Tanıklar ambulans şoförü Hasan . ve hemşire Jale ..'un; olay akşamı doktor Hüseyin .. ..ile saat 23.20 sıralarında olay yerine gittiklerini, içeride loş bir ışık ve bayanların olduğunu, evin dışında da bir sürü erkek bulunduğunu, doktorun ilk muayenesinde bayanın öldüğünün anlaşıldığını, vücut sıcaklığından dolayı belki kurtarır mıyız düşüncesiyle ambulansa aldıklarını, Mehmet ..’ın da olay yerinde olduğunu, haber alınca olay yerine varmalarının 4-5 dk sürdüğünü, bugüne kadar birçok adli olaya gittiklerine, adli olaylarda ya polisten önce ya da polisle birlikte olay yerine gittiklerini, bu olayda ise kendilerine haber verilmeden herkesin olaydan haberdar olduğunu ve bu nedenle olay yerinin kalabalık olduğunu, bayanın bıçakla öldürüldüğünü duyan yakınlarının hastaneden hemen kaybolduklarını, bayanı morga indirmek için bile kimseyi bulamadıklarını, bayanın kocasını gerek olay yerinde gerekse hastanede görmediklerini söyledikleri,

Sanığın aşamalarda özetle; eşini öldürmediğini, kimin öldürdüğünü de bilmediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi halinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Maktulenin evinde çocukları tarafından bulunduktan sonra hemen ambulansa değil de sanığa ve kardeşlerine haber verilmesi, ambulansa olaydan çok sonra haber verilmesi, sanığın olayın haber verilmesinden sonra eve geldiğinde maktule ile ilgilenmemesi, maktule hastaneye götürülürken sanığın gitmeyerek evde kalması, maktulenin öldürüldüğünün anlaşılması üzerine hastanede bulunan yakınlarının hemen oradan ayrılması, hastaneden dönen kişilere sanığın maktule hakkında herhangi bir şey sormaması, tüm bu gelişmelerden sonra çok geç bir saatte kolluğa olayın bildirilmesi gibi hususlar göz önüne alındığında sanığın maktuleyi öldürdüğü yönünde şüphe oluşmakta ise de, olay gecesi maktulenin öldürüldüğü saat olan 21.00-22.00 sıralarında sanığın eve geldiğine ilişkin herhangi bir tanık beyanının olmaması, aksine belirtilen saatlerde sanığın Suat ..'a ait tekel büfesinde arkadaşlarıyla birlikte olduğuna dair tanık beyanlarının bulunması, maktulenin tırnak arası svaplarındaki kan örneğinin sanıktan farklı bir erkek şahsa ait olduğunun belirlenmesi, yine evden alınan sigara izmaritlerindeki tükürüğün sanıktan başka bir erkek şahsa ait olduğunun tespit edilmesi, sanığın olay günü giydiği elbise üzerinde herhangi bir biyolojik bulgunun olmaması ve sanığın aşamalarda istikrarlı olarak suçu işlemediği yolundaki savunması karşısında, sanığın atılı suçu işlediği şüphe boyutunda kaldığından "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece mahkumiyetine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

Genel Kurul Üyesi O.K.. ise; "Olayın tek tanığı ve maktule ile sanığın müşterek çocukları 1996 doğumlu Halil ...ifade verdiği sırada şahadetten çekinme hakkı hatırlatılırken kanuni temsilcisi bulunmamış ise de ifade verme tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Yasa’nın 47. maddesinde böyle bir zorunluluk yoktu, bu zorunluluk, ifade tarihinden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Yasa’nın 45/2. fıkrası ile getirilmiş olup usul hükümleri geriye yürütülemeyeceğinden tanığın ifade sırasında kanuni temsilcisinin bulunmaması bir eksiklik olarak görülemez.
Tanık küçüğün Cumhuriyet savcılığı ve duruşma aşamasında verdiği ifade sırasında şahadetten çekinme hakkı hatırlatılmış olmasına rağmen çekinmemiş keşif sırasında şahadetten çekindiğini söylemiştir. Keşif sırasında alınan ifade önceki ifadeye destek mahiyetindedir. Duruşmada tanıklıktan çekinmedikten sonra artık bu hakkını kullanamaz. Keşif yapılmasa da tanık ifade verdikten sonra ertesi gün gelip benim ifademi geçerli saymayın ben şahitlikten çekiliyorum deseydi verilen ifadeyi yok mu sayacaktık? 1412 sayılı CMK'nun 47/2. fıkrasında 'yukarıda yazılı kimselere dinlenmezden evvel tanıklıktan çekinme hakları olduğu bildirilir. Bu hakkı istimalden vazgeçenler dinlenirken dahi vazgeçmelerini geri alabilirler' denmiş olmasına göre şahadetten çekinen tanık daha sonra şahadetten çekilmeyeceğini söylerse dinlenebilir. Kanun koyucu şahadetten çekinen kimsenin dinlenebileceğini belirtirken tanıklıktan çekinmeyen ve ifade veren kimsenin daha sonra çekinebileceğine dair bir hüküm getirmemiştir. 1412 sayılı CMUK'nun 245. madde de görüleceği üzere 'duruşmadan önce dinlenip de ilk defa olarak duruşma esnasında tanıklık etmekten çekinmek hakkını kullanan tanığın yazılı ifadesi dahi okunamaz' dendiği de gözetildiğinde tanık duruşmada şahadetten çekinmemiş ise artık çekinme hakkını kullanamaz.

1412 sayılı CMUK'nun 243. maddesinin muadili olan 5271 sayılı Yasa'nın 210. maddenin de uygulanma olanağı yoktur. Bu maddenin uygulanması için delil bir tanığın şahsi malumatına dayanılmış olması gerekir. Aşağıda izah edildiği üzere vakıanın delili sadece bu tanığın ifadesi değildir.
İzah edilen nedenlerle küçük tanığın ifadesi delil değerlendirilmesinde nazara alınmalıdır.

Hükmün esasına gelince sanığın aşağıda belirttiğim deliller karşısında mahkumiyet kararı verilmesi ancak sanığa tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşündeyim.

1-Öncelikle küçük tanık Mert’in 02/04/2004 ve 03/04/2004 tarihli ifadelerinde annesi ile babasının tartıştığını, annesinin babasına” bıktım artık senden” dediğini, babasının dışarı çıktığını, tekrar gelerek annesini öldürdüğünü söylemesi,
2-Tanık Eyüp ..ün verdiği ifadede Sebile ..'e maktule ile sanığın kızları Zeliha'nın olayı kimin yaptığını bildiğini ancak söylerse babasının kızacağını söylediğini ve bunu Sebile'den duyduğunu söylemesi,
3-Maktulenin çamaşır makinası yanında bulunmasına rağmen merdivenden düştü, halıda kaydı, başını çarptı gibi ifadeler kullanılması,
4-Sanığın, maktule hastaneye kaldırıldığı sırada, maktulenin yanında gitmemesi ve yakınlarının hastanede bıçakla öldürülmüş denmesi üzerine hastaneden ayrılarak maktuleyi hastanede bırakmaları, sanığın cenazeye dahi gelmemesinin hayatın olağan akışına uygun bulunmaması,
5- Maktulenin bir başkasıyla ilişkide bulunduğu iddiası,
6-Maktule evde bulunduğunda polis ve ambulansa geç haber verilmesi,
7-Sanığın ölüm saatinde çalıştığı işyerinden geçici olarak ayrılması,
8-Küçük tanık Mert’in baskı nedeniyle psikolojik tedavi görmesi,
İzah edilen nedenlerle sanığın mahkumiyetinin doğru olduğu ancak, maktulenin bir başka kişiyle ilişkili olması ve kavga sırasında bıktım artık senden demesi karşısında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun kararına katılmıyorum" görüşüyle önsoruna ilişkin karşıoy, esasa ilişkin olarak ise farklı düşünceyle direnme hükmünün bozulması yönünde oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.03.2012 gün ve 65–58 sayılı direnme hükmünün sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.04.2014 günü yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden de oyçokluğuyla karar verildi.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2020/213 E., 2022/463 K.

"İçtihat Metni"

Yargıtay Dairesi: Ceza Genel Kurulu

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.12.2019 tarih ve 74-166 sayı ile; sanığın CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

Hükmün Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istemli 28.05.2020 tarihli ve 47948 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Ceza Genel Kurulunca, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılma istemiyle açılan davada, İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sonunda, bu suçtan verilen beraat kararının hukuki yönüne ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.

I) TEMYİZ EDENLERİN SIFATI, BAŞVURULARIN SÜRESİ VE TEMYİZ NEDENLERİNE GÖRE YAPILAN İNCELEMEDE:

A) Uygulanacak Temyiz Hükümleri:

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 nolu protokolün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesinin "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. 2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." hükmü doğrultusunda, bazı kamu görevlilerin özel yetki kuralları uyarınca Yargıtayda veya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları hâlinde istisna getirebilme olanağına rağmen iç hukukumuzda, ilk derece olarak Yargıtayda yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülerek, iki dereceli sistem benimsenmiştir.

B) Temyiz Süresi ve Neden Bildirme Yükümlülüğü:
Hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağı bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresinin, mercisi ve şekillerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilerek hazır bulunan sanığa ve müdafisine bildirilmesi gerekmektedir.
Temyiz istemi, tutuklu bulunan sanıklar hakkında CMK'nın 263. madde hükmü saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasından itibaren eğer temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılmasının gerekliliği, temyiz sebebinin ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği gözetilerek, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilmesi gerekliliğine uyularak usulüne uygun başvuru yapıldığı anlaşılmakla işin esasına geçilmiştir.

C) Temyiz Nedenleri ve İncelemenin Kapsamı:
İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK'dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir. Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, "olgusal dünya"ya; hukuki sorun, "normatif dünya"ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır. Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir.Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeni var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.

Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir. CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır" kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür. D) Temyiz istemlerinin süresinde ve geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi:

a) Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirilen yargılama sonucunda 12.12.2019 tarihinde yapılan oturumda hüküm özünün, hazır bulunan sanık ve müdafisi ile Yargıtay Cumhuriyet savcısına, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercisi ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,
Mahkumiyet hükmüne yönelik olarak Yargıtay Cumhuriyet savcısının 17.12.2019 tarihli ve süresi içerisinde sunduğu dilekçeyle temyiz kanun yoluna başvurduğu ve temyiz nedenlerini ayrıntılı şekilde bildirdiği,

Görülmekle Yargıtay Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin süresinde ve geçerli olduğu anlaşılmıştır.

E) Heyetin Oluşumu ile İlgili İtirazlar:
Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığının değerlendirilmesi;
İncelenen dosya kapsamından;

İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılamadaki 10.04.2019, 12.06.2019 ve 25.09.2019 tarihli duruşmaların 38125 sicil numaralı ... başkanlığındaki heyet tarafından gerçekleştirildiği ve bu heyette üye olarak görev yapan ... ve ... .'ın Yargıtay üyeliğine seçilme tarihi itibarıyla heyet başkanından daha kıdemli olduğu,
Görülmüştür.Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli ve 495-116 sayılı kararında bu hususa ilişkin olarak yer verilen açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;
Suç tarihindeki görev ve statüleri gereğince ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtayın 9. Ceza Dairesinde yargılanmaları gereken sanıkların, Dairenin ... yoğunluğu gözetilerek davaların makul sürede sonuçlandırılabilmesi için birden çok heyet oluşabilecek sayıda Yargıtay üyesinin görevlendirildiği, Daire başkanının oluşan heyetlerin hepsine başkan olarak katılmasına fiili olarak imkân bulunmadığından Yargıtay Kanunu'nun 40. maddesindeki düzenleyici hüküm doğrultusunda kıdemli üyenin heyete başkanlık yapması yerine, Daire başkanı tarafından görevlendirilen üyenin oluşturulan heyete başkanlık görevini ifa ettiği, bu şekilde heyetin oluşumu ile ilgili düzenleyici işlemlere aykırılığın; heyet başkanının duruşmaları idaresindeki usule aykırılıklar nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığı ve bu şekilde hakkaniyete uygun olmayan yargılama yapıldığının taraflarca ileri sürülmemesi, esası etkileyen kararların duruşma heyeti tarafından oy birliğiyle alınmış olması, Yargıtay üyeliği deneyimine sahip hâkimlerin ara kararı veya hüküm kurulurken yapılan oylama sırasının diğer üyeleri etki altında bırakacağına ilişkin kabulün dayanaktan yoksun olup bu hususta somut olguların ortaya konulmaması karşısında, oluşan heyetçe yapılan işlemleri yoklukla batıl hâle getirmeyeceğinden CMK'nın 289. maddesi kapsamında mahkeme heyetinin oluşumunda hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.Somut dosyada yukarıda belirtilen oturumlarda heyet başkanlığını kıdemsiz üyenin yapmış olmasına taraflarca itiraz edilerek duruşmanın idaresi ve delillerin ikamesinde hukuka aykırı davranıldığının ileri sürülmemesi, yargılamanın bir bütün olarak hakkaniyete aykırı yapıldığının kabulüne olanak bulunmadığı gibi, hükmün bu nedenle bozulmasının makul sürede davanın sonuçlandırılmasına engel oluşturacağı da gözetildiğinde, yasanın düzenleyici nitelikteki kuralına aykırı uygulama hükmün esasını etkileyecek nitelikte görülmediğinden hükmün bozulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ... ve ...; "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya aykırı olduğu"

Şeklindeki düşünceyle karşı oy kullanmışlardır.

II) İDDİA:

''sicil numarası ile Hakimi olarak göreve başlayan şüphelinin sırasıyla; , , ... ve ... hakimliği görevlerinde bulunduğu, 24.02.2011 tarihinde Yargıtay'a üye seçildiği,Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunca 17.07.2016 tarihinde, “Sanığa isnat edilen “cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs” suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, eylemin halen tamamen sona ermemesi ile bu bağlamda ağır cezalık ve suçüstü gibi ağır bir suç soruşturmasının varlığı, tehlikenin boyutu ile haklarında gözaltı kararı çıkarılmış olması gözetildiğinde, bu denli ağır bir suç soruşturmasının varlığı karşısında ve ayrıca aynı örgüt kapsamında bir kısım üyeler hakkında Birinci Başkanlığımızca sürdürülen soruşturmaların kapsamı dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gözetilerek, Yargıtay Kanununun 18/1, 2,4 fıkraları ile 46. Maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına” ilişkin karar verildiği,23.07.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 15. Maddesi ile Yargıtay Üyeliği sonlandırılarak Yargıtay Tetkik Hakimi olarak görevlendirildiği,Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı bulunduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

Şüpheli Savunması:... Cumhuriyet Başsavcılığında 19.07.2016 tarihli müdafii huzurundaki savunmasında: Örgüt ile herhangi bir ilişkisinin olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, (Ek: 5/1-3)... 3. Sulh Ceza Hakimliğindeki müdafii huzurundaki 20.07.2016 tarihli sorgusunda: Suçlamaları kabul etmediğini, herhangi bir örgütle irtibatı olmadığını, (Ek: 5/32)... Cumhuriyet Başsavcılığında 15.11.2016 tarihli müdafii huzurundaki savunmasında: Hiç bir örgütle irtibatı olmadığını, Simav'da çalıştığı dönemde .ile tanıştığını, kendisine cemaatin hedeflerini, çalışmalarını ve yapılanmasını anlatmaya başladığını, ... KAYA'nın ... merkeze gidip bazı hakim savcılarla görüştüğünü, görüştüğü kişilerden ...'in daha sonra Yargıtay Üyesi olduğunu, bir kez ... KAYA ve eşi, ... ve eşinin de bulunduğu şekilde bu şahısların gittiği bir pikniğe eşiyle beraber katıldığını, piknikteki sohbetler sırasında ... KAYA ve ...'in birbirlerine cemaatin 'daki ve ...'daki faaliyetlerini sorduklarını, her ikisinin de FETÖ/PDY bloklanması ile irtibatlı olduklarını açıkça ortaya koyar şekilde konuştuklarını, 'da bulunduğu süreçte 'nın zaman zaman Risalei Nurdan tefsirler okuduğunu, birlikte çalıştığı 'ın daha sonra sürekli unvanlı görevler aldığını ve kardeşi 'ın da daha sonra Yargıtay Üyesi seçildiğini, ...'a atandıktan sonra telefonla arayıp kendisini meslektaş olarak tanıtan bir şahsın ziyarete geldiğini, havalimanına giderek bu şahsı karşıladığını, birlikte Mahallesindeki bir çay bahçesine gittiklerini, bu şahsın "kendileri tarafından anıldığını, yad edildiğini, unutulmadığını söyleyip, ...'da bizden kimler var, bizden olmasa da irtibat kurulabilecek, görüşebilecek ilgilenebilecek kimler var?" gibi bir soru sorduğunu, 1-2 saat birlikte kaldıktan sonra şahsı hava limanına bırakıp ayrıldığını, bu şahsın FETÖ/PDY adına kazanılmış ya da kazanılabilecek hakim savcılar ile ilgilenen birisi olduğundan emin olduğunu, uzaktan akrabası olan bir şahsın ...'da Yargıtay üyesi seçilebileceğini duyduğunu haber vermek için aradığını, yaklaşık 1 hafta kadar sonra da eğitim merkezinden tanıdığı, ... ... tarafından cep telefonundan arandığını, ...'ya çağrıldığını "gel dediklerinde gitmesi gerektiğini" söylediğini, bunun üzerine ...'ya Yargıtay'a gittiğini, Yargıtay'a gittiğinde Yargıtay üyeleri arasında çeşitli gruplaşmalar olduğunu ve HSYK üyeliği, Anayasa Mahkemesi üyeliği gibi seçimlerin en önemli gündemi teşkil edip, üyelerin bu konularda grup halinde hareket ettiğini ve bu kapsamda da FETÖ/PDY ile irtibatlı üyelerin de bir arada hareket ettiklerini gördüğünü, kendisi ile aynı dairede görevli olan Selahattin Atalay'ın, daire başkanlıkları, Yargıtay başkanlıkları, Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimleriyle ilgili gelip FETÖ/PDY ile irtibatlı hareket eden grubun kimlere oy vereceğini söylediğini ve kendisininde bu kişilere oy vermesini istediğini, bu seçimlere ilişkin ihtilaflar ve bazı dosyalara ilişkin müzakereler sırasında görüşünde ısrarcı olması üzerine ve diğerleriyle daha önceki ilişkilerinden farklı şekilde olmaya başladığını, kendisine daha farklı, soğuk ve mesafeli davranmaya başladılarını, 'ın, ... ... ile samimi olduğunu, Yargıtay'daki ... bölümünde aktif görev aldığını bildiğini,'ın lehine oy kullanmasını istediği isimlerden birinin olduğunu, 17-25 Aralık tarihinden itibaren örgüt mensubu olduğu daha sonra ortaya çıkan hakim savcıların eylemlerine eleştirel söylemlerde bulunup kızını da Anadolu Lisesi isimli, sonradan örgüt ile irtibatlı olduğu ortaya çıkan okuldan alıp Vakfına ait okula yazdırdığını ve örgütle irtibatlı hakim savcılar ile irtibatının tamamen kesildiğini, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, (Ek: 5/36-41)İfade etmiştir.Deliller:... alınan ifadesinde: " cemaat mensuplarının listesinden ve kontenjanından seçilmiştir. Kendisini fazla tanımam." (Ek:4/93)Şeklinde beyanda bulunmuş, ... alınan ifadesinde; şüphelinin ismini bu yapıya mensup olanlar arasında saymıştır. (Ek: 4/214)Şüphelinin diğer örgüt üyeleriyle irtibatı, HTS baz analizi:... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yargının sivil imamı olduğu gerekçesiyle hakkında soruşturma yürütülen;-..'ın HTS verileri dikkate alındığında, 18.10.2014 tarihinde ././...,-.'nın HTS verileri dikkate alındığında, 30.05.2014 tarihinde .r/.../...,-... 'ın HTS verileri dikkate alındığında, 01.03.2011 tarihinde Havalimanı/..., 23.03.2013 tarihinde Köyü/.../..., 22.05.2013 tarihinde Möble/.../..., 11.01.2014 tarihinde /...,

-... ÖNER'in HTS verileri dikkate alındığında, 05.07.2010 tarihinde ..., 12.07.2011 tarihinde ... ve 10.05.2013 tarihinde Havalimanı/...,
-...'in HTS verileri dikkate alındığında, 13.02.2016 tarihinde/... ve 19.04.2016 tarihinde Atlı Spor Klübü/...,-...'ın HTS verileri dikkate alındığında, 03.06.2013 tarihinde /..., 27.12.2013 tarihinde /... ve 05.05.2016 tarihinde /...,-'in HTS verileri dikkate alındığında, 30.10.2011, 23.10.2012 ve 12.02.2013 tarihlerinde .../...,-'in HTS verileri dikkate alındığında, 31.01.2014 tarihinde Caddesi/...,-'ın HTS verileri dikkate alındığında, 16.06.2016 tarihinde /...,-...'un HTS verileri dikkate alındığında, 04.04.2016, 12.04.2016, 18.04.2016, 19.04.2016 ve 22.04.2016 tarihlerinde A/..., 28.04.2016 tarihinde/..., 06.05.2016, 26.05.2016, 27.05.2016, 01.06.2016 ve 03.06.2016 tarihlerinde/...,-... ...'ın HTS verileri dikkate alındığında, 13.07.2016 tarihinde ...,-... 'ün HTS verileri dikkate alındığında, 07.07.2011 ve 27.03.2016 tarihlerinde .../...,-... ...'in HTS verileri dikkate alındığında, 10.06.2016 tarihinde /... ve 10.07.2016 tarihinde .HTS verileri dikkate alındığında, 02.05.2016 ve 04.06.2016 tarihlerinde /...,-... 'ın HTS verileri dikkate alındığında, 01.06.2013 tarihinde /..., 20.07.2013 tarihinde ... Mahallesi/..., 03.11.2015 ve 04.11.2015 tarihinde /..., 14.12.2015 tarihinde /..., 19.01.2016 ve 28.04.2016 tarihlerinde /...,-...'ın HTS verileri dikkate alındığında, 03.03.2015 tarihinde /...,-'nun HTS verileri dikkate alındığında, 28.11.2013 tarihinde Bulvarı/...,-... 'nın HTS verileri dikkate alındığında, 23.07.2014 ve 28.07.2014 tarihlerinde./...,-... .'ın HTS verileri dikkate alındığında, 12.04.2014 tarihinde /..., 04.04.2014 tarihinde .../..., 10.08.2015 tarihinde ./..., 12.02.2016 tarihinde ./..., 22.02.2016 tarihinde /..., 26.03.2016 ./..., 28.03.2016 ve 11.04.2016 tarihlerinde ...., 21.04.2016 tarihinde ...., 02.05.2016 ve 09.05.2016 tarihlerin ./..., 13.05.2016 tarihinde ./..., 16.05.2016 tarihinde ./..., 17.05.2016 .r/..., 19.05.2016 ./..., 30.05.2016 ve 02.06.2016 tarihlerinde ./...,-.'in HTS verileri dikkate alındığında, 21.08.2014 tarihinde ./...,-.'ın HTS verileri dikkate alındığında, 08.11.2013 tarihinde /..., 11.12.2013 tarihinde. Bulvarı/..., 28.10.2014 tarihinde .../... ve 07.11.2014 tarihinde ./... ve .../...,-...'nın HTS verileri dikkate alındığında, 03.02.2013 tarihinde ..., 09.09.2014 tarihinde Çarşı/..., 13.02.2015 tarihinde /..., 25.02.2015 tarihinde Bahçesi/..., 05.04.2015, 20.05.2015 ve 10.04.2016 tarihlerinde /..., -nun HTS verileri dikkate alındığında, 07.07.2011 tarihinde .../..., 16.07.2011 tarihinde ./..., 30.11.2011 tarihinde /..., 09.10.2013, 22.10.2013, 06.11.2013 ve 31.12.2013 tarihlerinde .../...,-.'un HTS verileri dikkate alındığında, 31.07.2014 ve 21.08.2014 tarihlerinde ...,-...'ın HTS verileri dikkate alındığında, 13.02.2015 tarihinde ./...,-.'ın HTS verileri dikkate alındığında, 25.09.2015 tarihinde. Kulesi/...,-.'ın HTS verileri dikkate alındığında, 03.11.2012 tarihinde. Caddesi/..., 04.11.2012 ve 25.11.2013 tarihlerinde .Mahallesi/..., 18.12.2013 tarihinde .Caddesi/...,-.'un HTS verileri dikkate alındığında, 15.05.2016 tarihinde .../...,

-...'ın HTS verileri dikkate alındığında, 23.09.2010 tarihinde .../..., Adreslerinde aynı baz istasyonu bölgesinde bulundukları anlaşılmıştır. (Ek: 2/35-63). hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen 2018/41264 sayılı soruşturmada;Adı geçenin, gayri resmi ortağı olduğu Telli-Tel İletişim isimli ... yerinde FETÖ'nün yargı imamlarına gizliliği sağlamak amacıyla gerektiğinde ByLock ve benzeri programlar aracılığı ile iletişimde, gerektiğinde arama yapmada kullanılmak üzere, sahte sözleşmelerle başkaları adına GSM hatları verdiği, bu kapsamda 01.04.2013 tarihinde .İletişim isimli ... yerinden .adına alınan . numaralı GSM hattından şüphelinin kullanmış olduğu . numaralı GSM hattının arandığı tespit edilmiştir. (Ek: 2/67-68)..Açık kaynaklarda da görüldüğü üzere özellikle ihtiyaç sahibi Afrika ülkelerinde, dernekler ve vakıflar aracılığı ile su kuyusu açtırıldığı bilinmektedir. Bu Kapsamda Eski Yargıtay Üyeleri ... USLU (80415 ID) ile. (. ID) arasında 25.12.2015 tarihinde örgütün haberleşmede kullandığı yargı kararları ile de kesinlik kazanan, internet tabanlı gizli haberleşme programı ByLock üzerinden yapılan ''... 2-. bey babası adına kuyu açtırmak istiyor, mümkün mü kaç para lazım,'' şeklindeki yazışmada, şüphelinin örgüt aracılığı ile su kuyusu açtırmak istediğinden bahsedildiği görülmüştür. (Ek: 2/91-99)Şüphelinin savunmasında irtibatlı olduğunu, görüştüğünü söylediği kişiler ile ilgili yapılan araştırmada:.'nın örgütün iletişimde kullandığı yargı kararları ile de kesinlik kazanan kriptolu haberleşme programı ByLock'u bizzat kullandığı, ByLock abone listesinin üç ayrı satırında kaydının bulunduğu, GSM aboneliklerinin ., . ve . olduğu, (. ID) numaralı ByLock kullanıcısı olduğu, "., D-., ., .-., .kod adlarını kullandıkları, bu program üzerinden iletişim kurduğu örgüt üyeleri arasında ... ... (. ID), ... (. ID), ... . (. ID),. (. ID), ... (. ID) ile örgütün sivil imamı . (. ID), . (. ID),. (. ID), ... (. ID), ..'nun (. ID) ... ... (. ID), ... (. ID), ... (. ID), ... (.ID), .u (. ID), . ( . ID), . ( . ID), ... Uslu'nun da ( 80415 ID) bulunduğu,
Örgütün yargı içerisinde güç kazanması için aktif faaliyette bulunan kişilerden olduğu, 2010 yılında örgüt tarafından HSYK da çoğunluk ele geçirilince ülke yargısını dizayn eden grup içerisinde yer aldığı, HSYK ve Yargıtay hücre yapılanması içerisinde görev yaptığı dönemde tüm yargı yapılanması içerisindeki ... yönetiminde yer aldığı şeklinde ifadeler ve deliller bulunduğu, FETÖ silahlı terör örgütünün yöneticisi olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, halen yargılanmasına Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 2018/68 esas sayılı dosyası üzerinden devam edildiği,...'in örgütün iletişimde kullandığı yargı kararları ile de kesinlik kazanan kriptolu haberleşme programı ByLock'u bizzat kullandığı, GSM aboneliğinin . olduğu, Örgütün yargı yapılanması içerisinde ilk yer alan kişilerden birisi olduğu, 2010 yılında örgüt tarafından HSYK da çoğunluk ele geçirilince ülke yargısını dizayn eden grup tarafından yargıtay üyeliğine seçildiği, taşra ve Yargıtay hücre yapılanması içerisinde görev yaptığı dönemde örgütsel talimatların verildiği, örgüt stratejisinin anlatıldığı, himmet adı verilen örgütsel aidatların ödendiği toplantılara katıldığı şeklinde ifadeler ve deliller bulunduğu, FETÖ silahlı terör örgütünün üyesi olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, halen yargılanmasına Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 2017/21 esas sayılı dosyası üzerinden devam edildiği,.'ın örgütün iletişimde kullandığı yargı kararları ile de kesinlik kazanan kriptolu haberleşme programı ByLock'u bizzat kullandığı, GSM aboneliğinin. olduğu, Örgütün yargı yapılanması içerisinde yer aldığı, örgütün taşra hücre yapılanması içerisinde görev yaptığı dönemde örgütsel talimatların verildiği, örgüt stratejisinin anlatıldığı, himmet adı verilen örgütsel aidatların ödendiği toplantılara katıldığı şeklinde ifadeler ve deliller bulunduğu, FETÖ silahlı terör örgütünün üyesi olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, halen yargılanmasına ... 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/274 esas sayılı dosyası üzerinden devam edildiği,Kamuran ÇOKAL'ın Örgütün yargı yapılanması içerisinde yer aldığı, 2010 yılında örgüt tarafından HSYK da çoğunluk ele geçirilince ülke yargısını dizayn eden grup tarafından yargıtay üyeliğine seçildiği, taşra ve Yargıtay hücre yapılanması içerisinde görev yaptığı dönemde örgütsel talimatların verildiği, örgüt stratejisinin anlatıldığı, himmet adı verilen örgütsel aidatların ödendiği toplantılara katıldığı şeklinde ifadeler ve deliller bulunduğu, FETÖ silahlı terör örgütünün üyesi olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, halen yargılanmasına Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 2017/66 esas sayılı dosyası üzerinden devam edildiği,... ...'in örgütün iletişimde kullandığı yargı kararları ile de kesinlik kazanan kriptolu haberleşme programı ByLock'u bizzat kullandığı, ByLock abone listesinin iki ayrı satırında kaydının bulunduğu, GSM aboneliklerinin . ve.olduğu, (. ID) numaralı ByLock kullanıcısı olduğu, . abi, . ..., ..., D., ., ., ., .(A) kod adlarını kullandıkları, bu program üzerinden iletişim kurduğu örgüt üyeleri arasında ... (. ID), . (. ID), . (. ID), ... (. ID) ile örgütün sivil imamları . (. ID) ve . . ID), . (.ID), . (364269 ID), . (. ID), ... (.ID), ... ... . ID), . (. ID), ... (. ID), .'nun da (. ID) bulunduğu,.Örgütün yargı içerisinde güç kazanması için aktif faaliyette bulunan kişilerden olduğu, 2010 yılında örgüt tarafından HSYK da çoğunluk ele geçirilince ülke yargısını dizayn eden grup içerisinde yer aldığı, Yargıtay hücre yapılanması içerisinde görev yaptığı dönemde tüm yargı yapılanması içerisindeki ... yönetiminde yer aldığı şeklinde ifadeler ve deliller bulunduğu, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca FETÖ silahlı terör örgütünün üyesi/yöneticisi olduğu iddiasıyla hakkında soruşturma yürütüldüğü.'ın örgütün iletişimde kullandığı yargı kararları ile de kesinlik kazanan kriptolu haberleşme programı ByLock'u bizzat kullandığı, ByLock abone listesinde kaydının bulunduğu, GSM aboneliklerinin .olduğu, (. ID) numaralı ByLock kullanıcısı olduğu, "Salim Selah, Salim'' kod adlarını kullandıkları, bu program üzerinden iletişim kurduğu örgüt üyeleri arasında . (. ID), . ( . ID), örgütün sivil imamı.. ID),. (.ID), ... (. ID), . da (. ID) bulunduğu,Örgütün yargı içerisinde güç kazanması için aktif faaliyette bulunan kişilerden olduğu, 2010 yılında örgüt tarafından HSYK da çoğunluk ele geçirilince ülke yargısını dizayn eden grup içerisinde yer aldığı, HSYK ve Yargıtay hücre yapılanması içerisinde görev yaptığı dönemde tüm yargı yapılanması içerisindeki ... yönetiminde yer aldığı şeklinde ifadeler ve deliller bulunduğu, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca FETÖ silahlı terör örgütünün üyesi/yöneticisi olduğu iddiasıyla hakkında soruşturma yürütüldüğü,.'ın örgütün yargı içerisindeki hücre yapılanması içerisinde faaliyet yürüttüğü, 2010 yılında örgüt tarafından HSYK da çoğunluk ele geçirilince ülke yargısını özelde yüksek yargıyı, genelde bütün yargı teşkilatını dizayn eden ekipte yer aldığı, Yargıtay hücre yapılanması içerisinde görev yaptığı dönemde tüm yargı yapılanması içerisindeki ... yönetimi içerisinde olduğu şeklinde ifadeler ve deliller bulunduğu, FETÖ silahlı terör örgütünün yöneticisi olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, halen yargılanmasına Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 2017/98 esas sayılı dosyası üzerinden devam edildiği,Tespit edilmiştir.'' ifadelerine yer verilerek sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.

III) SAVUNMA:

Sanık savcılıkta müdafisi huzurunda verdiği 19.07.2016 tarihli savunmasında özetle; 1986 yılında. İmam Hatip Lisesini birincilikle bitirerek Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandığını, üniversitenin ilk iki yılında Tuzla'daki halası Müzeyyen Dursun'un evinde kaldığını, son iki yılında ise . civarındaki akrabası .'in eşi ve çocuklarıyla birlikte yaşadığı evde ikamet ettiğini, öğrencilik hayatı boyunca örgütün evlerinde veya yurtlarında kalmadığını ve sohbetlerine katılmadığını, disiplinli bir şekilde okuluna devam edip fakülteyi üçüncülükle bitirdiğini, 1991 yılında ... hâkim adayı olarak mesleğe başladığını,.-... arasında haftada birkaç gün gidip gelmek suretiyle baba ocağında yaşamaya devam ettiğini, Diyanet İşleri Başkanlığına bağlı bir camide imam olarak görev yapan bir babanın çocuğu olduğu için dini grupların tamamına ayrım gözetmeksizin sempatiyle yaklaştığını, babasının bağlı olduğu .deki .ın cemaati ile . ve .Ağa Cemaatlerine kendisini daha yakın hissettiğini, o zaman adına hizmet hareketi denen bu yapıdan da haberdar olduğunu, 1993'te ... .hâkimi olarak göreve başladığını, görev yaptığı adliyelerdeki konuşmalar sırasında bazı meslektaşlarının ....'in lehinde veya aleyhinde konuşmalarına şahit olduğunu, ancak hiçbir şekilde onlarla adliyedeki rutin temas dışında bir yakınlığının olmadığını, 2011 yılında ... hâkimiyken Yargıtay üyesi seçilerek ...'ya geldiğini, sonradan örgüt olduğu ortaya çıkan yapıya yakınlığıyla bilinen . Anadolu Lisesine iyi öğretim yaptırdığını ve hâkim çocuklarına %55 oranında özel indirim yaptırdığını öğrenerek kızını kaydettirdiğini, bir yıl sonra 2012-2013 eğitim dönemi sonunda Haziran 2013'te kızını bu okuldan alıp ...'daki Muradiye Kız Anadolu Lisesine verdiğini, küçük kızını ise hiçbir şekilde örgüt okullarına göndermediğini, Bank Asya'ya para yatırmadığını, örgüte himmet adı altında veya kurban ve benzeri şekilde yardımda bulunmadığını, gazete ve dergilerine abone olmadığını, 2010 yılındaki HSYK seçimlerinde herhangi bir aday listesinin seçimi kazanması için gayretinin olmadığını, Yargıtay üyeliği konusu gündeme gelince fakülteden sınıf arkadaşı olan HSYK Üyesi.'yle telefonla görüşürken Yargıtay üyeliği beklentisini dile getirdiğini, bunun dışında diğer HSYK üyeleriyle en küçük bir temasının olmadığını, Yargıtayda görev yaptığı süre zarfında FETÖ'ye yakınlığıyla bilinen üyelerle ortak hareket etmediğini, 2014 yılındaki HSYK seçimlerinde hiç kimseye teklinde bulunmadığını ve hiçbir adayın faaliyetine ya da propagandasına katılmadığını, FETÖ örgütünün üyesi olduğu iddiasını reddettiğini, bu örgütü ve darbe teşebbüsünü şiddetle lanetlediğini,.Savcılıkta müdafisi huzurunda verdiği 15.11.2016 tarihli savunmasında özetle; ...'in .ilçesinde 1968 yılında doğduğunu, babasının ilçenin imamı olduğunu ve zaman zaman ilçeden ayrılıp Türkiye'nin çeşitli yerlerindeki din alimlerini ziyaret ettiğini, bu ziyaretleri sırasında . ...'le tanıştığını ve yaptığı görüşmeleri ziyaret dönüşünde anlattığını, ancak babasının .. ... cemaatiyle değil, ..'deki ... . ile irtibatlı olduğunu, ...'da üniversiteyi okurken yakın akrabalarının evinde kaldığını, üniversitedeki eğitim hayatı süresince şu an isimlerini aradan geçen zaman nedeniyle hatırlamadığı bazı arkadaşları cemaatle irtibatlı evlere davet ettiyse de bu teklifi kabul etmediğini, bu arkadaşlarından birinin adının . olduğunu ancak daha sonra bu arkadaşıyla hiç görüşmediği için soyadını hatırlamadığını, üniversiteyi bitirip ..'a döndüğünde hâkim olmasını babasının istemesi üzerine 1991 yılındaki hâkimlik sınavını kazanıp ...'de staja başladığını, hâkimlik stajını ., . ve soyadını hatırlayamadığı . isimli kişiyle birlikte yaptığını, bu şahısların hiçbirisinin cemaatle irtibatına şahit olmadığını, staj süresince ... merkezde kalmayıp .'taki ailesinin yanına gidip geldiğini, bu süreçte FETÖ/PDY terör örgütüyle herhangi bir irtibatının olmadığını, staj yaparken .'tan tanıdığı hemşehrisi olan eşiyle evlendiğini, eşinin ve yakın akrabalarının örgütle irtibatlarının olmadığını, hatta eşinin ailesinin .Parti'yi desteklediğini, stajdan sonra ...'nin . ilçesine kura çektiğini, burada ... .,. ve .'la çalışmaya başladığını, .'ın çocuklarının örgütle irtibatlı olan okullara göndermek istediğini belirttiğine ve ülkenin kurtulmasının eğitime dayandığını ve bu grubun bu işi iyi yaptığını söylediğine şahit olduğunu, ancak bunun dışında bu şahsın cemaat mensubu başka kişilerle irtibatına tanık olmadığını, daha sonra ...'un . ilçesine atandığını, burada bir yıl süresince ., ... . ve . isimli meslektaşlarla çalıştığını, bu süreçte bu şahısların FETÖ/PDY terör örgütüyle irtibatlı herhangi bir eylemlerini görmediğini, bir yılın sonunda ...'nın . ilçesine tayininin çıktığını, burada H. ve eşi., soyadını hatırlayamadığı ancak şu an ... Hâkimi olan ve eşinin isminin Aslı, oğlunun isminin ise . olduğunu hatırladığı ... isimli bir hâkim, ., ., . ve hâkim eşi ile daha sonra HSYK Genel Sekreteri olan.la çalıştığını, .'da çalışmaya başladığında adliyede hâkim ve savcılar arasında bir gruplaşma olduğunu farkettiğini, ... Kaya'nın diğer hâkim ve savcılarla arasının iyi olmadığını gördüğünü, bir gün .'un eşinin bu gruplaşmanın .nın . ... cemaatinden olmasına güvenerek kibirli tavırlar sergilemesinden kaynaklandığını söylediğini, daha sonra kendisine .'nın daha iyi davranıp arkadaşlık etmeye başladığını, hatta bir gün evine yemeğe davet ettiğini, bu süreçten sonra .'nın cemaatin hedeflerini, çalışmalarını ve yapılanmasını anlattığını ve adliyedeki diğer hâkim ve savcıların hafta sonları gezip alkol aldıkları için onlarla anlaşamayacağını söyleyerek onları hakarete varacak sözlerle nitelediğini, ancak cemaatle ilgili konuları yanında belli bir noktaya kadar konuştuğunu ve önceki ümmetlerin çok soru sormaktan helak oldukları için sorgulayan değil, itaat eden insanlara ihtiyaç olduğunu belirterek sorularını geçiştirdiğini, ... Kaya'nın ... merkeze gidip çeşitli hâkim ve savcılarla görüştüğünü, bu kişilerden ...'le görüştüğünü bu şahsın ...'dan Simav'a iadei ziyarete gelmesi ve ... Kaya ile Simav'da görüşmesi nedeniyle bildiğini,. ve ... ile eşlerinin de bulunduğu bir pikniğe eşiyle beraber katıldığını, piknikteki sohbetler sırasında ... Kaya ve ...'in birbirlerine cemaatin .'daki ve ...'daki faaliyetlerini sorduklarını ve her ikisinin de FETÖ/PDY ile irtibatlı olduklarını açıkça ortaya koyar şekilde konuştuklarına tanık olduğunu, bu nedenle bu iki şahsın FETÖ/PDY mensubu olduklarına dair herhangi bir şüphesinin olmadığını, birlikte çalıştıkları süreçte.'nın Yargıtay ve HSYK ile sürekli irtibatı olduğunu gösterir şekilde ve kendileri için ulaşılması kolay olmayan yüksek yargı mensupları ve HSYK üyeleri hakkında abi diye anarak sözler sarfettiğini ya da telefonla irtibat kurduğunu ve bazıları hakkında "Onlar benim adamım" diye sözler söylediğini, aradan 15 yıla yakın süre geçmesi nedeniyle bu isimleri tam olarak hatırlayamadığını, iki yıl kadar çalıştıktan sonra .'nın Yargıtay savcılığına atandığını, bütün adliyenin buna çok şaşırdığını,.'nın adliyeden ayrılmasının daha huzurlu bir ortam yarattığını ve kalan hâkim ve savcılarla daha samimi bir şekilde herkesin kendi yaşam biçimine uygun olarak davrandıklarını, .'nın .v'dan ayrılıp kendisinin tayininin çıkmasına kadar geçen süreçte herhangi bir şahsın örgütle irtibatlı eylemine tanık olmadığını, samimi oldukları süreçte ...'nın zaman zaman Risalei Nurdan tefsirler ve cevşen okuduğunu, kendisinin de dini hassasiyeti olduğundan böyle zamanlarda ona itiraz edemediğini, daha sonra atandığı ...'daki beraber çalıştığı hâkim ve savcılardan şu an isimlerini hatırlayabildiklerinin ., ., ., soyadını hatırlayamadığı . isimli başsavcı, ..., şu an ... hâkimi olan . Hanım olduğunu, bu süreçte bu kişilerin örgütle irtibatlı herhangi bir davranışlarını görmediğini, ilk HSYK seçimlerinde.'ın arayıp örgütle irtibatlı olduğu daha sonra ortaya çıkan şahısların yer aldığı listeye oy vermesini istediğini, ...'da yaklaşık beş yıl çalıştıktan sonra ...'a atandığını, yaklaşık bir ya da iki yıl sonra kendisini meslektaş olarak tanıtan bir şahsın arayıp ziyarete geleceğini ve görüşmesi gereken bir konu olduğunu söylediğini, karşılamak için ...'daki havalimanına gittiğini, bu şahısla birlikte bir çay bahçesinde oturduklarını, bu şahsın kendileri tarafından anıldığını ve unutulmadığını söyleyip "...'da bizden kimler var?" gibi sorular sorduğunu, ayrıca bu şahsın "Bizden olmasa da irtibat kurulabilecek, görüşebilecek ilgilenebilecek kimler var?" diye de sorduğunu, çay bahçesinde bir iki saat kaldıktan sonra bu şahsı havalimanına bıraktığını, bu şahsın ismini ve telefon numarasını hatırlamadığını, sadece 175-180 cm boylarında, beyaz tenli ve siyah saçlı biri olduğunu hatırladığını, bu şahsın FETÖ/PDY adına kazanılmış ya da kazanılabilecek hâkim ve savcılarla ilgilenen birisi olduğundan tereddütünün bulunmadığını, ...'da yaklaşık beş yıl kadar çalıştıktan sonra bir gün uzaktan bir akrabasının ...'da Yargıtay üyesi seçilebileceğini duyduğunu haber vermek için aradığını, bu olaydan yaklaşık bir hafta kadar sonra eğitim merkezinden tanıdığı ... ...'in arayıp hemen ...'ya gelmesini söylediğini, nöbetçi olduğu için izin almasının zor olacağını belirttiğinde gel dediklerinde gelmesi gerektiğini söylediğini, ertesi günü Yargıtaya gittiğini, yeni seçilen üyelerin de geldiklerini gördüğünü, hemşehri olması nedeniyle tanıdığı Yargıtay Üyesi ...'ı ziyaret edip mesleki tecrübesinden ötürü icra davalarıyla ilgili bir dairede görev almak istediğini ilettiğini ve birlikte 12. Hukuk Dairesi Başkanı .i ziyarete gittiklerini, görevden ihraç edilene kadar bu dairede görevini sürdürdüğünü, Yargıtaya gittiğinde Yargıtay üyeleri arasında çeşitli gruplaşmalar olduğunu ve HSYK üyeliği, Anayasa Mahkemesi üyeliği gibi seçimlerin en önemli gündemi teşkil edip üyelerin bu konuda gruplar hâlinde hareket ettiklerini ve örgütle irtibatlı üyelerin de bir arada davrandıklarını gördüğünü, Yargıtay üyeliğine seçildikten sonra ... ...'le sadece bir kez lojman konusuyla ilgili görüştüğünü, bunun dışında FETÖ/PDY ile ilgili konuların konuşabileceği ortamda bir araya gelmediğini, aynı dairede görev yapan Yargıtay Üyesi .'ın daire başkanlıkları, Yargıtay başkanlığı ve Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimleriyle ilgili olarak şu an örgütle irtibatlı hareket ettiğini anladığı grubun kimlere oy vereceğini söylediğini ve bu kişilere oy vermesini istediğini, kendisinin .'ın 8. Hukuk Dairesi başkanlığına adaylığını desteklediğini söylediğinde .'ın büyük tepki gösterdiğini, .'in daire başkanlığı ve Yargıtay başkanlığı seçimlerinde de onu destekleyeceğini söyleyince .'la anlaşmazlık yaşadığını, gerek bu seçimlere ilişkin ihtilafları gerekse bazı dosyalara ilişkin müzakereler sırasında kendi görüşünde ısrarcı olması üzerine hem . hem de diğer örgüt mensuplarının çoğunun daha önceki ilişkilerinden farklı şekilde hareket edip soğuk ve mesafeli davranmaya başladıklarını, bu nedenle FETÖ/PDY'nin yönlendirmesi dışında hareket etmesine bu kişilerin de tepki gösterdiklerini düşündüğünü, bu isimlerden .'ın ... ... ile samimi olduğunu ve Yargıtaydaki ... bölümünde aktif görev aldığını, Selahattin Atalay'ın lehine oy kullanmasını istediği isimlerden birinin . olduğunu, ancak diğer isimleri şu an hatırlayamadığını, kendi görüşlerinde ısrarcı olup FETÖ/PDY grubuyla hareket etmemeye başlayınca 17-25 Aralık 2013 tarihine kadar ufak çaplı tartışmalarla Selahattin Atalay ve örgüte yakın diğer isimlerle ilişkinin süregeldiğini, ancak 17-25 Aralık tarihinden itibaren örgüt mensubu olduğu daha sonra ortaya çıkan hâkim ve savcıların eylemlerine eleştirel söylemlerde bulunup kızını da . Anadolu Lisesinden alarak . Vakfına ait okula yazdırınca irtibatın tamamen kesildiğini, . ve onu destekleyen kişilerle birlikte hareket edip bunu da açıkça ifade etmeye başlayınca örgütle bağlantılı isimlerin kendisinden tamamen uzaklaştıklarını, 2014 yılındaki HSYK seçimlerinden sonra Uyuşmazlık Mahkemesi yedek üyeliğine seçildiğini ve.şehrini de kapsayan bir geziye katıldığını, bu gelişmelerin de örgüt mensubu kişilerin tavırlarının iyice değişmesiyle anladığı tepkilerine neden olduğunu, daha önce hiçbir sendikaya üye olmayan eşinin hükumetin ve devletin tarafında yer alan ancak şu an ismini tam hatırlayamadığı bir sendikaya 17-25 Aralık olaylarından sonra üye olarak tavrını ortaya koyduğunu, örgütle irtibatlı herhangi bir finans kurumuyla ilişkisinin olmadığını, darbe girişimini gerçekleştirenleri lanetlediğini, şu an hatırlayabildiği hususların bunlar olduğunu, ancak soruşturmaya ve ülkeye katkı sağlamak adına hatırladığı ve sorulacak hususlarda tekrar ifade vermeye hazır olduğunu, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini,Kovuşturma aşamasındaki savunmasında özetle; atılı suçlamayı kabul etmediğini, örgütle ilgisinin bulunmadığını, örgütün dershanelerine gitmediği gibi yurtlarında veya evlerinde de kalmadığını, İmam Hatip Lisesini memleketinde ailesinin yanında, üniversiteyi ise ...'daki halalarının ve teyzelerinin evlerinde kalarak tamamladığını, 17-25 Aralık'tan sonra kızı ...'i bu yapıya mensup okuldan alarak devlete yakın olan ... . Kurumları N. Lisesine verdiğini, Yargıtay üyeliğine örgütün talimatıyla değil .'in ve ... Bakanlığı Müsteşarı .'ın referanslarıyla seçildiğini, fakülteyi dereceyle bitirmesinin ve mesleki geçmişinin de seçilmesine katkı sağladığını, halasının oğlu olan ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Özel Kalem Müdürü ...'ın arayıp "Temas kuralım, İsmail Bey'le görüşelim mutlaka, artık senin Yargıtaya gelmen gerekir" dediğini ve yardımda bulunacağını söylediğini, Yargıtayda yapılan seçimlerde kendi inisiyatifiyle adayları değerlendirip kıdemine ve ehliyetine göre oy kullandığını, bu konuda hiçbir telkine ve tavsiyeye itibar etmediğini, zira Fethullah ... grubundan aynı Dairede üye olarak çalışan Selahattin Atalay'ın "Şuna oy vermemiz gerekir, bunu desteklememiz gerekir" diye ulu orta söylediğini, başkalarının da bu tür telkinlerde bulunduğunu, nitekim aynı Dairede üye olarak görev yapan Yusuf Ziya Aksoy'un başka bir adaya oy verilmesi gerektiğini söylediğini, herkesin birbirine telkinde bulunduğunu, Yargıtaydaki tarafsız ve objektif tavrı nedeniyle örgütün etkinliğinin kırıldığı yeni HSYK döneminde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun teveccühüyle Uyuşmazlık Mahkemesi üyeliğine seçildiğini, mesleki hayatı boyunca Devlete sadakatle çalıştığını, hiçbir yapıya fikri temayül bile göstermediğini, adına kayıtlı dört cep telefonunu hattından sonu 77 27 ile biten hattı kullandığını, diğerlerinin annesi ve iki kızı tarafından kullanılmakta olduğunu, aynı baz istasyonundan sinyal alınmış olmasının örgütün sivil imamlarıyla görüştüğü anlamına gelmeyeceğini, raporda isimleri geçen sivil imamların hiçbirini tanımadığını ve bu kişilerle bir araya gelmediğini, bu hususta sivil imamların dinlenip yüzleşmeyi talep ettiğini, şahsi ve mesleki yaşantısını yıllardan beri çok iyi bilen Yargıtay Başkanı . Cumhurbaşkanlığı Başdanışmanı ., Yargıtay 17. Hukuk Dairesi Başkanı ., 1. Ceza Dairesi Başkanı ., 22. Hukuk Dairesi Başkanı ., 8. Hukuk Dairesi Üyesi .1. Ceza Dairesi Üyesi ., 10. Ceza Dairesi Üyesi ., 12. Hukuk Dairesi Üyesi ., 12. Hukuk Dairesi Üyesi ., 8. Hukuk Dairesi Üyesi . ve 13. Hukuk Dairesi Üyesi .'nın tanık olarak dinlenmesini talep ettiğini, hakkındaki olumsuz algının görevine ve mesaisine bağlı olduğu için hiçbir toplantıya veya organizasyona katılmayan kişilikte olması nedeniyle her grubun dışında kabul edilmesinden kaynaklandığını, ayrıca eşinin tekerlekli sandalyeye mahkum MS hastası olduğu için sürekli yardımına ihtiyaç duyduğunu, bu şekildeki yaşantı tarzının yanlış algılanıp suçlanmasına sebebiyet verdiğini zannettiğini, herhangi bir şekilde Afrika'da kuyu açtırmasının söz konusu olmadığını, tanık ...'in örgütün Yargıtaydaki hakimiyetini kırmak için yaptıkları toplantılara kendisini çağırmadıklarını ancak eşinin hasta olması nedeniyle zaten asosyal bir hayat yaşayıp sadece mesleğine baktığını ve gruplarla ilişki içinde olmadığını anladıklarından dolayı çağrılmadığının farkına varıldığını ifade ettiğini, ayrıca tanık ...'in Yargıtay üyeliğine mutabakatla seçildiğini belirttiğini, tanık ...'un da benzer anlatımda bulunduğunu, diğer tanıkların lehe hususları ifade ettiklerini, önceki savunmalarının doğru olduğunu, Simav'da görev yaparken adliyenin kıdemli savcısı .'yla, ...'dayken de Başsavcı .'la görüşmesinin mesleki ve insani boyutta olduğunu, zira bu kişilerin de belirttiği yerlerde görev yaptıklarını, bu görüşmelerin örgütsel bir yanının olmadığını, zira bu kişilerle sohbet toplantısı gibi hiçbir örgütsel faaliyette bir araya gelmediğini, Simav'daki hâkim ve savcıların tamamının katıldığı pikniklere gittiklerini, sonradan bu kişilerin mahkum olmalarının uzun yıllar önce görüşmüş olmaları nedeniyle aleyhine sonuç doğurmaması gerektiğini, tanık listesinde bildirdiği tanıklarının dinlenmemiş olmasının eksik inceleme ve savunma hakkının ihlali sonucunu doğurduğunu, ByLock kaydının olmadığını, Bylock yazışmalarında isminin geçmediğini, ankesörlü telefonlardan aranmadığını, Bank Asya'da hesabının olmadığını, örgüte müzahir dernek veya sendikalara üyeliğinin bulunmadığını, örgütün yayın organlarına aboneliğinin olmadığını, ev aramasında örgütsel hiçbir materyale rastlanmadığını, HSYK seçimlerinde kimseyi aramadığını,
İfade etmektedir..

IV) MAHKEME KABULÜ:

''Tanık Beyanları1-Tanık ...'un beyanı"Sanığı şahsen daha önce tanımadığını, karşılaşsa bile hatırlamadığını, 2010-11 yılının başındaki Yargıtay üyeliği seçimleri sırasında isminin gündeme geldiğini, kendisinin o tarihte ... ya da Karadeniz'de görev yaptığını, ... Kaya'nın evinde yapılan görüşmeler sırasında geniş listede, 350 kişilik listede isminin olduğunu, sicilinde, terfilerinde bir sıkıntı olmadığını, orada babasının din görevlisi olduğu türünde şeyler konuşulduğunu, düzgün, çalışkan bir arkadaş olduğunu, milliyetçi muhafazakar bir arkadaş diye isminin gündeme geldiğini, onun dışında kendisiyle belki bir kez karşılaşmış olabileceğini, kardeşinin bir tayin durumu olduğunu, bunların dışında bir araya gelmişliği, görüşmüşlüğü olmadığını, 2013 yılında bu yapıya karşı diğer üyeleri buluşturdukları yemeklere ...’yı çağırmadıklarını ama somut olarak şundan dolayı çağırmayalım veya şununla irtibatı vardır, şunu yaptı, bunu yaptı diye bir şey olmadığını, 12. Hukuk Dairesinde çalıştığını, yaptığı işlerle ilgili olarak dikkat çeken bir kararı ya da intikal eden bir durumu da olmadığını, eve nihai kararı vermek için değil 8 arkadaşın verdikleri isimleri görmek için gittiklerini, o nedenle sayı üzerinde bir şey konuşmadıklarını, uygun isimler varsa değerlendiririz dediklerini, sayı meselesi olmasın denilince özellikle yapılanma mensuplarının kendi elemanları üzerinde daha çok durduklarını, sanık hakkında çok ısrar edilmediğini, kendilerini ikna etmek için ailede din görevlilerinin olduğunun söylendiğini, milliyetçi muhafazakar bir isim olarak takdim edildiğini, kendilerinin de itiraz etmediğini" beyan etmiştir.
Tanık ...'un soruşturma aşamasında alınan 14.12.2016 ve 26.12.2016 tarihli ifadelerinde özet olarak; "...’nın Fetullah ... cemaat mensuplarının listesinden ve kontenjanından seçildiğini, kendisini fazla tanımadığını" beyan ettiği görülmüştür.

2-Tanık ...'in beyanı;"Sanığı personelde çalıştığı dönemde gıyaben tanıdığını, Personel Genel Müdürlüğü’ndeyken bir kere bakanlığa geldiğini hatırladığını, kendisinin de Şavşatlı olduğunu, sanığı çok yakın tanımamakla beraber kendisini gıyaben özellikle babası dolayısıyla tanıdığını, babasının Şavşat'ta uzun yıllar din görevlisi olarak çalıştığını, tanıdığı herkesimden insanın sevdiği saygı duyduğu bir insan olduğunu, o yüzden kendisinden çok belki babasını tanıdıklarını, o zamanki adıyla cemaat diye bilinen yapıyla irtibatı konusunda herhangi bir bilgi, duyumunun olmadığını, 2011 yılında yapılan Yargıtay üyeliği seçimlerinde ... Kaya'nın evine gittiklerini, orada 350-400 kişilik bir liste hazırlandığını, bu listenin tamamının cemaat mensuplarından olmadığını ama ağırlıklı olarak öyle olduğunu anladıklarını, sanığın o listede ismi geçenlerden birisi olduğunu, tanıdıklarını dolayısıyla üzerinde çok fazla bir tartışma olmadığını, olabilir, seçilebilir dedikleri hakimlerden birisi olduğunu ve o tarihte yapılan seçimde Yargıtay üyesi olduğunu, bu seçimden sonra yeni seçilen üyelerle hem kendi aralarında hem de eski üyelerle tanıştırmak üzere kimleri çağırabiliriz diye bir liste taraması yaptıklarını, ...’yı çağırmadıklarını, sonra tanıklıklarda kendisiyle daha yakın burada tanıştığını, anti sosyal olmasının gerekçelerini, eşinin rahatsızlığını öğrendiğini, ama o tarihte kendisini yakın tanımadığı için bu tip malumatlara sahip olmadığını, bunun dışında somut bir bilgisinin olmadığını" beyan etmiştir.Tanık ...'in soruşturma aşamasında alınan 28.11.2016 ve 02.12.2016 tarihli ifadelerinde özet olarak; "Özellikle 2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimlerinde bu ... bir pazarlığa dönüştüğü için daha önce tanımadığı bir çok mensuplarını da bu vesileyle öğrenmiş olduğunu, sanığın da bu kapsamda tanıdığı veya bu seçimler nedeniyle kendi ifadeleriyle bu yapıya mensup olduğunu öğrendiği Yargıtay üyesi olduğunu" beyan ettiği görülmüştür.3-Tanık ...'in beyanı;"Sanığı Bakanlıktayken hiç tanımadığını, Yargıtay üyesi olduktan sonra da adını duyduğunu, kendisini Yargıtay’da gördüğünü, selamlaştığı olduğunu, tarzı konuşması itibariyle de muhafazakar birisi olarak tanıdığını, kendi halinde sessiz birisi olduğunu, bu yapıyla FETÖ'yle herhangi bir şeyi olduğu noktasında bilgi sahibi olmadığını ama Yargıtay’a geldikten sonra ...'in hemşehrisi olduğunu öğrendiğini, seçilmesinde bu yapının mı ...'in mi etkili olduğunu bilmediğini, dairede hiçbir dosyayla ilgili FETÖ'yle yapıyla ilgili öyle bir konuşmalarının olmadığını, himmet vesaire gibi bir şeyinin de hiç olmadığını" beyan etmiştir.Tanık ...’in soruşturma aşamasında alınan 27.10.2016 tarihli ifadesinde özet olarak; "Belirttiği cemaat mensupları dışında Yargıtay’da üye olan cemaat mensubu olduğunu bildiği, zannettiği isimler arasında sanığın olduğunu, ...'nın muhafazakar görünümlü olduğunu bildiğini, kendisini fazla tanımadığını" beyan ettiği görülmüştür.4-Tanık ...'ın beyanı;"Aynı dönemde Yargıtay Üyesi seçildiklerini, seçildikten sonraki süreçte nezaket ziyaretleri çerçevesinde ilk defa kendisini o zaman gördüğünü,birbirlerini ziyaret ettiklerini, hukuk dairesinde çalıştığını bildiğini, önceye dayalı tanışmışlığı olmadığını kendisiyle hiçbir ortamda bulunmadığını, hukuk ve ceza daireleri ayrı olduğu için yaptıkları sohbet programlarının daire bazında olduğunu, lojmanda oturmadıklarını, hiç bir araya gelmediklerini, sadece arkadaşlarda seçilen üyelerin listesi olduğunu, bu kim, bu kim filan derken “cemaatten arkadaşımız” dendiğini duyduğunu, herhangi bir yetkisi var mı, kendisine bir rol, bir görev verilmiş mi bunlar konusunda bilgi sahibi olmadığını, önceki ifadesindeki duyma ve bilme meselesinin de arkadaşların söylemine dayandığını, herhangi bir yere gitmiş midir, oturmuş mudur, konuşmuş mudur, bir görevi var mıdır bilmediğini, sohbet daveti, himmet, Bank Asya'ya para yatırma, zaman gazetesine abone olma, herhangi bir dava konusunda talepte bulunma gibi bir şeyini görmediğini" beyan etmiştir.

Tanık ...'ın soruşturma aşamasında alınan beyanında özet olarak; "... ve saymış olduğu diğer isimlerin ilgili olduklarını bildiğini ve duyduğunu" beyan ettiği görülmüştür.5-Tanık ...'ın beyanı;"Sanığı çocukluğundan beri bildiğini, kendisinin 1978 yılında Şavşat'tan ayrıldıktan sonra sanık ...'ya gelene kadar birkaç defa gördüğünü, Yargıtay üyesi olduktan sonra sık sık görüştüklerini, kendisinin ... Büyükşehir Belediyesi’nden emekli olduğunu, özel kalem müdürü olduğunu, sanığın Yargıtay üyesi olmasında hiçbir girişimi olmadığını,o günkü HSYK üyeleriyle herhangi bir münasebeti olmadığını, muhafazakar bir yapıda olduğunu,eşinin özürlü olduğunu bildiğini" beyan etmiştir.Tanık Beyanlarının DeğerlendirilmesiTanık ...'in, 2010 Anayasa değişikliği öncesi uzun süre HSYK'nın sekretarya görevini yürüten ... Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünde Tetkik Hâkimliği, Daire Başkanlığı, Genel Müdür Yardımcılığı ve Genel Müdürlük görevlerinde bulunduğu, 2010 yılı HSYK seçimlerinde üye seçilerek 2. Daire Üyesi olarak görev yaptığı, 2011 yılı Ekim ayında ... Bakanlığı Müsteşarlığına atandığı, dolayısıyla yargı teşkilatının hafızası konumundaki önemli isimlerden birisi olduğu; tanık ...'un ise 25.06.2003 tarihinden itibaren ... Bakanlığı Personel Genel Müdür Yardımcılığı, Personel Genel Müdürlüğü, Personel Genel Müdürlüğünden sorumlu Müsteşar Yardımcılığı yaptıktan sonra Anayasa değişikliğini takiben 2010 yılında seçimle ... başına gelen HSYK üyelerinden biri olarak görev yaptığı ve HSYK'da 1. Daire Başkanlığı görevini üstlendiği açıktır. Her iki tanık da yargı mekanizması içinde icra ettikleri kritik görevler nedeniyle yargı teşkilatını iyi bildiklerinden anlatımlarının büyük önem taşıyacağı kuşkusuzdur.

Dairemizce yapılan yargılamalar sırasında -gerek eldeki dava dosyasında gerekse diğer dava dosyalarında- beyanları alınan tanıklar ... ..., ..., ... ve ...'in, birbirlerinin anlatımlarını doğrulayan beyanları dikkate alındığında;2011 yılında yapılan Yargıtay üyeliği seçiminden önce o dönemki HSYK genel sekreteri olarak görev yapan -ve örgüt üyeliği suçundan dairemizce hakkında mahkumiyet kararı verilen- ... KAYA'nın evinde yine hakkında örgüte üye olmak suçundan kamu davası açılan bir kısmı HSYK üyesi, bir kısmı da HSYK'da herhangi bir görevi olmayan yargı mensuplarının katılımı ile toplantı düzenlendiği, hiç bir resmi dayanağı olmayan, yetkisiz ve görevsiz kişilerin katılımı ile düzenlenen, hiç bir yargısal teamülle bağdaşmayan bu toplantıda Yargıtay üyeliğine seçilme yeterliliğine sahip bir kısım yargı mensuplarının isimleri projeksiyonla duvara yansıtmak suretiyle, isimler üzerinde değerlendirmeler yapıldığı, toplantı sırasında örgüt mensupları tarafından FETÖ/PDY örgütünün yargı yapılanmasına dahil olan yargı mensuplarının Yargıtay üyesi olarak seçilmelerini sağlamak amacıyla bu kişiler lehine -örgüt literatüründe "parlatma" olarak adlandırılan yöntemle- övücü konuşmalar yapılarak söz konusu kişilerin isimlerinin ön plana çıkartıldığı, toplantıda bu şekilde 80 kişilik FETÖ/PDY üyesinin Yargıtay üyesi seçilecek isim olarak belirlendiği, örgüt mensupları tarafından belirlenen 80 kişiden ibaret listenin sayısal olarak fazla olduğunun dile getirilmesi üzerine toplantıya ara verildiği, bir kısım FETÖ/PDY üyelerinin salondan çıktıktan ve görüştükten bir süre sonra salona dönerek "Bu mesele hoca efendiye (örgüt lideri) danışılmış, 140 kişinin aşağısına razı olunmamasını istemiş. Tartışma bitmiştir." denilerek 80 kişilik listenin yetersiz olduğunun ifade edildiği, daha sonraki süreçte ise pazarlıkla sayının 108'e kadar indirildiği, ilerleyen süreçte ise bu kapsamda örgüt üyesi bir kısım yargı mensuplarının yine örgüt mensubu HSYK üyelerinin dayatması sonucunda Yargıtay'a üye olarak seçildikleri anlaşılmaktadır.FETÖ terör örgütünün, kamu yapılanmasında öncelikli olarak devletin zor aygıtlarına (kolluk kuvvetleri, yargı, TSK vb.) sızarak ele geçirmeyi temel hedef olarak belirlediği, bu kapsamda her türlü hukuk dışı yönteme (sınav sorularının çalınması, muhtemel rakiplerin iftira, kumpas, asılsız ihbar ve şikayetlerle tasfiye edilmesi vs) başvurduğu, kamu yapılanmasında bu derece kadrolaşma hırsı ile hareket eden örgütün kendi hiyerarşisine dahil olamayan kişilerin kendi listesinden Yargıtay üyesi seçilmesini istemesinin ve bu hususta dayatmada bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı kuşkusuzdur. Nitekim dairemizce de bu doğrultuda örgütün dayatması ile Yargıtay'a üye olarak seçtirilen sanıkların örgüt üyesi olduğu kabul edilerek haklarında mahkumiyet kararı verilmiş, verilen kararların bir kısmı da Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca onanarak kesinleşmiştir.Somut olayda; Yargılama sırasında dinlenen tanıklar ... ve ...'in anlatımları göz önüne alındığında sanığın, HSYK'daki örgüt üyelerinin dayatması sonucunda Yargıtay'a üye olarak seçtirilen örgüt üyelerinden olduğu kanıtlanamamıştır. Tanıklar ..., ... ve ...'ın beyanları dikkate alındığında da; sanığın örgütün nihai amacını bilerek örgütle orgaik bağ kurduğuna ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna ve bu kapsamda süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemlerde bulnduğuna dair mahkumiyetine yeterli delil elde edilememiştir.Her ne kadar iddia makamı tarafından, iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada; sanığın, örgütün yargı ve sivil kanadında yer almaktan haklarında soruşturma ve kovuşturma yapılan bir kısım örgüt üyeleri ile ortak baz hareketliliği bulunduğu belirtilerek bu tespitin sanığın örgüt üyeleri ile birlikte hareket ettiğinin ve örgütsel buluşmalar gerçekleştirdiğinin kanıtı olduğu ileri sürülmüş ise de; bir şüpheli veya fail ile aynı baz istasyonunun kapsama alanında bulunmanın, diğer tüm kullanıcılarında şüpheli veya fail olduğu sonucuna ulaştırmayacağı izahtan varestedir. Yargıtay 16.Ceza Dairesi'nin 13/11/2019 tarih ve 2018/5526 E., 2019/6842 K. Sayılı kararında da açıklandığı üzere, 01.04.2013 tarihinde Telli-Tel İletişim isimli ... yerinden . adına alınan . numaralı GSM hattından sanık adına kayıtlı . numaralı GSM hattının bir defa aranmasının örgüt üyeliğine delil oluşturmayacağı kanaatine varılmış,Her ne kadar iddianamede; örgüt üyeliği suçundan mahkumiyet kararı verilen eski Yargıtay üyesi ... . (. ID) ile yine örgüt üyesi olmak suçundan hakkında soruşturma yürütülen firari şüpheli.(. ID) arasında, FETÖ terör örgütü üyelerinin örgüt içi haberleşmede kullandığı ByLok programı üzerinden 25/12/2015 tarihinde yapılan yazışmada, örgüt üyesi . tarafından firari şüpheli.'a ". bey babası adına kuyu açtırmak istiyor, mümkün mü? Kaç para lazım?" şeklinde yazışma yapıldığı, yazışmada "." olarak adı geçen şahsın sanık olduğu ve örgüt aracılığı ile su kuyusu açtırmak istediği ileri sürülmüş ise de; yazışmada geçen "Zafer" adlı şahsın sanık olduğuna dair herhangi bir delilin bulunmadığı, sanığın yazışmayı yapan ... USLU ile aynı dairede çalışmış olmasının, adı geçen şahsın sanık olabileceği yönünde kuşku doğurmakla birlikte salt kuşkuya dayalı olarak mahkumiyet verilemeyeceği dairemizce kabul edilmiş,

Sonuç olarak; toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ silahlı terör örgütünün nihai amacını bilerek örgütle orgaik bağ kurduğuna ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna ve bu kapsamda süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemlerde bulunduğuna dair mahkumiyetine yeterli delil elde edilemediğinden CMK 223/2-e maddesi uyarınca sanığın atılı suçtan beraatine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.'' şeklindeki ifadelerle kararın gerekçesi açıklanmış ve sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraatine karar verilmiştir.

V) TEMYİZ:

Yargıtay Cumhuriyet savcısı temyizinde özetle; sanığın, ... Cumhuriyet Başsavcılığında etkin pişmanlık kapsamında verdiği 15.11.2016 tarihli ifadesini kovuşturma aşamasındaki savunmasında tekrar ettiği, örgütün sivil ve yargı kanadında yer almaktan haklarında soruşturma ve kovuşturma devam eden mensuplarıyla ortak baz hareketliliği irtibatının olduğu, örgütün yargı imamlarına gizliliği sağlamak amacıyla ByLock ve benzeri programlar aracılığıyla iletişim ve aramalarda kullanılmak üzere .-. İletişim isimli ... yerinden sahte sözleşmelerle başkaları adına GSM hatları verildiğinin .isimli kişi hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2018/41264 sayılı soruşturma kapsamında anlaşıldığı ve bu kapsamda 01.04.2013 tarihinde..İletişim isimli ... yerinden . adına alınan . numaralı hattan sanık adına kayıtlı.numaralı hattın arandığı, dinlenen tanık ...'un, sanığı daha önceden tanımadığını, 2011 yılının başındaki Yargıtay üyeliği seçimleri sırasında isminin gündeme geldiğini, yapı mensuplarının ya babası ya amcası ya da ailesinde din görevlilerinin bulunduğunu ve çok mübarek insanlar olduğunu söylediklerini, bu şekilde kendilerini etkilemeye çalışmış olabileceklerini, .'nın evinde yapılan görüşmeler sırasındaki 350 kişilik listede sanığın isminin bulunduğunu, yapının seçilmesini istediği isimler arasında yer aldığını ve bu listeden seçildiğini, 2013 yılında yapıya mensup olmayan üyeleri bir araya getirme amacıyla düzenledikleri toplantılara sanığın çağrılmadığını, tanık ...'ın, sanıkla aynı dönemde Yargıtay üyesi seçildiklerini, seçildikten sonraki süreçte nezaket ziyaretleri çerçevesinde sanığı tanıdığını, önceye dayalı tanışıklığının veya bir araya gelmişliğinin bulunmadığını, sanığın yapıyla ilgili olduğunu duyduğunu, tanık ...'in, kendisinin Personel Genel Müdürlüğünde çalıştığı esnada sanığı gıyaben tanıdığını, 2011 yılındaki Yargıtay üyeliği seçimlerinden önce HSYK Genel Sekreteri .'nın "Adayları özellikle Yargıtay tetkik hâkimlerini ve savcılarını tanıtacağız" şeklindeki daveti üzerine onun evine gittiklerini, 350-400 kişilik bir listenin hazırlandığını ve ağırlıklı olarak yapı mensuplarından oluştuğunu anladıklarını, bu listede ismi geçenlerden birisinin de sanık olduğunu, sanığın ismi üzerinde çok fazla tartışma yaşanmadığını, seçim sonrasında yapının organize hareket ederek Yargıtaydaki yönetim ve seçim işlerinde etkili olmaya başlaması nedeniyle duyulan rahatsızlıktan ötürü bir ön toplantı yaparak yapı mensubu olmayan üyeleri bir araya getirmeye karar verdiklerini, bu amaçla liste taraması yaptıklarını ve sanığın bu kapsamda düzenlenen toplantılara çağrılmadığını ifade ettikleri görülmekle sanığın, örgüt içerisinde yer aldığı, örgüt mensuplarının toplantılarına katıldığı, yapının etkin isimlerinden ... Kaya ve ...'le piknik adı altında örgütsel faaliyetlere iştirak ettiği, örgüt mensuplarının 2010 yılında HSYK'da çoğunluğu ele geçirmelerini müteakiben örgüt liderinin talimatıyla kendi aralarında yaptıkları toplantılar sonucunda Yargıtay üyeliğine seçilmesine karar verilen isimlerden olduğu, üye seçildikten sonra da örgüt mensuplarıyla birlikte hareket ettiği, örgüt talimatlarının eski Yargıtay Üyesi Selahattin Atalay tarafından sanığa ulaştırıldığı, 2013 yılında yapı mensubu olmayanları bir araya getirmek amacıyla düzenlenen toplantılara yapıyla irtibatı değerlendirilerek çağrılmadığı anlaşılmasına karşın tüm unsurlarıyla oluşan atılı suçtan mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu,
Hususlarını beyan etmiştir..

VI) USULE İLİŞKİN İTİRAZLAR, RE'SEN İNCELENMESİ GEREKEN HUSUSLAR VE GENEL AÇIKLAMALAR:

1) SORUŞTURMA USULLERİ VE KOVUŞTURMA MERCİSİ:

a) Genel Olarak:Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır. Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte; yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır.
Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilât yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir. Kamu görevinin etkin ve kesintisiz biçimde sürdürülmesi ve soruşturulmasında kamu yararı bulunmayan kimi iddialarla ilgili gereksiz işlem yapılmasının önüne geçilmesi amacıyla kamu görevlilerinin bağlı bulundukları yasalara göre özel soruşturma usulleri öngörülmüştür.Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu, 2575 sayılı Danıştay Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için, eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkânlardan faydalanılarak işlenmesi gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarihli ve 2004/2-10 Esas 2004/40 Karar sayılı kararında "Görev sebebiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder." şeklinde kabul edilmiştir. Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre kamu görevlilerinin herhangi bir suç örgütüne üye veya yönetici olmaları kişisel suç niteliğindedir. Özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde "ağır cezalık suçüstü hâli" ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır.

5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de "Suçüstü hâli"nin;
"1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu" ifade ettiği öngörülmüştür.
Belli bir suçun bulunması, failin yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması, suçüstü hâlidir. Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar "suçüstü" olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.
Suçüstü hâli doktrinde, dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, ..., 1978, .... 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü, CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki "işlenmekte olan suç"u ifade etmektedir.
b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli:Doktrinde genel kabul gören görüş; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceğine ilişkindir.Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.
c) Terör Suçlarında Özel Soruşturma Usulleri: Kamu görevlilerinin görev nedeniyle işledikleri suçlar bakımından haklarında doğrudan soruşturma yapılabilmesi, fiilin ağır ceza mahkemesinin görevine girmesi ve failin suçüstü hâlinde yakalanması terör suçları bakımından gerekli görülmemiştir. Demokratik yaşama ciddi tehdit oluşturan terör suçlarının soruşturulması usulüne ilişkin uzun yıllardan beri yürürlükte olan özel düzenlemeler söz konusudur. Nitekim, 16.06.1983 tarih ve 2845 sayılı yasa ile kurulan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi;
"Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.
a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,
Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.
Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır."
Şeklindedir."Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;
"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır." hükmü yer almaktadır.
5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;
"(1) Türk Ceza Kanununda yer alan;
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
Dolayısıyla açılan davalar; ... Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.
(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.", Aynı Kanun'un 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;"(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez...."
Şeklindedir. "Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;
"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; ... Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı ... komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26'ncı maddesi hükmü saklıdır" biçimindedir. Mülga hükümlerin incelenmesinde de görülmektedir ki; silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'la kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmektedir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesi ile de bu genel kural aynen korunmuştur.
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi ile TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.
Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ıncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmü 8. fıkra olarak eklenmiştir. Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir. Dolayısıyla suç tarihinde 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden yapılacak soruşturmalarda görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve HSK üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir. Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2575 ile 2797 sayılı Kanun'ların yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne ilişkin düzenlemede, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen kişisel suç ağır cezalık olmasa ve fail suçüstü hâlinde yakalanmasa dahi, CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası gereğince doğrudan soruşturulabilecektir. Dolayısıyla TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapabilmek için suçüstü hâlinin bulunmasına gerek yoktur.
Ayrıca, 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2016'e kadar devam eden hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan süre darbenin yapıldığı günle sınırlı olmamıştır. Mevcut iktidar tarafından Anayasal düzeni korumakla görevli kolluk güçleri ile soruşturma ve yargılama organları üzerindeki terör örgütünün kontrolünün boyutu bilinmediğinden zira üst düzey yöneticilerin en yakınındaki görevlilerin örgüt mensubu olduğunun anlaşıldığı ortamda, çağrı üzerine halkın günlerce meydanlarda demokrasi nöbeti tutarak güvenliğin sağlanmaya çalışıldığı bir süreçte; 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sürecinde sanığın yakalanıp gözaltına alındığı ve tutuklandığı hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen suça ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğu kabul edilemeyecektir.
d) Hâkim ve Savcılar Sınıfı: Hâkim ve savcılarla ilgili olarak 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 82 ve müteakip maddelerine göre "görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlardan dolayı" soruşturma yapılması izne bağlanmış, aynı Yasa'nın 90. maddesi gereğince birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılar için Yargıtayın ilgili ceza dairesi, birinci sınıfa ayrılmayan hâkim ve savcılar için de bağlı bulundukları yargı çevresindeki Ağır Ceza Mahkemesi kovuşturma mercisi olarak belirlenmiştir. Hâkim ve savcıların kişisel suçları ile ilgili soruşturma, görev yerlerine en yakın Ağır Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılır. Bu suçlar yönünden kovuşturma mercisi aynı yargı çevresindeki Ağır Ceza Mahkemesidir. (2802 sayılı Kanun'un 93. maddesi). Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinde ise soruşturma genel hükümlere göre bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacaktır. (Aynı Yasa'nın 94. maddesi) Hâkim ve savcıların görev suçları yanında görev sırasında işledikleri suçlar yönünden de özel soruşturma usulü benimsenmiştir. Ancak bu kuralın iki istisnası bulunmaktadır: ağır cezalık suçüstü hâli ve Türk Ceza Kanunu'nun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316. maddelerinde yer alan suçların işlendiği iddiasıyla yapılan soruşturmalardır. (CMK'nın 161/8. maddesi)
Görev suçlarında soruşturma sırasında alınması gerekli koruma tedbirleri bakımından 2802 sayılı Yasa'nın 85. maddesinde "Soruşturma sırasındaki tutuklama istemleri, son soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili merci tarafından incelenir ve karara bağlanır." şeklinde açık biçimde düzenlenmiş iken, şahsi suçlar yönünden özel bir hüküm bulunmadığından kanun koyucu burada genel kuraldan ayrılmamış olup bu hâlde soruşturma yapan Cumhuriyet Başsavcılığının yargı çevresindeki sulh ceza hâkimleri yetkili olacaktır.
e) Yargıtay Başkanı ve Üyeleri:Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Bu ilke Anayasal bir hak olarak korunmuş olup Anayasa'nın 37. maddesinde "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz" şeklinde ifade edilmiştir.Yargıtay, adli yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiş olup adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmakla görevli kılınmıştır. Yargıtay Başkan ve Üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak bu görevler kapsamındadır.
Bilindiği üzere, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir. Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.
Olağanüstü hâl döneminde çıkarılan KHK'lar ile bazı yasalarda değişiklikler yapılmıştır.
2797 sayılı Kanun'un; Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi suç tarihi itibarıyla;"Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir. Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.
Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.
Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder. Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.
Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir." şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı "Yargıtay Ceza Genel Kurulu" yerine "Yargıtay ilgili ceza dairesi" olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Bu değişiklik 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 690 sayılı KHK'nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra; "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır." biçiminde son hâlini almış ve bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun'un "Dairelerin Görevleri" başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK'nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye "Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, ... yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir." biçiminde (f) bendi eklenmiştir.2797 sayılı Kanun'un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra "kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine" karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilerin, şahsi suçları bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK ile bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında ... bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere idari nitelikte ... bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi ... yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da ... bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesi'ne göre ise ... yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 2797 sayılı Kanun'da ve Yargıtay İç Yönetmeliği'nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu ... niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271'i itiraz, 877'si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524'ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen ... yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtayda yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine adil yargılanma hakkının sağlanması ve davaların makul süre içinde sonuçlandırma gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
f) Danıştay Başkanı ve Üyeleri: Danıştay üyelerinin hukukî durumları 2575 sayılı Kanun'da düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 3. maddesinde Danıştay Başkanı, Danıştay Başsavcısı, Danıştay başkanvekili, daire başkanları ile üyelerin "Danıştay Meslek Mensupları"nı ifade ettiği, 4. maddesinde de bu görevlilerin yüksek mahkeme hâkimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve kanunların kendilerine sağladığı teminat altında görev yapacakları belirtilmiştir.
2575 sayılı Kanun'un "Soruşturma" başlıklı 76. maddesi;
"1-Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işlemiş bulundukları suçlardan dolayı, Danıştay Başkanının seçeceği bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından ilk soruşturma yapılır.2-Danıştay Başkanı hakkında soruşturma, kendisinin katılmayacağı Başkanlık Kurulunca seçilecek bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından yürütülür.3-Kurul, soruşturma sonunda düzenleyeceği fezlekeyi ve buna ilişkin evrakı Danıştay Başkanına, soruşturma Danıştay Başkanı hakkında ise fezlekeyi ve evrakı başkanvekiline verir. Bu husustaki dosya Danıştay Başkanı veya vekili tarafından gerekli karar verilmek üzere İdari İşler Kurulu Başkanlığına tevdi edilir. Bu Kurulun vereceği kararlar sanığa ve varsa şikayetçiye tebliğ olunur.
4-Yargılamanın men'i kararı kendiliğinden ve son soruşturmanın açılmasına dair kararlar itiraz üzerine İdari İşler Kurulu Başkan ve üyelerinin katılmayacağı Danıştay Genel Kurulunda incelenir.
5-Danıştay Genel Kurulunun bu toplantılarında yeter sayı en az otuzbirdir. Toplantıda hazır bulunanlar çift sayıda ise en kıdemsiz üye toplantıya katılmaz." ,Aynı Kanun'un "Soruşturma dosyasının yargı yerlerine gönderilmesi" başlıklı 79. maddesi;
"76 ncı madde gereğince verilen son soruşturmanın açılmasına dair kararlar üst kurulca onanmak veya itiraz olunmamak suretiyle kesinleştikten sonra, soruşturma dosyası, gereği yapılmak üzere Danıştay Başkanı veya vekili tarafından Cumhuriyet Başsavcısına gönderilir.",Aynı Kanun'un "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun uygulanacağı haller" başlıklı 81. maddesi;
"...belirtilen bu maddelere göre yapılacak soruşturmalarla verilecek kararlarda, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun soruşturmaya ilişkin hükümleri uygulanır.
2. Soruşturma kurulları sorgu hakiminin yetkilerini haizdir."
Şeklinde düzenlenmiştir."Şahsi suçların kovuşturma usulü" başlıklı 82. maddesinin birinci fıkrasında ise Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin şahsi suçlarının takibinde Yargıtay Başkanı, Cumhuriyet Başsavcısı ve üyelerinin şahsi suçlarının takibiyle ilgili hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Söz konusu hukuki düzenlemeler ile yukarıda Yargıtay üyelerine ilişkin kısımda yer verilen açıklamalar bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; Danıştay üyelerine atılı kişisel suçun, suçüstü hâli bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı suçlardan olması ya da "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.
g) Hâkimler ve Savcılar Kurulunun Seçimle Gelen Üyeleri:
Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerinin hukukî durumları 6087 sayılı Kanun'da düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un "Haklarındaki Soruşturma ve Kovuşturmalar" başlıklı beşinci kısmında yer alan "Üyelerin Hukuki Durumları" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen 34. maddesi uyarınca, Kurulun seçimle gelen üyelerinir görevleri süresince Yargıtay daire başkanı için ilgili mevzuatta öngörülen tüm malî ve sosyal haklardan yararlanacakları hüküm altına alınmıştır.
Yine, 6087 sayılı Kanun'un Beşinci Kısmında yer alan "Üyeler Hakkındaki Soruşturma ve Kovuşturmalar" başlıklı İkinci Bölümde, üyeler hakkında disiplin ve adli yönden yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerine dair düzenlemelere yer verilmiştir.
6087 sayılı Kanun'un "Üyelerin adli suçlarıyla ilgili soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 38. maddesi;
"(1)(Değişik: 18/6/2014-6545/100 md.) Kurulun seçimle gelen üyelerinin görevleriyle ilgili suçları ile kişisel suçları hakkındaki soruşturma ve kovuşturma izni işlemleri Genel Kurul tarafından, kovuşturma açılması kararı ve kovuşturma mercilerinin belirlenmesi ise gösterilen yetkili merciler tarafından bu Kanun hükümleri uyarınca yapılır.
(2) Kurulun seçimle gelen üyeleri hakkında yapılan ihbar ve şikâyetlerde Başkan, işi Genel Kurula götürmeden önce daire başkanlarından birine ön inceleme yaptırabilir. Görevlendirilen bu daire başkanı, incelemesini yaptıktan sonra, durumu bir raporla Başkana bildirir.(3) Başkan suç ihbar veya şikâyetini doğrudan ya da inceleme yaptırdıktan sonra Genel Kurula sunar. Yapılan görüşme sonucunda; soruşturma açılmasına yer olmadığına ya da soruşturma açılmasına karar verilir. Soruşturma açılmasına karar verilmesi hâlinde, Genel Kurul tarafından soruşturma yapmak üzere gizli oyla bir üye seçilir.
(4) Soruşturma için seçilen üye, 5271 sayılı Kanuna göre işlem yapar ve kanunların Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkileri kullanır. Soruşturma sırasında hâkim kararı alınması gereken hususlarda ilgililer hakkında isnat edilen suçun niteliğine göre belirlenmiş bulunan kovuşturma mercilerine başvurur.
(5) Soruşturmayı yürüten üye, soruşturmayı tamamladıktan sonra kovuşturma açılmasına yer olup olmadığı hakkındaki kanaatini belirten bir rapor hazırlayarak, rapor ve eklerini Genel Kurula sunulmak üzere Başkana verir.
(6) Genel Kurul, dosyayı inceledikten ve varsa eksiklikleri tamamlattıktan sonra, kovuşturma yapılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir; aksi hâlde kovuşturma yapılmasına izin verir.
(7) Kovuşturma yapılmasına ilişkin verilen iznin kesinleşmesi üzerine dosya;
a) Görevle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine,
b) Kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesine,
kamu davası açılmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(8) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı iddianamesini düzenleyerek evrakı, görevle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak üzere Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda ise Yargıtay ilgili ceza dairesine gönderir.
(9) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yürütülür ve durum hemen Kurula bildirilir. Soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezleke ile birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Başsavcılık tarafından yerine getirilecek müteakip ... ve işlemlerde 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 46 ncı maddesinin altıncı fıkrası hükümleri uygulanır. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma, görevle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince, kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır...."
Biçiminde son hâlini almıştır.Söz konusu hukuki düzenlemeler ile yukarıda Yargıtay üyelerine ilişkin kısımda yer verilen açıklamalar incelendiğinde;Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine atılı suçun, suçüstü hâli bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı suçlardan olması ya da "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, görev suçu ya da kişisel suç olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Bu hâlde soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 6087 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.ğ) AİHM Kararı Işığında Suçüstü Hâlinin Uygulanmaması Durumunda Uygulanacak Usul Hükümleri:
Suçun işlendiği tarihte yüksek yargı mensubu olarak görev yapan sanığın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin suçüstü hâline ve mütemadi suça ilişkin kararı doğrultusunda, örgüt üyeliği eylemini suçüstü koşulları altında gerçekleştirmediğinin kabulü hâlinde hakkında uygulanacak hükümlerin değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
Kişisel suçlar bakımından 2802 sayılı Hâkimler Savcılar Kanunu'nda olduğu gibi Yargıtay Kanunu, Danıştay Kanunu ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun'da özel düzenlemelere yer verilmiştir. Sanık, anılan kanunlar gereğince yukarıda açıklandığı üzere özel soruşturma usulüne tabidir. Suç işlediği şüphesinin Yargıtay veya Danıştay Birinci Başkanlık Kurulu tarafından öğrenilmesi hâlinde bu işin ön incelemesini yapmak üzere ilgiliden daha kıdemli bir üye veya başkan görevlendirilerek gerekli soruşturmanın yapılacağı, soruşturma sonrasında adli veya idari yönden bir suç işlendiği kanaatine varılması hâlinde düzenlenecek raporların Birinci Başkanlık Kuruluna sunulacağı, Başkanlık Kurulunca düzenlenecek talepnameyle ilgili hakkında dava açılacağı anlaşılmakta ise de sanığın mensup olduğu iddia edilen terör örgütünün Anayasal düzene yönelik darbe girişimi sonrasında açığa alınan ve hakkında disiplin soruşturması başlatılan sanık istifaya davet edilmiş, bu daveti kabul etmemesi üzerine görevine son verilmek suretiyle disiplin suçu bakımından en ağır yaptırım uygulanmıştır. Bu arada ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma yürütülüp sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğince de tutuklandığı anlaşılmaktadır. Yargılamada gelinen bu aşamada yukarıda izah edilen özel soruşturma hükümlerinin uygulanmamasının, yargılamanın durması için bir neden teşkil edip etmeyeceği değerlendirildiğinde; usule ilişkin hakkın özüne dokunan ihlal gerçekleşmediği takdirde kovuşturma aşamasından soruşturma aşamasına dönülemeyeceği ilkesi gözetilip diğer taraftan ilgili mevzuata göre en ağır yaptırım gerektiren fiili işlemiş olması nedeniyle görevden sürekli şekilde uzaklaştırılmış bulunan sanık hakkında tekrar soruşturma izninin verilmesini talep etmenin yargılamayı uzatacağı ve yasanın kamu görevlileri hakkında özel soruşturma usulü konulmasındaki amacına hizmet etmeyeceği açık olup bu nedenle yargılamanın durdurulmasına gerek görülmemiştir.

2) SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇUNUN HUKUKİ NİTELENDİRİLMESİ:

Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşlere göre örgüt kurma, yönetme ve üyelik suçları;
a) Genel Olarak:
Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir.
Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur.
Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.
Devletin şahsiyetine karşı cürümlere müteveccih çok kişinin iradesinin birleşmesinin doğuracağı ağır tehlikeyi ve ciddi bir suçun işlenmesi ihtimalinin muhakkaklığını göz önünde bulundurarak bu kolektif suç tehlikesini müstakil suç olarak cezalandırmış ve icra hareketlerine geçilmeden bir fiilin cezalandırılmayacağı prensibinden ayrılmıştır.
Devletin şahsiyetine karşı suçların çoğu teşebbüs suçudur, teşebbüs dahi tamamlanmış suç gibi kabul edildiğinden, zaten tehlike suçudur; bu bakımdan hazırlık hareketlerinin cezalandırılması "tehlike tehlikesinin cezalandırılması" şeklinde kabul edilmektedir. (Manzini, 1950, 606, atfen, Özek, .... .... 348)
b) Örgüt kurma:Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hâkim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından, organize güç enstrümanından söz edilebilir.
Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme hâlinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hâkim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluk için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye"nin, "hiyerarşik örgüt yapısı"nın, "şiddete dayanan eylem programı"nın varlığını aramak gerekir.
Örgütün silahlı olup olmaması ve sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının olması gerekli ve yeterlidir.
c) Örgüt yönetme:Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda ... bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda ve icrasında harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.
Örgüt yönetme, örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.
Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir.
d) Örgüt üyeliği:Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemedeki ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.
Bu ilkeler ışığında iç hukukumuzdaki düzenlemelere göz atıldığında;
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;
Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkânına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
Türk halkı 40 yılı aşkın süredir etnik, ideolojik veya dini temellere dayalı çeşitli terör örgütleri tarafından yapılan saldırılara muhatap olmuş, binlerce insan hayatını kaybetmiş veya ağır şekilde yaralanmıştır. İnsanların refahı için harcanması gereken parasal kayıp hesap edilemeyecek boyuttadır. Örgütün baskısı yüzünden bazı insanlar en temel hak ve özgürlüklerini kullanamaz hâle gelmiş, yaşadıkları yerleri terk etmek ya da örgütün talimatları doğrultusunda hareket etmek zorunda kalmışlardır. Devlet, bu tehdidin devam ettiği zamanlarda dahi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeleri imzalayarak kişisel hak ve özgürlükleri korumak iradesini ortaya koymuştur. Nitekim bu sözleşmelerdeki hakların, hiyerarşik olarak kanunlar üstü biçimde uygulanacağına dair Anayasal hüküm kabul edilmiş olması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisinin tanınması bu iradenin somut örneklerinden birisidir. 1991 yılında yürürlüğe giren Terörle Mücadele Kanunu'nda 29 kez genel olarak özgürlükleri genişletme yönünde değişiklik yapılmıştır. Amaç suçlar bakımından tehlikelilik hâlinin somutlaşıp yakınlaşması durumunda halkta oluşan güvenlik kaygısının artmasına paralel kısıtlayıcı tedbirlere başvurulduğu görülmekle birlikte kişilerin barış ve güven içinde yaşama hakkına yönelik tehdidin azaldığı dönemlerde özgürlükleri genişleten düzenlemeler hız kazanmıştır.Terörle Mücadele Kanunu'nun terör örgütlerini tanımlayan 7/1. maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5532 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası oluşan hukuki durumun değerlendirilmesinde fayda görülmektedir. İlgili maddenin önceki hâli "Madde 7- “3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168. 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar" şeklindeki iken 2006 yılında yapılan değişiklik sonrası "7/1. cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır." hâlini almıştır.Bu değişiklik karşısında; Terörle Mücadele Kanunu'nunda yapılan örgüt tanımı ile TCK'nın 314/1-2. maddesindeki örgüt tanımı çelişmekte midir; mevzuatta silahlı veya silahsız iki ayrı örgüt varlığını sürdürmekte midir soruları gündeme gelmektedir. Başka deyimle Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/1. maddesinin, TCK'nın 314. maddesine atfının unsur atfı mı yoksa ceza yaptırımına mı olduğu ortaya konulmalıdır. Silahlı terör örgütü suçunun unsurlarına TCK'nın 314. maddesinde yer verilmiştir. Yukarıda izah edildiği şekilde örgüt kurma, yönetme ya da üye olma, amaç suç bakımından hazırlık hareketi niteliğinde somut tehlike suçudur. Somut tehlike suçları zarar suçu niteliğinde olmayıp hazırlık hareketlerini cezalandıran istisnai düzenlemeler olması nedeniyle cebir ve şiddet içeren faaliyetlerde bulunma zorunluluğu yoktur, yeter ki cebre yönelik bir irade ortaya konulsun. Zira 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 1. bendinde örgüt kuran kişilerin, herhangi bir suç işlemeden örgütü dağıtmaları hâlinde cezai yaptırıma muhatap olmayacakları şeklindeki düzenleme bu görüşü doğrulamaktadır. Bu nedenle 3713 sayılı Kanun'un 7/1. maddesinde yapılan değişiklikle, failin örgüt üyesi olduğunun kabulü için cebir ve şiddet gerektiren fiili işlemesi zorunluluğu getirildiği ileri sürülemeyecektir. Bu değişiklik TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaç suçların gerçekleştirilmesinde şiddetin gerekliliğini vurgulamanın yanında kurulan, yönetilen veya üyesi olunan örgütün cebir ve şiddeti araç olarak kullanma gerekliliğini ifade etmektedir. Aksi takdirde bu suçun tehlike suçu olma vasfını ortadan kaldırmış ve TCK'nın 220 ve 314. maddelerindeki unsurlarla çelişilmiş olacaktır. e) Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi:
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün aşağıda açıklanan yapı ve görüntüsü itibariyle suçların manevi unsurunun tespiti bağlamında kusur ilkesi ve suçun kast unsurunun değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK'ya esas alınan suç teorisi üç ilkeye dayanmaktadır. Bunlar: kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insanilik ilkeleridir.Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hâllerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç, netice sorumluluğunun kaldırılmış olması; ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin esas alınacağıdır.Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır. Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmaması, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkânına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme ve hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan irade özgürlüğü, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranış ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK'nın 27/1. maddesi)
İlgisi nedeniyle suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı) üzerinde durmak gerekecektir.
TCK'nın 30/1. maddesinde "suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı" belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.
Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur.Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olduğunu eylem ve söylemleriyle açıkça ortaya koyabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için "mahrem alan" şeklinde örgütlenmesi ve Devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY'nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah ... hakkında ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK'nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihaî amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması, Milli Güvenlik Kurulu'nun 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve Anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların Devlet ve Hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

3) FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ YAPILANMASI:

a) Genel olarak: Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve bu suçların temyiz incelemesi ile görevli 16. Ceza Dairesinin kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü "gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek" üzerine kuruludur.
FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY'nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY'nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY'deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Nitekim hiyerarşik ilişki bakımından sıkı bir disiplinin hâkim olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinde dahi FETÖ/PDY mensuplarının darbeye teşebbüs sırasında genel olarak öğretmenlerden oluşan mahrem imam olarak adlandırılan sivil kişilerden aldıkları talimatlara göre hareket ettikleri veya alt rütbedeki subayların emirlerine uydukları birçok dava dosyasında görülmüştür. Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi öldürülüp yaralanmıştır.
Söz konusu terör örgütü, nihaî amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihaî hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliğinin bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi ve üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer Anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla Emniyet, Jandarma, MİT ve Genelkurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi ve Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzere kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri arafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
b) Örgütün Yargı ve Yargıtay Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri:
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının ... Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları, bununla birlikte örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye ... Akademisi stajındaki adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye ... Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,Eski Yargıtay üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, eski yüksek yargı üyelerinin kod isimleri dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, eski Yargıtay üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu anlaşılmıştır.
c) 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Teşebbüsü:
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere;
15 Temmuz 2016 günü Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere Devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş; 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylem vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.
d) 15 Temmuz 2016 Tarihindeki Darbe Teşebbüsünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü İle İlişkisi:
Anayasa Mahkemesinin 30.06.2017 tarihli ve 30110 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı kararında ayrıntılı olarak yapılan tespitler, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2017 tarihli ve E.2017/7327 sayılı, E.2017/26 sayılı ve 2006/103583 soruşturma sayılı iddianamelerindeki belirlemelere göre; "Yurtta Sulh Konseyi" üyesi olan, "sıkıyönetim komutanı" olarak görevlendirilen, "sıkıyönetim mahkemeleri"ne ve "kritik önemdeki askerî ve sivil makamlara" ataması planlanan kişilerin büyük bölümünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olduğunun, bu görevlendirmelerin yapılmasında örgüt içindeki hiyerarşinin dikkate alındığının ve haklarında örgüte üye olma suçundan işlem yapılan bazı emniyet mensupları ile mülki idare yetkililerinin darbe girişimi sonrasında ilan edilecek sıkıyönetim döneminde atanacakları resmî devlet kuruluşlarına gittiklerinin saptandığına dair bulgular, tanık olarak dinlenen Genelkurmay Başkanı ile ... Cumhuriyet Başsavcılığınca dinlenen gizli tanıklar (Şapka ve Kuzgun)'ın anlatımları, şüpheli olarak dinlenen Deniz Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral H. İ. Y., Genelkurmay Başkanı'nın emir subayı olan Yarbay L. T., Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmakta olan Binbaşı H. H., Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığında görev yapmakta olan Yarbay F. E., Yüzbaşı F. T. Ç., Müşterek İstihbarat Koordinasyon Merkezi Başkanlığında görev yapan Jandarma Yarbay A. K., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral G. Ş. ...., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Üretim Analiz Merkezinde görev yapmakta olan Yüzbaşı A. P., Kara Kuvvetleri Tayin Daire Başkanlığında astsubay olarak görev yapmakta olan T. F. D., TSK'da pilot olarak görev yapan Yarbay İ. A., Akıncı 4. Ana Jet Üssü Komutanlığında pilot olarak görev yapan Teğmen M. M. gibi çok sayıda şüphelinin itiraf içeren beyanları, açık kaynak bilgileri, 15 Temmuz darbe kalkışması ile ilgili verilen mahkeme kararları, derdest bulunan dava dosyaları ve yürütülen soruşturmalar ile resmî kurumların tespitleri değerlendirildiğinde; 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün, daha önce de bir çok kez yaşandığı üzere uluslararası güç odaklarının da desteğiyle, esas itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği, kalkışmaya başka unsurların da katılmış olma ihtimalinin darbe teşebbüsünün bu karakterini değiştirmeyeceği değerlendirilmiştir. (Yargıtay 16. CD'nin 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı kararı)

4) HÜKME ESAS ALINAN BAZI DELİLLERİN HUKUKİ NİTELİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

A) BYLOCK İLETİŞİM SİSTEMİ:

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere; Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi, muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır. Kural olarak kişiler arasındaki haberleşme gizlidir. Ancak terör örgütlerinin yasa dışı amaçlarını gerçekleştirirken, mensuplarının ve faaliyetlerinin kolluk güçleri tarafından tespit edilememesi için çağın şartlarına uygun teknik olarak daha gelişmiş haberleşme sistemleri kullandıkları sıklıkla görülmektedir. Nitekim ByLock iletişim sistemi, global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. Benzer iletişim araçlarında olduğu gibi sisteme dahil olup kullanmak kişilerin istekleriyle değil örgüt yöneticilerinin inisiyatifi ile gerçekleşmiştir. Üyeler arasındaki haberleşmede zaman zaman gündelik işlerle ilgili mesajlar paylaşılsa da ağırlıklı olarak örgütsel talimatların iletildiği, faaliyetlerin değerlendirildiği, örgüt mensupları arasındaki bağlılığı artırıcı ve motive edici haberlerin paylaşıldığı bir sisteme dönüştüğü anlaşılmış olup ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.
ByLock sisteminin kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesajlar ve e-postalardan anlaşılmıştır.ByLock iletişim sisteminin hukuki alt yapısı; 2937 sayılı MİT Kanunu'nun 6. maddesinin "g" bendinde; telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4. maddesinin "i" bendinde ise dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla görevli olmanın yanında Devletin güvenliğini ilgilendiren ve suç işlendiği şüphesi doğuran somut verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Nitekim, ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler hakkında düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin ... Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir. Bu aşamadan sonra adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur. Nitekim ... Cumhuriyet Başsavcılığı ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine 2016/104109 sor. ve 2016/180056 numara üzerinden başlattığı soruşturma kapsamında, CMK'nın 134. maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili 09.12.2016 tarihli ve 2016/104109 soruşturma sayılı yazısı ile ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğine Milli İstihbarat Teşkilatınca teslim edilen 1-1 adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde bBW3DEK69121056 seri numaralı ve ön yüzünde 1173d7a09195cf0274ce24f0d69ede96 yazılı harddisk, 2-1 adet Kingston marka DataTraveler, uç kısmında DTIG4/8GB 04570- 700.A00LF5V 0S7455704 yazılı flash bellek üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, 2 adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilmesini istendiği, ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğince bu talep kabul ederek 09.12.2016 tarihli ve 2016/6774 D. ... nolu karar ile dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin hâline getirilmesine ve bir kopyasının ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir. Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el konulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Bir suçun işlendiği iddiasıyla başlatılan soruşturma kapsamında, dijital veri ve delil elde etmek amacıyla bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüğünde, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütüklerinde ve çıkarılabilir donanımlarda arama yapılması gerekebilir. Bu konuda uygulanacak iki kural vardır. Birisi CMK'nın 134. maddesi, diğeri de 27.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hâl kapsamında çıkartılan 667 ve 668 sayılı KHK'larla Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü, beşinci, altınca ve yedinci bölümde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın, toplu yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda uygulanabilecek 668 sayılı KHK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendidir. Bu düzenleme, 6755 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum Ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde aynen yer almıştır. Bu sebeple bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda CMK'nın 134 ve 6755 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendi birlikte uygulanacaktır. Bu uygulama sırasında 6755 sayılı Kanun'un "soruşturma ve kovuşturma işlemleri" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlar yönünden öncelik aynı Kanun'un 3/1-j maddesi olacak, burada hüküm bulunmayan hâlde CMK'nın 134. maddesine göre hareket edilecektir. Olağanüstü hâl kaldırıldığı anda bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda öngörülen istisnai tedbirin uygulaması son bulacaktır. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134'üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu koruma tedbiri, CMK'nın 116 ve 123. maddelerinde düzenlenen "arama" ve "el koyma" koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Buna göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere el konulabilir. CMK'nın 134. maddesindeki "bilgisayar kütükleri" ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil; CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma" kenar başlıklı 17. maddesinde el koyma sırasında zorunlu kılınan yedekleme işleminin, "bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlar hakkında da" uygulanmasının dayanağı budur.10 Kasım 2010 tarihinde Türkiye tarafından imzalanan, 22.04.2014 tarihinde ve 6533 sayılı "Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi" adı ile onaylanıp 02.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasa'nın 90. maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olarak kabul edilen Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi'nde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüklerinde, bilgisayar ağları ve verilerin saklandığı depolarda ve uzak bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirlerinin uygulanabileceği kabul edilmiştir. Bilgisayar kütükleri (computer files) yalnızca kullanıcının kendi bilgisayarında yer alan bir bilgisayar programı aracılığıyla kullanılabilen, verilerin saklandığı depolama araçlarıyla sınırlı değildir. Bunun yanında bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen gerek kullanıcıya ait gerekse kullanıcıya ait olmayıp ancak ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarına ulaşabilmek mümkündür. CMK'nın 134/1. maddesinde "şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde" arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu maddede arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür. Maddede özellikle "şüphelinin kullandığı" ifadesine yer verilmiştir; zira üzerinde arama ve kopyalama işlemi yapılacak bilişim sisteminin şüpheliye ait olması gerekmez. Şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir bilgisayarı eylemini gerçekleştirirken kullanması bu tedbirin uygulanması için yeterlidir. Ancak delile ulaşmak için sadece failin kullandığı bilişim sisteminde arama yapılması yeterli değildir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programları, bilgisayar kütükleri veya diğer araçlarda yapılacak aramanın konusu "elektronik veri"dir. Bu araçlarda arama işleminde amaç suçla bağlantılı her türlü elektronik veriye ulaşmaktır. Bu kapsamda bilgisayardaki mevcut klasördeki dokümanların tümü taranabilir. Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK'nın 135. maddesine göre değil CMK'nın 134. maddesine göre yapılabilir. Zira CMK'nın 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK'nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe dönük olarak değil geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında CMK'nın 134. maddesindeki koruma tedbiri kapsamında arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp CMK'nın 134. maddesi kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Kriptolu haberleşme sonucunda silinmiş mesajların gerek bilgisayarda gerekse sistem üzerinde ele geçirilmesi de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetimi kapsamında olmayıp bu gibi hâllerde CMK'nın 134. maddesinde düzenlenen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri söz konusu olabilir.Sonuç olarak, ... Cumhuriyet Başsavcılığının dijital materyaller üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden aldığı inceleme kopyalama ve çözümleme kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanlarınca düzenlenen 18.02.2017 tarihli ByLock raporu, açık kaynaklar, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler, yasa, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler göz önüne alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde ... Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile CMK'nın 134. maddesi gereğince ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden alınan "inceleme kopyalama ve çözümleme" kararına istinaden bilgisayardaki ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Haklarında soruşturma işlemi başlamamış ya da soruşturması devam eden yüz binden fazla şüphelinin delil niteliğinde kişisel bilgisi bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanları tarafından üzerinde çalışma yapılan ByLock ana serverının, henüz haklarında soruşturma işlemlerine başlanmamış kişiler açısından terör örgütü soruşturmasının selameti, diğer kişilerin ise masumiyet karinesinin korunması bakımından, ana serverdeki bilgilerin sanıklara teslim edilmemesinde yasaya aykırılık görülmemiştir. Ancak yargılama sürecinde tarafların bu delile karşı somut itirazlarının inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulması, gerektiği takdirde bilirkişi incelemesi yapılması zorunluluğu gözden kaçırılmamalıdır.

B) TANIKLIK:

a) Genel Olarak:
Ceza Muhakemesinde önemli yer tutan tanıklık, yargılamaya konu fiilin fail tarafından işlenip işlenmediği ya da nasıl işlendiği konusunda yargılama makamının kanaate ulaşmasını sağlayan kanıtlardan birisidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251 Esas 2013/454 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir.
Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkân sağlamıştır.
Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK'nın 50. maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir. CMK'nın 48. maddesinde temelini Anayasa'nın 38/5. maddesinden alan ve adil yargılanma hakkını güvenceye bağlayan bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (CMK'nın 206/a ve 217/2. maddeleri) hukuka aykırı delil de hükme esas alınamaz. (Yargıtay CGK'nın 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251, 2013/454 sayılı kararı)
Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği hâlde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyici kanıtların da bulunması hâlinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın "tanık beyanı" veya "sanık beyanı" olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır.
b) Çağrı ve dinleme:
Sanık duruşmaya tanık getirebileceği gibi mahkemeye davet de ettirebilir. (CMK'nın 179. maddesi)
Mahkeme tanığın dinlenmesi için belirlenen gün ve saati sanığa ve müdafisine bildirmelidir. (CMK'nın 181/1. maddesi)
Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinlenme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmez. (CMK'nın 210/1. maddesi)
Sanık ancak suç ortaklarının veya tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilmesi hâlinde, dinleme sırasında mahkeme salonundan çıkarılabilir, ancak tekrar getirildiğinde tutanaklar okunup ve gerektiğinde içeriği anlatılır. (CMK'nın 200. maddesi)
Tanıktan, tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir. (CMK'nın 59. maddesi)Tanık, bir hususu hatırlayamadığını söylerse önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmı okunarak hatırlamasına yardım edilir. Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışır.CMK'nın 201. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilir. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer soru sorabilir. Heyet hâlinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimler birinci fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilir.
c) Gizli tanıklık: Kovuşturmanın aleniliği, yargılamanın doğrudan doğruyalığı ve kovuşturma aşamasında tüm yargılama süjeleri huzurunda delillerin tartışılıp maddi hakikate ulaşılması ilkelerine aykırı olmakla beraber kanun koyucu, suç örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda maddi gerçeğe ulaşmak adına bu prensiplerden vazgeçmeyi göze almıştır.
Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçların ortaya çıkarılması için başvurulabilecek tanıkların, muhatap oldukları tehlike nedeniyle temininde zorluk yaşanmaktadır. Bu nedenledir ki 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nda ve CMK'nın 58/2-5. fıkralarında tanıkların korunmasına ilişkin hükümlere yer verilmiş ve gizli tanıklığın esasları düzenlenmiştir. Gizli tanıklığa başvurabilmek için CMK'nın 58/5. maddesinde tanıklığa konu eylemin bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir eylem olması aranırken örgütün faaliyeti dışında işlenen tüm suçlar kapsam dışı bırakılmıştır. Tanık Koruma Kanunu'nda örgütlü suçlar için cezanın alt sınırının iki yıl ve daha fazla olması şartı getirilmiştir. Sadece terör örgütünün faaliyetleri kapsamında değerlendirilen suçlar için alt sınır konulmamıştır. (TKK'nın 3/1-b maddesi) Bunun yanında örgüt kapsamında işlenmese bile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren tüm suçlar Tanık Koruma Kanunu kapsamında değerlendirilmiştir.
Tanığın taraflar huzurunda dinlenilmesi, tanık ya da yakınları adına ağır tehlike oluşturmalı ve bu tehlike başka türlü önlenemiyor olmalıdır. Tanık Koruma Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca tehlikenin ağır ve ciddi olması gerekmektedir. Tehlikenin niteliği, tanığın subjektif algılaması ile değil yetkili makamlarca her somut olayın özelliğine göre yapılacak değerlendirmeyle saptanmalıdır.
CMK'nın 58/2. maddesine göre gizli tanığın kimliğinin ortaya çıkmaması için mahkeme 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 9. maddesinde belirtilen tedbirlere başvurabilir.Gizli tanık kovuşturma aşamasında, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenilebileceği gibi tarafların huzurunda ancak, duruşma salonunun dışında başka bir odada görüntü ve sesi salona aktarılarak gerektiğinde ses ve görüntüsü değiştirilerek ya da duruşma salonunda bulunmakla birlikte kabin, perde gibi tanınmasını engelleyecek şekilde tedbirler alınarak dinlenebilir.Gizli tanık, tanıklık ettiği olayları hangi nedenle öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlü olduğu gibi bu bilgiyle de beyanının gerçeğe uygunluğu denetlenmeli, bunun yanında sanık ve tarafların tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soru sorması engellenmelidir.Tanık Koruma Kanunu'nun 9/8. maddesine göre gizli tanık beyanı tek başına hükme esas alınamaz. Özellikle mahkumiyet kararı, ek başka delil olmadıkça, yalnızca gizli tanık beyanı esas alınarak verilemez. Dinlenen gizli tanığın birden fazla olmasının da önemi yoktur. Delil türü olarak yalnızca gizli tanık beyanına dayanılarak mahkumiyet kararı kurulamaz.
Kovuşturma aşamasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla beraber eğer bir mahkumiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında sorgulama ve sorgulatma olanağı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları AİHS'nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olabilir. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bir tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık mutlaka duruşmada dinlenmeli ve taraflara soru sorma imkânı sağlanmalıdır.
AİHS'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına, tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı tanınması gerektiğine işaret etmektedir. (Sadak ve diğerleri/Türkiye; B. no;29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, ....67)
Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dahil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dahil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi hâlinde yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir. (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22/04/1992)
d) Etkin Pişmanlık Hakkından Yararlanan Sanıkların Tanıklığı:Örgütsel faaliyetlerin büyük bir gizlilik içinde yürütülmesi nedeniyle örgüt mensuplarının ve eylemlerinin tespitinde önemli zorluklar yaşanmaktadır. Bu suçların ispat araçlarından birisi de bizzat örgüt mensuplarının beyanlarıdır. Uygulamada itirafçı olarak adlandırılan bu tanıklar suçların aydınlatılması açısından önemli bir kaynaktır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarihli ve 9-18-78 sayılı kararında; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır şeklinde açıklanmıştır.
Örgüt mensubu olup etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak amacı ile tanıklık yapanların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekecektir.CMK'nın "Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir" şeklinde hükümler içermektedir.
Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, CMK'nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi;
"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.
b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.
c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır. Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır. Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.
Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.
Diğer yandan, 5237 sayılı TCK'nın "Etkin pişmanlık" başlıklı 221. maddesinde; suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olma suçlarını işledikten sonra soruşturma veya yargılama aşamasında etkin pişmanlık gösteren failler hakkında şahsi cezasızlık veya cezada indirim yapılmasını gerektiren hâller olarak kabul edilmiştir.
05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'na benzer şekilde 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, "etkin pişmanlık" hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.
Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir vaat" niteliğinde olmadığı gibi kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurundaki ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunulduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte sanık ve müdafisinin de hazır olduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.
Bazı hâllerde müdafisi huzurunda veya yargılandığı mahkemede etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan şüpheli veya sanıklar, tanık sıfatıyla başka mahkemelerde dinlendiğinde, örgütten korkması veya değişik sebeplerle önceki anlatımından vazgeçtiği görülmektedir. Bu durumda hâkim önünde verilmiş bulunan ifadenin delil değeri yargılamayı yapan mahkemece tartışılıp değerlendirilmelidir.
Diğer delillerin ibrazında olduğu gibi beyan delili niteliğindeki tanıklar; kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise, delille ispat edilmek istenen olayın karara etkisi yoksa veya istem sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa mahkemece reddedilebilecektir. (CMK'nın 206/2. maddesi)
Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez. (CMK'nın 207/1. maddesi)
Somut olayda, bir kısım tanıkların dinlenilmesinin reddedilmesi, ispatı gereken olayın karara etkisi bulunmadığından hukuka aykırı görülmemiştir.

VII) HÜKMÜN İSABETLİ OLUP OLMADIĞI HUSUSUNDA MADDİ HUKUKA İLİŞKİN YAPILAN TEMYİZ İNCELEMESİ:

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi ve temyiz nedenleri bu şekilde değerlendirildikten sonra sanık hakkındaki beraat hükmünün; sanığın fiilinin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılık iddiaları ile usul hükümlerine uygunluk bakımından ve 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz denetimine geçilmiş; silahlı terör örgütü suçunun özellikleri, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün mahiyeti ve yargı yapılanması, hükme esas alınan bazı delillerin hukuki niteliği hususlarında Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli ve 495-116 sayılı kararında belirtilen açıklamalara atıfla yetinilmiştir.
Özel Dairece yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaate ve incelenen dosya kapsamına göre sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat kararı isabetli bulunduğundan Yargıtay Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiştir.
Bu itibarla temyiz davasının esastan reddiyle beraat kararının onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut davada sayın çoğunluğun sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat kararının onanması yönündeki görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;

Ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 08.12.2020 tarihli ve 2019/9821 Esas 2020/6051 Karar ve 19.07.2019 tarihli ve 2019/3288 Esas 2019/5054 karar sayılı ilamlarında belirtildiği üzere; örgüt üyesi, örgütün amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgütün iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi, örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da sadece örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak ve örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi ve katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmelidir.Bu açıklamalar ışığında sanık savunması, tanık beyanları ve dosya kapsamındaki diğer bilgi ve belgeler hep birlikte değerlendirildiğinde;Sanığın, örgütün düzenlediği sohbet toplantılarına ve örgüt mensubu olmaları nedeniyle haklarında kovuşturma bulunan ... Kaya ve ... ile Simav'da görev yaptıkları dönemde piknik adı altındaki örgütsel faaliyete katıldığı, 2010 yılındaki HSYK seçimleri sonrasında örgüt liderinin talimatı üzerine örgüt mensuplarının yaptıkları toplantılar sonucunda Yargıtay üyeliğine seçildiği, Yargıtaydaki seçimlere ilişkin örgüt talimatlarının eski Yargıtay Üyesi Selahittin Atalay tarafından sanığa ulaştırıldığı ve ayrıca örgüte mensup olmayan Yargıtay üyelerini bir araya getirmek amacıyla 2013 yılında tanıklar ... ve ... tarafından düzenlenen toplantılara yapı ile irtibatı olduğu değerlendirilerek çağrılmadığı anlaşılmakla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile organik bağ kurup örgütün hiyerarşisi içinde yer aldığı ve süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren faaliyetlerde bulunduğu nazara alınarak unsurları itibarıyla oluşan silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden beraatine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Yukarıda arz ettiğim nedenlerle;İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza airesince yapılan yargılama neticesinde sanık ... hakkında verilen beraat kararının bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." şeklindeki,Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; benzer biçimdeki düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

Açıklanan nedenlerle;

1)Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.12.2019 tarihli ve 74-166 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan beraat hükmünün ONANMASINA,

2)Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyete başkanlık yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığına ilişkin ön sorun bakımından söz konusu uygulamanın hükmün esasını etkileyecek nitelikte olmadığına,

3)Dosyanın, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin dosyaların devredildiği Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.05.2022 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 22.06.2022 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2018/440 E., 2020/25 K.

"İçtihat Metni"

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 2109-2147

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.06.2017 tarihli ve 27-143 sayılı hükme yönelik sanık müdafisi tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 21.09.2017 tarih ve 2109-2147 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın da sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 24.04.2018 tarih ve 293-1216 sayı ile;
"I- Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibarıyla süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.).
Örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin 'suç işlemek amacı' olması aranır (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280.).

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, sanık hakkında beyanda bulunan... kod isimli gizli tanığın 17-25 Aralık 2013'ten sonra sanığı katıldıkları sohbetlerde görmediğini beyan ettiği ve bunun dışında telefonunda yalnızca Eagle kurma ve silme kaydının bulunmasının sanığın örgüt üyesi olduğuna dair mahkûmiyetini gerektirir yeterli olamayacağı gözetilmeden eylemlerinin sempati seviyesini aşmadığı, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi;

II- Kabul ve uygulamaya göre de;

1-Anayasa'nın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanun'un 3/1. maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle TCK'nın 61/3. maddesine aykırı davranılması,

2-Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen ve savunması dikkate alındığında mahkemeye yardımcı olduğu anlaşılan sanık hakkında yalnızca yazılı şekilde yeterli olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi ...; “Sayın çoğunluğun I nolu bozma nedenine iştirak etmek mümkün değildir; zira,
Sayın çoğunluk sanık hakkında beyanda bulunan... kod gizli tanığın sanığın 17/25 Aralık 2013 sonrasında sohbetlerde görmediğini bunun dışında telefonunda yalnızca EAGLE programını kurma ve silme kaydının bulunmasının sanığın örgüt üyesi olduğuna dair mahkûmiyetini gerektirir yeterli delil olamayacağı eylem ve faaliyetlerinin sempati seviyesini aşmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi nedenini bozma nedeni yapmış ve sanığın tahliyesine karar vermiştir.

Silahlı örgüt üyeliği suçuna ilişkin Yargıtay uygulamaları hususunda yerleşik içtihatları hatırlamak gerekirse;
Örgüt üyesi olmak; örgütün amacını bilerek ve bu amacı benimseyerek örgüte girmektir. Yargısal kararlarda da kabul edildiği üzere; illegal örgütsel faaliyet ve örgüt üyeliğinin oluşması aşama - aşama gelişir; sempati, bilinçlenme safhalarından sonra failin silahlı çetenin kurulma amacını kabul ederek örgütün kurulma amaçlarını gerçekleştirme amacıyla örgüte girme–katılma iradesini açıklayarak örgüt ile organik bağ içerisine girilmiş olur. Fail örgüt ile girdiği organik bağ çerçevesinde alt yapı ve taban oluşumuna, yine geri cephe çalışmalarına yönelik yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik gösteren faaliyetlerinde bulunur.

Terör örgütlerinin yapılanması genelde farklıdır. Kimi terör örgütleri tim sistemini, kimi terör örgütleri ise hücre tipi yapılanmayı benimsediklerinden, örgüt üyeliğinin her terör örgütünün yapısına göre ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. Bu bağlamda örgüt üyeliğinin her olayda ayrı tartışılarak, failin terör örgütüne katılma iradesinin bulunup bulunmadığının saptanması, bu irade var ise örgütün hiyerarşik yapısına dahil olunan noktada suçun oluştuğunun kabul edilmesi gerekir. TCK'nın 220. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere, örgüte üye olmak fiili bir katılma olup, örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur, tek taraflı iradeyle bile örgüte katılmak mümkündür. Bu nedenle örgüt üyeliği suçunun oluşumunda temel ölçü, kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasıdır. Hiyerarşik yapıya dahil olup olmadığı failin eylem ve faaliyetlerine bakılmak suretiyle değerlendirilir.
Eylem tek veya az sayıda ise, niteliğine bakılır. Örneğin; bir organizasyon dahilinde kırsala adam gönderme gibi bir fiil, ancak hiyerarşik yapı içerisinde bulunan örgüt üyesince yapılabilecek olan faaliyet olarak kabul edilmesi gerekir. Üye olmayan kişiler yol-yöntem ve muhatap bilmediğinden dağa adam gönderemeyeceği gibi örgüt dahi tanımadığı, güvenmediği ve görevlendirmediği kişilerin gönderdiği elemanları güvenlik gerekçesi ile kabul etmez.

Aynı şekilde esnafa örgütsel güç, temsil ve organizasyonla kepenk kapattırılması eylemini yaptıran kişiler de örgüt üyesi olarak kabul edilmelidir. İş yeri sahibi esnaf, örgüt adına ve temsilen talimat ve talebi kendisine getiren kişileri dinler, aksi hâlde ciddiye alıp kepenkleri kapatmayacaktır.

Bu kapsamda kişinin örgüt üyesi olup olmadığını belirlenmesinde faaliyetlerdeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriteri her üç unsurunda bir arada bulunmasını gerekli kılmaz. Örneğin zamana yayılan aynı nitelikteki örgüte yardım fiili çeşitlilik olmadığı hâlde örgüt üyeliği suçunun oluşumu için yeterli kabul edildiği gibi yukarıda verilen örnekte olduğu üzere bir organizasyon dahilinde kırsal alana yeni katılım gönderilmesi de faaliyet süreklilik arz etmese bile fail örgüt üyesi olarak cezalandırılmakta ve yine başka hiçbir faaliyeti belirlenemese bile ancak örgüt üyesinin yapabileceği duraksamadan kabul edilebilecek yoğunluktaki tek bir faaliyet süreklilik ve çeşitlilik içermese bile örgüt üyeliği suçunu oluşturacağı Türk yargı içtihatları ile sabittir.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Türkiye'de daha çok kamuda ve sivil toplum örgütlerine sızma suretiyle örgütlendiği ve dünyanın birçok ülkesinde faaliyeti bulunan dış güçlerin emrinde bir istihbarat ve silahlı terör örgütü olduğu hususunda şüphe yoktur. Bu husus Dairemiz ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihatlarıyla kesinleşmiştir. FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün diğer örgütlerden farklı kendine özgü eleman kazanma, örgütlenme, eğitim, örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amaçlı iletişim sistemi kullanma, örgütsel toplantı, örgüte nakdî yardım ve diğer örgütlerden farklı bir faaliyet sistemi vardır. Genel olarak eleman temini okul-dersane üzerinden sağlanmakta, sohbet adı altında yapılan örgütsel toplantılarla örgütsel bilinç verilip, örgütsel bağın canlı tutulmasına çalışılmakta, himmet, burs, kurban adı altında toplanan nakdi yardımlar ve diğer faaliyetler ve hukuka aykırı yöntemlerle örgüte gelir temin edilmekte, kamu kurumlarına personeli ve asker sivil bürokrasiye sızma ve sivil toplum örgütlenmeleri dernek sendika meslek örgütlenmeleri kurarak bu sivil toplum örgütlerinde örgüt amacı doğrultusunda kendini kamufle ederek faaliyet göstermektedir. Nitekim 15 Temmuz darbe süreci sonrasında örgütle iltisakı ve irtibatı nedeniyle kamu bürokrasisi ve personelinden birçok kişi görevlerinden ihraç olunduğu gibi birçok dernek vakıf sendika eğitim kurumu da yine örgütle iltisak ve irtibatı nedeniyle kapatılmıştır.

İlk derece mahkemesi sanığın öncesinde FETÖ/PDY ile iltisakı nedeniyle 667 sayılı KHK ile kapatılan Körfez Dersanesinde çalışmasının örgütün Bylock programının deşifre olması sonrasında örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı Eagle programının sanığın telefonuna 18.09.2015 tarihinde saat 20.31'de indirildiğini ve daha sonrada silindiğine dair tespiti, sanığın Bank Asya'da hesabının bulunmasını, bizzat duruşmada huzurda dinlenilen gizli tanık...'nin sanığı UYAP'çı Ali olarak tanıdığını, soyadının Gülmez olduğunu, 17/25 Aralık öncesinde UYAP bölümünde çalıştığını, o tarihte UYAP'ta çalışanların büyük bölümünün yapıya mensup olduğunu, sanığı zaman zaman 17/25 Aralık öncesinde FETÖ/PDY sohbet ve toplantılarında bizzat gördüğünü, 17/25 Aralıktan sonra devam edip etmediğini bilmediğini, Adliyeye yeni personel alınacağı zaman yardımcı olduğunu, bu yapının bazı derneklerde klavye çalışması yaptığını sanığında bu derneklerde klavye dersi verdiğini ve sınava girecekleri hazırlayıp yönlendirdiğini, sanığın örgüt içerisinde aktif olduğunu sadece sohbete gelip giden konumunda değil mütevelli konumunda olduğunu düşündüğü yönündeki beyanını dayanak yaparak, örgütün ByLock programının deşifre olmasından sonra örgütsel faaliyetlerde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı Eagle programını kullanmasını, Bank Asya'da hesabının bulunmasını, eşi ile birlikte KHK ile kapatılan Körfez Dersanesinde çalışmış olmasını, zabıt kâtipliği sınavına girecek olan adaylara örgütle irtibatlı derneklerde klavye dersi vererek bu kişileri yönlendirmesini, eleman kazandırma, mali kaynak sağlama, örgüte sadakat ve bağlılığı artırma amacıyla yapılan dini sohbet adı altında yapılan toplantılara düzenli olarak iştirak etmesini örgütsel faaliyet olarak kabul ile sanığın silahlı örgüte üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Sayın çoğunluğun 1 nolu bozma nedeni gizli tanık...'nin sanığı 17/25 Aralık sonrasında katıldığı sohbetlerde görmediğini beyan etmesi bunun dışında telefonun da Eagle kurma ve silme kaydının olmasının örgüt üyesi olarak mahkûmiyeti için yeterli olmayacağı eylemlerinin sempati seviyesini aşmadığından beraatine karar verilmesi gerektiği yönündedir.
Her şeyden önce sempati sözcüğünün açıklanması gerekmektedir. Etimolojik olarak Fransızcadan Türkçeye giren sempati kelimesi sözlük anlamı itibarıyla sıcakkanlılık, hoşa giden hoşlanılan anlamlarına gelmektedir. Tatbikatta bir örgüte sempati duymak genel olarak örgüte ilişkin yayınları takiple sınırlı olarak nitelenmektedir. Mevzuatımızda herhangi bir örgüte sempati duymanın müeyyidelendirilmediğine kuşku bulunmamaktadır. Ancak örgütsel saikle yapılan toplantı, buluşma, örgütsel anlamda iletişimin gizlenmesine yönelik faaliyetler, örgütsel eğitim alma ve verme gibi eylemlerin örgüte sempati olarak nitelendirilemeyeceği örgütsel faaliyet zımnında değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku yoktur.
Sayın çoğunluk ile görüş ayrılığımız sanığın eylem ve faaliyetlerinin sempati düzeyini aşıp aşmadığı noktasında toplanmaktadır. Sanığın sübut bulan ve mahkemenin kabulüne yer verdiği sanık zabıt kâtipliği öncesinde eşi ile birlikte örgüt iltisakı nedeniyle KHK ile kapatılan Körfez Dersanesinde çalışmaktadır. Bu işinden örgütün devlette yapılandığı süreçte adliyede zabıt kâtipliğine girmiştir. Sanığın yapılanmanın illegal olduğu yönündeki MGK kararlarından sonra da örgütsel faaliyetlerine devam ettiği bizzat örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla ByLock sonrası belli bir dönem kullanılan Eagle programını 18.09.2015 tarihinde telefonuna kurmasından anlaşılmakta olduğu gibi örgütün örgütsel birlikteliği sağlamak mali kaynak sağlamak ve güncele ilişkin yönlendirme ve talimatların aktarılması ve örgütsel bağlılığı canlı tutma amacıyla dini sohbet adı altında düzenlenen sohbet ve örgütsel toplantılara katıldığı örgüt elemanlarının adliye zabıt kâtipliği sınavların yönlendirilmesi hususunda bilgilendirmeler yaptığı, bizzat kâtiplik sınavlarında örgüt elemanlarının başarılı olması amacıyla klavye eğitimi verdiği dosya kapsamı ile sübut bulmuş olup, örgütsel gizliliği sağlama amacıyla Eagle programını kullanan örgütsel toplantılara katılan örgüt elemanlarını girilecek sınavlara yönlendirip bu amaçla örgütsel saikle örgüt iltisaklı derneklerde eğitim veren sanığın eylem ve faaliyetlerinin sempati düzeyinde değerlendirilmesi tarafımızca mümkün değildir. Bu nedenle sanığın eylem ve faaliyetlerinin bölünerek Eagle programının telefonuna kurmasının sempati düzeyinde kaldığı yönündeki sayın çoğunluk değerlendirmesine iştirak etmek mümkün değildir.

Sayın çoğunluk bozma kararında gizli tanık...'nin katıldığı toplantılarda sanığı 17/25 Aralık sonrasında görmediğini kabulüne yer vermiş ancak gizli tanık Zerre'nin sanığa ilişkin beyanlarını bölerek 17/25 Aralık öncesi döneme ilişkin faaliyetleri örgüt üyeliği suçunun sübutunda kabul etmediği anlaşılmaktadır. Bu değerlendirmeye katılmakta mümkün değildir. Her şeyden önce örgüt üyeliği suçu temadi eden suçlardandır. Yukarıda açıklandığı üzere kişinin örgüt üyesi olup olmadığı eylem ve faaliyetlerinin niteliğine bakılarak belirlenir. Eylem ve faaliyetlerin suç oluşturması gerekmez. Faaliyetin örgütün faaliyeti çerçevesinde örgütsel saikle yapılıp yapılmadığı belirlenerek kişinin örgüt hiyerarşisine girip girmediği tespit edilmeye çalışılır. Örgüt üyeliği suçu temadi eden vasfı nedeniyle örgütsel saikle yapılan her türlü faaliyet suçun niteliğinin tayin ve tespitinde nazara alınması gerekecektir. Burada TCK'nın 30. maddesindeki hata hükümleri akla gelebilirse de sanığın Eagle indirme tarihi nazara alındığında MGK kararı ile örgütün illegal boyutu ilan edildikten sonra 18.09.2015 tarihinde örgütsel olarak Eagle indirip daha sonra telefonundan silen sanığın bu faaliyeti devam ettirmesi karşısında önceki eylem ve faaliyetlerinin de sanığa atılı suçun niteliğinin tayin ve tespitinde nazara alınması zorunlu olup gizli tanığın sanık hakkındaki beyanları bölünmek suretiyle 17/25 Aralık sonrası toplantılarda görmediği yönündeki beyanı bozmaya esas alınırken bu tarihten önceki örgütsel nitelikteki sohbet ve toplantılara katılıp örgüt elemanlarının Adliyedeki kâtip sınavlarına katılmaları hususunda yönlendirdiği ve bunların sınavda başarılı olması için örgütle iltisaklı derneklerde bunlara klavye eğitimi verdiği anlaşılan sanığın bu faaliyetleri 17/25 Aralık 2013'ten önce olduğu gerekçesi ile nazara alınmaması görüşüne iştirak etmediğim gibi, bu şekilde faaliyetlerin tarihsel olarak bölünmesi temadi eden silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunda mümkün bulunmadığı, yapının illegal yapılanma olduğu yönündeki 26.02.2014 tarihli MGK kararı sonrasında faaliyetlerine devam eden kişiler yönünden geçmişten başlamak üzere tüm faaliyetlerinin hukuki durumunun tayin ve tespitinde nazara alınması gerektiği bu durumun yapılanmanın niteliğine yani silahlı terör örgütü olduğunu bilmemeye ilişkin durumdan farklı olduğu, burada TCK'nın 30. maddesindeki hata hâlinin söz konusu olmayacağı düşüncesiyle sayın çoğunluğun I nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Bozma ilamında yer alan II/1 nolu bozma düşüncesinede katılmak mümkün olmamıştır; zira,
5237 sayılı TCK'nın 61'inci maddesinde cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler belirtilmiştir.
Buna göre suç tipini düzenleyen kanun maddesinde sabit ceza belirlenmesi hâlinde, temel ceza olarak kanunda gösterilen sabit cezaya hükmedilecektir. Ancak kanun maddesindeki ceza alt ve üst sınır arasında gösterilmişse TCK’nın 61/1. madde ve fıkrasında belirtilen 7 kritere göre yani; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki dikkate alınmak suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerekecektir.
Temel ceza tayin olunurken TCK’nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığı ile orantılı olacak şekilde ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği gözetilmelidir.
TCK'nın 61/1. madde ve fıkrasında cezanın belirlenmesinde kullanılacak ölçütler tahdidi olarak sayılmış olup, temel cezanın belirlenmesinde maddede yazılı kriterler dışında başka ölçütler nazara alınamayacaktır.
Temel cezanın tayini ve cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler ayrı ayrı ele alınacak olursa;
Suçun işleniş biçimi: Suç oluşturan fiilin gerçekleştiriliş şeklinin değerlendirilmesinde; failin davranışları, suçun mağduru yanında başkalarını da etkilemesi, mağdur veya üçüncü kişinin suçun işlenmesindeki rolleri gözetilecek, ancak suçun işleniş şeklinin cezanın belirlenmesinde ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınabilmesi için onun suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmaması gerektiği hususu dikkate alınacaktır.
Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar: Suçun işlenmesindeki araç da cezanın belirlenmesinde nazara alınmalıdır.
Suçun işlendiği zaman ve yer: Suçun işlendiği zaman ve yer suçun unsuru veya nitelikli hâli sayılmadığı hallerde, TCK’nın 61/1-c. bendi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınması gereklidir.

Suç konusunun önem ve değeri: Suçun konusunu oluşturan şeyin önem ve değeri cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.
Zararın veya tehlikenin ağırlığı: Zarar suçlarında meydana gelen zarar, tehlike suçlarında ise tehlikenin ağırlığı gözetilmeli, ancak TCK’nın 35. maddesinde teşebbüs aşamasında kalan suçlarda, zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak ceza belirleneceğinden veya indirim yapılacağından, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda mükerrer değerlendirme yasağı (TCK’nın 61/3) dikkate alınarak, temel cezanın tayini aşamasında bu gerekçeye dayanılmamalıdır. Bu nedenle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ölçütü temel cezanın belirlenmesinde ancak tamamlanmış suça özgü olarak kullanılacak bir ölçüt olmalıdır.

Kastın veya tehlikenin yoğunluğu: Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek temel ceza belirlenmelidir, taksirin ağırlığı, bilinçli taksire yaklaşan bir kusurluluğu, kastın ağırlığı ise, failin tüm ne olursa olsun sonucu almaya yönelik çabasını ifade eder. Bu bazen tasarlama şeklinde de ortaya çıkar, eğer tasarlama suçun nitelikli hâli olarak cezalandırılmışsa, bu nedene dayalı olarak ceza alt sınırın üzerinde tayin edilmez, yine aynı şekilde, failin güttüğü amaç ve saik yasa koyucu tarafından cezayı ağırlatıcı veya hafifletici neden olarak kabul edilmiş ise, bu nedenler de temel cezanın tayini aşamasında dikkate alınmamalıdır.

Failin güttüğü amaç ve saik: Amaç geleceğe yönelik, saik ise geçmişe ilişkindir. Amaç failin suçla elde etmek istediği çıkarı hedeflemekte, saik ise faili suça iten nedeni göstermektedir.
Failin güttüğü amaç ve saikin suçun temel ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektirir nitelikli şeklini oluşturması hâlinde, TCK'nın 61/3. madde ve fıkrasında yer alan mükerrir değerlendirme yasağı nedeniyle aynı zamanda temel cezanın belirlenmesine ölçü alınmamalıdır.

Temel ceza tayin edilirken asgari hadden tayin edilecek olsa dahi Anayasanın 141, CMK’nın 34'üncü maddesi uyarınca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmelidir. Gösterilen gerekçe dosya kapsamıyla örtüşecek biçimde değerlendirilerek karar yerinde göstermelidir. Ancak kanunun nitelikli hal veya cezayı artırım nedeni olarak öngördüğü haller birden fazla gerçekleşmiş ve bu haller aynı fıkrada sayılmış ise hükmolunan ceza yalnızca bir kez arttırılabileceğinden, bu durum temel cezanın tayininde dikkate alınarak, temel ceza asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmelidir.

Burada dikkate alınması gereken bir diğer husus ise gösterilen gerekçelerin birbiriyle çelişmemesidir.
Temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulacak hususlar suçun unsurunu veya nitelikli hallerini oluşturmakta ise, iki ayrı hükmün uygulanmasında aynı sebebe dayanılamayacağı için bu hususlar cezanın belirlenmesinde nazara alınmayacaktır.

5377 sayılı Kanun'un 7'nci maddesi ile TCK’nın 61'inci maddesine 7'nci fıkra hükmü sonuç cezanın tayininde gözetilmesi gerekecektir.
Yargıtayın temel cezanın belirlenmesine ilişkin uygulamaları bu şekilde özetlendikten sonra somut olaya geldiğimizde; sanığa atılı suçun kanunda öngördüğü ceza süresi 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olup; hükmün gerekçesinde 'Devlet içerisinde yapılanarak güç kazanmayı ve nihayetinde devleti ele geçirmeyi hedefleyen örgüt üyelerinin bir kısmı kamu görevinde olmasına karşılık bir kısmının kamu görevi almaması karşısında kamu görevinde bulunan örgüt üyesinin operasyonel anlamda herhangi bir etkinlik yapabilecek görevde bulunmayan başkaca örgüt üyesi ile aynı seviye ve şartlarda değerlendirilmesinin adalete ve hakkaniyete aykırı olacağı sanığın yıllarca devam eden İzmir Adliyesindeki UYAP ile ilgili birim olan bilgi işlem şefliğindeki görevi nedeniyle meydana getirebileceği olası tehlikenin ağırlığı, örgüt elemanlarının Adliyeye sızabilmesi için örgüte ait derneklerde örgüt üyelerine klavye dersi vermesi nedeniyle örgüte sağladığı katkı ve desteğin miktar ve önemi, kastın yoğun oluşu göz önüne alınarak cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine karar verildiği' yönündeki gerekçe ile hüküm fıkrasında 'failin güttüğü amaç ve saik, amacı devleti ele geçirmek paralel devlet kurmak olan örgütün kamudaki görevli elemanlarından olup İzmir adliyesinde zabıt katibi olarak görev yapması ayrıca yıllarca UYAP'ta görevlendirilmiş olması Fetö'cüleri adliyeye memur olarak sokmak için FETÖ derneklerinde klavye dersi vermesi geçmişte FETÖ/PDY'ye ait Körfez dersanesinde hem eşinin hem kendisinin çalışmış olması cep telefonunda FETÖ/PDY örgüt mensuplarının kullandığı gizli haberleşme programı Eagle indirilmiş olduğuna dair bir tespitin bulunması, suçun işleniş şekli ve kastın yoğunluğu göz önüne alınarak takdiren ve teşdiden belirlenen 6 yıl 6 ay hapis cezasının sanığın eylem ve faaliyetleri ile orantılı olduğu, gösterilen gerekçede çelişki bulunmadığı, suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve saik, tehlikenin ağırlığı ve kastın yoğunluğuna vurgu yapılan gerekçe nazara alındığında 5 yıldan 10 yıla kadar belirlenebilecek temel cezanın alt sınırdan bir yıl altı ay uzaklaşılarak tayini mahkemenin takdir yetkisi içerisinde kaldığı, örgütsel iletişimde Eagle programını kullanmasının da örgütsel iletişimi gizlemeye yönelik faaliyet olarak telakki edilmesinin zorunlu bulunduğu bu nedenle gösterilen gerekçenin suçun unsuruna ilişkin olmayıp örgüt üyeliği faaliyetine ilişkin bulunduğu, gerekçenin dosya kapsamı ile uygun ve uyumlu olup, cezanın bireyselleştirmesine ilişkin herhangi bir çelişkinin bulunmadığı düşüncesi ile sayın çoğunluğun II/1 nolu bozma düşüncesine katılmıyorum.

Bozma ilamında yer alan II/2 nolu bozma nedenine gelince;
Sanık müdafisinin temyiz itirazları içerisinde yer almayan TCK'nın 62 maddesinin sanık hakkında uygulanmasına yer olmadığına ilişkin hükmün temyizen incelenip incelenemeyeceği dolayısı ile bozma konusu yapılıp yapılamayacağı CMK'nın 288. maddesi kapsamında ön sorun olarak çözülmesi gereklidir.

Zira temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmiş hükümlerden olup CMK'nın 288. maddesi 'Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.' ve yine CMK 294. maddesi 'Temyiz eden, hükmün neden bozulması dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir' amir hükümleri nazara alındığında öncelikle TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına yönelik uygulamanın usul hukukuna mı yoksa maddi hukuka mı müteallik bir mesele olarak ele alındığının ortaya konulmasında zorunluluk olup; bu bağlamda genel olarak takdiri indirim bir müessese olarak cezanın azaltılması sonucu itibarıyla maddi hukuka ilişkin bir uygulama olmakla birlikte maddenin tatbikine ilişkin gerekçenin yerinde ve yeterli olup olmadığı hususu usul hukukunu ilgilendiren bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.

CMK'nın 288. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması hâlinde 302/3 kapsamında diğer hukuka aykırılık hâllerinin ilamda gösterilebileceği nazara alındığında, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK'nın 289. maddesinde yazılı hususlar dışında bir incelemesi yapılmadan diğer temyiz nedenlerinin incelenmesi sırasında saptanan hukuka aykırılıkların ilamda gösterilebileceği kabul etmek gerekecektir.

Bu hâlde uygulanacak normun belirlenmesinde gerekçede bir eksiklik olmamakla birlikte ceza adaleti yönünden yapılacak doğrudan sonuca yönelik uygulamalarda olaya maddi hukuk; maddenin uygulanması/uygulanmaması sırasında oluşacak gerekçelendirmeye ilişkin sorunlara usul hukuku müessesinin uygulanması gerekecektir.
Somut olayda yerinde olmayan gerekçe ile bir hukuk normunun uygulanması gerektiği yönündeki bozma düşüncesinin maddi hukuka ilişkin olmayıp bozmanın gerekçenin yetersizliğine dayanması nedeniyle usul hukukuna tabi olduğu hususunda tarafımızca kuşku bulunmamaktadır.

Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi sonrasında temyiz incelemesinin kapsam ve koşulları hususunda hakkında daha önce yerleşik uygulama ve içtihatları bulunmayan Yargıtay içtihatlarının oluşumuna ışık tutabilecek Alman Yargıtayı'nın yerleşik içtihatlarından faydalanılması imkân dahilindedir.
Kısaca ve özetle; temyiz nedeni, temyiz dilekçesinde ne kadar somut yazılması gerekir ki CMK'nın 288 ve 294. maddeleri kapsamında temyiz nedeni var kabul edilerek temyizen incelenebilsin? Bu sorunun cevabını Alman Yargıtayı uygulamalarında bulmak mümkündür.
Anılan mahkeme içtihatlarına göre temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka ilişkin temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle gösterilmesinin yeterli kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda TCK'nın 62 maddesine ilişkin uygulamanın gerekçe yönünden yeterliliğinin temyizen incelenmesi bir usul hukuku sorunu olması nedeniyle somut bir şekilde temyiz nedeni olarak gösterilmesi gerekmektedir. Oysa temyiz dilekçesinde TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasına ve özellikle gerekçesine yönelik bir temyiz nedeni yoktur. Temyiz nedeni bulunmadığı için hüküm bu yönü itibarıyla temyizen incelenemez. Bu nedenle sayın çoğunluğun 3 nolu bozma kararına iştirak etmek yerinde değildir.
Velev ki; temyiz nedeni bulunmadığı hâlde maddi hukuka ilişkin bir mesele kabulü ile temyizen incelenebileceğini kabul etsek bile;
Uygulamada takdiri indirim maddesi olarak bilinen 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi suç failine uygulanacak olan cezanın, olay ve sanık bazında bireyselleştirilmesi suretiyle adalete uygun bir cezaya hükmedilebilmesini sağlamaya yönelik olarak hâkime cezada indirim yapılabilmesi için tanınan serbestidir.

Her suçun cezasında indirim yapılmasına imkân tanıdığı için genel olan anılan madde, fail hakkında uygulanıp uygulanmaması hâkimin takdirine bırakıldığı için de takdiridir.
TCK’nın 62. maddesinin 2. fıkrasında takdiri indirim nedenleri tahdidi değil tadadi olarak belirtilmiş olması hasebiyle maddede belirtilenler dışında da takdiri indirim nedeni kabulü mümkündür. Ancak hükümde gerek temel cezanın belirlenmesinde gerekse artırım indirim nedeni olarak kabul edilen olgular ile seçenek yaptırıma çevirme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme gibi diğer kişiselleştirme müesseselerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçelerle, hukukun genel ilkeleri, tecrübe ve mantık kuralları ile çelişmemek koşuluyla her şey takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir.

Buna karşın hukukun kendisine tanıdığı hakları kullanması takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını engel teşkil etmeyeceği gibi takdiri indirim nedenleri temel cezanın belirlenmesinde gözetilemez. Yine kanunda öngörülmüş indirim nedenleri, suçtaki nitelikli haller, suçun unsurlarından biri veya kanunun özel olarak belirttiği nedenler ayrıca takdiri indirim nedeni sayılamaz.
Bir failin birden fazla suçtan yargılanması durumunda, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması veya uygulanmaması konusunda her suç için diğer gerekçelerle çelişmemek koşulu ile ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır.
Takdiri indirime ilişkin 07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı İBK ve CGK 17.06.2014 gün ve 2013/6-301 -2014/329 sayılı kararları ile çok sayıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Daire kararlarında konu etraflıca tartışılmış içtihat hâlini almış uygulamalar gözetildiğinde;
Talep hâlinde TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesi zorunlu iken, talep olmadan takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması yönünden bir değerlendirme yapılmış ise, uygulanacak kanun yolu normuna göre gösterilen gerekçenin yasal olup olmadığı denetlenebilecektir.
Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, diğer kişiselleştirme kurumlarının uygulanıp, uygulanmaması yönünden gösterilen gerekçeler ile takdiri indirim nedenleri yönünden gösterilen gerekçeler arasında çelişkiye yol açılmamasıdır.

Mahkemece takdiri indirim nedeninin uygulanmasına karar verdiğinde gerekçe gösterilmesi gerekirken, uygulanmaması hâlinde ise salt takdiren kelimesinin kullanılması yeterli kabul edilmektedir. Bu hususta sanıkla doğrudan doğruya iletişim içinde olan yerel mahkeme hakimlerinin geniş bir takdir yetkisine sahip oldukları hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Yargıtayın Dairemizce de benimsenen ve yukarıda açıklanan yerleşik uygulamaları da nazara alındığında; kararın hüküm fıkrasının 3. bendinde sanık hakkında 'Sanığın pişmanlığını gösterir bir durumunun gözlemlenmemiş olması nedeniyle TCK'nın 62 maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına' karar verildiği gösterilen gerekçenin uzun yıllar itibarıyla Yargıtayın yerleşik içtihatlarına uygun ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu ve yerel mahkemenin takdir yetkisinin de bu doğrultuda olduğu cihetle sayın çoğunluğun TCK'nın 62. maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği yönündeki II/2 nolu bozma düşüncesine katılmadığımdan temyiz itirazlarının esastan reddi ile hükmün onanması gerektiği” düşünceleriyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.06.2018 tarih ve 67322 sayı ile;
“Hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan kamu davası açılan sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda, sanığın ve eşinin 667 sayılı KHK ile kapatılan FETÖ/PDY ile bağlantılı Körfez Dershanesinde çalışmış olması, sanığın Bank Asya'da hesabının bulunması, sanığın telefonuna 18/09/2015 günü saat 20.31'de 'Eagle' isimli uygulamayı indirip daha sonra silmesi ve gizli tanık 'Zerre'nin anlatımlarına dayanarak mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.
Sanığın 2010 yılında zabıt kâtipliğine başlamadan önce KHK ile kapatılan Körfez Dershanesinde santral operatörü olarak çalıştığı Bank Asya hesabının ise aktif olmadığı gözetilerek yapılan incelemede mahkûmiyetine ilişkin delillerin, sanığın telefonuna Eagle adlı örgüt haberleşmesinin gizliğinin sağlanmasında kullanıldığı iddia edilen uygulamayı indirdiğine dair İzmir Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Adli Bilişim Büro Amirliğince sanığa ait cep telefonunundan uzman veya bilirkişilerin inceleme yapmasına esas olmak üzere adli kopya alındığına ve verilerin export edildiğine dair 16/02/2017 tarihli rapor ve bu raporun tekrarı niteliğindeki İzmir Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünün hükme esas alınan 27/02/2017 tarihli raporu ile gizli tanık 'Zerre'nin anlatımlarından ibaret olduğu görülmüştür.

Buna göre;
İzmir Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Adli Bilişim Büro Amirliğinin 16/02/2017 tarihli raporunda sanığa ait cep telefonunun veri tabanı ve log kayıtlarının soruşturma makamının takdiri doğrultusunda uzman kişiler veya bilirkişilerce incelemesi yapılmak üzere 'html' ve 'pdf' formatlarında veri çıkarımı yapıldığının belirtildiği, bu veriler hakkında soruşturma aşamasında ve kovuşturma aşamasında herhangi bir bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, böylece sanığın cep telefonuna indirip sildiği bildirilen Eagle adlı uygulamayı kullanıp kullanmadığının belirlenmediği,
Gizli tanık...'nin sanığı 17/25 Aralık 2013 tarihlerinden önce sohbet toplantılarında gördüğünü beyan ettiği, sanığın örgüte ait bazı derneklerde zabıt kâtipliği sınavına girecek kişilere klavye dersi verdiğini, kanaatince sanığın mütevelli konumunda olduğunun beyan ettiği, sanığın hangi derneklerde ve hangi tarih aralıklarında klavye dersi verdiğine dair açık bir anlatımının bulunmadığı, bu hususun tanıktan sorularak açıklattırılmadığı,
Bu eksiklikler giderilerek sanığın hukuki durumunun tayinin gerektiği halde, yetersiz kovuşturma ile hüküm kurulduğu, delillerin bu hâlleri ile sanığın örgüt üyesi olup olmadığının tayinine yeterli olmadığı, hükmün bu nedenle bozulması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 03.07.2018 tarih, 2995-2289 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan eksik araştırmayla mahkûmiyet hükmü kurulup kurulmadığının,

2- Eksik araştırma ile hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde sanığa atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olup olmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından,
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığında ifadesi alınan “Zerre” kod isimli gizli tanığın, sanık ...’in FETÖ/PDY silahı terör örgütü yapısından olduğuna dair beyanda bulunması üzerine başlatılan soruşturmada;

2008 yılında girdiği KPSS'den 74 puan alan sanığın 2010 yılında İzmir Adliyesinde kâtip olarak göreve başladığı ve soruşturma tarihi itibariyla da görevine devam ettiği,
İzmir 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 09.08.2016 tarihli ve 2469 değişik iş sayılı kararıyla sanık ...’in İzmir ili, Bayraklı ilçesinde bulunan evinde ve iş yerinde CMK’nın 116 ve 119/1-2. maddeleri uyarınca arama yapılmasına, CMK’nın 127. maddesi uyarınca arama sonucu elde edilebilecek eşyalara el konulmasına, CMK’nın 134. maddesi uyarınca sanıktan elde edilecek dijital eşyalar üzerinde inceleme yapılmasına ve bu eşyalara el konulmasına karar verildiği,
10.08.2016 tarihli iş yeri arama tutanağına göre; 1 adet Sandisck marka 8 GB’lik flash belleğe el konulduğu,
10.08.2016 tarihli ev arama tutanağına göre; 1 adet Samsung Note 3 marka, 359542053631170-01 IMEI cihaz numaralı telefon ve bu cihaza takılı olan 0507 691 11 84 numaralı Avea marka sim karta el konulduğu,
Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünün 21.01.2017 tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu” başlıklı raporuna göre; sanığın T.C. kimlik numarasıyla yapılan sorgu sonucunda ByLock kaydının bulunmadığı,
Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünün 02.02.2017 tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu” başlıklı raporuna göre; sanığın ByLock kaydının bulunmadığı,
İzmir Emniyet Müdürlüğünün 27.02.2017 tarihli delil poşeti açma ve kapatma tutanağına göre; sanığa ait dijital materyallerin içinde bulunduğu SS 20170024237 M seri numaralı delil poşetlerinin incelenmek üzere mühürlerinin açıldığı,
İzmir Emniyet Müdürlüğü tarafından hazırlanan 27.02.2017 tarihli “Export İnceleme, Tespit ve Değerlendirme” tutanağına göre; sanıktan elde edilen Samsung marka, SM-N9000Q model, 359542053631170 IMEI numaralı cep telefonunun ve bu telefona takılı Avea 128 KB-89902860357906408558 ICCID numaralı sim kart üzerinde yapılan incelemede,
- “Eagle” adlı uygulamanın incelemeye konu cep telefonunda kullanıldığına ilişkin kayıtların “locaklappstate.db” isimli veri tabanından dosyalarının bulunduğu,
- Uygulamaya ait kalıntılardan “al.bts.eagle” isimli klasörün bulunduğu, uygulamanın 18.09.2015 tarihinde saat 20.31’de Google Play’dan satın alındığı,
- “Eagle” ve “ByLock” kelimeleriyle Google Play Store ortamında arama yapıldığı,
- Tespit edilen veri tabanı ve log kayıt dosyaları soruşturma makamının takdiri doğrultusunda uzman kişi veya bilirkişilerce incelenmesi yapılmak üzere “html” ve “pdf” uzantılı olarak export (veri çıkarımı) edildiği,

İzmir Valiliği İl Dernekler Müdürlüğünün 27.03.2017 tarihli ve 17200 sayılı yazısına göre; sanığın KHK ile kapatılan herhangi bir derneğe üyeliğinin bulunmadığı,
Sanığın Bank Asya hesabına yönelik hazırlanan 31.03.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre; Asya Katılım Bankası AŞ hesap hareketliliklerini içeren bilgi isteme yazısına verilen cevabi yazı ve eklerinde sanık ...’in müşteri numarasının “1710252” olduğu, hesap hareketlerindeki işlemin TMSF prim ödemesi olduğu, katılım hesabının bulunmadığı, bankacılık iktisadi, ticari ve teknik icaplara aykırı olmadığı kanaat ve sonucuna ulaşıldığı,

Anlaşılmaktadır.

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/6988 soruşturma numaralı dosyasında “Zerre” kod isimli gizli tanık 12.08.2016 tarihinde alınan beyanında; sanık ...’in sınava girecek zabıt kâtibi adaylarına değişik mekânlarda klavye dersi verdiğini, daha sonra örgütten ayrılıp ayrılmadığını bilmediğini, hâl ve tavırlarından toplantılara devam ettiğini düşündüğünü,
“Zerre” kod isimli gizli tanık mahkemede SEGBİS aracılığıyla ses ve görüntüsü değiştirilerek alınan 29.03.2017 tarihli beyanında; Cumhuriyet savcılığında gizli tanık olarak verdiği önceki ifadesini tekrar ettiğini, SEGBİS üzerinden gösterilen sanık ...’i tanıdığını, kendisini UYAP'çı Ali olarak bildiğini, soyadının Gülmez olduğunu, sanığın 17-25 Aralık 2013 tarihinden önce UYAP bölümünde çalıştığını, o dönemde UYAP'ta çalışan personelin büyük bir bölümünün yapıya mensup olduğunu, sanığı zaman zaman FETÖ/PDY sohbetlerinde ve toplantılarında bizzat gördüğünü, bu toplantıların 17/25 Aralık 2013 tarihinden önce olduğunu, daha sonra devam edip etmediğini bilmediğini, bu süreçte adliyeye yeni personel alınacağı zaman sanığın yardımcı olduğunu, yapının bazı derneklerinde klavye çalışması yapıldığını, sanığın da bu derneklerde klavye dersi verdiğini ve sınava girecekleri hazırlayıp yönlendirdiğini, kendisinin örgüt içerisinde aktif olduğunu, sadece sohbete gelip giden konumunda değil mütevelli konumunda olduğunu düşündüğünü,

İfade etmiştir.

Sanık ... 20.08.2016 tarihinde Kollukta; herhangi bir siyasi parti, dernek, sendika ve benzeri sivil toplum kuruluşlarına üyeliğinin bulunmadığını, şimdiye kadar sahte kimlik ve kod ismi kullanmadığını, pasaportunun olmadığını, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bir ilgisinin bulunmadığını, ders ve sohbetlere katılmadığını, gazete ve dergi aboneliği konusunda da kimseden teklif almadığını, gezi gibi etkinliklere gitmediğini, adına kayıtlı Facebook ve Instagram hesabının olduğunu, banka olarak Vakıfbank ve Finansbank ile çalıştığını, 2008 yılında KPSS'ye girdiğini ve 74 puan alarak 2010 yılında adliyenin açmış olduğu sınava girdiğini, mülakatta kendisine sorulan soruların Atatük İlke ve İnkılapları tarzında olduğunu, mülakatı kazanması sonucu İzmir Adliyesinde göreve başladığını, önce hazırlık kaleminde sonra Başsavcı ile UYAP bölümünde çalıştığını, sonrasında 26 ve 24. İcra Müdürlüklerinde çalıştığını, yurt ve öğrenci evlerinde kalmadığını, “Bylock”, “Coverme”, “Eagle” vb. programları kullanmadığını, bunu ilk defa duyduğunu, gizli tanık “Zerre”nin vermiş olduğu ifadenin yalan olduğunu, kesinlikle kimseye klavye dersi vermediğini, zabıt kâtibi adaylarını çalıştırmadığını, zabıt kâtibi olabilmeleri için yapılan organizasyonda görev almadığını, 15.07.2016 günü evinde olduğunu, annesi ve eniştesinin kendisini aradığını, bu şekilde darbeden haberdar olduğunu, kendisine kimse tarafından görev ve talimat verilmediğini, örgütle bir alakasının olmadığını, kâtip alımlarıyla ilgili hiçbir yerde çalışmadığını,

24.08.2016 tarihinde Cumhuriyet Savcılığında önceki beyanına ek olarak; gizli tanığın bir husumet nedeniyle kendisine iftira attığını düşündüğünü, babasının hastalığıyla uğraştığı dönemlerde Emre Atik Beyle birlikte çalıştığını babası vefat ettikten sonra kendi talebiyle icra dairesine geçtiğini, ekstra mesai saatleri sonrasında mümkün olduğunca çalıştığını veya hastanede babasıyla ilgilendiğini,

Mahkemede önceki ifadelerine ek olarak; 2010 yılında zabıt kâtibi olarak İzmir Adliyesinde göreve başladığını, 175 kelime yazarak sınav birincisi olduğunu, birçok kişinin kendisine nasıl hazırlandığını, nasıl birinci olduğunu sormaları sebebiyle insani kaygılarla bunlara cevap verdiğini ancak gizli tanığın ifade ettiği gibi herhangi bir yere gidip kimseyi sınava hazırlamadığını, Körfez Dershanelerinde telefon santral sorumlusu olduğunu, Dershanenin maaşları bu bankaya yatırdığı için eşinin Bank Asyada hesabının olduğunu, 2013 yılının Eylül ayında evlendiğini, düğün sonrası eşinin altınlarını, altın hesabı olması nedeniyle Bank Asya'ya yatırdığını, bilgisayar bilişim sistemleri konusunda bilirkişilik yaptığını, bu sebeple birçok program indirdiğini, ancak “Eagle” ve “ByLock” kullandığını hatırlamadığını, darbe teşebbüsünden sonra “Bylock” ve “Eagle” kelimelerini çok duyduğu için bunları Google'dan araştırdığını, adliyede işe başlamadan önce eşiyle birlikte FETÖ/PDY bağlantısı sebebiyle KHK ile kapatılan Körfez Dershanesinde santral operatörü olarak çalıştıklarını, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Sanık müdafisi 18.04.2017 tarihli duruşmada; sanığın 04.08.2019 tarihinde Google'da “Eagle” ve “ByLock” kelimelerini aradığını, daha önce bu programları kullanmış olsaydı bu şekilde Google'dan araştırma yapmayacağını, sunmuş oldukları belgelerde Google Play'dan 02.03.2013 ve 05.03.2016 tarihlerinde Coln 10000 (Fishing Hook) ve Infinite Virus (ZombieBooth) isimli programları satın alındığını, buna ilişkin ödeme belgesini de dosyaya sunduklarını, bu sebeple TEM Şube tarafından hazırlanan raporu kabul etmediklerini, ayrıca sanığın sildiği uygulamaların da sunulan belgelerden anlaşılabileceğini, bunların içinde “Bylock” ve “Eagle” uygulamalarının bulunmadığını.

Savunmuştur.

Ayrıca sanık müdafisi Google'ın Türkiye ofisine yazı yazılarak sanığın Google'dan “Bylock” ve “Eagle” programlarını indirip indirmediğinin sorulmasını, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmadığının, 17/25 Aralık sonrasında herhangi bir eyleminin bulunmadığını ve "Zerre" kod isimli gizli tanığın beyanlarının gerçekleri yansıtmadığını belirterek bu açıdan tanıklar Emin Atik, Müjgan Selçuk, Hüseyin Leylek ve Arif Atılgan’ın mahkemece dinlenilmesini talep etmiştir.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçından eksik araştırmayla mahkûmiyet hükmü kurulup kurulmadığı,

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için gizli tanıklık kavramı ile CMK’nın 206. maddesinde düzenlenen “Delillerin ortaya konulması ve reddi” düzenlemelerinin açıklanması gerekecektir.

Ceza Muhakemesinde önemli yer tutan tanıklık, yargılamaya konu fiilin fail tarafından işlenip işlenmediği ya da nasıl işlendiği konusunda yargılama makamının kanaate ulaşmasını sağlayan kanıtlardan birisidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.11.2013 tarihli ve 251-454 sayılı kararında da belirtildiği üzere tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir.

Tanığın açıklamalarının değerlendirilebilmesi için onun kim olduğunun bilinmesi bir zorunluluk teşkil etmektedir. Bu itibarla, tanıkların sanığın ceza görmesinde veya beraat etmesinde herhangi bir yararı ve aralarında bir dayanışma hissi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve tanıklığın değerlendirilebilmesinin de dikkate alınması gerekir. Nitekim CMK'nın 58/1. maddesinin "...Gerekirse tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hâkimi aydınlatacak durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltilir." hükmü formalite gereği değil, tanığın kim olduğunun henüz beyanına başvurulmadan önce belirlenebilmesi ve yapacağı açıklamaların güvenirliğinin dinleyen makam tarafından test edilmesi amacıyla getirilmiştir.

Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkan sağlamıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK'nın 50. maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa, tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir (CMK m.48.).
CMK'nın 48. maddesinde, temelini Anayasa'nın 38/5. madde hükmünden alan ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (CMK m.206/a ve m.217/2.) hukuka aykırı delil de hükmü esas alınamaz (YCGK 12.11.2013, 2013/1-251, 2013/454.).
Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği hâlde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyici kanıtların da bulunması hâlinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın "tanık beyanı" veya "sanık beyanı" olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır.

AİHM'nin gizli tanıklığın koşullarına dair verdiği (Ellis, Simms ve Martin-İngiltere, Daire Kararı) kararda özetle;
- Tanığın kimliğinin gizli tutulması için haklı bir neden olmalıdır,
- Mahkeme tarafından gizli tanığın beyanının mahkumiyet kararı verilmesi için tek veya esaslı unsur olup olmadığı kararlaştırılmalıdır,
- Mahkûmiyet kararının tek veya ana dayanağı gizli tanığın ifadesi ise, işlemleri ayrıntılı incelemeye tabi tutulmalıdır.
Bu koşullar altında tanıkların gizli dinlenmesinde kamu yararı olduğu belirtilmiştir. Aynı kararda çapraz sorgulamanın etkin şekilde yapılmasını arayarak, gizli tanığın beyanının güvenilirliğinin adil ve uygun şekilde değerlendirildiğine kanaat getirerek başvuruyu reddetmiştir. AİHM'nin diğer dairesinin 11.12.2011 tarihli (Başvuru no: 26766/05) kararında da aynı prensipler tekrar edilmiştir.
Sanığın kendisinin katılmadığı, suç ortaklarının gerçekleştirdiği diğer suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmesi mümkündür. Bir kişinin aynı suça iştirak etmediği takdirde iki sıfatı (tanık-sanık) birden taşınmasında engel bulunmamaktadır.
AİHM de suç ortaklarının tanıklığını kabul etmektedir. Mahkemeye göre ifadenin tanık tarafından değil de kendisi de sanık olan biri tarafından verilmiş olmasının hiçbir önemi bulunmamaktadır. Bu ifade elle tutulur derecede mahkûmiyetin temeli olabilecek nitelikte ise, sözcüğün dar anlamında bir tanık tarafından mı, kendisi de sanık olan biri tarafından mı verildiğinden bağımsız olarak, iddia makamı için bir delildir. Çünkü mahkemeye göre, tanık teriminin AİHS sisteminde "özerk" bir anlamı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da AİHS'nin 6/1 ve 6/3-d maddesinin tanığa sağladığı güvenceler, sanık olup açıklamaları “tanıklık” olarak değerlendirilebilecek kişiler bakımından da devreye girebilecektir. Bu bağlamda AİHM'e göre, suça iştirak eden, olayın mağduru, şikâyetçi devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı ya da tanık olabilir.
Gizli tanıklık, kovuşturmanın aleniliği, yargılamanın doğrudan doğruyalığı ve kovuşturma aşamasında tüm yargılama süjelerinin huzurunda delillerin tartışılıp maddi hakikate ulaşması ilkelerine aykırı olmakla beraber kanun koyucu, suç örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda maddi gerçeğe ulaşmak adına bu prensiplerden vazgeçmeyi göze almıştır.

Tanık Koruma Kanunu ve CMK'nın 58/2-5. fıkralarında tanıkların korunmasına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu düzenlemelere göre gizli tanık deliline başvurabilmek için,

1-CMK'nın 58/5. maddesinde tanıklığa konu eylemin bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir eylem olması aranırken örgütün faaliyeti dışında işlenen tüm suçlar kapsam dışı bırakılmıştır. Tanık Koruma Kanunu'nda örgütlü suçlar için ceza alt sınırının iki yıl ve daha fazla olması şartı getirilmiştir. Sadece terör örgütünün faaliyetleri kapsamında değerlendirilen suçlar için alt sınır konulmamıştır (...nun m.3/1-b.). Bunun yanında örgüt kapsamında işlenmese bile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren tüm suçlar Tanık Koruma Kanunu kapsamında değerlendirilmiştir.

2-Tanığın taraflar huzurunda dinlenilmesi, tanık ya da yakınları adına ağır tehlike oluşturmalı ve bu tehlike de başka türlü önlenemiyor olmalıdır. Tanık Koruma Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca tehlikelerin ağır ve ciddi olması gerekmektedir. Tehlikenin niteliği, tanığın subjektif algılaması ile değil yetkili makamlarca her somut olayın özelliğine göre yapılacak değerlendirmeyle saptanmalıdır.

AİHM, tanıktaki genel bir korkudan ötürü tanığın dinlenilmemesini kabul etmemektedir. (AL-KHAWA ve Tahery/İngiltere-AİHM Büyük Dairesi Kararı) Korku, doğrudan doğruya yargılanan sanık veya onun yakınlarından kaynaklı olmalıdır. Böyle bir somut korku nedeni yoksa, tanığın korkusunun varlığının başka delille desteklenmesi gereklidir. Bunun için öncelikle tanığın ya da yakınlarının karşılaştığı somut tehdit ve baskılar kolluk görevlilerince belirlenip, yetkili makama sunulmalı, yetkili makamca da bu hususlar göz önünde tutularak, tanığın korkularının yerinde olup olmadığına karar verilmelidir. Ayrıca gerekli görülmesi hâlinde de özel tedbirler ve alternatiflerle korkunun giderilip giderilemeyeceği değerlendirilmelidir.
Tanığın, sanıkla yüz yüze geldiğinde mahcubiyetten korkması ya da gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişinin kendisi olduğunun ortaya çıkmasıyla uğrayacağı itibar kaybı kaygısı “ağır tehlike” kavramı kapsamında değerlendirilemez.

Bu değerlendirmeyi yapacak kişi soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısıdır. Polisin veya jandarmanın bu konuda takdir yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle soruşturmada gizli tanıklar kesinlikle Cumhuriyet savcısı tarafından dinlenmelidir. Kovuşturma aşamasında ise, değerlendirmeyi tanığı dinleyecek olan mahkeme yapacaktır. Mahkeme soruşturma aşamasında koşullar oluşmadığı halde gizli tanık statüsü verilen tanığın bu statüsünü devam ettirmemelidir. Koşulları varsa 5726 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki tedbirler uygulanmalıdır.
AİHM, tanığın kimliğini gizleme gerekçesinin tutarlığının ve dayanaklarının araştırılmamış olmasını Sözleşmenin 6. maddesine aykırı bulmuştur (Visser ve diğerleri/Hollanda 2002.). Diğer yandan AİHM, polislerin ve benzer statüde görev yapan kamu görevlilerinin kimliklerinin gizli tutulmasını ancak özel koşulların varlığı hâlinde kabul etmektedir (Vanmechelen/Hollanda 1997.).

CMK'nın 58/2. maddesine göre gizli tanığın kimliğinin ortaya çıkmaması için mahkeme 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 9. maddesinde belirtilen tedbirlere başvurabilir.
Gizli tanık kovuşturma aşamasında, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenilebileceği gibi tarafların huzurunda ancak, duruşma salonunun dışında başka bir odada görüntü ve sesi salona aktarılarak gerektiğinde ses ve görüntüsü değiştirilerek ya da duruşma salonunda bulunmakla birlikte kabin, perde vs. gibi tanınmasını engelleyecek şekilde tedbirler alarak dinlenebilir.

Gizli tanık, tanıklık ettiği olayları hangi nedenle öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlü olduğu gibi, bu bilgiyle de beyanının gerçeğe uygunluğu denetlenmeli, bunun yanında sanık ve tarafların tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soru sorması engellenmelidir.

Ancak hangi yöntemle dinlenilirse dinlenilsin CMK'nın 58/3. maddesinin son cümlesine göre "soru sorma hakkı bulunanların soru sorma hakkı” saklıdır.
Tanık Koruma Kanunu'nun 9/8. maddesine göre gizli tanık beyanı tek başına hükme esas alınamaz. Özellikle mahkûmiyet kararı, ek başka delil olmadıkça, yalnızca gizli tanık beyanı esas alınarak verilemez. Dinlenen gizli tanığın birden fazla olmasının da önemi yoktur. Delil türü olarak yalnızca gizli tanık beyanına dayanılarak mahkûmiyet kararı kurulamaz.
Anayasa'nın 36/1. maddesine göre, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanma suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak, iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

AİHS'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (3) numaralı fıkrasının (d) bendine göre, bir suç ile itham edilen herkes iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmeleri ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek hakkına sahiptir.
Bu düzenlemeler karşısında, mahkemenin, iddia makamının tanıkları yanında katılan ya da sanık tarafının tanık dinletme taleplerini de adil yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirip karara bağlaması gerekir.

Kovuşturma aşamasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla beraber eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında sorgulama ve sorgulatma olanağı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığın hakları AİHS'nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olabilir. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bir tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise, bu tanık mutlaka duruşmada dinlenmeli ve taraflara soru sorma imkanı sağlanmalıdır.

Bir kimse hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltilebilmesi onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu test etme olanağına sahip olması, adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylece suçlanan kişi aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların güvenirliğini huzurda test edebilecek, tanığın inandırıcılığı ve güvenirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkartabilecek ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılanmasını sağlayabilecektir.
AİHS'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi, sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına, tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkanı tanınması gerektiğine işaret etmektedir (Sadak ve diğerleri/Türkiye; B. no;29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, s.67.).
CMK'nın 179. maddesine göre sanık duruşmaya tanık getirebileceği gibi mahkemeye davet de ettirebilir.
Mahkemede CMK'nın 181/1. maddesine göre tanığın dinlenmesi için belirlenen gün ve saat sanığa ve müdafisine bildirmelidir.
Sanık ancak CMK'nın 200. maddesine göre, suç ortaklarının veya tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilmesi hâlinde, dinleme sırasında mahkeme salonundan çıkarılabilir, ancak tekrar getirildiğinde tutanaklar okunup ve gerektiğinde içeriği anlatılır.

CMK'nın 208. maddesi gereğince, “Tanıklar, dinlendikten sonra ancak mahkeme başkanı veya hakimin izniyle duruşma salonundan ayrılabilir.”
CMK'nın 212. maddesi uyarınca, tanık, bir hususu hatırlayamadığını söylerse önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmı okunarak hatırlamasına yardım edilir. Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışır.
CMK'nın 201. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat, sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilir. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer soru sorabilir. Heyet hâlinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimler birinci fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilir.

CMK'nın 59. maddesine göre, tanıktan tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir.
CMK'nın 204. maddesinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini engelleyeceği ya da tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın duruşma salonundan çıkarılacağı, duruşmada hazır bulunması, dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görülmezse oturumun yokluğunda sürdürülüp bitirilebileceği, ancak sanığın müdafisi yoksa mahkemece barodan bir müdafii görevlendirilmesinin sağlanması, oturuma yeniden alınan sanığın yokluğunda yapılan işlemlerin açıklanması hükme bağlanmıştır.
Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dâhil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi hâlinde, yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22/04/1992).

Öte yandan uyuşmazlığın sağlıklı biçimde çözümlenmesi için CMK’nın 206. maddesinde düzenlenen “Delillerin ortaya konulması ve reddi”ne de değinmek gerekecektir.
Ülkemizin de tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi;
“3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
...
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;” şeklinde düzenlenmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi ile ilgili olarak öğretide; "...3. fıkranın (d) bendi sanığa istediği kişileri savunma tanığı olarak dinlenmeleri için mahkeme önüne davet ettirmek gibi mutlak bir hak tanımamaktadır...İç hukuk, tanıkların kabul edilmesine ilişkin bazı kurallar koyabilir ve özellikle yetkili yargı makamı delilin ilgisiz olduğu nedeniyle tanığın dinlenmesini reddedebilir. Delillerin ilgili veya ilgisiz olduğunu, gerçeği aydınlatmaya yardımcı olup olmayacağını değerlendirmek konusunda asıl yetkili milli mahkemedir. Bununla beraber Sözleşme organları yargılamayı bir bütün olarak denetlemektedir. Bu nedenle, md. 6'nın ihlal edildiğini iddia eden bir kişi, sadece belirli bir tanığı davet edemediğini değil, gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için bu tanığın dinlenmesinin gerekli olduğunu ve dinlenmemesinin savunma haklarına zarar verdiğini de ispatlamak zorundadır. Eğer gerçeğin ortaya çıkması ile milli mahkemenin çağırmayı reddettiği tanıklar arasında bir bağın olduğu başvurucu tarafından ortaya koyulamazsa adil yargılanma hakkı da (md. 6/1 ve 6/3-d) ihlal edilmemiş olacaktır...İHAM'ne göre savunma tanıklarının daveti ve dinlenmesi açısından, md. 6/3-d'nin amacı, savunmanın istediği bütün tanıkları dinletebilmesi değildir, hükümde yer alan 'aynı şartlar altında' sözcüğü ile işaret edildiği gibi, 'silahların eşitliği'dir. Dolayısıyla savunmanın tanıklarını dinletme hakkına sınırlama getirilebilir, fakat bu konuda getirilecek sınırlamalar silahların eşitliği ilkesine uygun olmak zorundadır...Adil yargılama kavramına uygun olduğu müddetçe bir delilin gerekli olup olmadığına karar verme yetkisi yetkili ulusal makamlara bırakılmıştır; fakat, iddia ve savunma kanıtlarının mahkemeye sunuluşu, bunların mahkeme tarafından kabulü veya reddi ve ispat değerlerinin takdiri, her ne kadar, ulusal mevzuat uyarınca ulusal mahkemenin yetkisinde ise de, yargılamanın bütünü açısından bu işlemlerin adil niteliğini takdir İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin yetkisindedir. Bu nedenle, Sözleşme organlarına göre, bir savunma tanığının dinlenmesi istemini reddeden mahkeme, kendisini bu sonuca götüren gerekçeleri, kararında göstermek zorundadır" (Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı-Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler, 4. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2013, s.224-225.); "Sözleşmenin 6 (3) (d) bendi ayrıca, sanığın 'lehine olan tanıkların aleyhine olan tanıklarla aynı şartlarda hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama' hakkını güvence altına almaktadır. Bu hak, sanığın 'tanık dinletme hakkı'nı da içerir. Mahkeme'ye göre, genel bir kural olarak, önlerindeki kanıtları ve sanıkların göstermek istedikleri kanıtın olayla ilgisini değerlendirmek, ulusal mahkemelere düşen bir iştir. Sözleşme'nin 6 (3) (d) bendi tanıkları çağırmanın uygun olup olmadığını değerlendirmeyi de kural olarak ulusal mahkemelere bırakmıştır. Bu bent, sanığın lehine olan bütün tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmez; bu bendin esas amacı, 'aynı koşullar altında' sözcüklerinin de işaret ettiği gibi, olayda tam bir 'silahlarda eşitlik'tir. Dolayısıyla bir sanığın bazı tanıkları dinletemediğinden şikâyet etmesi yeterli olmayıp ayrıca bu tanıkların dinlenmesinin niçin önemli olduğunu ve gerçeğin ortaya çıkması için niçin gerekli olduğunu açıklamak suretiyle tanık dinletme talebini desteklemelidir. Buna rağmen, tanık dinletme talebinin gerekçesiz olarak reddedilmesi, bu bent bakımından bir sorun doğurabilir." (Osman Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, 1. Bası, Yargıtay Başkanlığı, Ankara, 2012, s.650.) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın, "Kovuşturma Evresi"ne ilişkin üçüncü kitabının, "Kamu Davasının Yürütülmesi" başlıklı birinci kısmının, "Delillerin Ortaya Konulması ve Tartışılması" başlıklı dördüncü bölümünde yer alan, "Delillerin ortaya konulması ve reddi" başlıklı 206. maddesi;

"(1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.

(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.

c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.

(3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.",
"Delil ve olayın geç bildirilmesi" başlıklı 207. maddesi ise;

"(1) Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez."
Şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasında, ortaya konulması istenilen bir delilin reddolunacağı hâller gösterilmiş, 207. maddesinde ise, delilin ortaya konulması isteminin geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Uygulamada, iddianamede yer verilmeyen yeni delillerin duruşma evresinde araştırılması ve tartışılmasına soruşturmanın genişletilmesi (tevsii tahkikat) denilmektedir. Taraflar da mahkemeden soruşturmanın genişletilmesi talebinde bulunabilirler. Soruşturmanın genişletilmesi kavramı, yargılamada bir geriye dönüşü ortadan kaldırmak, taraflara delil ileri sürme olanağını tanımak amacına yönelik bir ilkedir. Soruşturmanın genişletilmesi imkânından yararlanılarak bir delilin ortaya konulması istemi, mahkemenin süzgecinden geçmek durumundadır. Mahkeme bu istemi serbestçe değerlendirecek, talebin kabulü ya da reddi biçiminde bir karar verecektir. Mahkemece soruşturmanın genişletilmesi kapsamı içinde bir delilin toplanması ve tartışılması yerinde görüldüğünde, bunun için gerekli işlem yapılacaktır. Söz gelimi bu bir tanık olduğunda, tanık duruşmaya çağrılacak ve dinlenecektir (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2008, s.607; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 10. Bası, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 2004, s.537-538.).
Anayasa Mahkemesinin başta 26.02.2015 tarih ve 2014/9817 başvuru numaralı kararı olmak üzere süregelen kararlarında, yargılama sırasında tanık dinletme hakkının adil yargılanma hakkının unsurlarından olan "silahların eşitliği ilkesi" kapsamında olduğu, silahların eşitliği ilkesinin davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına geldiği, genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun imkânların tanınması gerektiği, AİHS'nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinin ilk olarak sanığın iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme hakkını, ikinci olarak da sanığın, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla "aynı koşullar altında" davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkını güvence altına aldığı, ancak sanığın lehine olan bütün tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmediği, gösterilen tanıkların dinlenmek üzere çağrılmasının uygun olup olmadığının değerlendirilmesinin kural olarak yargılamayı yapan mahkemenin takdir yetkisi dahilinde olduğu, mahkemenin maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesi talebini reddedebileceği kabul edilmiştir. Bununla birlikte CMK’nın 207. maddesi uyarınca delilin ortaya konulması istemi, geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemeyecektir.

Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
2008 yılında girdiği KPSS'den 74 puan alan ve 2010 yılında İzmir Adliyesinde yapılan mülakat sonucu zabıt kâtibi olarak göreve başlayan sanık ... hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığında ifadesi alınan “Zerre” kod isimli gizli tanığın, sanığın sınava girecek zabıt kâtibi adaylarına değişik mekânlarda klavye dersi verdiğini, daha sonra örgütten ayrılıp ayrılmadığını bilmediğini, hâl ve tavırlarından toplantılara devam ettiğini düşündüğünü beyan etmesi üzerine sanığın ikameti ve iş yerinde yapılan aramada kendi kullandığı 1 adet Samsung Note 3 marka, 359542053631170-01 IMEI cihaz numaralı telefon ve bu cihaza takılı olan 0507 691 11 84 numaralı Avea marka sim karta el konulduğu, İzmir Emniyet Müdürlüğü tarafından hazırlanan “Export İnceleme, Tespit ve Değerlendirme” tutanağa göre, “Eagle” adlı uygulamanın incelemeye konu cep telefonunda kullanıldığına ilişkin kayıtların “locaklappstate.db” isimli veri tabanında dosyalarının bulunduğu, uygulamaya ait kalıntılardan “al.bts.eagle” isimli klasörün bulunduğu, uygulamanın 18.09.2015 tarihinde saat 20.31’de Google Play’dan satın alındığı, "Eagle" ve “ByLock” kelimeleriyle Google Play Store ortamında arama yapıldığı, tespit edilen veri tabanı ve log kayıt dosyalarının soruşturma makamının takdiri doğrultusunda konusunda uzman kişi veya bilirkişilerce incelenmesi yapılmak üzere “html” ve “pdf” uzantılı olarak export (veri çıkarımı) edildiği, sanığın örgüte müzahir derneklere üyeliğinin bulunmadığı, Asya Katılım Bankası A.Ş.’de bulunan “171052” numaralı hesap hareketlerindeki işlemin TMSF prim ödemesi olduğu, katılım hesabının bulunmadığı, bankacılık iktisadi, ticari ve teknik icaplara aykırı olmadığı kanaat ve sonucuna ulaşıldığı, sanığın alınan savunmasında atılı suçlamayı kabul etmediği, adliyede işe başlamadan önce eşiyle birlikte FETÖ/PDY bağlantısı sebebiyle KHK ile kapatılan Körfez Dershanesinde santral operatörü olarak çalıştıklarını ifade ettiği, “Zerre” kod isimli gizli tanığın ses ve görüntüleri değiştirilerek SEGBİS aracılığıyla sanık ve müdafisinin bulunduğu duruşmada alınan beyanında sanığın 17-25 Aralık 2013 tarihinden önce UYAP bölümünde çalıştığını, o dönemde UYAP'ta çalışan personelin büyük bir bölümünün yapıya mensup olduğunu, sanığı zaman zaman yapının sohbetlerinde ve toplantılarında bizzat gördüğünü, bu toplantıların 17/25 Aralık 2013 tarihinden önce olduğunu, daha sonra sanığın devam edip etmediğini bilmediğini, bu süreçte adliyeye yeni personel alınacağı zaman yardımcı olduğunu, yapının bazı derneklerinde klavye çalışması yapıldığını, sanığın da bu derneklerde klavye dersi verdiğini ve sınava girecekleri hazırlayıp yönlendirdiğini, kendisinin örgüt içerisinde aktif olduğunu, sadece sohbete gelip giden konumunda değil mütevelli konumunda olduğunu düşündüğünü ifade ettiği olayda;

Sanık ... hakkında beyanda bulunan gizli tanığın beyanının alındığı duruşmada kendisine sanığın hangi dönemler içinde sohbetlere katıldığı, bu sohbetlerin içeriği, hangi derneklerde klavye çalışması yaptırdığının ayrıntılı şekilde sorulmadığı, sanığın üzerinden ele geçirilen Samsung Note 3 marka, 359542053631170-01 IMEI cihaz numaralı telefon üzerinde yapılan incelemede uzman kişi veya bilirkişilerce incelenmesi yapılmak üzere “html” ve “pdf” uzantılı olarak export (veri çıkarımı) edildiği belirtilmiş olmasına ve sanığın “Eagle” isimli uygulamayı kullanmadığını ısrarla ifade etmesine rağmen bu hususta bir bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, sanığın yapıyla alakasının olmadığına dair tanıklarının dinlenmesini talep ettiği ve bu hususun da suçun sübutu açısından taşıdığı önem göz ardı edilerek talebin yeterli gerekçe gösterilmeden reddedildiği gözetildiğinde, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak sanıktan ele geçen 359542053631170-01 IMEI cihaz numaralı telefon üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, "Eagle" programını kullanıp kullanmadığının kesin olarak tespit edildikten ve sanığın gösterdiği tanıklar dinlenilip gizli tanığın ayrıntılı şekilde beyanı alındıktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanığın beraat etmesi gerektiğine yönelik bozma kararının ve Bölge Adliyesi Mahkemesinin sanığın mahkûmiyetine ilişkin verdiği istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak Yerel Mahkemenin sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine dair İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.06.2017 tarihli ve 27-143 sayılı kararına karşı sanık ve müdafisi tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, hükmü inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi'nin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2018 tarihli ve 293-1216 sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, özel Dairenin kararına karşı sanığa ait cep telefonundan veri çıkarımının yapıldığının tespit edilmesi nedeniyle, sanığın cep telefonuna indirip sildiğini belirttiği Eagle adlı uygulamayı kullanıp kullanmadığının belirlenmesi ve gizli tanık beyanına göre örgüte ait Demeklerde adliye katipliğine girecek kişilere verdiği klavye derslerinin tarihi ve yerlerinin araştırılması gerektiğinden eksik kovuşturma ile hüküm kurulduğu gerekçesiyle itiraz edilmiştir.

Dosya kapsamındaki delillerin değerlendirilmesi sonucunda;
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin istikrar kazanan yargısal kararlarında ayrıntılarıyla anlatılan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-970 sayılı kararında da detaylarıyla belirtildiği üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı terör örgütüne üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.)
Örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin 'suç işlemek amacı' olması aranır (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280).

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün istediği yetkinliğe ulaşıncaya kadar toplumun her katmanına her şekle girerek karışıp, yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen gösterdiği sabittir. Sanığın 2010 yılına kadar örgütle bağlantısı olduğu için kapatılan bir dershanede santral memuru olarak çalıştığı, adliye zabıt katipliği klavye sınavında başarılı olarak işe girdiği, burada görev yaparken, 28.02.2017 tarihli duruşmada beyanda bulunan 'Zerre' kod isimli gizli tanığın 17-25 Aralık 2013'ten önce sanığı sohbetlerde gördüğünü ve katiplik sınavına girecek olanlara klavye dersi verdiğini ancak, bu tarihten sonra sanığı katıldıkları sohbetlerde görmediğini beyan ettiği anlaşılmaktadır. Bunun dışında sanığın telefonunda yalnızca Eagle mesaj ve konuşma programını kurma ve silme kaydının bulunması, bu programın ByLock gibi münhasıran örgütün gizli haberleşmesini sağlamak üzere kullanıldığına ilişkin bir tespit yapılmadığına göre, bu programın kullanılıp kullanılmamasının tespiti sanığın örgüt üyesi olduğuna dair mahkûmiyetini gerektirir yeterli nitelikte olamayacağı kabul edilmelidir. Dosya kapsamına göre, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarihli ve 3-3 sayılı kararında ve bu hükmün temyiz incelemesi sonucu Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/16-956-970 sayılı onama kararında ayrıntıları verildiği üzere münhasıran örgüt tarafından gizli haberleşmeyi sağladığı anlaşılan ByLock kaydı olmayan sanığın, örgütün gerçek yüzünün kamuoyu tarafından öğrenildiği 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra toplantılarına katıldığına dair bilgi ve tespitin bulunmaması karşısında, hukuki anlamda hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğuna dair delil bulunamaması ve sanığın eylemlerinin sempati seviyesini aşmadığı anlaşılmakla itirazın reddi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; farklı düşüncelerle eksik araştırma söz konusu olmadığından itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Ulaşılan bu sonuç karşısında; sanığa atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ikinci uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2018 tarihli ve 293-1216 sayılı bozma kararının ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 21.09.2017 tarihli ve 2109-2147 sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.06.2017 tarihli ve 27-143 sayılı mahkûmiyet hükmünün sanıktan ele geçen 35...0-01 IMEI cihaz numaralı telefon üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, sanığın gösterdiği tanıklar dinlenilip gizli tanığın ayrıntılı şekilde beyanı alındıktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.12.2019 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 23.01.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2019/517 E., 2022/129 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi: Ceza Dairesi

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 29.05.2019 tarih ve 11-89 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "onama" istemli 06.10.2019 tarihli ve 95995 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Hükmolunan ceza miktarı yönünden yasal şartları oluşmadığından sanık müdafisinin duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren reddine oy birliğiyle karar verilmiştir.Ceza Genel Kurulunca, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılma istemiyle açılan davada, İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sonunda, bu suçtan kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki yönüne ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.

I) TEMYİZ EDENLERİN SIFATI, BAŞVURULARIN SÜRESİ VE TEMYİZ NEDENLERİNE GÖRE YAPILAN İNCELEMEDE:

A) Uygulanacak Temyiz Hükümleri:

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 nolu protokolün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesinin "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. 2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." hükmü doğrultusunda, bazı kamu görevlilerin özel yetki kuralları uyarınca Yargıtayda veya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları hâlinde istisna getirebilme olanağına rağmen iç hukukumuzda, ilk derece olarak Yargıtayda yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülerek, iki dereceli sistem benimsenmiştir.

B) Temyiz Süresi ve Neden Bildirme Yükümlülüğü:
Hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağı bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresinin, mercisi ve şekillerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilerek hazır bulunan sanığa ve müdafisine bildirilmesi gerekmektedir.Temyiz istemi, tutuklu bulunan sanıklar hakkında CMK'nın 263. madde hükmü saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasından itibaren eğer temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılmasının gerekliliği, temyiz sebebinin ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği gözetilerek, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilmesi gerekliliğine uyularak usulüne uygun başvuru yapıldığı anlaşılmakla işin esasına geçilmiştir.

C) Temyiz Nedenleri ve İncelemenin Kapsamı:
İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK'dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi (ek dilekçe, temyiz layihası), temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.

Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, "olgusal dünya"ya; hukuki sorun, "normatif dünya"ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır.

Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir.Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeni var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir. CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır" kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür.

D) Temyiz istemlerinin süresinde ve geçerli olup olmadığı ve süresi içinde verdikleri temyiz dilekçelerinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık ve müdafisine, 5271 sayılı CMK'nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi:

a) Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirilen yargılama sonucunda 29.05.2019 tarihinde yapılan oturumda hüküm özünün, hazır bulunan sanık ve müdafisine, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercisi ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,

Mahkumiyet hükmüne yönelik olarak sanığın 29.05.2019, müdafisinin ise 31.05.2019 tarihli ve süresi içerisinde sundukları dilekçelerle temyiz kanun yoluna başvurdukları,

b) Temyiz dilekçeleri içeriklerinden; sanık ve müdafisinin kararın usule, yasaya ve mevzuata aykırı olması nedenine dayanmak suretiyle gerekçeli kararın kendilerine tebliğ edilmesini talep ettikleri,

c) Gerekçeli kararın sanığa 29.07.2019, müdafilerine ise 16.07.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği,

Sanık müdafisinin 22.07.2019 tarihinde süresi içinde, sanığın ise 15.08.2019 tarihinde ve süresinden sonra ek temyiz dilekçelerini sundukları,

Anlaşılmaktadır.

Söz konusu ön sorun, Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli ve 495-116 sayılı kararında yer verilen açıklamalar nazara alınarak değerlendirildiğinde;
Süresi içinde vermiş olduğu dilekçeyle sebep göstermeksizin hükmü temyiz eden tarafın, kararın kendisine tebliğinden itibaren 7 gün içinde sunacağı dilekçeyle sebep bildirmesi gerekmektedir. Bu sürenin "hak düşürücü" veya "düzenleyici" nitelikte olduğu uygulamada ve doktrinde tartışmalıdır. Hukuki bir konuda kesin çizgilerle ayrışmış bir tartışma varsa ve yargı organları aynı konuda farklı sonuçlara varıyorlarsa taraflar açısından yasanın öngörülebilirliği ilkesinde sorun olduğu sonucuna ulaşılabilecektir. Nitekim 1412 sayılı CMUK'nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay tarafından sebep içermeyen temyiz taleplerinin incelenmesine ilişkin yerleşik uygulama, sistemde değişiklik yapan ve istinaf mahkemelerini faaliyete geçiren 5271 sayılı CMK'nın uygulandığı ilk dönemlerde yanılgı hâli olarak makul görülebilecektir.Hukuk devleti olmanın sorumluluğu bağlamında verilen kararlar ile kurulan hükümlere karşı yasa yolları, şekli, süreleri ve sonuçlarının ilgililere açıkça bildirilmemesi veya eksik bildirilmesi hâlinde, yasal sürelerin tebligat tarihinden itibaren değil ancak öğrenme tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı, öğrenme tarihi kesin olarak belirlenebilen hâller dışında taraf beyanının esas alınması gerekliliğinden hareketle, usulüne uygun sebep içeren dilekçe var ise bu kapsamda temyiz incelemesinin yapılması, aksi hâlde ilgiliye yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yapılacak meşruhatlı tebligatla 7 günlük süre içinde yasal düzenlemeye uygun sebep bildirmemesi hâlinde sebep yokluğundan dolayı temyiz talebinin reddedileceği ihtar edilmeli, sonucuna göre esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılıp yapılmayacağına karar verilmelidir.Bu açıklamalara göre, bahsi geçen ihtaratın yapılmamış olduğu belirlenmekle sanığın temyiz nedenlerini sunduğu 15.08.2019 tarihli dilekçesinin süresinde olduğunun kabul edilmesi ve temyiz incelemesinin sanığın bu dilekçesi ile müdafisinin süresinde sunduğu dilekçeye hasren yapılması gerekmiştir.

E) Heyetin Oluşumu ile İlgili İtirazlar:

Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığının değerlendirilmesi;İncelenen dosya kapsamından;İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılamadaki 06.11.2018 ve son celsenin yapıldığı 29.05.2019 tarihli duruşmaların ... sicil numaralı ... başkanlığındaki heyet tarafından gerçekleştirildiği ve bu heyette üye olarak görev yapan .'un Yargıtay Üyeliğine seçilme tarihi itibarıyla heyet başkanından daha kıdemli olduğu,Görülmüştür.Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli ve 495-116 sayılı kararında bu hususa ilişkin olarak yer verilen açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;Suç tarihindeki görev ve statüleri gereğince ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtayın 9. Ceza Dairesinde yargılanmaları gereken sanıkların, Dairenin ... yoğunluğu gözetilerek davaların makul sürede sonuçlandırılabilmesi için birden çok heyet oluşabilecek sayıda Yargıtay üyesinin görevlendirildiği, daire başkanının oluşan heyetlerin hepsine başkan olarak katılmasına fiili olarak imkân bulunmadığından Yargıtay Kanunu'nun 40. maddesindeki düzenleyici hüküm doğrultusunda kıdemli üyenin heyete başkanlık yapması-uygulaması yerine daire başkanı tarafından görevlendirilen üye oluşturulan heyete başkanlık görevini ifa etmiştir. Bu durumda yapılan ve yukarıda açıklanan düzenleyici işlemlere ilişkin mevzuata aykırılığın, yapılan işlemleri yoklukla batıl hâle getirecek durumlardan olmaması, heyet başkanının duruşmaları idaresinde usule aykırılıklar nedeniyle hakkaniyete uygun olmayan yargılama yapıldığının taraflarca ileri sürülmemesi, esası etkileyen kararların duruşma heyeti tarafından oy birliğiyle alınmış olması, ara kararlar veya hüküm kurulurken yapılan oylama sırasının belli bir Yargıtay üyeliği deneyimine sahip üyeleri etki altında bıraktığına dair görüşün dayanaktan yoksun olup buna ilişkin somut olguların ortaya konulmaması karşısında CMK'nın 289. maddesi kapsamında mahkeme heyetinin oluşumunda hukuka aykırılıktan söz edilemeyecektir. Bazı oturumlarda heyet başkanlığını kıdemsiz üyenin yapmış olması kararın esasını etkileyecek biçimde hukuka aykırılık olarak görülmediğinden ve sanığın adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğinin kabulüne olanak bulunmadığından, hükmün bu nedenle bozulmasının makul sürede yargılanma hakkı bakımından engel oluşturacağı gözetildiğinde yasanın düzenleyici nitelikteki kuralına aykırı uygulamanın hükmün esasını etkileyecek nitelikte olmadığından bozma kararı verilmemiştir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya aykırı olduğu düşünceyle karşı oy kullanmıştır.

II) İDDİA:

''. sicil numarası ile Danıştay Tetkik Hakimi olarak göreve başlayan şüphelinin daha sonra Danıştay Savcılığı görevinde bulunduğu, 24.02.2011 tarihinde Danıştay Üyesi olarak seçildiği, Danıştay Başkanlık Kurulu'nun 17.07.2016 tarih ve 2016/27 sayılı kararı ile mevcut yetkilerinin kaldırıldığı,23.07.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un Geçici 27. Maddesi ile Danıştay Üyeliğinin sonlandırıldığı, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu'nun 24.08.2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı bulunduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

Şüpheli Savunması:... Cumhuriyet Başsavcılığında 19.07.2016 tarihli müdafii huzurundaki savunmasında: Mesleki kariyeri ve çalışkanlığı nedeniyle Danıştay Üyeliğine seçildiğini, her hangi bir örgütün talimatıyla yargısal kararlara imza atmadığını, Yüksek Seçim Kurulunda görevli olması nedeniyle 2014 yılı HSYK seçimleri sırasında da kimse lehine bir çalışmada bulunmadığını, bundan özellikle sakındığını, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsünü ikincilikle bitirmesi ve çalıştığı kurumların faaliyetleri kapsamında yurtdışına birkaç kez gittiğini,./. isimli silahlı terör örgütünün üyesi olmadığını, hiç bir faaliyetine katılmadığını, (Ek: 6/1-4)... 3. Sulh Ceza Hakimliğindeki müdafii huzurundaki 20.07.2016 tarihli sorgusunda: Cumhuriyet savcılığındaki ifadesini tekrar ederek, suçlamaları kesinlikle kabul etmediğini, darbeye karışmadığını, terör örgütü ile ilgisinin bulunmadığını, (Ek: 6/20)İfade etmiştir.Deliller:... alınan ifadesinde: '...; Danıştay tetkik hakimiydi. Fetullah ... cemaat mensubu olduğunu biliyordum. . ... cemaat mensuplarının kontenjanından da Danıştay'a seçilmiştir. Kıdem itibariyle de normal şartlarda Danıştay'a seçilebilecek kişilerden biriydi.' (Ek: 5/85)... alınan ifadesinde: '...; benim HSYK başkan vekili olduğum zaman Danıştay üyesi seçilmiştir. Fetullah ... cemaati mensubu olduğunu bilirim.'(Ek: 5/303)... alınan ifadesinde: 'Ben, İngiltere'den döndükten sonra cemaatin 'eğitim birimi' olarak anılan bir birimde rol alıp, o sırada hakim savcı olarak görev yapmaktaolan kıdemli meslektaşların çocuklarından üniversite ve lise öğrencisi olup, cemaate ait evlere gidenlerin bu evlere devam edip etmediklerini velileri ile irtibata geçip kontrol ediyordum. Ve bu çocukların evlere devam etmedikleri öğrenmem halinde bu durumu eğitim birimi başında olan .(.)'a bildiriyordum. Benden önce . (. sicilli)'ın benim yaptığım işi yaptığını biliyorum. Benim çocuklarının denetimini yaptığım şahıslar arasında . (.), . (.), ... (.), ... (.), .. .) isimli şahıslar bulunuyordu.'(Ek: 5/324)... alınan ifadesinde: '...; bu kişi ile de cemaat sohbetleri için bir araya gelmedim. Ancak bu kişi de 2011 yılı içerisinde Fetullah ... cemaatinin kadrosundan Danıştay üyeliğine seçildiği gibi bizim kadroda Yüksek Seçim Kurulu Üyeliğine seçtik. ...'nin Fetullah ... cemaat mensubu olduğunu biliyorum. '..., ..., ...., ... ..., ...,., ., ..., ... ... . ..., ..., ... ..., ..., ..., . ... ..., ... ., ... ..., ..., ...., ... ., ..., ... isimli şahısların bu yapıya iltisaklı olduğunu biliyorum.' (Ek: 5/337, 373) Şeklinde beyanda bulunmuşlardır...., ... ve ... alınan ifadelerinde; şüphelinin ismini bu yapıya mensup olanlar arasında saymışlardır. (Ek: 5/161, 365, 381)10.02.2017 tarihli HTS raporu incelendiğinde;Şüphelinin, ... Cumhuriyet Başsavcılığının -2016/146249 sayılı soruşturmadosyasında örgütün sivil imamı olmaktan soruşturma yürütülen ve bu kapsamda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen sivil imamlar listesinde yer alan;... ... ile 11.03.2016, 15.04.2016, 21.05.2016, 10.06.2016, 29.06.2016,30.06.2016 ve 12.07.2016,... ile 12.11.2015, 26.01.2016 ve 15.02.2016,... ile 17.02.2016, 09.04.2016, 12.04.2016, 27.04.2016, 30.04.2016,08.05.2016, 16.05.2016, 21.05.2016, 22.05.2016, 30.05.2016, 01.06.2016, 04.06.2016 ve17.06.2016,... ... . ile 31.05.2016,... ile 29.02.2016,... ile2105.2016,Tarihlerinde ... ilinde değişik yer ve saatlerde ortak baz hareketliliği bulunduğu tespit edilmiştir. (Ek: 3/1-6)Ayrıca örgütün sivil imamı olduğu gerekçesiyle haklarında soruşturma yürütülen sivil imamlar ile eski yüksek yargı mensupları hakkındaki Ortak Baz Analiz Raporuna göre;... ...'in, eski yüksek yargı mensuplarından; ... ile 26.10.2014tarihinde . Caddesi, . .... ve ... Doğan ile 29.09.2014 tarihinde . Etap, .Camii Yanı, ...'ın, eski yüksek yargı mensuplarından; ... ile 03.10.2014 tarihinde... Yolu . Mevkii, ..., ... ... ile 09.07.2016 tarihinde.Otel, .../..., ... ... ile 21.07.2015 tarihinde ... .Yolu .Köyü ./..., ... ile 14.07.2015 tarihinde . vericileri Mevkii .../...,
...'ın, eski yüksek yargı mensuplarından; ... ile 17.06.2016tarihinde ... Yolu, . Mevkii, .Tesisleri, ./..., ... ile 09.04.2015 tarihinde, ./., ... ile ../...,... ... .'in, eski yüksek yargı mensuplarından; ... ile06.10.2014 tarihinde . ... .../... ve ., .../...,... ile 24.08.2014 tarihinde ... Yolu üzeri, ./..., ... ... ile 17.08.2014 tarihinde ... .Binası, .../..., ... .ile 01.09.2014 tarihinde İ. Sokak .Arkası . Mahallesi, ./... ve . yanı .DökümA.Ş. ./...,...'ın, eski yüksek yargı mensuplarından; .... ile 05.05.2016tarihinde ... Üniversitesi .Alanı . Arkası./..., ... ile 21.07.2015 tarihinde . Mahallesi, .Sokak., ... ile 15.01.2016 tarihinde.Köyü, ./...,... . ile 07.05.2016 tarihinde .Mahallesi, .Sokak ./..., ... ile 24.07.2015 tarihinde . Mahallesi, .Caddesi, ./..., 18.06.2014 tarihinde .Mevkii . Meydanı .. Sokak ...., 01.08.2014, 03.08.2014, 27.07.2015,28.07.2015 ve 30.07.2015 tarihlerinde . Mahallesi, .Caddesi ./..., ... ile 01.06.2016 tarihinde .Havalimanı Dış HatlarTerminali ./...,...'ın, eski yüksek yargı mensuplarından; .ile 26.09.2015tarihinde . Köyü Üstünel ... adreslerinde,Ortak baz hareketliliği bulunduğu belirlenmiştir. (Ek: 3/29-55)İlgili Mevzuat:(1) 2575 Sayılı Danıştay Kanunu, Madde 82/1: 1. Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin şahsi suçlarının takibinde Yargıtay Başkanı,Cumhuriyet Başsavcısı ve üyelerinin şahsi suçlarının takibi ile ilgili hükümler uygulanır. (2) 2797 Sayılı Yargıtay Kanunu, Madde 46: (Mülga altıncı fıkra: 2/112017-KHK-680/5 md.; Yeniden düzenleme: 17/4/2017-KHK-690/2 md.) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır. Haklarında inceleme ve soruşturma yapılacakların, inceleme ve soruşturma mercilerinin tayininde son görev ve sıfatları esas alınır. Sıkıyönetim Kanununda sözü edilen yetkili izin mercii, Yargıtay Büyük Genel Kuruludur. (3) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Madde 314/2: Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(4) 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu, Madde 5/1: 3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adli para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. Hukuki Değerlendirme: Şüpheli hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan genel hükümlere göre soruşturma başlatılmıştır.

Kural olarak kamu görevlileri ile ilgili haksız soruşturmaların önüne geçilebilmesi amacıyla kanun koyucu özel soruşturma usulleri belirlemiş, 'Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halini' ise bu durumun istisnası olarak kabul etmiştir. Soruşturma usulü konusunda Yargıtay Kanunu 46. maddede de benzer bir düzenleme yapılmıştır.Şüpheliye isnat olunan Silahlı Terör Örgütü Üyesi/Yöneticisi olmak suçu TCK'nın 314.maddesinde düzenlenmiş, bu suçun ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren ve temadi eden suçlardan olduğu, temadinin fiili veya hukuki kesintiye uğradığı tarihe kadar suçun işlenmeye devam ettiği, yerleşik yargı kararları ile de kabul edilmiştir. Bu itibarla; kesinti yani yakalanma tarihi, suç tarihi olarak, bir başka ifadeyle suçüstü hali olarak kabul edileceğinden şüpheli hakkındaki soruşturma genel hükümlere göre sürdürülmüştür.

'Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/09/2017 gün, 2017/956-370 Esas ve Karar' sayılı ilamı ile kesinleşen 'Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 24/04/2017 gün, 2015/3-2017/3Esas ve Karar' sayılı ilamında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY nin, silahlı bir terör örgütü olduğu, özellikle devletin güvenliğini ilgilendiren kurumlar başta olmak üzere, tüm yapısında yuvalandığı, teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle internet tabanlı, kriptolu haberleşme programı ByLock'un, münhasıran FETÖ/PDYsilahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulduğu, bu örgüt mensupları tarafından kullanıldığı görülmüştür.

Şüpheli ...'nin, terör örgütü mensuplarının 2010 yılında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nda çoğunluğu ele geçirmelerini müteakiben, örgüt liderinin talimatı ile örgüt üyelerinin kendi aralarında yaptıkları toplantılar sonucunda Danıştay üyeliğine seçilmesine karar verilen isimlerden olduğu, örgütün önceden belirlediği Devletin kritik öneme haiz kurumlardan olan Yüksek Seçim Kuruluna (YSK) sızma amacına ulaşmak için Danıştay'daki yapı içerisinde YSK Üyeliğine aday yapılarak, seçilmesinin sağlandığı, örgütün yargı yapılanmasının sivil kanadında bulunan birçok sivil imam ile değişik tarih ve yerlerde ortak baz hareketliliği meydana getirecek biçimde bir araya geldiği, örgütün eğitim biriminin şüphelinin çocuklarının eğitimi ile ilgilendiği anlaşılmıştır. Bu şekilde şüphelinin hiyerarşik yapıya dahil olduğu, sıkı bir disiplinle, örgütün stratejisi, yapılanması, faaliyetleri ve amacına uygun hareket ettiği, FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün üyesi olduğu sonucuna ulaşılmıştır." ifadelerine yer verilerek sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.

III) SAVUNMA:

Sanık savunmalarında özetle; atılı suçlamayı kabul etmediğini, 1992 yılında Danıştayda tetkik hakimi olarak göreve başladığını, Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsünde yüksek lisansını tamamladığını, 1990 yılından itibaren kamu hukuku alanında çeşitli dergilerde makalelerinin yayınlanmaya başladığını, meslekte temayüz etmesi nedeniyle HSYK tarafından 2005'te Danıştay savcılığına atandığını, Danıştay savcılığının mesleki bakımdan yükselmeyi ve üye namzedi olmayı ifade eden bir görev olduğunu, 6 yıl kadar bu görevi sürdürüp Danıştay 13. Dairesine düşünce verdiğini, gerek tetkik hâkimliği ve gerekse Danıştay savcılığı esnasında hep takdir edildiğini ve camiada çalışkanlığı, çabukluğu, güvenilirliği ve dürüstlüğü ile bilinen birisi olduğunu, 24 Şubat 2011 tarihinde Danıştay üyeliğine, 22 Ocak 2013 tarihinde ise YSK üyeliğine seçildiğini, yargı mensuplarının fişleme listelerinin 2014 yılının Mart ayının sonundan itibaren sosyal medya ve internet sitelerinde servis edildiğini, kendi isminin de yer aldığı bu listelerle yaftalama, karalama ve linç kampanyası başlatıldığını, 5651 sayılı Kanun uyarınca yapılan başvurular üzerine sulh ceza hâkimliklerince söz konusu içeriklerin yayından kaldırılmasının sağlandığını, Danıştay Başkanlığınca da bu sitelerdeki yayınlara itibar edilmediği ve ismi geçen hiçbir üye hakkında bir inceleme veya soruşturma başlatılmadığını, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası fişleme listeleri esas alınmak suretiyle Danıştay, Yargıtay, Anayasa Mahkemesi, HSYK üyelerinin göz altına alınacaklarının internet sitelerinde ve sosyal medya hesaplarında Whatsapp gruplarında paylaşılmaya başlandığını, darbe girişiminin devam ettiği sırada darbecilerin kimlikleri henüz belli değilken ... Cumhuriyet Başsavcı Vekili tarafından 16 Temmuz 2016 tarihinde saat 03:30 sıralarında bir televizyon kanalına bazı yüksek yargı organı üyeleri hakkında gözaltı kararı alındığının açıklandığını, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 16 Temmuz 2016 tarihli yazıyla ... İl Emniyet Müdürlüğüne gözaltına alınacak Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve HSYK üyelerinin listelerinin gönderildiğini ve darbe girişiminden kısa bir süre sonra 16 Temmuz 2016 tarihinde evinde iken gözaltına alındığını, evinde, aracında ve ... yerinde yapılan aramalarda hiçbir suç unsuruna rastlanmadığını, kuvvetli suç şüphesini gösteren hiçbir delil olmadan tutuklandığını, buna ilişkin itirazlarının gerekçesiz olarak reddedildiğini, gözaltına alındığı ve tutuklandığı tarihte Danıştay üyesi olduğundan Anayasa'nın 140 ve 155. maddeleriyle 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 76 ile 82. maddeleri uyarınca hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasının gerektiğini, bu özel usuller göz ardı edilerek görevli ve yetkili olmayan ... Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında 5271 sayılı CMK'nın 161/8. maddesi uyarınca soruşturma yapılmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, zira Danıştay üyelerinin ancak ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğu durumlarda genel soruşturma usulüne tabi olduklarını ancak kendisinin somut örgütsel bir eylem halindeyken yakalanmadığını, soyut silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasında suçüstü tanımına yer verilen CMK'nın 2/1-j hükmündeki durumlar söz konusu olmadığından hakkında suçüstü hâlinin varlığından hareketle genel hükümlere göre soruşturma yürütülemeyeceğini, silahlı terör örgütü üyeliğinin mütemadi suç niteliğinde olmasının kanundaki tanıma aykırı olacak şekilde bir suçüstü tanımına cevaz vermediğini, temadi eden suç ile suçüstü kavramlarının birbirinden ayrı kavramlar olduğunu, iddianamede FETÖ silahlı terör örgütünün yargı yapılanmasında Danıştay içerisinde yer aldığı ve örgütün yargı ayağını oluşturduğunun ileri sürüldüğünü, bu suçlamanın doğal sonucu olarak söz konusu suç ancak görev sırasında işlenmesi mümkün olduğundan görev suçu kapsamında Anayasa'nın 148/6. maddesi uyarınca davanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde açılıp karara bağlanması gerektiğini, Danıştay Kanunu'nun 76 ve devamı maddelerinde Danıştay üyelerinin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturmanın nasıl yapılacağının düzenlendiğini, görevsizlik kararı verilerek gerekli usulü işlemler tamamlanmak üzere dosyanın Danıştay Başkanlığına gönderilmesini talep ettiğini, bir an için isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç olduğu varsayılsa bile bu durumda da soruşturmanın yetkili ve görevli makamlarca yürütülmediğini, davanın görevli mahkemede açılmadığını, iddia edilen suç tarihinde yürürlükte olan Danıştay Kanunu'nun 82. ve Yargıtay Kanunu'nun 46/2. maddesi uyarınca kişisel suçlarından dolayı yargılanma mercisi Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken suç tarihinden sonra yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirildiğini, bu durumun tabii hakim ilkesine ve adil yargılanma hakkına aykırı olduğunu, kişisel suç soruşturmasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi ile iddianamenin düzenlenmesine müteakip davanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunda açılması gerektiğini, bu nedenle dosyanın davayı karara bağlamakla görevli Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesini talep etiğini, gözaltında kötü muameleye tabi tutulduğunu, delil olmaksızın hukuka aykırı şekilde tutuklandığını, tutuklama kararının verildiği tarihten 3,5 ay sonra ilk delilin dosyaya girdiğini, hal böyle olunca tutuklama kararının hiçbir delile dayanılmadan fişleme listeleri esas alınarak verildiği izleniminin doğduğunu, bunun somut bir delile dayanmadan verilen tutuklama kararı üzerine bina edilen tüm kararların da hukuka aykırı olduğunu gösterdiğini, tensip zaptıyla 17 ayrı hususta bilgi ve belge toplanmak amacıyla 14 ayrı kuruma müzekkere yazılmasına karar verildiğini, bu durumdan suçun sübutuna etki edecek delillerin soruşturma aşamasında tam olarak toplanmadığının anlaşıldığını, bu nedenle iddianamenin iadesine karar verilmesi gerektiğini, soruşturma ve kovuşturma aşamasında adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuran işlem ve açıklamalar yapıldığını, iddianamenin 18 ay sonra düzenlenmesiyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini, hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ve bu kapsamda savunma, silahların eşitliği, çelişmeli yargılama ve gerekçeli karar haklarının kısıtlandığını, soruşturma süresince kısıtlılık ve gizlilik kararı nedeniyle dosyaya erişim hakkının engellendiğini, hakkında delil olarak ifadeleri gösterilen kişilerin beyanlarının CMK'nın 148. maddesi çerçevesinde yasak delil olup beyanlara itibar edilemeyeceğini, cemaat üyesi olduğu ve bu kadrodan Danıştay ve YSK üyeliğine seçildiği iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, tanıkların hakkındaki beyanlarında yer, zaman, konu ve fiil belirten bir hadise anlatmadıklarını, beyanların soyut, çelişkili ve gerçeğe aykırı olduğunu, çocuklarıyla örgütün eğitim biriminin ilgilendiğini iddia eden tanığın beyanının kendi içinde çelişkili ve maddi gerçeklerle uyumsuz olduğunu, idari yargıda çalışkanlığı, kıdemi ve muhafazakar yapısı ile bilinen ve yaşının büyüklüğü nedeniyle muhafazakar meslektaşlarının abi olarak hitap ettikleri birisi olduğunu tanıkların da dile getirdiğini, bu özelliği dolayısıyla bu yapı tarafından üye seçimleri için hazırlanan listede isminin yer almış olabileceğini, söz konusu listenin hazırlanmasında bir dahli veya herhangi bir talebinin olmadığını, zaten bu listede ismi yer almış olmasaydı dahi hak ederek Danıştay üyeliğine seçileceği hususunun tanıklar tarafından da vurgulandığını, ...'da yapıldığı iddia edilen herhangi bir toplantıya katılmadığını, cep telefonunun belirli günlerde sinyal alışverişinde bulunmamış olmasının ...'a gittiğini göstermeyeceğini, ...'ın da kendisinin toplantıya katılıp katılmadığına dair soruya hatırlayamadığı yönünde cevap verdiğini, o dönemde kaldığı lojmanda telefon çekmediği için birkaç gün evden çıkmamış olması halinde cep telefonundan sinyal alınamamasının normal olduğunu, iddianamede FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna dair Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24 Nisan 2017 tarih ve 2017/3 sayılı kararının Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26 Eylül 2017 tarih ve 2017/370 sayılı kararıyla onanması sonucunda kesinleştiğinin belirtildiğini, silahlı terör örgütü üyeliğini kabul etmemekle birlikte 16 Temmuz 2016 tarihinde gözaltına alınıp 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklandığına göre bu tarihten önce ortada FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütü bulunduğuna dair kesinleşmiş ve ilan edilmiş bir yargı kararının bulunmadığını, hal böyle olunca 26 Eylül 2017 tarihinden sonra adı geçen örgütün amacını bilerek ve isteyerek girenlerin örgüt üyesi sayılabileceklerini, isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun yasal unsurlarının oluşmadığını, suçun işlendiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı somut ve hukuka uygun herhangi bir delilin dosyada mevcut olmadığını,
İfade etmektedir.

IV) MAHKEME KABULÜ:

''Tüm dosya muhteviyatındaki bilgi, belge ve deliller birlikte incelenerek sanığın somut olaydaki durumu değerlendirildiğinde;
32802 sicil numarası ile Danıştay Tetkik Hakimi olarak göreve başlayan sanık ...’nin daha sonra Danıştay Savcılığı görevinde bulunduğu, 24 Şubat 2011 tarihinde Danıştay üyesi olarak seçildiği, Danıştay Başkanlık Kurulu’nun 17 Temmuz 2016 tarih ve 2016/27 sayılı kararı ile mevcut yetkilerinin kaldırıldığı, 23 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 27. Maddesi ile Danıştay Üyeliğinin sonlandırıldığı, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24 Ağustos 2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı bulunduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına karar verildiği,Sanığın savunmaları ve dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılmıştır.

Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün içerisinde örgüt üyesi olarak uzunca bir süredir yer aldığı, tanık ...'in beyanında bahsettiği üzere 2009 yılında sanığın oğlunun sanığın bilgisi ve rızası dahilinde örgütün eğitim birimi tarafından örgüt evlerine devam etmesinin sağlandığı ve gelişiminin takip edildiği, tanık ...'in beyanına göre kendisi ile aynı cemaat grubunda (örgüt hücresi) yer alan eski Başmüfettiş ... ve ... ...'in sanığın da cemaat mensubu olduğunu tanık ...'a söyledikleri, 2011 yılında yapılan Danıştay üyesi seçimi öncesinde teftişteki kendi grupları içerisinde kimler cemaat grubundan seçilecek diye isimler konuşulduğu ve sanığın isminin orada da geçtiği, tanık ...'in bu ifadesinin tanıklar ..., ... ve ... tarafından da doğrulandığı ve o seçimde sanığın adının cemaat mensubu olduğu değerlendirilen HSYK üyeleri tarafından Danıştay üyeliğine önerildiği ve onların desteği ile seçildiği, tanıklar ... ve ...'ın beyanına göre de sanığın Danıştay'da görev yaptığı sürede cemaat mensubu olduğuna dair kanaatlerinin olduğu ve bu mensubiyet sebebiyle YSK üyeliğine seçildiğini bildirdikleri, 2012 yılında örgüt liderinin bir dönem kaldığı ... Çamlıca FEM Dershanesi ziyaretinin de dahil olduğu örgüt mensubu Danıştay üyeleri için düzenlenen örgütün propaganda gezisine iştirak ettiği, örgüt jargonunda 'tedbir' tabir edilen gizlilik kuralları gereği sanığın bu geziye giderken cep telefonunu kapattığı ya da uçak moduna aldığı, gezinin organize edildiği 5 gün boyunca cep telefonunun bu nedenle sinyal vermediği, 17/25 Aralık 2013 sonrası Danıştay'da cemaate yakın görünen kişilerin cemaat üyeleri aralarına mesafe koydukları, sanığın ise diğer cemaat üyeleri ile arasına mesafe koymadığının Tanık ... tarafından ifade edildiği, Sanığın meslek hayatının uzunca bir süresi boyunca FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olup örgütle organik bağ içerisinde, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunduğu, bu mensubiyeti sayesinde Danıştay ve YSK üyeliğine seçildiği, Anlaşılmıştır.Yukarıda anlatıldığı üzere yıllarca örgütün mahrem yargı yapılanması içerisinde yer alıp 17/25 Aralık’tan hemen sonra da aktif olarak Danıştay yapılanması içerisinde faaliyet göstererek, yıllarca Danıştay tetkik hakimliği, Danıştay savcılığı ve 2011-2016 yılları arasında Danıştay üyeliği yapmış olan ve bu süreç içerisinde hep gizlilik içerisinde hareket etmiş olan sanığın, örgüt tarafından gerçekleştirilen 07.02.2012 MİT Krizi olarak nitelenen MİT Müsteşarının gözaltına alınma girişimine, 17-25 Aralık 2013 tarihli operasyonlardan sonra bu yapının terör örgütü olduğuna dair üst seviyede devlet görevlilerince yapılan açıklamalara, 2014 yılı Şubat ayında Milli Güvenlik Kurulu'nca örgütün paralel devlet yapılanması adıyla tehlikeli bir oluşum olarak kamuoyuna açıklanmasına, 2014 yılı 22 Temmuz'dan itibaren özellikle ... ve ... başta olmak üzere birçok ilde bu örgütle bağlantılı olduğu iddia edilen emniyet görevlileri başta olmak üzere bazı kamu görevlilerinin örgüt üyeliği suçu nedeniyle soruşturulmuş ve tutuklanmış olmasına, kamu görevlisiyken MİT tırlarının durdurulması eylemini gerçekleştiren şüphelilerinde örgüt tarafından sahiplenilip, örgüt medyasında desteklenmesine, ajanlık faaliyeti olduğu anlaşılan bu eyleminde esas itibariyle örgütün, devletin meşru silahlı güçleri içine sızmış mensupları tarafından gerçekleştirildiğini görüp anlayabilecek konumda olmasına rağmen, örgüt adına gizlilik içerisinde çalışmaya devam ettiği, başlangıcından itibaren meşru oluşumlarda rastlanmayan 'kod adı', 'şifre' gibi argümanları kullanan sürekli gizlilik içerisinde olmaya gayret eden örgütün yasal bir zeminde olmadığının farkında olan sanığın nihayet 15 Temmuz 2016 tarihinde TSK içine sızmış mensuplarıyla darbe girişiminde bulunup devletin silahlarıyla halkın üzerine kurşun yağdırıp yüzlerce kişinin ölümüne ve binlercesinin yaralanmasına sebep olan örgütün içinde kalmaya devam ettiği, baştan itibaren örgütün devletin silahlı unsurları olan TSK ve Emniyet içerisine sızdırılmış mensupları tarafından, gerektiğinde kendi kullanımlarına verilmiş silahlarla eylem yapabilecek durumda olduklarını bilebilecek konumda olduğu, dolayısıyla sanığın örgüte bilerek ve isteyerek katıldığı, örgütün niteliği ve amaçlarını baştan itibaren bildiği, örgütün bir parçası olmayı istediği ve bu amaçla faaliyet gösterdiği, örgüt içerisinde olma iradesinin devamlılık gösterdiği, örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kasıt ve iradesi ile hareket ettiği, böylece sanık açısından atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu kanaatine varılmış, sanık ve müdafiinin inkara dayalı savunma ve beyanlarına itibar edilmemiş, sabit olan eylemine uyan TCK’nın 314/2 maddesi ile 3713 sayılı TMK’nın 5/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.Sanık hakkında TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca alt ve üst sınır arasında ceza belirlenirken yasada alt ve üst sınırı gösterilen cezanın bireyselleştirilmesi yoluna gidilmiştir. TCK’nın 'Cezanın Belirlenmesi' başlığı altındaki 61/1. maddesine göre;

Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
Bu bağlamda somut olayda sanığın;15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsü ile eylemlerinden bir kısmı, ülkemiz ve dünya barışı bakımından tehlikelilik durumu yukarıda izah edilen bir örgütün (FETÖ/PDY) mensubu olmakla sanığın da tehlikelilik durumu açığa çıkmış bulunmaktadır.

Sanığın örgüt tarafından yerleştirildiği kamu kurumu Yüksek Mahkemelerden Danıştay'dır. Silahlı terör örgütüne üye olan sanığın amaç ve saiki, örgütün güttüğü amaçla değerlendirilebilir; örgütün amaç ve saik hükmün gerekçe kısmında açıklanmıştır.Örgütün, özellikle 2012 yılı ve sonrasında gün yüzüne çıkan eylemleri nazara alındığında, örgüt hiyerarşisi içinde 'mahrem alan' kapsamında yer alan sanığın eğitim düzeyi, sahip olduğu sosyo-kültürel birikimi, yaptığı görev nedeniyle edindiği mesleki bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağının da bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Sanığın örgütteki konumu, TCK’nın 61. maddesi uyarınca eylemleri dikkate alınarak kastının yoğunluğu ile amaç ve saiki, suçun işleniş biçimi, örgütsel eylemlerinin yoğunluğu ve çeşitliliği, suçun işlendiği zaman ve yer ile meydana gelen tehlikenin ağırlığı ile örgütün yargı mahrem yapısı içerisinde yer alan ve yargı erkinin en üst merciinde görev yapan sanığın, Devlet'e ve ... duygusuna sadakatle bağlı olması gerekirken Devlet'i ve rejimi yıkmaya çalışan bir terör örgütünün amaç ve yöntemlerine uygun uygun olarak hareket etmesi nedenleriyle temel cezanın tayininde alt sınırdan uzaklaşılarak üst sınıra yakın bir ceza belirlenmiştir.

Sanık savunmasında, örgüt hakkında herhangi bir bilgi vermemiş ve pişmanlık göstermemiş olduğundan hakkında TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır. Sanığın fiilden sonraki ve yargılama sırasındaki davranışları nazara alınarak takdiren TCK'nın 62. maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılması yoluna gidilmiştir. Sanık hakkında belirlenen hapis cezasının miktarı itibariyle yasal koşulları oluşmadığından TCK’nın 51. maddesinde düzenlenen erteleme, 50. maddesinde düzenlenen seçenek yaptırıma çevirme ve CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümler uygulanmamıştır. Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının yasal sonucu olarak TCK’nın 53/1. maddesinde yazılı güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına ve TCK’nın 58/9. maddesi gereğince mükerrerlere özgü infaz rejimi hükümlerinin uygulanmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki ifadelerle mahkumiyet kararının gerekçesi açıklanmış ve sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

V) TEMYİZ:
Sanık temyizinde özetle; 2014 yılındaki fişleme listelerinde adının geçirildiği, gözaltında işkence ve kötü muameleye maruz kaldığı, buna dair yaptığı suç duyurusuna ilişkin herhangi bir bilginin kendisine verilmediği, savcılık ifadesinden önce müdafisiyle görüşemediği, ifadesinin üç günlük yorgunluk, uykusuzluk ve açlık altında alındığı, somut gerekçe bulunmaksızın tutuklandığı, 19.07.2016 tarihli tutuklama talep yazısının gerekçesiz olduğu, adli kontrolün yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere yer verilmediği, hakkındaki kuvvetli suç şüphesinin, tutuklama nedeninin varlığının, tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilmediği, sorgusunun aç, bitap ve uykusuz bir hâlde iken 20.07.2016 tarihinde saat 16.00 sularında silahlı iki polis memuru arasında, Danıştay üyesi olması sebebiyle özel soruşturma usulüne tâbi olduğu yolundaki itirazına rağmen genel soruşturma usulüne göre yetkisiz ve görevsiz mahkemece yapıldığı, kısıtlılık (gizlilik) kararı gerekçesiyle dosyadaki delillerin kendisine ve müdafisine gösterilmeksizin soyut FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütüne üye olmak suçlaması ile sorgulandığı, evinde gözaltına alındığı, kaçma şüphesinin bulunmadığı, cezaevinde iken ... 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/07/2016 tarih ve 2016/3971 Değişik ... sayılı kararı ile malvarlığı üzerine tedbir konulduğu halde bu kararın kendisine tebliğ edilmediği, her iki kararın da ölçülülük ve gereklilik ilkeleri ile birlikte gerekçe unsurunu taşımadığı, 5271 sayılı CMK'nın 108. maddesi kapsamında 30 günde bir yapılması zorunlu olan tutukluluk hâlinin değerlendirilmesi sonucunda verilen tutukluluk hâlinin devamına dair kararlara karşı itiraz edip tahliye talebinde bulunmuş ise de taleplerinin kabul edilmediği ve bu kararlarda adaletin işleyişine zarar verebileceğine dair hiç olmayacak bir gerekçeye de yer verildiği, hakkındaki delil ve olguların neler olduğunu soruşturma aşamasında öğrenemediği, HSYK Genel Kurulunun 24.08.2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca 191'i eski yüksek yargı üyesi olan 2847 hâkim ve savcı ile birlikte savunması dahi alınmadan meslekten ihraç edildiği, ihraç edilenlerin isimlerinin ve kararın gerekçesinin HSYK sitesinde yayınlanarak bir örgütle üyeliği, irtibatı veya iltisakı mahkeme kararıyla sabitmiş gibi masumiyet karinesi ihlal edilerek ifşa edildiği, soruşturma aşamasında masumiyet karinesini ihlal eden işlemler yapıldığı, resmi makamlarca açıklamalarda bulunulmuş olması nedeniyle Anayasa'nın 36/4. maddesi ile AİHS'nin 6/2. maddesinin ihlal edildiği, 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki faaliyetlerden dolayı silahlı terör örgütü üyeliği ile hiç kimsenin sorumlu tutulup suçlanamayacağı, bu durumun hukuk devleti, hukuki güvenlik, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkelerinin de bir gereği olduğu, tutuklamaların yürütmenin talimatıyla yapıldığının anlaşıldığı, 23.07.2016 tarih ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin (OHAL KHK) 3. maddesi ile Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyeleri dâhil tüm hâkim ve savcıların tek taraflı bir kararla meslekten ihraç edilebileceklerinin öngörüldüğü, böylece tüm hâkimlik güvencelerinin ortadan kaldırıldığı, bu hükme dayalı olarak çok sayıda yargı mensubunun adil bir soruşturma süreci işletilmeden meslekten ihraç edildikleri, zaten 2014 yılı başından itibaren alınan ve yargıyı ilgilendiren bir dizi karar, tedbir veya kabul edilen kanunlarla Türkiye'de mahkemelerin bağımsızlığını kaybettikleri, 6723 sayılı Kanun'un 23.07.2016 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte Yargıtay üyelerinin üyeliklerinin sonlandırıldığı ve HSYK Genel Kurulunca 25.07.2016 tarihinde yeniden üye seçimi yapıldığı, yürütme organının hoşuna gitmeyen kararlar verildiği takdirde 6723 sayılı Kanun'a benzer düzenleme yapılmak suretiyle Yargıtay üyelerinin üyeliklerinin sonlandırılmayacağının bir garantisinin bulunmadığı, böyle bir ortamda görev yapan Yargıtay üyelerinin de yeterince bağımsız olduklarından söz edilemeyeceği, bu itibarla AİHM kriterleri açısından Yargıtayın da bağımsızlığını kaybetmiş bulunduğu, tutuklandığı tarihte dosyada hiçbir delil bulunmadığı, delillerin sonradan toplandığı, hâl böyle olunca tutuklama kararının hiçbir delile dayanılmadan, fişleme listeleri esas alınarak verildiği izleniminin doğduğu, bu durumun somut bir delile dayanılmadan verilen tutuklama kararı üzerine bina edilen tüm kararların da hukuka aykırı olarak verildiğini gösterdiği, gerek soruşturma aşamasında gerek kovuşturma aşamasında silahlı terör örgütü üyesi olduğunu gösteren somut hiçbir delilin dosyada bulunmadığı, soruşturmanın usule uygun olarak başlayıp yürütülmediği, suçüstü halinin bulunmadığı, ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinin mevcut olmadığı bir durumda ise bir Danıştay üyesi hakkında adli takibat yapılabilmesi için Danıştay Kanunu'nun 82. maddesinin yaptığı atıf uyarınca Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi kapsamında soruşturma izninin alınması ve son soruşturmanın açılabilmesi yönünde Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararının gerektiği, hakkında özel soruşturma usulünün işletilmesi bakımından CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca durma kararı verilmesi gerektiği, ancak gerek soruşturma aşamasında ve gerekse kovuşturma aşamasında müteaddit kere bu yönde itirazda bulunduğu hâlde itirazının yerinde görülmeyerek reddedildiği, iddianame ile esas hakkındaki mütalaada ve temyize konu kararda FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yargı yapılanmasında Danıştay içerisinde yer aldığı ve örgütün yargı ağını oluşturduğunun belirtildiği, bu suçlamanın doğal sonucu olarak söz konusu suç ancak görev sırasında işlenmesi mümkün olduğundan görev suçu kapsamında Anayasa'nın 148. maddesinin 6. fıkrası uyarınca Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmasının gerektiği, Danıştay Kanunu'nun 76. maddesinde Danıştay üyelerinin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturmanın Danıştay tarafından yürütüleceğinin öngörüldüğü, bu maddeyi izleyen maddelerde ise soruşturmanın nasıl yapılacağının düzenlendiği, ilk celsede bu yönde itirazda bulunduğu hâlde talebinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasının 16.07.2016 tarihi ve öncesine ilişkin olduğu, Yargıtay Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte olan 46. maddesinde Yargıtay üyelerinin kişisel suçlarından dolayı yargılanma mercisi Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesi ile yargılanma mercisinin Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirildiği, itirazı reddedilmiş ise de Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Yargıtay 9. Ceza Dairesine göre bir üst yargılama mercisi olması, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı Yargıtay Büyük Genel Kuruluna temyiz başvurusunda bulunma imkânının bulunması karşısında önceki düzenlemenin sanıklar lehine olduğu ve daha büyük güvenceler bahşettiğinin açık olduğu, suç tarihinden sonra yapılan düzenleme ile yargılama mercisinin değiştirilmesinin Anayasa'nın 37. maddesi ile AİHS'nin 6. maddesinin 1. fıkrası hükümlerine açıkça aykırı olduğu, tabii hâkim ilkesinin ihlali sonucunu doğuran kural değişikliği Anayasa'ya ve AİHS'ne aykırı olduğundan düzenlemenin iptali için Dairece Anayasa Mahkemesine başvurulması ve bu durum bekletici mesele yapılması gerekirken buna ilişkin itirazının kabul edilmediği, Anayasa'ya aykırılık konusundaki itirazının Yargıtay Ceza Genel Kurulunca kabul edilerek ilgili düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması ve alınacak karara göre yargılama faaliyeti hakkında bir karar verilmesi gerektiği, tanık dinlenilmesi yönündeki taleplerinin reddedilerek savunma hakkının kısıtlandığı, hakkında soruşturma aşamasında ikisi tanık (... ve ...) ve beşi etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak amacıyla itirafçı olan yedi kişi ile birlikte kovuşturma aşamasında dosyaya giren ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak için itirafçı olan ... .'ın sorgulama tutanağındaki beyanlarının bulunduğu, itirafçıların ifadelerinin iradeleri fesada uğratılarak alınan beyanlar olduğu, bu kişilerin beyanlarının delil olarak değerlendirilmesinin CMK'nın 148. maddesi ile 217. maddesine aykırı olduğu, Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.04.2018 tarihinde gerçekleştirilen ilk celsede ..., ..., ... ve ...'in tek kişilik koğuşa konulup konulmadıkları, psikolojik rahatsızlık geçirip geçirmedikleri, yeşil reçeteli ilaç kullanıp kullanmadıklarının tespiti önem arz ettiğinden, ceza infaz kurumu müdürlüklerine müzekkere yazılmak suretiyle keyfiyetin sorulmasını, gelecek cevaplara göre aldatma, vaat, manevi baskı, stres altında alındığının belirlenmesi hâlinde şüpheli ifadelerinin hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı gözetilerek dosyadan çıkartılmasını talep ettiği, ancak bu talebinin Daire tarafından adı geçen kişilerin duruşmada dinlenecek olmaları ve istenildiği takdirde kendilerine soru yöneltilebileceği değerlendirilmek suretiyle reddedildiği, Dairece 08.08.2018 tarihinde gerçekleştirilen 2. celsede adı geçen kişiler soruşturma aşamasındaki ifadelerini değiştirip lehine ifadeler kullandıklarından kendilerine bu yönde bir soru yöneltmediği, şayet adı geçen kişilerin kovuşturma aşamasındaki ifadeleri yerine soruşturma aşamasındaki ifadeleri hükme esas alınacak olursa emsal dosyalarda tanık olarak dinlenirken bu kişilere bu yönde bir soru yöneltilmiş ise alınan cevapların bu dosyada da dikkate alınmasını ve buna göre karar verilmesini esas hakkındaki mütalaaya karşı yaptığı savunmada dile getirdiği, tanıkların lehine ifadeleri değerlendirme dışı bırakılarak örgüt üyesi olduğu sonucuna varılmasının hukuka aykırı olduğu, çocuklarını cemaat evine göndermediği, etkin pişmanlıktan yararlanmak için beyanda bulunan kişilerin ifadelerinin iftiradan ibaret olduğu, duyuma dayalı beyanlara itibar edilmeyeceği, tanık beyanında adı geçen kimselerin tanık olarak dinlenilmesi ve yüzleştirme taleplerinin kabul edilmemesinin CMK'nın 59 ve 201 ile AİHS'nin 6/3-d hükümlerini ihlal ettiği, çocuklarının adları ile hangi okulda okuduklarının talimat duruşması sırasında tanık ...'e sorulmasının mümkün olduğu, adı geçen tanığın soyut ve birbiriyle tutarsız beyanlarını kabul etmediği, ayrıca talimatla ifadesi alınmadan önce Yargıtay 9. Ceza Dairesince kendisine tebligat yapılmaması ve müdafisinin de bu durumu kendisine bildirmeyip ifade sırasında hazır bulunmaması nedeniyle ifade alınırken SEGBİS üzerinden katılımı sağlanarak adı geçen kişiye soru sorma hakkının elinden alındığı, bu durumun CMK'nın 59 ve 201. maddeleri ile AİHS'nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendine açıkça aykırı olduğu, dolayısıyla silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği, bu durum karşısında ...'e kendisini tanıyıp tanımadığı, hangi çocuğuyla ne zaman, nerede ve nasıl ilgilendiği, bu sırada kendisinin nerede ikamet ettiği, ilgilendiğini ileri sürdüğü çocuğunun adı ile hangi okulda okuduğu soruları yöneltilmek suretiyle alınacak cevaplara göre maddi gerçeklerin ortaya çıkartılmasını Daireden talep ettiğini, bu talebiyle ilgili olarak Dairece tanığın SEGBİS ile dinlenilmesi için bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılmasına karar verildiği, ancak 06.11.2018 tarihinde gerçekleştirilen 3. celsede tanığın hazır edilemediğinin bildirildiği belirtilerek dinlenilmesi yönündeki ara karardan kendisinin rızası alınmadan CMK'nın 206/3. maddesine aykırı olarak vazgeçildiği ve adresi mahkemesine talimat yazıldığı, tanığın kendisini tanıyıp tanımadığı, hangi çocuğu ile ilgilendiği, ismini hatırlayıp hatırlamadığı, çocuğun o sırada hangi okulda okuduğunu bilip bilmediği, kendisinin o tarihlerde nerede ikamet ettiği, tanığın bu eve gidip gitmediği hususlarının da sorulmasının talimata şerh düşülmesine ve yıla yönelik beyanlar arasındaki çelişkinin de giderilmesinin istenmesine karar verildiği, söz konusu talimat müzekkeresi üzerine beyanı alınan ...'in sorulara verdiği cevapların ileri sürdüğü ilgilenme hadisenin olmadığını gösterdiği, kararda ...'in, oğluyla, bilgisi dahilinde örgütün eğitim birimi tarafından örgüt evlerine devam etmesinin sağlandığı ve gelişiminin takip edildiği belirtilmiş ise de tanığın hiçbir tutanakta oğluyla ilgilendiği yolunda bir beyanının bulunmadığı, 2009 yılı itibarıyla oğlunun Süleyman Demirel Üniversitesi Bilgisayar Mühendisliği bölümünde okuması ve ...'da ikamet etmesi nedeniyle zaten tanığın oğluyla ilgilenmesinin de mümkün olmadığı, kendisine yüzleşme imkanı da tanınmayan tanık ...'in beyanlarının hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu, kendisini yakından tanımayan, hiçbiri ile aynı yerde çalışmadığı, aynı lojmanda komşuluk yapmadığı kişilerin görgüye ve bilgiye dayanmayan, farazi ve duyuma dayalı beyanları esas alınmak suretiyle üzerine atılı suç ile arasında somut bir illiyet bağının kurulamayacağı, ayrıca yüzleşmenin gerçekleştiği celselerde tanıkların soruşturma aşamasındaki ifadelerini değiştirdikleri, hiçbirinin kendisiyle ilgili olarak bu yapıya mensup olduğuna dair görgüye dayalı bir beyanlarının olmadığı, bu yapıya yakın biri olarak duyduklarını ifade ettikleri, örgütsel anlamda bir araya gelmediklerini, örgütün talimatlarına göre hareket ettiğini görmedikleri, hatta talimatları yerine getirecek bir yapıda olmadığı yolunda açıklamalarda bulunduklarının görüldüğü, ancak tanıkların lehe olan beyanlarının niçin dikkate alınmadığı hususunun temyize konu kararda tartışılıp ortaya konulmadığı, idari yargıda çalışkanlığı, kıdemi ve muhafazakâr yapısıyla bilinen ve yaşının büyüklüğü nedeniyle de muhafazakâr meslektaşlarının abi olarak hitap ettikleri birisi olduğunun 2. celsede dinlenen tanıklar tarafından dile getirildiği, bu özelliği dolayısıyla bu yapı tarafından düzenlendiği belirtilen listede isminin yer almış olabileceği, söz konusu listenin hazırlanmasında herhangi bir dahli olmadığı gibi listeye girmek için de bir talebinin bulunmadığı, zaten bu listede ismi yer almamış olsaydı bile hak ederek Danıştay üyeliğine seçildiği hususunun yargılamada dile getirildiği, ayrıca isminin ...'in listesinde yer aldığının da belirtildiği, örgüt liderinin talimatı ile örgüt üyelerinin kendi aralarında yaptıkları toplantılar sonucunda Danıştay üyeliğine seçilmesine karar verilen isimlerden biri olduğunun ileri sürüldüğü, ancak HSYK Genel Kurulunca 24.02.2011 tarihinde Danıştay üyeliğine seçilmeden önce yaklaşık altı yıldır Danıştay savcılığı görevini sürdürdüğü, idari yargıda Danıştay savcılığının mesleki bakımdan üye namzedi olmayı ifade ettiği, Danıştay üyeliğine seçildiği tarih itibarıyla yayımlanmış 70 civarında makalesi ile bir kitabının bulunduğu, 51 yaşında yeterli donanıma sahip olduğu hususu ile birlikte lehine olan tanık ifadelerinin dikkate alınmadığı, hak ederek Danıştay üyeliğine seçildiği, ... Çamlıca toplantısına katıldığı kabulünün gerçeği yansıtmadığı, o tarihte oturduğu lojmanda telefonların her yerde çekmediği, bu sebeple birkaç gün evden çıkmaması halinde telefonundan sinyal alınmamasının mümkün olduğu, dolayısıyla birkaç gün telefonunun sinyal vermemiş olmasının ...'a gittiği anlamına gelmeyeceği, ...'ın da soru üzerine kendisinin toplantıya katıldığını hatırlayamadığını beyan ettiği, o tarihlerde sinyal alışverişinde yaşanan sıkıntının ortaya çıkartılması için 20.07.2012-25.07.2012 tarihleri arasında Bağlıca lojmanlarında oturan ve hâlen görevde olan kişilerin cep telefonu sinyal hareketlerinin tespit ettirilmesini Yargıtay 9. Ceza Dairesinden talep ettiği, ancak bu talebinin de gerekçesiz olarak reddedildiği, Anayasa'nın 79. maddesinin dördüncü fıkrası ile 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun'un 11. maddesinin tanıdığı hak kapsamında aday olup yüksek bir oyla seçildiği ve başarılı bir şekilde ifa ettiği YSK üyeliğini silahlı terör örgütü üyeliğine delil olarak gösteren esas hakkındaki mütalaa doğrultusunda, tanıkların bu konuda lehine verdikleri ifadeleri değerlendirme dışı bırakılmak suretiyle hüküm verilmesinin hukuka uygun olmadığı, gerek soruşturma aşamasında ve gerekse de kovuşturma aşamasında örgüte ne zaman girdiğine, diğer örgüt üyeleri ile birlikte fikir ve eylem birliği içinde hareket ettiğine ve hiyerarşik yapıya dâhil olduğuna, kimlerden emir alıp bunu yerine getirdiğine dair somut hiçbir delilin dosyada bulunmadığı, var olmadığı için örgütsel bir eyleminden de söz edilemediği, silahlı terör örgütü üyeliği iddiasının yer, zaman, konu, fiil ve olgu belirten beyanlara dayanmadığı, söz konusu örgüte ne zaman girdiği, hiyerarşik yapıdaki yeri, kimlerden emir alıp bunu sorgulamaksızın yerine getirdiği, örgütün güçlendirilmesi konusunda somut bir katkısının olduğuna ve bu doğrultuda yasa dışı eylemde bulunduğuna dair herhangi bir delilin ortaya konulamadığı, yargılama sürecinde ispat külfeti tersine çevrilerek, suçsuzluğunu ispatlama yükünün kendisine yüklendiği, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun oluşumu için aranan unsurların hiçbirinin kararda somut delillere dayandırılamadığı, örgütün ve örgüt üyelerinin eylemleri ile ilişkisi kurulmak suretiyle tartışılmadığı, atılı suça ilişkin somut kanıtlara dayalı tek bir eylem ve faaliyetinden söz edilemediği, hiyerarşik yapılanma içinde bulunduğuna ve bu kapsamda kimlerden emir alıp onu yerine getirdiğine dair tek bir kanıt bile ortaya konulamadığı, dolayısıyla temyize konu kararın birtakım tahmin, yorum ve niyet okumalara dayalı olarak verildiği, kararda 07.02.2012 MİT Krizi olarak nitelenen MİT Müsteşarının gözaltına alınma girişimine, 17-25 Aralık 2013 tarihli operasyonlardan sonra 22.07.2014 tarihinden itibaren özellikle ... ve ... başta olmak üzere birçok ilde bu örgütle bağlantılı olduğu iddia edilen emniyet görevlileri başta olmak üzere bazı kamu görevlilerinin örgüt üyeliği suçu nedeniyle soruşturulmuş ve tutuklanmış olmasına, kamu görevlisiyken MİT tırlarının durdurulması eylemini gerçekleştiren şüphelilerin de örgüt tarafından sahiplenilip örgüt medyasında desteklenmesine, ajanlık faaliyeti olduğu anlaşılan bu eylemin de esas itibariyle örgütün, devletin meşru silahlı güçleri içine sızmış mensupları tarafından gerçekleştirildiğini görüp anlayabilecek konumda olmasına rağmen kendisinin örgüt adına gizlilik içerisinde çalışmaya devam ettiği belirtilmiş ise de MİT tırlarının durdurulması ile 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlarını gerçekleştiren kişilere karşı açılan davaların hâlen başka mahkemeler önünde derdest olduğu, karar tarihi itibarıyla söz konusu davalarla ilgili olarak kesinleşmiş yargı kararı bulunmadığı hususları dikkate alındığında, adı geçen davalara ilişkin dosyalar getirilip incelenmeden, duruşmalarda tartışılmadan başka dosyalardaki delillerin karara gerekçe yapılmış olmasının CMK'nın 217/1. maddesine ve masumiyet karinesine açıkça aykırı olduğu, savcılık makamınca yeterli araştırma yapılmadan, somut bir delil ortaya konulmadan, temiz geçmişi ve kovuşturma aşamasındaki tanıkların lehe olan beyanları ile yaptığı savunmalar dikkate alınmadan, varsayıma dayalı olarak genel ve toptancı bir yaklaşımla düzenlenen mütalaaya büyük ölçüde itibar edilmek suretiyle silahlı terör örgütü üyesi olduğu sonucuna varıldığı, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırından uzaklaşılarak verilen kararın hem usul hem de esas yönünden mevzuata ve hukuka aykırı olduğu,anık müdafisi temyizinde özetle; suçu kabul anlamına gelmemekle birlikte söz konusu dava dosyasında terör örgütü üyeliğinin basit halinden yargılama yapılması, Terörle Mücadele Kanunu gereği suçun cezai sınırının artırılmaması gerektiği, açık kaynaklardan ve devletin resmi kurumlarından kolayca ulaşılabileceği gibi FETÖ/PDY yapılanmasının 15 Temmuz 2016 tarihine kadar hiçbir silahlı eyleminin olmadığı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin cezalandırmada sanıkların fiillerinde devamlılık, birden fazla konuda faaliyet ve organik bağ üzerinde örgüt amacını bilerek ve isteyerek benimsemenin üzerinde önemle durduğu, iddiaları kabul anlamına gelmemek koşulu ile sanık aleyhine iddianameye giren olayların tarihleri baz alındığında yargılamada bahsi geçen FETÖ/PDY terör örgütünün hiçbir silahlı eyleminin olmadığı, sanık dahil hiç kimseden de bir defa dahi silahlı eylemi olmayan bir yapıdan silahlı eylem gerçekleştireceğini tahmin etmesinin beklenemeyeceği, bu yönüyle öncelikle yargılamaya TCK'nın 314. maddesi olan silahlı terör örgütü üyeliğinden değil, bu suçun basit hali olan hükümlerden devam edilmesi gerektiği, dosyada sanığın FETÖ/PDY terör örgütü ile organik bağını gösteren hiçbir somut ve hukuka uygun delil bulunmadığı, örgütün nihai amacını sanığın bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde delil olmadığı, isnat edilen suçlamalar ile kanunda yer alan düzenlemenin örtüşmediği, suçun oluşması için gerekli şartların sağlanmadığı, suçun unsurlarının oluşmadığı, iddiaların yalnızca soyut tanık beyanına dayanmakta olduğu, o beyanlarda da sanığın aleyhine hiçbir suç fiilinden bahsedilmediği, silahların eşitliği ilkesi çerçevesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla sanığın lehine olan delillerin de toplanması gerekirken bu hususun göz ardı edildiği, sanığın suç konusuyla yakından uzaktan hiçbir ilgisi olmayan faaliyetlerinin bir örgüt suçunun nüvesi haline getirildiği, bu durumun devletin yetkili organlarınca kanunun amacı dışında yorumlanmasının sonucu olduğu, suçun yasal şartlarının oluşmadığı, suç isnadında kullanılan tüm bilgi ve belgelerin silahlı terör örgütü üyeliğine tek başına yeterli delil olamayacağı,
Hususlarını beyan etmiştir.

VI) USULE İLİŞKİN İTİRAZLAR, RESEN İNCELENMESİ GEREKEN HUSUSLAR VE GENEL AÇIKLAMALAR:

1) SORUŞTURMA USULLERİ VE KOVUŞTURMA MERCİSİ:

a) Genel Olarak:

Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır. Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte; yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır.

Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilât yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir.
Kamu görevinin etkin ve kesintisiz biçimde sürdürülmesi ve soruşturulmasında kamu yararı bulunmayan kimi iddialarla ilgili gereksiz işlem yapılmasının önüne geçilmesi amacıyla kamu görevlilerinin bağlı bulundukları yasalara göre özel soruşturma usulleri öngörülmüştür.Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu, 2575 sayılı Danıştay Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için, eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkânlardan faydalanılarak işlenmesi gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarihli ve 2004/2-10 Esas 2004/40 Karar sayılı kararında "Görev sebebiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder." şeklinde kabul edilmiştir. Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre kamu görevlilerinin herhangi bir suç örgütüne üye veya yönetici olmaları kişisel suç niteliğindedir. Özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde "ağır cezalık suçüstü hâli" ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır.5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de

"Suçüstü hâli"nin;
"1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu" ifade ettiği öngörülmüştür.
Belli bir suçun bulunması, failin yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması, suçüstü hâlidir.
Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar "suçüstü" olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.

Suçüstü hâli doktrinde, dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, ..., 1978, .... 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü, CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki "işlenmekte olan suç"u ifade etmektedir.

b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli:
Doktrinde genel kabul gören görüş; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceğine ilişkindir.
Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.

c) Terör Suçlarında Özel Soruşturma Usulleri:
Kamu görevlilerinin görev nedeniyle işledikleri suçlar bakımından haklarında doğrudan soruşturma yapılabilmesi, fiilin ağır ceza mahkemesinin görevine girmesi ve failin suçüstü hâlinde yakalanması terör suçları bakımından gerekli görülmemiştir.
Demokratik yaşama ciddi tehdit oluşturan terör suçlarının soruşturulması usulüne ilişkin uzun yıllardan beri yürürlükte olan özel düzenlemeler söz konusudur. Nitekim, 16.06.1983 tarih ve 2845 sayılı yasa ile kurulan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi;

"Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.

a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,
Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.
Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır."Şeklindedir."Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;
"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır." hükmü yer almaktadır.
5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;
"(1) Türk Ceza Kanununda yer alan;
i Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
Dolayısıyla açılan davalar; ... Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.
(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",
Aynı Kanun'un 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;
"(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez...." Şeklindedir. "Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;
"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; ... Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı ... komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;

a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26'ncı maddesi hükmü saklıdır" biçimindedir. Mülga hükümlerin incelenmesinde de görülmektedir ki; silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'la kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmektedir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesi ile de bu genel kural aynen korunmuştur.05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi ile TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ıncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmü 8. fıkra olarak eklenmiştir. Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir. Dolayısıyla suç tarihinde 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden yapılacak soruşturmalarda görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve HSK üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir. Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2575 ile 2797 sayılı Kanun'ların yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne ilişkin düzenlemede, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen kişisel suç ağır cezalık olmasa ve fail suçüstü hâlinde yakalanmasa dahi, CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası gereğince doğrudan soruşturulabilecektir. Dolayısıyla TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapabilmek için suçüstü hâlinin bulunmasına gerek yoktur.Ayrıca, 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2016'e kadar devam eden hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan süre darbenin yapıldığı günle sınırlı olmamıştır. Mevcut iktidar tarafından Anayasal düzeni korumakla görevli kolluk güçleri ile soruşturma ve yargılama organları üzerindeki terör örgütünün kontrolünün boyutu bilinmediğinden zira üst düzey yöneticilerin en yakınındaki görevlilerin örgüt mensubu olduğunun anlaşıldığı ortamda, çağrı üzerine halkın günlerce meydanlarda demokrasi nöbeti tutarak güvenliğin sağlanmaya çalışıldığı bir süreçte; 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sürecinde sanığın yakalanıp gözaltına alındığı ve tutuklandığı hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen suça ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğu kabul edilemeyecektir.
d) Hâkim ve Savcılar Sınıfı: Hâkim ve savcılarla ilgili olarak 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 82 ve müteakip maddelerine göre "görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlardan dolayı" soruşturma yapılması izne bağlanmış, aynı Yasa'nın 90. maddesi gereğince birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılar için Yargıtayın ilgili ceza dairesi, birinci sınıfa ayrılmayan hâkim ve savcılar için de bağlı bulundukları yargı çevresindeki Ağır Ceza Mahkemesi kovuşturma mercisi olarak belirlenmiştir. Hâkim ve savcıların kişisel suçları ile ilgili soruşturma, görev yerlerine en yakın Ağır Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılır. Bu suçlar yönünden kovuşturma mercisi aynı yargı çevresindeki Ağır Ceza Mahkemesidir. (2802 sayılı Kanun'un 93. maddesi). Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinde ise soruşturma genel hükümlere göre bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacaktır. (Aynı Yasa'nın 94. maddesi) Hâkim ve savcıların görev suçları yanında görev sırasında işledikleri suçlar yönünden de özel soruşturma usulü benimsenmiştir. Ancak bu kuralın iki istisnası bulunmaktadır: ağır cezalık suçüstü hâli ve Türk Ceza Kanunu'nun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316. maddelerinde yer alan suçların işlendiği iddiasıyla yapılan soruşturmalardır. (CMK'nın 161/8. maddesi)

Görev suçlarında soruşturma sırasında alınması gerekli koruma tedbirleri bakımından 2802 sayılı Yasa'nın 85. maddesinde "Soruşturma sırasındaki tutuklama istemleri, son soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili merci tarafından incelenir ve karara bağlanır." şeklinde açık biçimde düzenlenmiş iken, şahsi suçlar yönünden özel bir hüküm bulunmadığından kanun koyucu burada genel kuraldan ayrılmamış olup bu hâlde soruşturma yapan Cumhuriyet Başsavcılığının yargı çevresindeki sulh ceza hâkimleri yetkili olacaktır.

e) Yargıtay Başkanı ve Üyeleri:
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Bu ilke Anayasal bir hak olarak korunmuş olup Anayasa'nın 37. maddesinde "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz" şeklinde ifade edilmiştir.Yargıtay, adli yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiş olup adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmakla görevli kılınmıştır. Yargıtay Başkan ve Üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak bu görevler kapsamındadır.Bilindiği üzere, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştırTürkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.Olağanüstü hâl döneminde çıkarılan KHK'lar ile bazı yasalarda değişiklikler yapılmıştır.2797 sayılı Kanun'un; Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi suç tarihi itibarıyla;"Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir. Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir. Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.
Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.

Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.

Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir." şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı "Yargıtay Ceza Genel Kurulu" yerine "Yargıtay ilgili ceza dairesi" olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Bu değişiklik 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Son olarak, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 690 sayılı KHK'nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra; "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır." biçiminde son hâlini almış ve bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun'un "Dairelerin Görevleri" başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK'nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye "Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, ... yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir." biçiminde (f) bendi eklenmiştir.2797 sayılı Kanun'un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra "kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine" karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilerin, şahsi suçları bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK ile bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında ... bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere idari nitelikte ... bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi ... yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da ... bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesi'ne göre ise ... yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.

Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 2797 sayılı Kanun'da ve Yargıtay İç Yönetmeliği'nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu ... niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271'i itiraz, 877'si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524'ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen ... yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtayda yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine adil yargılanma hakkının sağlanması ve davaların makul süre içinde sonuçlandırma gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

f) Danıştay Başkanı ve Üyeleri: Danıştay üyelerinin hukukî durumları 2575 sayılı Kanun'da düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 3. maddesinde Danıştay Başkanı, Danıştay Başsavcısı, Danıştay başkanvekili, daire başkanları ile üyelerin "Danıştay Meslek Mensupları"nı ifade ettiği, 4. maddesinde de bu görevlilerin yüksek mahkeme hâkimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve kanunların kendilerine sağladığı teminat altında görev yapacakları belirtilmiştir.

2575 sayılı Kanun'un "Soruşturma" başlıklı 76. maddesi;"1-Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işlemiş bulundukları suçlardan dolayı, Danıştay Başkanının seçeceği bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından ilk soruşturma yapılır.

2-Danıştay Başkanı hakkında soruşturma, kendisinin katılmayacağı Başkanlık Kurulunca seçilecek bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından yürütülür.

3-Kurul, soruşturma sonunda düzenleyeceği fezlekeyi ve buna ilişkin evrakı Danıştay Başkanına, soruşturma Danıştay Başkanı hakkında ise fezlekeyi ve evrakı başkanvekiline verir. Bu husustaki dosya Danıştay Başkanı veya vekili tarafından gerekli karar verilmek üzere İdari İşler Kurulu Başkanlığına tevdi edilir. Bu Kurulun vereceği kararlar sanığa ve varsa şikayetçiye tebliğ olunur.

4-Yargılamanın men'i kararı kendiliğinden ve son soruşturmanın açılmasına dair kararlar itiraz üzerine İdari İşler Kurulu Başkan ve üyelerinin katılmayacağı Danıştay Genel Kurulunda incelenir.

5-Danıştay Genel Kurulunun bu toplantılarında yeter sayı en az otuzbirdir. Toplantıda hazır bulunanlar çift sayıda ise en kıdemsiz üye toplantıya katılmaz." ,
Aynı Kanun'un "Soruşturma dosyasının yargı yerlerine gönderilmesi" başlıklı 79. maddesi;
"76 ncı madde gereğince verilen son soruşturmanın açılmasına dair kararlar üst kurulca onanmak veya itiraz olunmamak suretiyle kesinleştikten sonra, soruşturma dosyası, gereği yapılmak üzere Danıştay Başkanı veya vekili tarafından Cumhuriyet Başsavcısına gönderilir.",
Aynı Kanun'un "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun uygulanacağı haller" başlıklı 81. maddesi;
"...belirtilen bu maddelere göre yapılacak soruşturmalarla verilecek kararlarda, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun soruşturmaya ilişkin hükümleri uygulanır.

2. Soruşturma kurulları sorgu hakiminin yetkilerini haizdir."
Şeklinde düzenlenmiştir."Şahsi suçların kovuşturma usulü" başlıklı 82. maddesinin birinci fıkrasında ise Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin şahsi suçlarının takibinde Yargıtay Başkanı, Cumhuriyet Başsavcısı ve üyelerinin şahsi suçlarının takibiyle ilgili hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Söz konusu hukuki düzenlemeler ile yukarıda Yargıtay üyelerine ilişkin kısımda yer verilen açıklamalar bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde;
Danıştay üyelerine atılı kişisel suçun, suçüstü hâli bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı suçlardan olması ya da "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.
g) Hâkimler ve Savcılar Kurulunun Seçimle Gelen Üyeleri:Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerinin hukukî durumları 6087 sayılı Kanun'da düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un "Haklarındaki Soruşturma ve Kovuşturmalar" başlıklı beşinci kısmında yer alan "Üyelerin Hukuki Durumları" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen 34. maddesi uyarınca, Kurulun seçimle gelen üyelerinir görevleri süresince Yargıtay daire başkanı için ilgili mevzuatta öngörülen tüm malî ve sosyal haklardan yararlanacakları hüküm altına alınmıştırYine, 6087 sayılı Kanun'un Beşinci Kısmında yer alan "Üyeler Hakkındaki Soruşturma ve Kovuşturmalar" başlıklı İkinci Bölümde, üyeler hakkında disiplin ve adli yönden yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerine dair düzenlemelere yer verilmiştir.
6087 sayılı Kanun'un "Üyelerin adli suçlarıyla ilgili soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 38. maddesi;

"(1)(Değişik: 18/6/2014-6545/100 md.) Kurulun seçimle gelen üyelerinin görevleriyle ilgili suçları ile kişisel suçları hakkındaki soruşturma ve kovuşturma izni işlemleri Genel Kurul tarafından, kovuşturma açılması kararı ve kovuşturma mercilerinin belirlenmesi ise gösterilen yetkili merciler tarafından bu Kanun hükümleri uyarınca yapılır.

(2) Kurulun seçimle gelen üyeleri hakkında yapılan ihbar ve şikâyetlerde Başkan, işi Genel Kurula götürmeden önce daire başkanlarından birine ön inceleme yaptırabilir. Görevlendirilen bu daire başkanı, incelemesini yaptıktan sonra, durumu bir raporla Başkana bildirir.

(3) Başkan suç ihbar veya şikâyetini doğrudan ya da inceleme yaptırdıktan sonra Genel Kurula sunar. Yapılan görüşme sonucunda; soruşturma açılmasına yer olmadığına ya da soruşturma açılmasına karar verilir. Soruşturma açılmasına karar verilmesi hâlinde, Genel Kurul tarafından soruşturma yapmak üzere gizli oyla bir üye seçilir.

(4) Soruşturma için seçilen üye, 5271 sayılı Kanuna göre işlem yapar ve kanunların Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkileri kullanır. Soruşturma sırasında hâkim kararı alınması gereken hususlarda ilgililer hakkında isnat edilen suçun niteliğine göre belirlenmiş bulunan kovuşturma mercilerine başvurur.

(5) Soruşturmayı yürüten üye, soruşturmayı tamamladıktan sonra kovuşturma açılmasına yer olup olmadığı hakkındaki kanaatini belirten bir rapor hazırlayarak, rapor ve eklerini Genel Kurula sunulmak üzere Başkana verir.

(6) Genel Kurul, dosyayı inceledikten ve varsa eksiklikleri tamamlattıktan sonra, kovuşturma yapılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir; aksi hâlde kovuşturma yapılmasına izin verir.

(7) Kovuşturma yapılmasına ilişkin verilen iznin kesinleşmesi üzerine dosya;
a) Görevle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine,
b) Kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesine,
kamu davası açılmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(8) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı iddianamesini düzenleyerek evrakı, görevle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak üzere Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda ise Yargıtay ilgili ceza dairesine gönderir.

(9) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yürütülür ve durum hemen Kurula bildirilir. Soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezleke ile birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Başsavcılık tarafından yerine getirilecek müteakip ... ve işlemlerde 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 46 ncı maddesinin altıncı fıkrası hükümleri uygulanır. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma, görevle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince, kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır...."
Biçiminde son hâlini almıştır.Söz konusu hukuki düzenlemeler ile yukarıda Yargıtay üyelerine ilişkin kısımda yer verilen açıklamalar incelendiğinde;
Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine atılı suçun, suçüstü hâli bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı suçlardan olması ya da "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, görev suçu ya da kişisel suç olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Bu hâlde soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 6087 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.

ğ) AİHM Kararı Işığında Suçüstü Hâlinin Uygulanmaması Durumunda Uygulanacak Usul Hükümleri:
Suçun işlendiği tarihte yüksek yargı mensubu olarak görev yapan sanığın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin suçüstü hâline ve mütemadi suça ilişkin kararı doğrultusunda, örgüt üyeliği eylemini suçüstü koşulları altında gerçekleştirmediğinin kabulü hâlinde hakkında uygulanacak hükümlerin değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. Kişisel suçlar bakımından 2802 sayılı Hâkimler Savcılar Kanunu'nda olduğu gibi Yargıtay Kanunu, Danıştay Kanunu ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun'da özel düzenlemelere yer verilmiştir. Sanık, anılan kanunlar gereğince yukarıda açıklandığı üzere özel soruşturma usulüne tabidir. Suç işlediği şüphesinin Yargıtay veya Danıştay Birinci Başkanlık Kurulu tarafından öğrenilmesi hâlinde bu işin ön incelemesini yapmak üzere ilgiliden daha kıdemli bir üye veya başkan görevlendirilerek gerekli soruşturmanın yapılacağı, soruşturma sonrasında adli veya idari yönden bir suç işlendiği kanaatine varılması hâlinde düzenlenecek raporların Birinci Başkanlık Kuruluna sunulacağı, Başkanlık Kurulunca düzenlenecek talepnameyle ilgili hakkında dava açılacağı anlaşılmakta ise de sanığın mensup olduğu iddia edilen terör örgütünün Anayasal düzene yönelik darbe girişimi sonrasında açığa alınan ve hakkında disiplin soruşturması başlatılan sanık istifaya davet edilmiş, bu daveti kabul etmemesi üzerine görevine son verilmek suretiyle disiplin suçu bakımından en ağır yaptırım uygulanmıştır. Bu arada ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma yürütülüp sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğince de tutuklandığı anlaşılmaktadır. Yargılamada gelinen bu aşamada yukarıda izah edilen özel soruşturma hükümlerinin uygulanmamasının, yargılamanın durması için bir neden teşkil edip etmeyeceği değerlendirildiğinde; usule ilişkin hakkın özüne dokunan ihlal gerçekleşmediği takdirde kovuşturma aşamasından soruşturma aşamasına dönülemeyeceği ilkesi gözetilip diğer taraftan ilgili mevzuata göre en ağır yaptırım gerektiren fiili işlemiş olması nedeniyle görevden sürekli şekilde uzaklaştırılmış bulunan sanık hakkında tekrar soruşturma izninin verilmesini talep etmenin yargılamayı uzatacağı ve yasanın kamu görevlileri hakkında özel soruşturma usulü konulmasındaki amacına hizmet etmeyeceği açık olup bu nedenle yargılamanın durdurulmasına gerek görülmemiştir.

2) SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇUNUN HUKUKİ NİTELENDİRİLMESİ:

Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşlere göre örgüt kurma, yönetme ve üyelik suçları;

a) Genel Olarak:Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir.
Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur.
Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.
Devletin şahsiyetine karşı cürümlere müteveccih çok kişinin iradesinin birleşmesinin doğuracağı ağır tehlikeyi ve ciddi bir suçun işlenmesi ihtimalinin muhakkaklığını göz önünde bulundurarak bu kolektif suç tehlikesini müstakil suç olarak cezalandırmış ve icra hareketlerine geçilmeden bir fiilin cezalandırılmayacağı prensibinden ayrılmıştır.
Devletin şahsiyetine karşı suçların çoğu teşebbüs suçudur, teşebbüs dahi tamamlanmış suç gibi kabul edildiğinden, zaten tehlike suçudur; bu bakımdan hazırlık hareketlerinin cezalandırılması "tehlike tehlikesinin cezalandırılması" şeklinde kabul edilmektedir. (Manzini, 1950, 606, atfen, Özek, .... .... 348)

b) Örgüt kurma:
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hâkim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından, organize güç enstrümanından söz edilebilir.
Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme hâlinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hâkim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluk için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye"nin, "hiyerarşik örgüt yapısı"nın, "şiddete dayanan eylem programı"nın varlığını aramak gerekir.
Örgütün silahlı olup olmaması ve sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının olması gerekli ve yeterlidir.

c) Örgüt yönetme:Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda ... bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda ve icrasında harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.Örgüt yönetme, örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.
Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir.

d) Örgüt üyeliği:Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemedeki ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.Bu ilkeler ışığında iç hukukumuzdaki düzenlemelere göz atıldığında; Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir. TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;

Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir.
Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile ... ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder....-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkânına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.Türk halkı 40 yılı aşkın süredir etnik, ideolojik veya dini temellere dayalı çeşitli terör örgütleri tarafından yapılan saldırılara muhatap olmuş, binlerce insan hayatını kaybetmiş veya ağır şekilde yaralanmıştır. İnsanların refahı için harcanması gereken parasal kayıp hesap edilemeyecek boyuttadır. Örgütün baskısı yüzünden bazı insanlar en temel hak ve özgürlüklerini kullanamaz hâle gelmiş, yaşadıkları yerleri terk etmek ya da örgütün talimatları doğrultusunda hareket etmek zorunda kalmışlardır. Devlet, bu tehdidin devam ettiği zamanlarda dahi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeleri imzalayarak kişisel hak ve özgürlükleri korumak iradesini ortaya koymuştur. Nitekim bu sözleşmelerdeki hakların, hiyerarşik olarak kanunlar üstü biçimde uygulanacağına dair Anayasal hüküm kabul edilmiş olması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisinin tanınması bu iradenin somut örneklerinden birisidir. 1991 yılında yürürlüğe giren Terörle Mücadele Kanunu'nda 29 kez genel olarak özgürlükleri genişletme yönünde değişiklik yapılmıştır. Amaç suçlar bakımından tehlikelilik hâlinin somutlaşıp yakınlaşması durumunda halkta oluşan güvenlik kaygısının artmasına paralel kısıtlayıcı tedbirlere başvurulduğu görülmekle birlikte kişilerin ... ve güven içinde yaşama hakkına yönelik tehdidin azaldığı dönemlerde özgürlükleri genişleten düzenlemeler hız kazanmıştır.Terörle Mücadele Kanunu'nun terör örgütlerini tanımlayan 7/1. maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5532 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası oluşan hukuki durumun değerlendirilmesinde fayda görülmektedir. İlgili maddenin önceki hâli "Madde 7- “3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168. 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar" şeklindeki iken 2006 yılında yapılan değişiklik sonrası "7/1. cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır." hâlini almıştır.Bu değişiklik karşısında; Terörle Mücadele Kanunu'nunda yapılan örgüt tanımı ile TCK'nın 314/1-2. maddesindeki örgüt tanımı çelişmekte midir; mevzuatta silahlı veya silahsız iki ayrı örgüt varlığını sürdürmekte midir soruları gündeme gelmektedir. Başka deyimle Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/1. maddesinin, TCK'nın 314. maddesine atfının unsur atfı mı yoksa ceza yaptırımına mı olduğu ortaya konulmalıdır. Silahlı terör örgütü suçunun unsurlarına TCK'nın 314. maddesinde yer verilmiştir. Yukarıda izah edildiği şekilde örgüt kurma, yönetme ya da üye olma, amaç suç bakımından hazırlık hareketi niteliğinde somut tehlike suçudur. Somut tehlike suçları zarar suçu niteliğinde olmayıp hazırlık hareketlerini cezalandıran istisnai düzenlemeler olması nedeniyle cebir ve şiddet içeren faaliyetlerde bulunma zorunluluğu yoktur, yeter ki cebre yönelik bir irade ortaya konulsun. Zira 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 1. bendinde örgüt kuran kişilerin, herhangi bir suç işlemeden örgütü dağıtmaları hâlinde cezai yaptırıma muhatap olmayacakları şeklindeki düzenleme bu görüşü doğrulamaktadır. Bu nedenle 3713 sayılı Kanun'un 7/1. maddesinde yapılan değişiklikle, failin örgüt üyesi olduğunun kabulü için cebir ve şiddet gerektiren fiili işlemesi zorunluluğu getirildiği ileri sürülemeyecektir. Bu değişiklik TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaç suçların gerçekleştirilmesinde şiddetin gerekliliğini vurgulamanın yanında kurulan, yönetilen veya üyesi olunan örgütün cebir ve şiddeti ... olarak kullanma gerekliliğini ifade etmektedir. Aksi takdirde bu suçun tehlike suçu olma vasfını ortadan kaldırmış ve TCK'nın 220 ve 314. maddelerindeki unsurlarla çelişilmiş olacaktır. e) Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi:FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün aşağıda açıklanan yapı ve görüntüsü itibariyle suçların manevi unsurunun tespiti bağlamında kusur ilkesi ve suçun kast unsurunun değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK'ya esas alınan suç teorisi üç ilkeye dayanmaktadır. Bunlar: kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insanilik ilkeleridir.Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hâllerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç, netice sorumluluğunun kaldırılmış olması; ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin esas alınacağıdır.

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmaması, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkânına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme ve hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan irade özgürlüğü, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranış ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır.Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK'nın 27/1. maddesi)İlgisi nedeniyle suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı) üzerinde durmak gerekecektir.
TCK'nın 30/1. maddesinde "suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı" belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.

Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur.

Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olduğunu eylem ve söylemleriyle açıkça ortaya koyabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için "mahrem alan" şeklinde örgütlenmesi ve Devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY'nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah ... hakkında ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK'nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihaî amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması, Milli Güvenlik Kurulu'nun 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve Anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların Devlet ve Hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

3) FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ YAPILANMASI:

a) Genel olarak:
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve bu suçların temyiz incelemesi ile görevli 16. Ceza Dairesinin kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.

İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü "gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek" üzerine kuruludur. FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY'nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY'nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY'deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Nitekim hiyerarşik ilişki bakımından sıkı bir disiplinin hâkim olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinde dahi FETÖ/PDY mensuplarının darbeye teşebbüs sırasında genel olarak öğretmenlerden oluşan mahrem imam olarak adlandırılan sivil kişilerden aldıkları talimatlara göre hareket ettikleri veya alt rütbedeki subayların emirlerine uydukları birçok dava dosyasında görülmüştür. Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi öldürülüp yaralanmıştır.

Söz konusu terör örgütü, nihaî amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihaî hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliğinin bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi ve üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için. gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, ... ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer Anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla Emniyet, Jandarma, MİT ve Genelkurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi ve Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzere kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah ... tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında tasarrufunda bulunan ..., gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür. b) Örgütün Yargı ve Yargıtay Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri:
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının ... Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları, bununla birlikte örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye ... Akademisi stajındaki adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye ... Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
Eski Yargıtay üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, eski yüksek yargı üyelerinin kod isimleri dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, eski Yargıtay üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu anlaşılmıştır.

c) 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Teşebbüsü: Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere;
15 Temmuz 2016 günü Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere Devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş; 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylem vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.

d) 15 Temmuz 2016 Tarihindeki Darbe Teşebbüsünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü İle İlişkisi:
Anayasa Mahkemesinin 30.06.2017 tarihli ve 30110 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı kararında ayrıntılı olarak yapılan tespitler, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2017 tarihli ve E.2017/7327 sayılı, E.2017/26 sayılı ve 2006/103583 soruşturma sayılı iddianamelerindeki belirlemelere göre; "Yurtta Sulh Konseyi" üyesi olan, "sıkıyönetim komutanı" olarak görevlendirilen, "sıkıyönetim mahkemeleri"ne ve "kritik önemdeki askerî ve sivil makamlara" ataması planlanan kişilerin büyük bölümünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olduğunun, bu görevlendirmelerin yapılmasında örgüt içindeki hiyerarşinin dikkate alındığının ve haklarında örgüte üye olma suçundan işlem yapılan bazı emniyet mensupları ile mülki idare yetkililerinin darbe girişimi sonrasında ilan edilecek sıkıyönetim döneminde atanacakları resmî devlet kuruluşlarına gittiklerinin saptandığına dair bulgular, tanık olarak dinlenen Genelkurmay Başkanı ile ... Cumhuriyet Başsavcılığınca dinlenen gizli tanıklar (Şapka ve Kuzgun)'ın anlatımları, şüpheli olarak dinlenen Deniz Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral H. İ. Y., Genelkurmay Başkanı'nın emir subayı olan Yarbay L. T., Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmakta olan Binbaşı H. H., Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığında görev yapmakta olan Yarbay F. E., Yüzbaşı F. T. Ç., Müşterek İstihbarat Koordinasyon Merkezi Başkanlığında görev yapan Jandarma Yarbay A. K., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral G. Ş. ...., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Üretim Analiz Merkezinde görev yapmakta olan Yüzbaşı A. P., Kara Kuvvetleri Tayin Daire Başkanlığında astsubay olarak görev yapmakta olan T. F. D., TSK'da pilot olarak görev yapan Yarbay İ. A., Akıncı 4. Ana Jet Üssü Komutanlığında pilot olarak görev yapan Teğmen M. M. gibi çok sayıda şüphelinin itiraf içeren beyanları, açık kaynak bilgileri, 15 Temmuz darbe kalkışması ile ilgili verilen mahkeme kararları, derdest bulunan dava dosyaları ve yürütülen soruşturmalar ile resmî kurumların tespitleri değerlendirildiğinde; 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün, daha önce de bir çok kez yaşandığı üzere uluslararası güç odaklarının da desteğiyle, esas itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği, kalkışmaya başka unsurların da katılmış olma ihtimalinin darbe teşebbüsünün bu karakterini değiştirmeyeceği değerlendirilmiştir. (Yargıtay 16. CD'nin 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı kararı)

4) HÜKME ESAS ALINAN BAZI DELİLLERİN HUKUKİ NİTELİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

A) BYLOCK İLETİŞİM SİSTEMİ:

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi, muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır.
Kural olarak kişiler arasındaki haberleşme gizlidir. Ancak terör örgütlerinin yasa dışı amaçlarını gerçekleştirirken, mensuplarının ve faaliyetlerinin kolluk güçleri tarafından tespit edilememesi için çağın şartlarına uygun teknik olarak daha gelişmiş haberleşme sistemleri kullandıkları sıklıkla görülmektedir. Nitekim ByLock iletişim sistemi, global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. Benzer iletişim araçlarında olduğu gibi sisteme dahil olup kullanmak kişilerin istekleriyle değil örgüt yöneticilerinin inisiyatifi ile gerçekleşmiştir. Üyeler arasındaki haberleşmede zaman zaman gündelik işlerle ilgili mesajlar paylaşılsa da ağırlıklı olarak örgütsel talimatların iletildiği, faaliyetlerin değerlendirildiği, örgüt mensupları arasındaki bağlılığı artırıcı ve motive edici haberlerin paylaşıldığı bir sisteme dönüştüğü anlaşılmış olup ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.ByLock sisteminin kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesajlar ve e-postalardan anlaşılmıştır.

ByLock iletişim sisteminin hukuki alt yapısı; 2937 sayılı MİT Kanunu'nun 6. maddesinin "g" bendinde; telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4. maddesinin "i" bendinde ise dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, ... ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla görevli olmanın yanında Devletin güvenliğini ilgilendiren ve suç işlendiği şüphesi doğuran somut verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Nitekim, ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler hakkında düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin ... Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir. Bu aşamadan sonra adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur. Nitekim ... Cumhuriyet Başsavcılığı ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine 2016/104109 sor. ve 2016/180056 numara üzerinden başlattığı soruşturma kapsamında, CMK'nın 134. maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili 09.12.2016 tarihli ve 2016/104109 soruşturma sayılı yazısı ile ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğine Milli İstihbarat Teşkilatınca teslim edilen 1-1 adet Sony marka . model, üzerinde . seri numaralı ve ön yüzünde . yazılı harddisk, 2-1 adet .marka . uç kısmında .- . . yazılı . üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, 2 adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilmesini istendiği, ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğince bu talep kabul ederek 09.12.2016 tarihli ve 2016/6774 D. ... nolu karar ile dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin hâline getirilmesine ve bir kopyasının ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir.

Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el konulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Bir suçun işlendiği iddiasıyla başlatılan soruşturma kapsamında, dijital veri ve delil elde etmek amacıyla bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüğünde, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütüklerinde ve çıkarılabilir donanımlarda arama yapılması gerekebilir. Bu konuda uygulanacak iki kural vardır. Birisi CMK'nın 134. maddesi, diğeri de 27.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hâl kapsamında çıkartılan 667 ve 668 sayılı KHK'larla Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü, beşinci, altınca ve yedinci bölümde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın, toplu yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda uygulanabilecek 668 sayılı KHK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendidir. Bu düzenleme, 6755 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum Ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde aynen yer almıştır. Bu sebeple bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda CMK'nın 134 ve 6755 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendi birlikte uygulanacaktır. Bu uygulama sırasında 6755 sayılı Kanun'un "soruşturma ve kovuşturma işlemleri" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlar yönünden öncelik aynı Kanun'un 3/1-j maddesi olacak, burada hüküm bulunmayan hâlde CMK'nın 134. maddesine göre hareket edilecektir. Olağanüstü hâl kaldırıldığı anda bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda öngörülen istisnai tedbirin uygulaması son bulacaktır. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134'üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu koruma tedbiri, CMK'nın 116 ve 123. maddelerinde düzenlenen "arama" ve "el koyma" koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Buna göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu ... ve gereçlere el konulabilir. CMK'nın 134. maddesindeki "bilgisayar kütükleri" ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil; CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama ... ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma" kenar başlıklı 17. maddesinde el koyma sırasında zorunlu kılınan yedekleme işleminin, "bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlar hakkında da" uygulanmasının dayanağı budur.10 Kasım 2010 tarihinde Türkiye tarafından imzalanan, 22.04.2014 tarihinde ve 6533 sayılı "Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi" adı ile onaylanıp 02.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasa'nın 90. maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olarak kabul edilen Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi'nde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüklerinde, bilgisayar ağları ve verilerin saklandığı depolarda ve uzak bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirlerinin uygulanabileceği kabul edilmiştir. Bilgisayar kütükleri (computer files) yalnızca kullanıcının kendi bilgisayarında yer alan bir bilgisayar programı aracılığıyla kullanılabilen, verilerin saklandığı depolama araçlarıyla sınırlı değildir. Bunun yanında bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen gerek kullanıcıya ait gerekse kullanıcıya ait olmayıp ancak ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarına ulaşabilmek mümkündür. CMK'nın 134/1. maddesinde "şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde" arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu maddede arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür. Maddede özellikle "şüphelinin kullandığı" ifadesine yer verilmiştir; zira üzerinde arama ve kopyalama işlemi yapılacak bilişim sisteminin şüpheliye ait olması gerekmez. Şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir bilgisayarı eylemini gerçekleştirirken kullanması bu tedbirin uygulanması için yeterlidir. Ancak delile ulaşmak için sadece failin kullandığı bilişim sisteminde arama yapılması yeterli değildir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programları, bilgisayar kütükleri veya diğer araçlarda yapılacak aramanın konusu "elektronik veri"dir. Bu araçlarda arama işleminde amaç suçla bağlantılı her türlü elektronik veriye ulaşmaktır. Bu kapsamda bilgisayardaki mevcut klasördeki dokümanların tümü taranabilir. Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK'nın 135. maddesine göre değil CMK'nın 134. maddesine göre yapılabilir. Zira CMK'nın 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK'nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe dönük olarak değil geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında CMK'nın 134. maddesindeki koruma tedbiri kapsamında arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp CMK'nın 134. maddesi kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Kriptolu haberleşme sonucunda silinmiş mesajların gerek bilgisayarda gerekse sistem üzerinde ele geçirilmesi de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetimi kapsamında olmayıp bu gibi hâllerde CMK'nın 134. maddesinde düzenlenen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri söz konusu olabilir. Sonuç olarak, ... Cumhuriyet Başsavcılığının dijital materyaller üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden aldığı inceleme kopyalama ve çözümleme kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanlarınca düzenlenen 18.02.2017 tarihli ByLock raporu, açık kaynaklar, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler, yasa, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler göz önüne alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde ... Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile CMK'nın 134. maddesi gereğince ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden alınan "inceleme kopyalama ve çözümleme" kararına istinaden bilgisayardaki ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Haklarında soruşturma işlemi başlamamış ya da soruşturması devam eden yüz binden fazla şüphelinin delil niteliğinde kişisel bilgisi bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanları tarafından üzerinde çalışma yapılan ByLock ana serverının, henüz haklarında soruşturma işlemlerine başlanmamış kişiler açısından terör örgütü soruşturmasının selameti, diğer kişilerin ise masumiyet karinesinin korunması bakımından, ana serverdeki bilgilerin sanıklara teslim edilmemesinde yasaya aykırılık görülmemiştir. Ancak yargılama sürecinde tarafların bu delile karşı somut itirazlarının inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulması, gerektiği takdirde bilirkişi incelemesi yapılması zorunluluğu gözden kaçırılmamalıdır.

B) SABİT HATLARDAN ARAMA VE ARDIŞIK ARAMA YÖNTEMİ:

B-1) FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Askeri Mahrem Yapılanması:

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/956 Esas 2017/370 Karar sayılı kararı ile onanarak kesinleşen 16. Ceza Dairesinin ilk derece sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı ve aynı Dairenin temyiz mercii olarak verdiği 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443 Esas 2017/4758 Karar sayılı kararlarında nitelikleri ve özellikleri açıklanan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Daire Başkanlığı tarafından 2019 yılı Ocak ayında düzenlenen rapora göre;

a) Genel Olarak Mahrem Hizmetler ve Mahrem Yapılanma:
Mahrem hizmetler, Devletin en kritik ve operasyonel birimlerine sızarak örgüt hesabına yürütülen gizli faaliyetleri ifade eder. Bu kurumlarda örgüt adına kadrolaşma, abinin veya imamın emrine göre organize hareket edip örgüt amacına yönelik verilen görevleri ifa etmektedir.
Mahrem hizmetlerde, Fetullah ... veya örgütün üst yönetim katından gelen talimatları, doğruluğunu veya akla uygunluğunu, dini, hukuki, ahlakiliğini sorgulamadan yerine getirecek "mutlak itaat ve teslimiyet gösteren özel seçilmiş" örgüt mensupları kullanılmaktadır.
Mahrem hizmetlerde istihdam edilecek örgüt mensuplarının, zihin kontrollerinin sağlanması, örgütün değerlerini ölümüne savunması, kör bir itaatkârlığa ulaşması zaman almaktadır. Bu nedenle örgüt, ağacın yaşken eğildiğinin bilincinde olarak, mahrem hizmetlerde ihtiyaç duyduğu tipte insanları, genellikle ortaokul/lise döneminden itibaren kazanmaya çalışmaktadır. Örgüt içinde en önemli ...; bu şahısların bulunması, örgüte kazandırılması, yetiştirilmesi, mahrem hizmetlere yönlendirilmesi ve yerleştirilmesidir.Bu şekildeki bir sürecin ardından TSK içerisine sızdırılan örgüt mensubu sayısının zamanla artması ile birlikte FETÖ/PDY, TSK birimlerini yönlendirebilecek ve kontrol altında tutabilecek bir güce kavuşmuştur. Sözde TSK yapılanması, Emniyet ve MİT yapılanması ile birlikte örgütün "silahlı kanadı"nı oluşturmuştur.15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişimi; örgütün, mensupları sayesinde TSK'nın her türlü imkân ve silah gücünü gerektiğinde çıkarları doğrultusunda kendi halkına ve halkının iradesine karşı kullanmaktan çekinmeyeceğini açıkça göstermiştir.

Örgüt dilinde mahrem yerler:
-TSK (Genelkurmay ve Kuvvet Komutanlıkları),
-Emniyet (EGM ve il emniyet müdürlükleri),
-Yargı (... Akademisi, hâkimler/savcılar, HSK),
-MİT,
-Mülkiye (valiler/kaymakamlar),
-Bazı özel kurumları (TİB, ÖSYM, TÜBİTAK),
İfade eder.Özel Hizmet Birimleri; TSK, Yargı, Emniyet, Mülkiye, MİT gibi kurumlardaki yapılanmadır. Örgüt asıl operasyonel gücünü bu birimlerden almıştır.
Örgütün gerek 17-25 Aralık 2013 öncesi ve sürecinde yapılan operasyonel faaliyetler gerekse 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişiminin planlama ve uygulaması Özel Hizmet Birimleri tarafından yürütülmüştür.Özel Hizmet Birimlerinde hücresel yapılanma söz konusudur. Bu birimlerin deşifre olmasını önlemek için uygulanan hücresel yapılanmada bir örgüt mensubunun, en fazla bir üst sorumlusunu ve/veya bir altında bulunan örgüt mensubunu tanıması amaçlanmaktadır.

b) Mahrem Yapılanmanın İşleyişi:Örgüt için en önemli kurumlar olan TSK, Emniyet, MİT ve Yargı organlarına yerleştirilecek öğrenciler, "Talebe İmamları" tarafından belirlenmekte ve durumlarına göre sınıflandırılarak o yönde ders çalışmaları sağlanmaktadır.
Bu öğrenciler talebe evlerinden alınarak mahrem yapı dışındaki kişilerin bilmediği ve sadece mahrem hizmetlerde kullanılan "Özel Evlere" yerleştirilmektedir.
Evlere yerleştirilen öğrencilere kod isim verilmekte ve özel derslere tâbi tutulmaktadır.
Örgütün mahrem yapısı tarafından ele geçirilen Askeri Liselere Giriş ve Polis Koleji Giriş Sınav soruları Talebe İmamları aracılığıyla bu okullar için hazırlanan öğrencilere ezberletilerek sınavlarda başarılı olmaları sağlanmaktadır.
Bu okullara giriş için yapılan çalışmaların boşa gitmemesi için öğrencilerin ... durumları önceden örgüt tarafından incelenmekte ve engel hâli bulunmayanlar seçilmektedir.Her şeye rağmen ... raporunda bir sorun çıkması hâlinde ilgili hastanelerdeki örgüt mensupları aracılığı ile uygun raporun verilmesi sağlanmaktadır.
1985 yılında örgüte mensup bazı öğrencilerin askeri liselerden atılması üzerine örgüt tarafından strateji ve sistem değişikliğine gidilerek, askeri liselere ve Polis Kolejine yerleştirilen öğrencilerin bu okullardaki öğrenimleri süresince de kendilerini bu okullara hazırlayan "Talebe İmamı" tarafından takibi sağlanmıştır.
Talebe İmamı, sorumlu olduğu öğrenciyi genelde on beş günde bir kez ziyaret etmekte, ziyaret gerçekleşmezse ikinci buluşmanın ne zaman ve nerede gerçekleşeceği mutlak surette belirlenmektedir. Bu görüşmeler, katı kurallarla belirlenmiş yüksek gizlilik içerisinde gerçekleştirilmektedir.
15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişimi sonrası TSK içerisindeki yapılanmaya yönelik yapılan soruşturmalar akabinde alınan ifadeler ve yapılan tespitler sonucu gün yüzüne çıkarılan bilgilere bakıldığında; "Örgütün TSK içerisinde farklı bir yapılanmaya gittiği, tamamen hücre tipi, birbirinden habersiz ve bağımsız üniteler oluşturulduğu, bu ünitelerin sivil abilerin/imamların sorumluluğunda üst düzey komutanlar (general, albay, yarbay, binbaşı), alt rütbede subaylar (yüzbaşı, üsteğmen, teğmen) ve astsubay gruplarından oluştuğu" tespit edilmiştir.

c) Kadrolaşma Süreci:
Örgüt tarafından seçilerek yetiştirilen elemanlar, örgütün hedefleri doğrultusunda kamu ve özel sektörde istihdam edilmektedir. Kamudaki örgütlenme anlayışı, herhangi bir cemaatin üyelerinin devletin kademelerinde yer almasının ötesindedir.
Devletin kamu kurumlarına yerleşme, her vatandaşın hakkı olarak görülse ve Fetullah ... tarafından bu hak kılıf olarak kullanılmaya çalışılsa da gizlenmeye çalışılan bir gerçek vardır. Bu gerçek; FETÖ/PDY'nin sınav sorularını çalması, kumpas davalarıyla örgüt mensubu olmayanları tasfiye etmesi ve örgütün devlette monopol olmaya çalışması, hizmet asabiyetinin sonucu olarak örgüt mensuplarının hizmet aidiyetini Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığından üstün görmesi, sadakatin devlete değil örgüte sunulması, devlet hiyerarşisi yerine örgüt hiyerarşisinin konulması, emirlerin sivil örgüt imamlarından alınması gibi birçok somut olayda görülmektedir.
Bu gibi somut olaylar da göstermektedir ki FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubunun devletin kamu kurumlarına yerleşmesi/yerleştirilmesi değil, sızması ve ... tabiriyle ayrık otu gibi bulunduğu yerleri işgal etmesi söz konusudur.

15.07.2016 tarihindeki darbe girişimini gerçekleştiren FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Türk Silahlı Kuvvetleri içerisindeki yapılanmasının "Mahrem Hizmetler" olarak isimlendirildiği ve yapılanmada gizliliğe azami derecede riayet edildiği bilinmektedir.
Genellikle ortaokul/lise döneminde kazanılan ve örgütsel ideolojiye uygun olarak yetiştirilerek örgüt mensuplarınca özel bir sınavdan geçirilen bu şahısların, örgütün mahrem yapılanmasını oluşturan birimlerde istihdam edilmesine örgütün oldukça önem verdiği ve mahrem hizmetlerde kullandığı görülmektedir.

Askeri mahrem yapılanmada yer alan bir örgüt mensubunun hayatını dört evrede özetlemek mümkündür:
-Birinci evre; Işık evi,
-İkinci evre; Hususi/özel ev,
-Üçüncü evre; Askeri okullardaki eğitim süreci,
-Dördüncü evre; Birim yapılanması,
Çocuk yaşta örgüte kazandırılan öğrenciler, talebe evlerinden alınarak mahrem yapı dışındaki kişilerin bilmediği ve sadece mahrem hizmetlerde kullanılan özel evlere yerleştirilmektedir.Örgüt mensupları, ortaokul ve lise dönemlerinden itibaren düzenli olarak örgüt liderinin ses veya görüntü kaydı hâline getirilmiş vaazlarını, kitaplarını sohbet toplantılarında dinlemekte, izlemekte ve okumaktadır. Sohbet toplantıları, örgüt tarafından masum dini faaliyetler gibi gösterilmeye çalışılarak ardındaki örgütsel fikir ve idealler gizlenmektedir. Oysaki bu toplantılarda, dini kılıf altında ya da buz dağının görünmeyen yüzünü oluşturan kısımlarında örgütsel bir bakış açısı kazandırılmaktadır.Bir örgüt mensubunun bütün bu hayat evreleri, sohbet toplantılarına katılmakla geçer. Örgütün temel direği, olmazsa olmazı bu toplantılardır. Nitekim terör örgütü lideri bu konuda şunları söylemiştir:"Evvela kendimiz bu hizmetin büyüklüğünü kabul edelim, başkalarına anlatmadan. Evet, yani bu öyle bir hizmettir ki bunu mütevelli toplantısındaki bir akşam bile hiçbir şeye feda edilemez. Ne kadar feda edilemez yani? Mesela annemiz babamız ölse feda edilemez. Gider geçer, belli bir fasıldan sonra başında durur kaldırırız. Ama buraya gelinir. Çünkü bir arkadaş iki arkadaş buraya gelmeyince gelenlere gelinmiyor olabileceği fikri verilir. Gelenlerin şevki söndürülür. Kuvveyi maneviye si kırılır. Biz her bir yerlerimiz şu cemaatin Kuvveyi maneviye sini takviye etmek üzere el ele tutup omuz omuza verme mecburiyetindeyiz. İhlası salesinde buna temas ediyor. Birisinin geriye durması diğer arkadaşları (...) sarsabilir. Allah’ta diyor, o fabrikayı katar karıştırır, o saatin çarklarını katar karıştırır diyor. Demek biz öyle fabrikanın çarkları öyle saatin çarkları hâline gelmişiz ki bu çarklardan bir tanesi dursa muvakkaten bu durgunluk, duraklama bütün çarklara sirayet ediyor. Birbirimizle çok bütünleşmişiz. Bu bütünleşmenin manevi keyfiyetini yani tablonun öbür yanını ben göremiyorum, tahminde edemiyorum. Fakat Allah bir araya gelmeyi böyle bu bütünleşme adına çok önemli sayıyor. Önemli kabul buyuruyorsa şayet bizim için bu çok önemli olmalıdır. Biz burada bir cemaat teşkil ediyoruz ve Allah’ın eli cemaatle beraberdir. (...) Arkadaşlarımız cennete giden yollardaki tıkanıklıkları açacak, herkesi gelmeye mecbur edecekler. (...) O zaman bu fedakâr arkadaşlarımıza bir gece gelmemeye bir şey takdir edelim. Bir gece mütevelliye gelmezse acaba ne takdir edelim? Bugünkünü muaf tutacağız. Mesela Nejat Bey yok, (X) yok, mesela Celal bey de yok. Başınız sağ olsun. O aksatmazdı da benim şeyimdi o, izin alması lazım giderken, manevi şeyin yanında bir şey takdir edelim. Veremezlerse ben vereyim onu. Öyle bir şey söyleyelim ki ben veremeyeyim onu. ... Bey diyor ki bir senelik burs versin. (Konuşmalar) Bir kere atlatana bir senelik burs takdir edelim. Ne güzel şey yine cennete giden yolda tıkanıklık açılıyor."
Sohbet toplantılarını, çeşitli alt başlıklar altında incelemek ve sınıflandırmak mümkündür. Ortaokul döneminde irtibata geçilen çocuk yaştaki kişilerin katıldığı sohbet toplantıları "keyfiyet" odaklıdır. Bu toplantı türünde, evlere gelenlere yoğun ideolojik eğitim programı uygulanmaktadır. Bunun haricinde sivil/bölge yapılanmalarında ve mahrem yapılanmalarda gerçekleştirilen toplantılar ise iki genel kısımdan oluşmaktadır. Birincisi keyfiyet denilen örgütsel bağ oluşumunu sağlayan, destekleyen ve geliştiren kısım, ikincisi ise örgüt idaresi ve stratejileri ile alakalı ".../meslek" konularının görüşülmesi kısmıdır.
Keyfiyet odaklı toplantıların işleyişine bakıldığında;
-"Pırlantalar" olarak adlandırılan ....'in kitaplarını okuma,
-Önceden kayda alınmış sesli ve görüntülü kayıtlarını dinleme ve izleme,
-Haftalık Bamteli sohbeti, ., . dergisi vb. yazılarını okuma/izleme,
-Örgüt mensubu yazarların kitaplarından ve yazılarından kesitler okunması, anlatılması,
Gibi faaliyetlerle örgütsel değerler aşılanmaktadır.
Daha önce de açıklandığı gibi bu faaliyetler rastgele değildir; belli bir plan ve sistem dahilinde zamana yayılarak ışık evlerine gelmesi sağlanan herkese uygulanmaktadır. Bu toplantıların belli bir takvime göre, önceden belirlenmiş hedeflere ulaşılacak şekilde ayarlandığı ele geçirilen belgelerde açıkça görülmektedir. Bir yıl içinde sohbet toplantılarına katılan kişilere örgütün temel değerlerinin hemen hemen hepsinin eğitiminin verildiği anlaşılmaktadır. Ondan sonraki süreçte de her yıl, yine belli bir plan ve program doğrultusunda bu değerler çerçevesinde "ideolojik örgüt eğitimi"nin verilmeye devam ettiği görülmektedir.
Sohbet toplantılarının fonksiyonlarına ve verilen ideolojik eğitimin içeriğine bakıldığında;
-Olağanüstü kişilik bilincinin aşılanması, (Fetullah ...'in insanüstü özelliklere sahip, ilahi irade tarafından seçilmiş ve özel bir misyonla dünyaya gönderilmiş, her dediği ilahi iradenin isteklerini yansıtan ve yanlış olması mümkün olmayan bir kişi olduğuna iman edilmesi)
-Kutsal dava fikrinin yerleştirilmesi, (Fetullah ...'in olağanüstülüğüne iman etmiş kişilerin, ona verilen kutsal görevleri, ona bağlanan kutsal ordusuyla başaracağına olan inanç)-Ham olarak gelen hedef şahısların örgüt elemanına dönüştürülmesi, bu hedef şahıslara örgütün ideolojisi ile öğretilerinin empoze edilmesi,
-Toplantıya katılanların bireysel dönüşümlerinin sağlanması ve radikalleştirilmesi,
-Grup aidiyetinin keskinleştirilmesi,
-Dayanıklılık, katı disiplin ve mutlak itaatin sağlanması,
-Bağlılık, güven ve sadakatin oluşturulması,
-Birlik ruhunun sağlanması,
-Örgüt idealleri doğrultusunda mücadele ederken başa gelebilecek her türlü zorluk ve acıya (örgüt içinde imtihan olarak adlandırılır) karşı insanı kayıtsız kılan bir dayanıklılık kazanılması, psikolojik olarak önceden hazırlanılması,
-Hizmet uğruna ölmenin erdemi ve mükâfatının cennet olduğu bilincinin yerleştirilmesi,
-Moral değerlerin ve mücadele kapasitesinin yükseltilmesi,
Şeklinde olduğu görülmektedir.
Sohbet toplantılarının örgütün temellerinin dayandığı en önemli taşıyıcı sütun olması dolayısıyla gizlenmesi ve dış müdahalelere karşı çeşitli şekillerde korunması gerekmektedir. Örgüte hâkim olan gizlilik ilkesi, diğer uygulama ve faaliyetlerde olduğu gibi sohbet toplantılarının da koruyucu kalkanıdır. Bu toplantıların ne zaman, nerede yapıldığı açık ve şeffaf değildir. Özellikle mahrem hizmetler toplantılarının gizliliği için birçok tedbir uygulanmaktadır. Yine gizlilik ilkesi gereği bu toplantılar "dini faaliyet, dini sohbet" kılıfı altında hedef saptırma yöntemi kullanılarak ardındaki örgüt gerçekleri saklanmaya çalışılmaktadır.
Örgütün toplantılara bakışı gayet nettir. Elemanların örgüt içi değerinin toplantılara katılma durumuna göre belirlendiği örgütten ele geçirilen bütün belge ve dokümanlarda açıkça görülmektedir.
Toplantılara aksatmadan, düzenli katılanlar ele geçirilen bütün fişleme belgelerinde en ..., en yüksek mertebede yer alan kişiler olarak nitelendirilmektedir. Ara sıra aksatanlar, bir alt basamakta yer almakta ve kendi içinde aksatma sıklığına göre sıralanmakta/sıralanabilmektedir. Aksatma sıklığı artanlar ve gelmemeye başlayanlar "Ümit" pozisyonuna düşürülmekte, bunlar da kendi içinde kategorilere ayrılarak tekrardan kazanılmak amacıyla özel stratejilerle yaklaşılmaktadır. Bu çabaların da sonuçsuz kalması ve kişinin irtibatı keserek toplantılara katılmaması örgütten çıkma anlamına gelmektedir.
Diğer terör örgütleriyle mukayese edilemeyecek ölçüde gizliliğe büyük önem veren FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün; yasa dışı faaliyetlerinin bilinmesinin önüne geçmek ve meçhulde kalmasını sağlamak, örgüt mensubunun güvenliğini gerçekleştirmek ve kriptolanması ile deşifre olmasını engellemek, yapılması planlanan eylemin veya yasa dışı faaliyetin başarıya ulaşmasını temin etmek, yasa dışı faaliyetlerin akabinde mümkün olduğunca az iz ve emare bırakmak amacına yönelik olarak kod ad kullanılmakta ve yine mahrem hizmetlerde kullanılan evlere yerleştirilen öğrencilere özellikle kod adı verilerek özel derslere tabi tutulmaktadır.
Örgütün neredeyse tüm uygulamalarında olduğu gibi gizlilik de istismar edilen dini kavramlarla kamufle edilmekte, örgüt jargonunda tedbir olarak adlandırılmaktadır.
d) Örgütsel Toplantılar İçin İletişim Kurma Yöntemleri:
Dünya genelinde 160 ülkede faaliyet gösteren ve binlerce mensubu olan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü açısından iç haberleşme; talimatların alınıp verilmesi, gelişmelerin güvenli ve zaman kaybetmeksizin aktarılması ve faaliyetlerin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi bakımından hayati öneme sahiptir.
Faaliyet alanlarının çeşitliliğine paralel olarak örgütün haberleşme yöntemleri de farklılık arz etmektedir. Örgütün neredeyse tüm uygulamalarında olduğu gibi haberleşme yöntemlerinde de gizlilik içerisinde iletişim sağlamaya özen gösterilmektedir.
Örgütün iletişimde kullandığı yöntemlerin;
-Yüz yüze/buluşma,
-Canlı kurye,
-Kriptolu IP hattı,
-Not ile haberleşme,
-Basın yayın üzerinden talimat verme,
-Sosyal medya (Facebook, Twitter vb.),
-Telefon (GSM, operasyonel hat, ankesör/büfe arama),
-İletişim/haberleşme programları (ByLock vb.),
Olduğu anlaşılmaktadır.
Canlı kurye kullanılması, en sağlıklı haberleşme yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Talimat almak ve faaliyetler hakkında bilgi vermek amacıyla doğrudan ABD/Pensilvanya'ya gidilerek örgüt lideri ile yüz yüze görüşülmekte ve talimatlar bizzat alınmaktadır. FETÖ/PDY elebaşısının "çok önemli hususların yüz yüze (Ru Be Ru) görüşülmesi" yönünde talimatlarının olduğuna dair bilgiler mevcuttur. Örgüt toplantılarında verilen talimatlar ufak kâğıtlara yazılmakta hatta bunların lüzumu hâlinde yok edilebilmesi için yenilebilir özellikte olması sağlanmaktadır.
Kiralık hatlar vasıtasıyla kriptolu IP telefon kullanılması, özellikle yurt dışındaki okullarla irtibatta kullanılan yöntemlerdendir.
En kolay ve önemli haberleşme araçlarından biri GSM hatlarıdır. Bu hatlar, genel olarak başkası adına kayıtlı ya da örgüt kontrolündeki kurum/kuruluş adına kayıtlı olan, abone bilgilerinin gerçek kullanıcısına kolaylıkla ulaşılamayan hatlardır. Genellikle yaklaşık 3 ayda bir yeni GSM hattı temin edilmekte ve eski hatla birlikte telefon cihazı da değiştirilmektedir. (Uygulanan tedbir şekline göre süre değişkenlik gösterebilir.)
Telefonların değiştirilmesi sürecinde eski telefonlar imha edilmekte ve parçalanarak farklı bölgelerdeki çöp kutularına atılmaktadır. Bu işlerin kamera olmayan yerlerde yapılmasına dikkat edilmektedir. Böylece tek numara ile görüşme yapan hat görüntüsünden uzaklaşılması ve örgütün kullandığı hatların tespitinin zorlaştırılması amaçlanmaktadır.İletişimin telefonla kurulduğu dönemlerde (iletişim/haberleşme programlarının kullanılmadığı dönemlerde) telefonun akıllı olmaması ve internet bağlantısının bulunmamasına dikkat edilmiştir. Aynı zamanda mesaj atılması da istenmediği için yasaklanmıştır.
Örgüt mensuplarının kendi adlarına olmayan GSM hatları temin edip bunları belirli aralıklarla cihazlarıyla birlikte değiştirmeleri dahi legal olduğunu iddia ettikleri faaliyetlerinin illegal olduğunu ve bunları gizlemeye çalıştıklarını ortaya koymak açısından önemli bir veridir.
Türkiye'de Almanya, ABD ya da başka bir ülkeye kayıtlı GSM hatlarının kullanılması, örgütün üst düzey abilerinin kullandığı yöntemlerdendir. Abone bilgilerinden sadece hangi ülkeye ait olduğunun görülebilmesi nedeniyle zaman zaman tercih edilebilmektedir.
Örgüt mensupları, tedbir olarak haberleşme araçlarını değiştirdikleri gibi isim zikretmekten imtina ederek genel ifadeler kullanmaya özen göstermekte ve yaygın olarak "KOD İSİM" kullanmaktadırlar. Örgütsel görüşmeler sırasında "hizmet, şakirt, ..., cemaat" gibi kelimelerin telefonda zikredilmemesine özen gösterilmekte, buluşma yeri söyleneceği zaman şifreli ifadeler kullanılmasına önem verilmektedir.
Her ne kadar iletişimde esas olan usul "randevulaşma sistemi" olsa da örgütün mahrem sorumlularının, sevk ve idaresi altındaki askeri personel ile deşifre olmayı engellemek maksadı ile irtibat kurma yollarından birisinin de "Kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, iddia bayii ve lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit (kontörlü/voip) hatlar ile Türk Telekom'a ait ankesörlü telefon hatlar" olduğu tespit edilmiştir.
Örgüt tarafından bu yöntemin kullanılma sebepleri ise;
-Pratik ve kolay ulaşılabilir bir iletişim modeli olması, (Örneğin, operasyonel hat ile iletişim için gerekli olan 2. bir telefon, çevresi tarafından şahsın durumunu şüpheli hâle getirebilir)
-Anonim bir iletişim modeli olması, (Açıklamaya ihtiyaç duyulduğunda gönül ilişkisi vb. bahaneler ileri sürülebilir)
-Teknolojik imkânların güvenilir olmadığı, (ByLock serverlarının elde edilmesi vb. toplu deşifrasyon olmayacağı inancı)
-Arayan mahrem sorumlusunun kimliğinin deşifre olmayacağı,
Düşüncelerine dayanmaktadır.
e) Büfe/Ankesörlü Sabit Telefon Hatlarıyla İrtibat Kurma Yönteminin Özellikleri:
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü "sohbet" olarak adlandırdığı örgütsel toplantıları devam ettirmek için elzem olan askeri personel ile irtibatlarında gizliliğe çok önem verdiği hususuna yukarıda ayrıntılarıyla değinilmiştir.
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü kapsamında yürütülen soruşturmalardaki şüphelilerin hatları ile kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye ve lokanta gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesinde;
-Ardışık arama (Yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra),
-Periyodik arama (Farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığı dahilinde),
-Tek arama,
Şeklinde iletişim gerçekleştirildiği ve irtibat sağlandığı saptanmıştır.
Birim içerisinde sorumlu düzeyde bulunan örgüt mensuplarının, kendilerine bağlı askerlere ait telefon numaralarını, telefonlarına farklı isimler kullanarak veya not kâğıtlarına GSM numaraları üzerinde belirli değişiklikler yaparak kaydettikleri, iletişim kurmak istedikleri zamanlarda ise kamuya açık ve birbirinden bağımsız market/büfe/lokanta vb. işletmelerde kurulu bulunan kontörlü/voip (sabit) hatlar ile Türk Telekom'a ait ankesörlü telefonları kullanmak suretiyle kendilerine bağlı askerleri aradıkları belirlenmiştir.
Yapılan soruşturma ve kovuşturmalar sırasında elde edilen bilgilerden, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün "Mahrem Yapısı" içerisinde faaliyet gösteren örgüt mensuplarının, kendi sorumlulukları altında bulunan özellikle asker ve diğer mahrem hizmetteki sivil şahısların telefon numaralarını, deşifre edilmelerinin önlenmesi ve örgütsel faaliyetlerinin sürdürülebilir olması amacıyla şifreleme metotları kullanarak kaydettikleri de tespit edilmiştir.
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca kullanılan ve şu ana kadar tespit edilebilen bazı şifreli kaydetme yöntemlerinin;
-On (10) Rakamına Tamamlama; Öğrencilerin telefon numaralarını telefona kaydetmek yasak olduğu için normal bir esnafın kartvizitinin arkasına veya herhangi bir kâğıda telefon numaralarının son dört rakamının her biri 10'a tamamlanarak kaydedilir. Yani kayıtlı telefon numarasının son dört rakamının her birini 10 sayısından çıkararak ortaya çıkan rakam yazılır. 10'a tamamlama sistemine örnek vermek gerekirse telefon numarasının son dört rakamı 46 05 ise not kâğıdına yazılan numaranın son dört rakama 64 05 olur. Bir başka örnekte ise telefon numarasının son dört rakamı 43 17 ise kartvizite yazılan numaranın son dört rakamı 67 93 olur.
-Sondan İkili Rakam Bloklarını Çapraz Yer Değiştirme; Telefon numarasının sondan rakam bloklarının yerlerinin çapraz olarak değiştirilmesi yöntemidir. Örneğin, ..numaralı telefon kaydedilirken .olarak kaydedilir.-Rakam Bloklarını Ters Yazma; Telefon numarasının operatöre ait ilk 3 rakamları sabit kalmak şartıyla geri kalan rakamları ise rakam bloklarının kendi arasında ters yazılarak kaydedilmesidir. Örneğin, .numaralı telefon kaydedilirken . olarak kaydedilir.-Sondan 4 üncü Rakamı Dört (4) Arttırma; Telefon numarasının sondan dördüncü rakamına dört eklenerek kaydedilmesidir. Örneğin, . numaralı telefon kaydedilirken . olarak kaydedilir.
-Sondan 2 nci ve 4 üncü Rakamı Yer Değiştirme; Telefon numarasının sondan ikinci ve dördüncü rakamlarının yerlerinin değiştirilerek kaydedilmesidir. Örneğin,. numaralı telefon kaydedilirken . olarak kaydedilir.-Telefon Numarasını Oluşturan Rakamlara Bir Ekleme Bir Çıkarma; Telefon numarasını oluşturan rakamlara soldan başlayarak sırasıyla bir ekleme bir çıkarma yapılarak kaydedilmesidir. Örneğin, . numaralı telefon kaydedilirken . olarak kaydedilir.-Telefon Numarasını Oluşturan Rakamları Kredi Kartı Numarasına Benzetme; Telefon numarasını oluşturan rakamlarının başına, sonuna rakamlar ekleyerek veya 16 haneli kredi kartı numarası şeklinde kaydedilmesidir. Örneğin, . telefon numarası .olarak kaydedilir.-Telefon Numarasını Oluşturan Rakamları Servis Sağlayıcı Operatör Kodunun İl Alan Koduna Değiştirme; Operatör kodunun herhangi veya faaliyet gösterdiği il kodu şeklinde kaydedilmesidir. Örneğin, .numaralı telefon kaydedilirken . olarak kaydedilir.-99'a Tamamlama; Aranacak telefon numaraları doğrudan olarak değil son iki hanesini 99'a tamamlama yöntemiyle aranmasıdır. Örneğin . numarasının .şeklinde yazılması,100'e Tamamlama; Aranacak telefon numaraları doğrudan olarak değil son iki hanesini 100'e tamamlama yöntemiyle aranmasıdır. Örneğin . numarasının . şeklinde yazılması,-Çaprazlama metodu; Aranacak telefon numaraları doğrudan olarak değil son dört hanesinin ikili gruplar hâlinde kendi içinde çaprazlama yöntemiyle aranmasıdır. Örneğin .numarasının . şeklinde yazılması,Şeklinde olduğu saptanmıştır.Mahrem imamların, kendilerine bağlı muvazzaf askerlerin (öğrenci) telefon numaralarını ajandalarına kaydederken yukarıda açıklamaları verilen örnek şifreleme yöntemlerini kullanmakla birlikte "bazı mahrem imamların arama yapmadan önce numaralara baktığında şifreleme yaptığını unutarak/kasten yazılı olan şifreli numarayı aradığı, daha sonra yanlış numara çevirdiğini fark ederek/kasten asker şahsı tekrar gerçek numarasından aradıkları da" sıklıkla gözlemlenmiştir. Kolluk birimlerinin yapmış olduğu çalışmalar ve soruşturmalarda alınan ifadelerden;
"Mahrem imamların belirledikleri periyodik zaman diliminde grubunda bulunan askeri personelle sohbet adı altında örgütsel toplantıları düzenledikleri, bir sonraki toplantının yerinin-zamanının ve saatinin yapılan bu toplantılarda yüzyüze görüşülerek belirlendiği, toplantı günü ve saatinde değişiklik veya farklı bir gelişme olduğu zaman mahrem imam tarafından sabit hatlardan (ankesör-büfe-market vb.) askeri personelin cep telefonu aranmak suretiyle irtibatın gerçekleştirildiği, mahrem imam tarafından gerçekleştirilen bu görüşmelerin genellikle çok kısa tutulduğu ve şifreli olarak anlatılmak istenilenin söylendiği, bu telefon görüşmelerinin kısa tutulmasının sebebinin mahrem imamın ve sabit hatlardan aranan askeri personelin deşifre olmasını engellemek olduğu, askeri personelle mümkün olduğu kadar sabit hatlardan az irtibat kurulmaya özen gösterildiği, askeri personelin çok aranmasının o personelle ilgili bir sıkıntının yani toplantılara gelmeme, terör örgütü ile irtibatını koparmaya çalışma gibi etkenlere işaret ettiği, mahrem imam tarafından sürekli arama yapılarak askeri personelin ikna edilmeye çalışıldığı, askeri personelin az aranmasının ise o personelin toplantılara düzenli geldiğinin, gerçekleştirilen toplantılarda yüz yüze alınan kararlar sonucunda bir sonraki toplantıya düzenli katıldığının göstergesi olduğu, katalog evlilik yapan askeri personelin eşleri ile toplantılara katıldıkları örgüt imamlarının eşlerinin askeri personelin eşleri ile ilgilendikleri, bu şekilde mahrem imamlarca yapılan görüşmelerin 2017 yılına kadar devam ettiği, bu tarihten sonra sabit hatlardan askeri personelin aranmamasına dikkat edildiği, bunun sebebinin ise yapılan örgütsel faaliyetin deşifre olması ve mahrem imamların takip edilmesinden korku duyulmasından kaynaklı olduğu, bu süreçten sonra askeri personel ile görüşme yapılmak istenildiği zaman; lojmanlarda oturmayan ve FETÖ Silahlı Terör Örgütü içerisinde faaliyet gösteren askeri personelin evlerine gidilerek irtibat kurulduğu ya da asker şahsın mahrem imamın evine gitmesi şeklinde irtibat kurulmaya çalışıldığı, subay, astsubay veya askeri öğrenciler ile ilgilenen mahrem imamların birbirinden farklı olduğu, örneğin subay ve astsubayların aynı grup içerisine dâhil edilmediği"Anlaşılmıştır.Sonuç olarak;Yukarıda izah edilen açıklamalar, olgular ve FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne yönelik yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda alınan ifadeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde;FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine sızmış mensuplarının çok az kısmına kriptolu haberleşme programı Bylock ve . gibi programlar yüklediği, geri kalan mensupları ile özellikle geçmiş yıllarda kullandıkları bir sistem olan büfe, market vb benzeri yerlerdeki ücretli telefonlar veya kontörlü telefonlar ile haberleştikleri, örgütsel irtibatta asıl olan iletişim metodunun yüz yüze görüşme olduğu ve bir sonraki görüşmenin tarih ve yerinin bu esnada belirlendiği, bu mümkün olmaz ise tedbir anlamında her asker şahsın farklı ankesör ya da sabit hatlardan (market-büfe-bakkal vb.) aranmak (GEZEREK) suretiyle örgütsel iletişimin kurulduğu, arama işleminin genellikle tek taraflı ve kısa süreli olduğu, sadece sorumlu şahısların ARAMA işlemini yaptığı (askeri şahıs tarafından karşı arama yapılmadığı, askeri personelin de çok sık olmamakla birlikte mahrem sorumlusuna ulaşmak istedikleri durumlarda aradığı), sorumlu şahıs tarafından aranan askeri personelin büyük kısmının rütbe/makam olarak genelde denk olduklarının tespit edildiği (Örneğin; aranan Astsubay ise ardışık aranan kişi de Astsubay, Subay ise ardışık aranan da Subay gibi), aynı şekilde kuvvetlerin de denk olduğu (Örneğin; aranan jandarma ise ardışık Jandarma, aranan KKK personeli ise ardışık KKK personelinin arandığı gibi), genel olarak her sivil yöneticinin sorumluluğunda birden fazla hücre bulunduğu ve hücrelerin 2-3 asker şahıstan (askeri öğrenci ve/veya muvazzaf personel) oluştuğu, bu asker şahısların da aynı kuvvete mensup olup aynı rütbede bulundukları (istisnai olarak farklı rütbe ve/veya kuvvetlere mensup asker şahıslardan bir hücre oluşabildiği, örneğin; sivil sorumlunun astsubaylardan oluşan grubunun yanında astsubaylıktan subaylığa geçen askeri personelle de ilgilenebileceği), tek ankesör ya da sabit hattan (market-büfe-bakkal vb.) farklı asker şahısların aranmasının arka arkaya arama (ARDIŞIK ARAMA) şeklinde olması durumunda aramanın örgütsel olduğu kanısını güçlendirdiği, ayrıca aynı ankesör/sabit (büfe-market vb.) hattan arka arkaya (ARDIŞIK) arama yapılmasının mahrem sorumlu şahsın tedbirsizliği ve işin kolayına kaçmasından kaynaklandığı, daha çok gizliliğe uymayan mahrem imamlar tarafından yapıldığı, aramaların kısa olmasının nedeninin ise askeri personelin daha önceden yeri ve zamanı kararlaştırılan görüşmeye gelinmemesi gerektiği veya gelip gelemeyeceğinin teyit edilmesi ya da görüşmeye gelmeyen kişiye gelecek görüşme yer ve zamanının bildirilmesi veya daha önceden kararlaştırılan yer/tarihin değişmesinden dolayı yapılan aramalar olmasından kaynaklı olduğu, aramaların genellikle mesai saatleri dışında yapıldığı, sorumlu şahsın askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı alakasız kişileri de ankesörle arayarak hedefin kaybolmasını amaçladığı, genellikle on beş gün, ayda veya iki ayda bir kez iletişime geçilerek buluşmaların/toplantıların gerçekleştirildiği, bu görüşmede bir sonraki buluşma tarihinin kararlaştırıldığı, bir aksaklık olmadığı müddetçe yeniden aramaya ihtiyaç duyulmadığı, bazen mahrem sorumlu tarafından sorumluluğundaki gruplarla ilgili grup içerisindeki tek şahsın arandığı ve bu şahıstan gruptaki diğer şahsa veya şahıslara bilgi vermesini istediği, aramanın sadece büfe, lokanta, market vs. kontörlü arama yapılabilen yerler olmadığı, ayrıca ankesörlü telefonlar ile kontörü olmadığından bahisle rica yolu ile ... yerlerinde mevcut sabit hattan da arama işlemi yapılabildiği, genel olarak yüzbaşı ve üstü rütbedeki subaylarda "birebir sorumluluk" esasının geçerli olmasından dolayı birden fazla asker şahsın oluşturduğu hücre sisteminin tercih edilmediği, mahrem yapı sorumlusunun kural olarak sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğu, istisnai olarak sözde TSK yapılanmasının bölge esaslı teşkilatlanması nedeniyle yakın ilde bulunan hatlarla da iletişim kurulabildiği, mahrem yapı sorumlusunun sorumlu olduğu örgüt mensubu asker şahısları aramasından sonra belirlenen buluşma yerinde aranılan hatların takılı bulunduğu cihazların götürülmemesi veya götürülse bile kapatılmasına yönelik tedbir uygulanmaya çalışıldığı, bu tedbirin ortak yer baz istasyonundan sinyal verilmesini ve/veya dinleme yapılmasını önleme amaçlı olduğu, daha önceden kararlaştırılan noktaya gelinmediği takdirde ya da mahrem imam il dışında ise ve periyodik zamanlarla bir araya geliniyorsa (2 haftada bir Cumartesi gibi) bir gün önce mahrem imamın arayarak çağrı bıraktığı, arama işlemi sonrasında gizlilik (son aradığı numaranın telefon hafızasında kalmasını önlemek) ve tedbir amaçlı olarak ilgisiz rastgele numaraların çevrildiği ve redial (geri arama) tuşu ile son aranan kişinin tespitinin önlenmeye çalışıldığı, sivil yönetici unsurun sorumlusu olduğu asker şahsın numarasının son iki rakamını kendi telefon rehberinde "10", "100" veya "99" rakamına tamamlayacak şekilde kayıt etmesinin en fazla başvurulan tedbir yöntemlerinden biri olduğu, bu nedenle yanlışlıkla numaraların şifrelenmiş hâliyle yapılan aramaların da gerçekleşebildiği, yapılanmada her yönetici sivil unsurun deşifre olmamak amacıyla kendi tedbir ve iletişim metodunu kendisinin belirlediği, (Bu metotlardan birisine örnek vermek gerekirse kısa süreli arama, cevapsız çağrı bırakma, aynı hattan parça parça kısa süreli arama vb.), mahrem yapı içerisindeki irtibatın ve şifreleme tekniğinin deşifre olmaması amacıyla çok sayıda şifreleme tekniğinin kullanıldığı,
Belirlenmekle; Günümüzde iletişim aracı olarak cep telefonlarının kullanılmasının hayatın olağan akışına uygun ve kabul edilen bir gerçek olmasına karşın, kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatlar üzerinden asker şahıslarla GEZEREK ya da ARDIŞIK şekilde yapılan aramaların; örgütün "gizlilik" ve "deşifre olmama" kuralına uygun olarak Askeri Mahrem Yapılanmasının irtibat kurma yöntemlerinden biri olup FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün MAHREM İMAMLARI tarafından örgütsel amaçlı, örgütsel haberleşmeyi sağlamak amacıyla gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır.
B-2) Bir İletişim Aracı Olarak Ankesörlü/Sabit Hatlardan Periyodik Veya Ardışık Aramaların Hukuki Niteliği:
a) Ulusal ve Uluslararası Mevzuat:
Konuyla İlgili Ulusal ve Uluslararası Düzenlemeler;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi:
Madde 8 - Özel ve aile hayatına saygı hakkı
(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
Özel hayatın gizliliği ve korunması
Özel hayatın gizliliği
Madde 20- Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış mercinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili mercin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. Haberleşme hürriyeti Madde 22- Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.
Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar
Madde 38- (6)- Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma
Madde 90/5- Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre;
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması
Madde 135 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (Mülga son iki cümle: 24/11/2016-6763/26 md.)
(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.
(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanunu’nda yer alan;
15. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302),
16. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,
Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi
Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri
Madde 161 – (1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir.
(2) Adlî kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirler emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.
Delillerin Ortaya Konulması ve Reddi
Madde 206-(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
(a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
Delillerin Takdir Yetkisi
Madde 217 – (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
Hükmün Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar
Madde 230 – (1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
...
(b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri
Madde 289 – (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
(i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.
Şeklinde düzenlenmiştir.
b) Sabit/Ankesörlü Hatlardan Arama Sonuçlarının Delil Olarak Hukukiliği:
Çağımızda hukukun değişmez niteliği "Evrensel, herkes için, bağımsız, tarafsız, insan haklarına saygılı, eşitlikçi, özgürlükçü, adil, haksızlığa karşı vazgeçilmez" oluşudur. Bir ülkede bu ilkelerin benimsenip güçlendirilmesi ve içselleştirilmesi için demokratik düzenin bütün kurum ve kuruluşlarıyla oluşturulması, demokratik hakların etkin biçimde kullanılması, devletin bütün işlemlerinin hukuk sınırları içinde ve hukuk devleti ilkelerine uygun olması kadar çağdaş bir ceza yargılamasının sağlanması da gerekmektedir.İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarihli ve 2014/5.MD-98 Esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarihli ve 2013/359 sayılı kararlarına göre ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane ... deliller olup nitekim 5271 sayılı CMK'nın "delillerin takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin 2. fıkrasında "yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" denilerek aynı amaca işaret edilmiştir. Bu açıklama ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususu hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır.Ceza muhakemesinde maddi gerçek ortaya çıkarılırken, kişisel hak ve özgürlüklere saygı ile toplumsal düzenin sağlanması arasında bir denge kurulması temel amaçtır. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğretide ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrasında, CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, 217. maddesinin ikinci fıkrasında, 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ve 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin esas alınamayacağı belirtilmiştir. Delilin hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olup olmadığına ise yargı makamı karar verecektir.Delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dahil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine karar vermektedir (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No:35394/97, &34). AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır. (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No:4378/02, & 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No:11082/06, 13772/05, & 700). Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her ... delil olarak kabul edilir. Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.Görüldüğü gibi delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ulusal mahkemelerin takdirindedir.
c) Mukayeseli Hukuk ve AİHM Kararı Bağlamında Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Delillerin Niteliği ve Hukukiliği:
Karşılaştırmalı hukukta iletişimin tespitine ilişkin düzenlemeler farklılık göstermektedir. Örneğin Fransa, İngiltere ve Avusturya'da iletişimin tespitine ilişkin bilgiler denetim kapsamında kabul edilmemekte ve herhangi bir sınırlamaya tabi bulunmadan bu bilgiler soruşturma ve kovuşturmada kullanılmaktadır.
Avrupa Birliğince (AB) 24.10.1995 tarihinde "Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin Korunması ve Serbest Dolaşımı"na ilişkin 95/46 nolu Yönerge kabul edilmiştir. Ancak söz konusu yönerge hükümlerinin savunma, kamu güvenliği veya ceza hukuku açısından uygulanmayacağı da belirtilmiştir. 95/46 nolu Yönerge temel alınarak düzenlenen telefon konuşmaları ve e-postaları da kapsayacak şekilde elektronik iletişimde özel yasanın gizliliği ve kişisel verinin korunmasına dair 2002/58 nolu Yönerge'nin amacı, Avrupa Birliğine üye ülkeler tarafından, haberleşmenin gizliliğine yetkisi bulunmayan kişilerce erişilmesini engellemek, kamu telekomünikasyon şirketleriyle ve kamuya açık telekomünikasyon servisleriyle sağlanan telekomünikasyon gizliliğini korumak amacıyla önlemlerin alınmasını sağlamaktır. (Hayrünisa Özdemir, Haberleşmenin Gizliliği ve Kişisel Veriler, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.13, ...:1-2, 2009, .... 286) Bununla birlikte bu yönerge; devletlerin elektronik iletişimi, hukuka uygun denetleme veya AİHS'ye uygun olarak önlem alma imkânlarını etkilememektedir. (Saadet ..., Özel Yaşamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Gizliliğine Önleyici Denetimle Müdahale, Beta, 1. Baskı, 2012, .... 89-99)
AİHM, kişisel verilerin elde edilmesini her durumda özel yaşamın gizliliği hakkına bir müdahale olarak görmemekte ve kişisel verilere ilişkin AİHS'nin 8. maddesi çerçevesinde iki aşamalı bir değerlendirme yapmaktadır. Öncelikle müdahalenin yasal dayanağı olup olmadığı ve ulaşılabilirliği, daha sonra ise ulusal güvenlik gibi meşru bir amaç bağlamında müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını değerlendirmektedir. (Saadet ..., a.g.e, .... 103)
Bu bakımdan AİHM devletlerin, ulusal güvenliklerini korumak amacıyla, yetkililere kamunun ulaşamadığı kişisel verileri barındıran kayıtlarda bilgi toplama ve kaydetme yetkisini veren kanuni düzenlemeler yapmasını uygun görmektedir. (Leander/İsveç, 26.03.1987, B.No: 9248/81, & 59)
Nitekim AB'nin 95/46 ve 2002/58 nolu Yönerge'leri doğrultusunda tanzim edilen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 28. maddesinde de kişisel verilerin milli savunmayı, milli güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini sağlamak için kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşlar tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında veya soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi hâllerinde söz konusu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
AİHM, bir devletin terörle mücadele etmek için önlem almadan önce felaketin gelip çatmasını beklemesinin mümkün olmadığını vurgulamıştır. (A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 19.02.2009, B.No: 3455/05, & 177)Görüldüğü üzere AİHM, Sözleşme'nin 8. maddesinde herkesin kendi özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunun açık bir şekilde belirtilmesine karşın terörle mücadele, terör saldırılarını engellemeye yardımcı olabilecek bilgilerin toplanması, terör şüphelilerinin yakalanıp yargılanması amacıyla özel gözetleme yöntemlerinin kullanmasına cevaz vermektedir.
d) Sabit/Ankesörlü Hatlardan Arama Sonuçlarının Delil Olarak Kabul Edilip Edilmeyeceğine İlişkin Hukuki Değerlendirme:
ByLock için yapılan değerlendirmeler ışığında; demokratik kurumlara, hukuk devletine, demokrasiye ve insan haklarına karşı 15.07.2016 tarihindeki darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün çok büyük bir önem verdiği silahlı kanadını oluşturan askeri mahrem yapılanmasına yönelik yapılan soruşturmada, şüphelilere ve suç delillerine ulaşılması amacıyla ... merkezli ve diğer illerde Cumhuriyet Başsavcılıklarının yasal yetkisine dayanarak hâkim kararıyla geçmişe dönük elde ettiği "iletişimin tespiti (HTS)" kayıtlarının, hukuka uygun bir delil olarak hükme esas alınmasında herhangi bir hukuki isabetsizlik bulunmadığı, yapılan işlemin "demokratik bir ülkede gereklilik" ve "orantılılık" ilkelerine uygun olduğu, kanunda yazılı esas ve usullere göre bu tedbire başvurulmasının "iletişim özgürlüğü" hakkının özünü ortadan kaldırmayacağı kanaatine varılmıştır.
İçeriğine müdahale edilmeden, iletişim araçlarının diğerleri ile kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespitine yönelik işlem olması ve daha çok dış bağlantı verilerini ifade etmesi nedeniyle "iletişimin tespiti", Cumhuriyet savcısının soruşturma yetkisini düzenleyen CMK'nın 160 ve 161. maddeleri kapsamında istenebilecek delillerdendir. Cumhuriyet savcısı, soruşturmanın ayıklayıcılık ve kişilerin lekelenmeme hakkı ilkelerini dikkate alarak, delil toplarken Anayasa'da ve yasada düzenlenen "orantılılık" ilkesini göz önüne almak durumundadır. İletişimin tespitinin istenmesi her zaman aleyhe sonuç doğurmaz. Bazen suça katılmayan kişilerin erkenden tespiti ile haklarında başkaca ceza muhakemesi tedbirine başvurmama imkânını da sağlayabilir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135/6. maddesindeki (Ek: 2/12/2014-6572/42 maddesi) şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Daha önce uygulamada Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 160 ve 161. maddelerinde düzenlenen Cumhuriyet savcısının delil toplama yetkisi kapsamında iletişimin tespitinin yapıldığı, yapılan değişiklikle bu yetkinin hâkime verildiği, gecikmesinde sakınca olduğu hâllerde Cumhuriyet savcısının bu yetkiyi kullanabileceği düzenlenmişti.
Ancak yeni ceza yargılaması sisteminde soruşturma evresi, suç işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesi ile başlar ve iddianamenin kabulü kararı verilinceye kadar devam eder. Soruşturma evresi üç aşamada gerçekleşir. Bunlar: başlangıç soruşturması, kısa soruşturma ve ara soruşturma aşamalarıdır. İlk aşama, Cumhuriyet savcısının "araştırmalara" başlama kararı ile gerçekleşen "başlangıç soruşturması"dır. Bu aşamada, kural olarak henüz suçun kim tarafından işlendiği konusunda bir bilgi mevcut bulunmadığı için "şüpheli" de yoktur. Bu aşamada bir suç işlendiğine dair "basit şüphe" oluşmazsa kovuşturmama kararı verilecektir. Aksi takdirde soruşturmanın diğer aşamalarına geçilip ortaya çıkan şüpheli/şüphelilere ilişkin deliller toplanarak suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa Cumhuriyet savcısı bir iddianame düzenleyecektir.
Ayrıntıları ilgili bölümde açıklanan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün iletişim yöntemi olarak ankesörlü/sabit hatlardan periyodik veya ardışık aramalar yaptıkları yönündeki tespitlerden sonra, soruşturma makamlarınca başlangıç soruşturması kapsamında ve CMK'nın 160/1. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak yapılan araştırmalar sonucunda; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının "sohbet" olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market, büfe vb. yerlerde kurulu bulunan ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatları özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edilmesi üzerine CMK'nın 135/6. maddesi gereğince sabit hat ve ankesörlü hatlara yönelik iletişimin tespiti kararları alınarak uygulamaya konulması, bu cümleden olarak şüpheli kişilerin hatlarıyla kamuya açık, birbirinden bağımsız büfe, market vb. yerlerde kurulu bulunan sabit veya ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesi, üçüncü kişilere ait verilerin ayıklanması ile yapılan analizler sonucunda şüphelilere ulaşılmasında hukuka aykırı yöntemlerin kullanıldığı ileri sürülemeyeceği gibi ihlal edildiği iddia edilen hakka nazaran kamu güvenliğinin korunması ve suçla mücadele için sağlanan yararın üstünlüğünden de kuşku duyulmaması gerekecektir.
Şüphelinin/sanığın mahrem yapıda yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dahil olup olmadığının belirlenmesi ile soruşturma ve yargılama aşamasında hukuki durumunun ve konumunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; suçun ispatı açısından belirleyici nitelikte olması nedeniyle bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı ve hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında taraflar huzurunda tartışılması ve savunma argümanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca bu delillerin teyidi açısından;
Mahrem imamların büfe/ankesörlü sabit telefon hattı ile hedef şahıslarla görüşmelerinde gizliliği sağlamak için genellikle kullandığı yöntem olarak belirlenen;
Hedef şahsın telefon numarasının deşifre edilmesinin önlenmesi amacıyla çeşitli şifreleme metotları kullanarak kaydedilmesi,
Bazı mahrem imamların arama yapmadan önce ajandada kayıtlı numaralara baktığında şifreleme yaptığını unutarak/kasten yazılı olan şifreli numarayı aradığı, daha sonra yanlış numara çevirdiğini fark ederek/kasten asker şahsı tekrar gerçek numarasından aramış olmaları,
Aramaların tek taraflı ve kısa süreli olması veya sadece çağrıdan ibaret bulunması,
Aranan askeri personel ise genellikle rütbe/makam olarak ve bağlı bulunduğu kuvvetlerin de denk olmaları,
Mahrem imamlar tarafından gerçekleştirilen arka arkaya aramanın (ardışık arama) örgütsel amaçlı olduğuna dair karine oluşturması,
Aramanın mesai saatleri dışında yapılması, sorumlu şahsın askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı alakasız kişileri de ankesörle arayarak bu bütün içerisinde hedeflerin kaybolmasını sağlama çabası,Aramanın on beş gün, ayda veya iki ayda bir kez olmak üzere periyodik olması,
Mahrem imamın sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğunun gözetilmesi,
Asker şahısların hatların takılı bulunduğu cihazların toplantı yerine götürülmediği veya götürülse bile kapalı tuttukları,
Mahrem imamlarca hedef şahıs arandıktan sonra ilgisiz rastgele numaraların çevrilerek redial (geri arama) tuşu ile son aranan kişinin tespitinin önlenmeye çalışılması,
Hususlarını da ortaya koyan, bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı ve hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında kişiselleştirilmiş, emniyet birimlerince büfe/ankesörlü sabit telefon hatlarıyla irtibat kurma yöntemine ilişkin olarak düzenlenen ayrıntılı analiz raporunun temin edilerek dosyaya konulması,
-Emniyet kayıtlarının yanı sıra BTK'dan alınan baz istasyonunu gösterir HTS kayıtlarının "0" saniyeli çağrılar da dahil olmak üzere getirtilmesi,
-Şüpheli/sanığın görev yaptığı diğer şehirlerde ardışık aramalarının olup olmadığı araştırılarak sabit hat ve ankesörlü telefon kullandığına ilişkin analiz raporunun da istenmesi,
-Şüpheli/sanıkla ilgili sabit hat veya ardışık aramaya ilişkin varsa itirafçı beyanlarının dosyaya getirilmesi, gerektiği takdirde tanık sıfatıyla dinlenilmeleri,
-Ardışık aramalar kapsamında diğer şahıslar hakkında bir soruşturma veya dava olup olmadığı araştırılıp varsa ifade örneklerinin dosyaya ibrazı sağlanarak değerlendirilmesi suretiyle maddi gerçeğin ortaya konulması,
Gerekmektedir.
Bu kapsamda;
Yukarıda açıklanan özellikler doğrultusunda; mahrem hizmetlerde görevlendirilen asker veya sivil şahsın, örgütün gizlilik ve deşifre olmama kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun bir delil olacağında kuşku yoktur.

C) HABERLEŞME İÇİN OPERASYONEL HAT KULLANILMASI:

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün örgütsel toplantılar için iletişim kurma yöntemlerinden biri olan operasyonel (patates) GSM hatlarıyla görüşme yapıldığı yönünde şüphe oluşması durumunda soruşturma makamlarınca başlangıç soruşturması kapsamında ve CMK'nın 160/1. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak yapılan araştırmalar sonucunda örgüt mensuplarının "sohbet" olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market ve büfe gibi yerlerde kurulu olup ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar dışında operasyonel GSM hatlarını da özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edilmesi hâlinde şüphelinin/sanığın askeri mahrem hizmetler yapılanmasında veya sivil şahıslardan olup örgütteki konumu itibariyle operasyonel hat üzerinden hücresel haberleşme ağına dahil olup olmadığının belirlenmesi ile soruşturma ve yargılama aşamasında şüpheli/sanığın hukuki durumunun ve konumunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından; özellikle suçun ispatında belirleyici delil niteliğinde olması hâlinde bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı ve hukukiliği konusunda sabit hat veya ardışık arama için yapılan açıklamalar ışığında, taraflar huzurunda tartışılması ve savunma argümanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Burada şüpheli/sanık tarafından kullanılan GSM hattı ile mahrem imam tarafından kullanılan hatlara ait HTS raporları karşılıklı mukayese edildiğinde her iki hattın ortak baz bilgileri bulunduğu, her iki GSM hattının da aynı tarih ve yakın saatler aralığında aynı yerde baz verdiği, görüşmelerin ağırlıklı olarak tek bir GSM numarasıyla olduğu hususlarının mevcudiyeti hâlinde başkası üzerine kayıtlı bu hattın operasyonel hat olarak kullanıldığının tespiti mümkün olabilecektir.
Bu kapsamda;
Sanığın FETÖ/PDY'nin operasyonel hat kullanmak suretiyle oluşturulan hücresel haberleşme ağında yer aldığının teknik verilerle belirlenmesi,
Sanığın kullandığı operasyonel hat ile örgüt mahrem imamının kullandığı hattın aynı baz istasyonunda sinyal alıp almadığının tespitinin yapılması,
Sanığın silahlı terör örgütünün mahrem imamları ve yöneticileriyle iletişim kurma yöntemleri, zaman aralıkları, çeşitlilikleri, sanığın asker mi sivil şahıs mı olduğu, irtibat kurduğu kişilerin örgütün mahrem imamı olup olmadıkları hususlarının tespiti,
Operasyonel hat olarak kullanılan telefon numarasının kimin adına, ne zaman, nerede alındığına ilişkin GSM operatörlerinden belgelerin getirtilerek belgelerin incelenmesi, bu hattın kim tarafından alındığına yönelik araştırma yapılıp gerekli tespitlerin yapılması,
Operasyonel hat olarak kullanılan GSM hattının faturalarının nerede, kim tarafından ve hangi yöntemlerle ödendiğine ilişkin tespitlerin yapılması,
Yine operasonel hattın kontürlu hat olarak kullanılması durumunda kontürlerin nerede, ne zaman, kim tarafından yüklendiği ve ücretlerinin nasıl ödendiğinin tespiti,
Operasyonel hat ile bu hattı kullanan askeri şahısların görüştüğü mahrem imamların GSM hatlarının HTS kayıtlarının ve diğer iletişim bilgilerinin getirilmesi,
Sanığın kullandığı operasyonel hat ile asker ve sivil imam şahısların kullandığı operasyonel hatların ortak bazlarının bulunup bulunmadığı ve mahrem imamlar tarafından kendisi gibi asker olan başka dosya şüphelileri ile farklı tarihlerde ardışık olarak aranıp aranmadığı, arama sayısı ve aramaların periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünüp görünmediği konusunda uzman teknik bilirkişiden inceleme raporu ve operasyonel hat/HTS veri analiz raporu alınması,

Gerektiğinde operasyonel hat ile mahrem imamın kullandığı hattın diğer iletişim bilgilerinden olan; abone ismi, adresi, abone kimlik bilgileri, telefon numarası, IMEI numarası sorgusu veya eşleştirmesi (IMEI numarasından kullanıcı, kullanım tarihi, kimlik ve adres bilgisi araştırması), IP sorgusu bilgileri, sim kart bilgisi ve eşleştirmesi, IMSİ bilgisi, PUK numarası bilgisi, kontör kartları bilgisi ve eşleştirmesi, Roaming bilgisi, telefonun açık olup olmadığı bilgilerinin temin edilmesi,

Sanıkla ilgili operasyonel hatla aramaya ilişkin varsa itirafçı beyanlarının dosyaya getirilmesi, gerektiği takdirde bu kişilerin tanık sıfatıyla dinlenmesi,

Operasyonel hat aramaları kapsamında diğer asker şahıslar (hücresel iletişim ağında yer alan) hakkında bir soruşturma veya dava olup olmadığı araştırılıp varsa ifade örneklerinin dosyaya getirilmesi,

Böylece elde edilen tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilerek maddi gerçeğin ortaya çıkarılması,

Gerekmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalar ve tespitler doğrultusunda; sanığın, örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla operasyonel (patates) hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı veya kendisinin aradığı her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun bir delil olacağı kabul edilebilecektir.

D) TANIKLIK:

a) Genel Olarak:

Ceza Muhakemesinde önemli yer tutan tanıklık, yargılamaya konu fiilin fail tarafından işlenip işlenmediği ya da nasıl işlendiği konusunda yargılama makamının kanaate ulaşmasını sağlayan kanıtlardan birisidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251 Esas 2013/454 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir.
Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkân sağlamıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK'nın 50. maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir. CMK'nın 48. maddesinde temelini Anayasa'nın 38/5. maddesinden alan ve adil yargılanma hakkını güvenceye bağlayan bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (CMK'nın 206/a ve 217/2. maddeleri) hukuka aykırı delil de hükme esas alınamaz. (Yargıtay CGK'nın 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251, 2013/454 sayılı kararı)

Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği hâlde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyici kanıtların da bulunması hâlinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın "tanık beyanı" veya "sanık beyanı" olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır.

b) Çağrı ve dinleme:

Sanık duruşmaya tanık getirebileceği gibi mahkemeye davet de ettirebilir. (CMK'nın 179. maddesi)

Mahkeme tanığın dinlenmesi için belirlenen gün ve saati sanığa ve müdafisine bildirmelidir. (CMK'nın 181/1. maddesi)

Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinlenme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmez. (CMK'nın 210/1. maddesi)

Sanık ancak suç ortaklarının veya tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilmesi hâlinde, dinleme sırasında mahkeme salonundan çıkarılabilir, ancak tekrar getirildiğinde tutanaklar okunup ve gerektiğinde içeriği anlatılır. (CMK'nın 200. maddesi)

Tanıktan, tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir. (CMK'nın 59. maddesi)

Tanık, bir hususu hatırlayamadığını söylerse önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmı okunarak hatırlamasına yardım edilir. Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışır.

CMK'nın 201. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilir. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer soru sorabilir. Heyet hâlinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimler birinci fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilir.

c) Gizli tanıklık:
Kovuşturmanın aleniliği, yargılamanın doğrudan doğruyalığı ve kovuşturma aşamasında tüm yargılama süjeleri huzurunda delillerin tartışılıp maddi hakikate ulaşılması ilkelerine aykırı olmakla beraber kanun koyucu, suç örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda maddi gerçeğe ulaşmak adına bu prensiplerden vazgeçmeyi göze almıştır.

Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçların ortaya çıkarılması için başvurulabilecek tanıkların, muhatap oldukları tehlike nedeniyle temininde zorluk yaşanmaktadır. Bu nedenledir ki 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nda ve CMK'nın 58/2-5. fıkralarında tanıkların korunmasına ilişkin hükümlere yer verilmiş ve gizli tanıklığın esasları düzenlenmiştir. Gizli tanıklığa başvurabilmek için CMK'nın 58/5. maddesinde tanıklığa konu eylemin bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir eylem olması aranırken örgütün faaliyeti dışında işlenen tüm suçlar kapsam dışı bırakılmıştır. Tanık Koruma Kanunu'nda örgütlü suçlar için cezanın alt sınırının iki yıl ve daha fazla olması şartı getirilmiştir. Sadece terör örgütünün faaliyetleri kapsamında değerlendirilen suçlar için alt sınır konulmamıştır. (TKK'nın 3/1-b maddesi) Bunun yanında örgüt kapsamında işlenmese bile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren tüm suçlar Tanık Koruma Kanunu kapsamında değerlendirilmiştir.Tanığın taraflar huzurunda dinlenilmesi, tanık ya da yakınları adına ağır tehlike oluşturmalı ve bu tehlike başka türlü önlenemiyor olmalıdır. Tanık Koruma Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca tehlikenin ağır ve ciddi olması gerekmektedir. Tehlikenin niteliği, tanığın subjektif algılaması ile değil yetkili makamlarca her somut olayın özelliğine göre yapılacak değerlendirmeyle saptanmalıdır.

CMK'nın 58/2. maddesine göre gizli tanığın kimliğinin ortaya çıkmaması için mahkeme 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 9. maddesinde belirtilen tedbirlere başvurabilir.Gizli tanık kovuşturma aşamasında, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenilebileceği gibi tarafların huzurunda ancak, duruşma salonunun dışında başka bir odada görüntü ve sesi salona aktarılarak gerektiğinde ses ve görüntüsü değiştirilerek ya da duruşma salonunda bulunmakla birlikte kabin, perde gibi tanınmasını engelleyecek şekilde tedbirler alınarak dinlenebilir.

Gizli tanık, tanıklık ettiği olayları hangi nedenle öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlü olduğu gibi bu bilgiyle de beyanının gerçeğe uygunluğu denetlenmeli, bunun yanında sanık ve tarafların tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soru sorması engellenmelidir.

Tanık Koruma Kanunu'nun 9/8. maddesine göre gizli tanık beyanı tek başına hükme esas alınamaz. Özellikle mahkumiyet kararı, ek başka delil olmadıkça, yalnızca gizli tanık beyanı esas alınarak verilemez. Dinlenen gizli tanığın birden fazla olmasının da önemi yoktur. Delil türü olarak yalnızca gizli tanık beyanına dayanılarak mahkumiyet kararı kurulamaz. Kovuşturma aşamasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla beraber eğer bir mahkumiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında sorgulama ve sorgulatma olanağı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları AİHS'nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olabilir. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bir tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık mutlaka duruşmada dinlenmeli ve taraflara soru sorma imkânı sağlanmalıdır.

AİHS'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına, tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı tanınması gerektiğine işaret etmektedir. (Sadak ve diğerleri/Türkiye; B. no;29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, ....67)Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dahil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dahil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi hâlinde yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir. (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22/04/1992)

d) Etkin Pişmanlık Hakkından Yararlanan Sanıkların Tanıklığı:

Örgütsel faaliyetlerin büyük bir gizlilik içinde yürütülmesi nedeniyle örgüt mensuplarının ve eylemlerinin tespitinde önemli zorluklar yaşanmaktadır. Bu suçların ispat araçlarından birisi de bizzat örgüt mensuplarının beyanlarıdır. Uygulamada itirafçı olarak adlandırılan bu tanıklar suçların aydınlatılması açısından önemli bir kaynaktır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarihli ve 9-18-78 sayılı kararında; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır şeklinde açıklanmıştır.

Örgüt mensubu olup etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak amacı ile tanıklık yapanların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekecektir.

CMK'nın "Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir" şeklinde hükümler içermektedir.Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.

Diğer yandan, CMK'nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi;

"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:

a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.

b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.

c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır. Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır. Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.

Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.

Diğer yandan, 5237 sayılı TCK'nın "Etkin pişmanlık" başlıklı 221. maddesinde; suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olma suçlarını işledikten sonra soruşturma veya yargılama aşamasında etkin pişmanlık gösteren failler hakkında şahsi cezasızlık veya cezada indirim yapılmasını gerektiren hâller olarak kabul edilmiştir.05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'na benzer şekilde 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, "etkin pişmanlık" hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.
Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir vaat" niteliğinde olmadığı gibi kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurundaki ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunulduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte sanık ve müdafisinin de hazır olduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.Bazı hâllerde müdafisi huzurunda veya yargılandığı mahkemede etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan şüpheli veya sanıklar, tanık sıfatıyla başka mahkemelerde dinlendiğinde, örgütten korkması veya değişik sebeplerle önceki anlatımından vazgeçtiği görülmektedir. Bu durumda hâkim önünde verilmiş bulunan ifadenin delil değeri yargılamayı yapan mahkemece tartışılıp değerlendirilmelidir.

Diğer delillerin ibrazında olduğu gibi beyan delili niteliğindeki tanıklar; kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise, delille ispat edilmek istenen olayın karara etkisi yoksa veya istem sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa mahkemece reddedilebilecektir. (CMK'nın 206/2. maddesi)

Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez. (CMK'nın 207/1. maddesi)

Somut olayda, bir kısım tanıkların dinlenilmesinin reddedilmesi, ispatı gereken olayın karara etkisi bulunmadığından hukuka aykırı görülmemiştir.

E) BANK ASYA:

Bank Asya, ülkemizde faaliyet gösteren dört katılım bankasından biri olarak 24 Ekim 1996 tarihinde . Finans Kurumu A.Ş. unvanıyla kurulmuş ve 20.12.2005 tarihinde ise "Asya Finans Kurumu A.Ş." olan ünvanı ".Bankası A.Ş." olarak değiştirilmiştir. Kuruluş itibariyle, .Katılım Bankası A.Ş.'nin ödenmiş sermayesi 900.000 TL olup bunun 360.000 TL'si A grubu, 540.000 TL'si ise B grubu paylardan oluşmaktadır. .'nın halka açıklık oranı %54,04 olup 2014 yılı sonu itibariyle yaşadığı mali sıkıntılar sebebiyle aktif büyüklüğü ile sektörde 21. ve emsal grup (katılım bankaları) arasında ise 4. sıraya gerilemiştir.Terör örgütleri faaliyetlerini devam ettirebilmek için paraya ihtiyaç duyarlar. Örgüte finansal olarak kaynak sağlamak için legal görünümlü ekonomik getirisi olan ticari işletmeler kurulabildiği gibi uyuşturucu veya silah ticareti, kara para aklamak şeklinde yasa dışı faaliyetler ile ya da mensupları ile sempatizanlarından bağış, himmet adı altında para toplayarak ekonomik kaynak sağlayabilmektedirler. FETÖ/PDY'nin de finansal gücünün en önemli ayaklarından biri olan Asya Katılım Bankası A.Ş.'nin esasen ekonomik prensipler ve ticari hükümler çerçevesinde faaliyet göstermesi beklenmekte iken, kuruluş tarihinden itibaren örgütün yurt dışı ve yurt içi kurumlarının finansmanı amacıyla kullanıldığı, 2008 yılından itibaren başlayan birtakım mali ve kurumsal sıkıntıların yoğunlaştığı Aralık 2013- Ocak 2014 döneminde bankanın 29.05.2015 tarihinde fona devrine kadarki süreçte kamuoyu ve ekonomik çevrelerde kaybettiği itibar nedeniyle yaşadığı finansal krizi aşabilmek adına; rasyonel ekonomik gerekçelere ve kurumsal yönetim ilkelerine aykırı bir şekilde sözde örgüt liderinin ve örgütün yönlendirmesiyle mevduat toplama kampanyaları düzenlediği BDDK'nın 28.05.2015 tarihli mali analiz raporundan anlaşılmaktadır. Bankanın bahse konu finansal krizin aşılabilmesi için örgüt lideri Fettullah ... tarafından 25.12.2013 tarihinde Bank Asya'ya para yatırılması yönünde talimat verildiği, söz konusu talimatın banka yönetimi tarafından Kamuyu Aydınlatma Platformunda tekzip edilmediği gibi bankanın Genel Müdürü .'dan Yönetim Kurulu Başkanı ... ve Yönetim Kurulu Üyeleri ..., ..., ... . ..., ... . ve ... ...'e 06.01.2014'te iletilen 05.01.2014 tarihinde banka çalışanı ...'in ... Beyaz'a gönderdiği "Affınıza mahçuben" konulu elektronik posta mesajının içeriğinde "....Bizim iklimimizden bir ağabeyim .... Bankamız için seferberlik ilan ettik, aynen 2001'de olduğu gibi, neyimiz varsa namusumuz bildiğimiz bankamız için yarından tezi yok getireceğiz .... Arkadaşlar evini arabasını satacak, gerekirse başka bankalardan kredi çekecek bankamıza mevduat koyacağız..." ifadeleri yer almaktadır. Bu doğrultuda talimat kapsamındaki ekonomik ve rasyonel saike dayanmayan bir şekilde hesabı olmayan kişilerin bankada hesap açtıkları, hesabı olan kişilerin ise cari ve katılım hesaplarında bulunan mevduatlarında artışa gittikleri veya muhtelif bankacılık işlemleriyle bankaya likidite sağladıkları anlaşılmaktadır. İkinci talimat ise 28.08.2014 tarihi olup bu talimat sonrasında da Eylül - Ekim aylarında para yatırılmasına ilişkin yoğun bir kampanya gerçekleştirildiği görülmektedir.Bank Asya'ya para yatırılması talimatlarından üçüncüsü BDDK'nın bir kısım banka imtiyazlı pay sahibine tedbir uyguladığı ve akabinde fon yönetimi tarafından banka yönetiminin değiştirildiği tarih olan 04.02.2015'tir. Bu tarihte sosyal medya paylaşımları ve banka şubeleri önünde yapılan eylemlerle kişilerin bankaya para yatırılmaya yönlendirildiği ve sembolik (50-100 TL) olsa dahi yeni hesap açma ve para yatırma işlemlerinin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Rutin bankacılık işlemleri dışında talimat sonrası açılan hesap sayısı ve işlem hacmine ilişkin veriler aşağıda yer almış olup ortaya çıkan rakamlardan talimatın yerine getirildiği bankacılık işlemlerinde mutad olmayan artışların sağlandığı görülmektedir.

Yıl Ay Toplam Kendisi Eşi Eski Eşi Oğlu/Kızı Kardeşi Annesi Babası
2013 12 3809 1256 700 11 109 1073 145 287
2014 1 66483 25482 16847 204 2251 17350 2817 3176
2014 2 39654 15431 10069 129 1362 10568 2329 2454
2014 3 22361 8244 5018 85 665 5957 1400 1758
2014 4 15737 5552 3388 63 426 4205 839 1398
2014 5 13679 4614 2767 45 329 3668 616 1025
2014 6 12546 4441 2713 58 395 3510 587 911
2014 7 11560 4174 2431 36 441 3403 424 719
2014 8 20681 7159 4826 74 1090 5860 854 985
2014 9 65130 25807 18366 180 3496 17039 2613 2427
2014 10 38771 13486 8774 113 1990 11496 1689 2043
2014 11 42992 14032 9567 161 1985 11776 2055 2638
2014 12 13782 5379 3439 38 603 3758 546 778
2015 1 14257 5705 3617 39 548 3940 634 827
2015 2 41978 13729 10979 124 6125 10539 2179 1776
2015 3 17545 6699 4513 57 1059 4813 844 864
2015 4 12630 3794 3077 34 711 3452 628 778
2015 5 11623 4247 2954 21 618 3148 567 721

Tablodan anlaşılacağı üzere rutin bankacılık faaliyeti dışında örgüt liderinin talimatı doğrultusunda kişisel yarar amacı güdülmeksizin örgütün finans kaynaklarından olan bankanın krizden kurtarılması için örgüt liderinin talimatı doğrultusunda hareket edilip zaman zaman başka bankalardan kredi kullanmak suretiyle Bankasya'ya para yatırılması örgüte ve liderine bağlılığı gösteren bir faaliyet olarak değerlendirilmiştir. Bu faaliyetin tek başına örgüt üyeliği için yeterli kriter olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de terör örgütüne yardım etme olarak değerlendirilebilecektir.

VII) HÜKMÜN İSABETLİ OLUP OLMADIĞI HUSUSUNDA MADDİ HUKUKA İLİŞKİN YAPILAN TEMYİZ İNCELEMESİ:

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi ve temyiz nedenleri bu şekilde değerlendirildikten sonra sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün; sanığın fiilinin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılık iddiaları ile usul hükümlerine uygunluk bakımından ve 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz denetimine geçilmiş; silahlı terör örgütü suçunun özellikleri, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün mahiyeti ve yargı yapılanması, hükme esas alınan bazı delillerin hukuki niteliği hususlarında Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli ve 495-116 sayılı kararında belirtilen açıklamalara atıfla yetinilmiştir. Sanık savunmalarında her ne kadar suçlamaları kabul etmemiş ise de dosya kapsamındaki tanık beyanları ile diğer bilgi ve belgelere göre; sanığın, örgüt mensubu olduğu belirtilen eski HSYK üyelerinin talebi ve desteğiyle Danıştay üyesi olarak seçildiği, tanıklar ... ve ...'un girişimiyle 2013 yılında organize edilen ve örgüt mensubu olmayan Danıştay üyelerinin katıldığı toplantılara Danıştaydaki tavır ve ilişkileri sebebiyle çağrılmadığı, örgüt yapılanması tarafından bu yapı içerisinden Yüksek Seçim Kurulu üyeliğine aday gösterildiği ve üye olarak seçilmesinin sağlandığı, sanığın bilgisi dahilinde örgütün eğitim birimi tarafından çocuğuyla ilgilenildiği, 20-25 Temmuz 2012 tarihleri arasında düzenlenen ve örgüt liderinin ülkeden ayrılmadan önce barındığı hâliyle muhafaza edilen odasının da ziyaret edildiği ... .daki örgüte müzahir FEM Dershanesine yapılan geziye iştirak ettiği belirlenmiş olmakla silahlı terör örgütünde örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Danıştay üyeliğine yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyonla hareket ederek örgüt adına faaliyetlerde bulunduğu, bu suretle FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine ilişkin dosya kapsamındaki delillere uygun kabulde isabetsizlik görülmemiştir.Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" yapılanmasında yer alması, sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu ve amaçlarını bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından ve ayrıca bu yönde bir savunması da bulunmadığından; sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanmamasına ilişkin kabul yasaya aykırı görülmemiştir.Bu itibarla, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri ile sanık ve müdafisinin temyiz itirazları doğrultusunda incelenmesi sonucunda, yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da Danıştay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması, bu örgütlenme içerisinde tanık beyanları ve diğer delillerle ispatlandığı şekilde örgütsel saikle hareket ettiği, gerçekleştirdiği eylemlerin vahameti karşısında işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirildiğinde temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK'nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "orantılılık" ilkesine aykırılık oluşturmadığı, TCK'nın 62. maddesi uyarınca cezanın indirilmesi esnasında belirlenen takdiri indirim oranının yerinde olduğu anlaşılan Özel Daire kararı isabetli bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle;

1)Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyete başkanlık yapmasının hükmün bozulmasını gerektiren yasaya aykırılık teşkil etmediğine, oy çokluğuyla,

2)Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.05.2019 tarihli ve 11-89 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, oy birliğiyle,3)Dosyanın, Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.

AYDIN ADNAN MENDERES ÜNİVERSİTESİ PSİKOLOJİK DANIŞMA VE REHBERLİK UYGULAMA VE ARAŞTIRMA MERKEZİ YÖNETMELİĞİ

BİRİNCİ BÖLÜM

Başlangıç Hükümleri

Amaç

MADDE 1- (1) Bu Yönetmeliğin amacı; Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Psikolojik Danışma ve Rehberlik Uygulama ve Araştırma Merkezinin amacına, faaliyet alanlarına, yönetim organlarına, yönetim organlarının görevlerine ve çalışma şekline ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

Kapsam

MADDE 2- (1) Bu Yönetmelik; Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Psikolojik Danışma ve Rehberlik Uygulama ve Araştırma Merkezinin amacına, faaliyet alanlarına, yönetim organlarına, yönetim organlarının görevlerine ve çalışma şekline ilişkin hükümleri kapsar.

Dayanak

MADDE 3- (1) Bu Yönetmelik, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (2) numaralı alt bendi ile 14 üncü maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.

Tanımlar

MADDE 4- (1) Bu Yönetmelikte geçen;

a) Danışma Kurulu: Merkezin Danışma Kurulunu,

b) Merkez (PDRM): Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Psikolojik Danışma ve Rehberlik Uygulama ve Araştırma Merkezini,

c) Müdür: Merkezin Müdürünü,

ç) Rektör: Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Rektörünü,

d) Üniversite: Aydın Adnan Menderes Üniversitesini,

e) Yönetim Kurulu: Merkezin Yönetim Kurulunu,

ifade eder.

İKİNCİ BÖLÜM

Merkezin Amacı ve Faaliyet Alanları

Merkezin amacı

MADDE 5- (1) Merkezin amacı; gençlik ve yetişkinlik çağına özgü sosyal, duygusal, akademik ve mesleki gelişimleri desteklemek, önleyici çalışmalar yapmak ve bu alanlarda ortaya çıkan sorunları belirlemeye, açıklamaya ve çözümlemeye yönelik çalışmalarda bulunmaktır.

Merkezin faaliyet alanları

MADDE 6- (1) Merkezin faaliyet alanları şunlardır:

a) Disiplinler arası etkileşimi ve bilgi alışverişini sağlamak ve bu kapsamdaki çalışmaları desteklemek.

b) Merkezin amacı doğrultusunda araştırma, inceleme ve yayın yapmak.

c) Ulusal ve uluslararası düzeyde seminer, konferans, kongre, sempozyum gibi çeşitli bilimsel toplantılar ve eğitimler düzenlemek.

ç) Merkezin faaliyet alanları kapsamında kamu kurum ve özel sektör kuruluşlarıyla iş birliği yapmak.

d) Kamu kurum ve özel sektör kuruluşlarının gereksinim duydukları inceleme ve araştırmaları yapmak, ilgili mevzuat hükümlerine göre danışmanlık hizmeti vermek.

e) Merkezin amacına yönelik psikoloji alanında ilgili bölümlerde öğrenim gören öğrencilerin staj ve uygulamalarını desteklemek.

f) İlgili mevzuat hükümleri kapsamında verilen diğer görevleri yerine getirmek.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Merkezin Yönetim Organları ve Görevleri

Merkezin yönetim organları

MADDE 7- (1) Merkezin yönetim organları şunlardır:

a) Müdür.

b) Yönetim Kurulu.

c) Danışma Kurulu.

Müdür

MADDE 8- (1) Müdür; Merkezin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda çalışmaları bulunan Üniversitenin Rehberlik ve Psikolojik Danışmanlık, Psikoloji, Ruh Sağlığı ve Hastalıkları, Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları bilim dallarında görevli öğretim üyeleri arasından Rektör tarafından üç yıllık süre için görevlendirilir. Süresi biten Müdür aynı usulle yeniden görevlendirilebilir.

(2) Müdüre çalışmalarında yardımcı olmak üzere, Üniversitede görevli öğretim elemanları arasından en fazla iki kişi üç yıllık süre için Müdürün önerisi üzerine Rektör tarafından müdür yardımcısı olarak görevlendirilir. Süresi biten müdür yardımcıları yeniden görevlendirilebilir. Müdürün görevi sona erdiğinde yardımcılarının da görevi kendiliğinden sona erer.

Müdürün görevleri

MADDE 9- (1) Müdürün görevleri şunlardır:

a) Merkezi temsil etmek ve çalışmaların düzenli olarak yürütülmesini sağlamak.

b) Yönetim Kurulu ve Danışma Kurulunu toplantıya çağırmak, bu toplantıların gündemini hazırlamak ve toplantılara başkanlık etmek.

c) Merkezin idari ve mali işlerini yürütmek.

ç) Merkez faaliyetlerinin Merkezin amacına uygun biçimde yürütülmesi için gerekli önlemleri almak.

d) Merkezin yıllık faaliyet raporunu ve bütçe tasarısını Yönetim Kurulunun onayıyla Rektöre sunmak.

e) Merkezin personel ihtiyaçlarını tespit etmek, yıllık faaliyet raporunu ve bir sonraki yıla ait çalışma programını hazırlayarak Yönetim Kuruluna sunmak.

f) İlgili mevzuat hükümleri kapsamında verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Yönetim Kurulu

MADDE 10- (1) Yönetim Kurulu; Müdürün başkanlığında, müdür yardımcıları ile Merkezin faaliyet alanlarıyla ilgili çalışmaları bulunan Üniversitenin öğretim elemanları arasından Müdürün önerisi üzerine Rektör tarafından üç yıllık süre için görevlendirilen dört üye ile birlikte toplam en fazla yedi üyeden oluşur. Süresi sona eren üyeler aynı usulle yeniden görevlendirilebilir.

(2) Yönetim Kurulu, Müdürün çağrısı üzerine en az ayda bir kez üye tam sayısının salt çoğunluğu ile toplanır ve kararlar toplantıya katılanların oy çokluğu ile alınır. Oyların eşitliği halinde Müdürün kullandığı oy yönünde çoğunluk sağlanmış sayılır. Geçerli bir mazereti olmaksızın üst üste üç toplantıya katılmayan üyenin üyeliği sona erer. Görev süresi sona ermeden boşalan üyelikler için kalan süreyi tamamlamak üzere aynı usulle yeni bir üye görevlendirilir.

Yönetim Kurulunun görevleri

MADDE 11- (1) Yönetim Kurulunun görevleri şunlardır:

a) Merkezin faaliyetlerine ilişkin kararlar almak.

b) Müdürün faaliyet dönemi sonunda hazırlayacağı yıllık faaliyet raporunun düzenlenmesine ilişkin esasları tespit etmek, yıllık faaliyet raporunu ve bir sonraki yıla ait çalışma programını onaylamak.

c) Müdürün getireceği ödenek, bütçe ve personel ihtiyaçlarını karara bağlamak.

ç) İlgili mevzuat hükümleri kapsamında verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Danışma Kurulu

MADDE 12- (1) Danışma Kurulu; Müdürün başkanlığında, Merkezin faaliyet alanlarıyla ilgili çalışmaları bulunan Üniversitenin ve diğer üniversitelerin öğretim elemanları ile istekleri halinde Merkezin çalışma alanlarına katkı sağlayabilecek kamu kurum ve özel sektör kuruluşlarının temsilcileri ile yurt içi ve yurt dışında çalışmalar yapan kişiler arasından Müdürün önerisi üzerine Rektör tarafından üç yıllık süre için görevlendirilen üyelerle birlikte en fazla yedi üyeden oluşur. Süresi sona eren üyeler aynı usulle yeniden görevlendirilebilir.

(2) Danışma Kurulu, Müdürün çağrısı üzerine çoğunluk koşulu aranmadan yılda en az bir kez toplanır.

Danışma Kurulunun görevleri

MADDE 13- (1) Danışma Kurulunun görevleri şunlardır:

a) Merkezin özel uzmanlık gerektiren faaliyet alanlarına ilişkin önerilerde bulunmak ve Merkezin faaliyetleri ile ilgili değerlendirmeler yapmak.

b) Merkezin faaliyet alanlarına uygun programları ve talep edilen faaliyetleri değerlendirmek ve önerilerde bulunmak.

c) Merkezin faaliyet alanlarına ilişkin stratejilerin belirlenmesine yönelik önerilerde bulunmak.

ç) Merkezin faaliyetlerinin süresi, şekli, amaca uygunluğu ve benzeri konularda değerlendirmeler yapmak ve önerilerde bulunmak.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Çeşitli ve Son Hükümler

Çalışma grupları

MADDE 14- (1) Çalışma grupları, Merkezin faaliyetlerinin daha verimli yürütülmesi amacı ile Müdürün görüşü de alındıktan sonra Yönetim Kurulu kararı ile oluşturulur.

(2) Çalışma grubu başkan ve üyeleri, Üniversite öğretim elemanları arasından Müdürün teklifi ile Rektör tarafından görevlendirilir.

Personel ihtiyacı

MADDE 15- (1) Merkezin akademik, teknik ve idari personel ihtiyacı 2547 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi uyarınca Rektör tarafından görevlendirilen personel ile karşılanır.

Ekipman ve demirbaş

MADDE 16- (1) Merkez tarafından yürütülen araştırmalar kapsamında alınan her türlü alet, ekipman ve demirbaş Merkezin kullanımına tahsis edilir.

Harcama yetkilisi

MADDE 17- (1) Merkezin harcama yetkilisi Müdürdür.

Hüküm bulunmayan haller

MADDE 18- (1) Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde, 2547 sayılı Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri uygulanır.

Yürürlükten kaldırılan yönetmelik

MADDE 19- (1) 4/1/2023 tarihli ve 32063 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Psikolojik Danışma ve Rehberlik Uygulama ve Araştırma Merkezi Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır.

Yürürlük

MADDE 20- (1) Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme

MADDE 21- (1) Bu Yönetmelik hükümlerini Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Rektörü yürütür.

Örgüt suçlaması bulunan dosyaların tartışmalı delili gizli tanıklık kurumu gündemde olan dosyaları da yakından ilgilendiren ve sürekli görüş aykırılıklarına neden olan delil kurumudur. Gizli tanık delili nedeniyle, yargılanan şahıslar, aleyhine anlatımlarda bulunan şahsın kim olduğunu bilememektedir. Bu nedenle yargılanan kişinin haklarını ihlal eden bu kurum yargılanan şahsın yargı karşısında son derede güç pozisyona düşmesine neden olmaktadır. Zira şahıs kim olduğu bilinmeyen ve öyle birinin var olup olmadığı dahi tartışmalı olan bir “kimse” tarafından suçlanmaktadır. İşbu yazıda emsal kararlar eşliğinde gizli tanık kurumu anlatılacak ve tartışılacaktır.

1. KAVRAM OLARAK “GİZLİ TANIK”

Ceza yargılamasında gizli tanıklık; suç örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla, kovuşturmanın aleniyeti, doğrudan doğruyalığı ve yüzyüzelik ilkelerinden vazgeçilerek başvurulan istisnai bir koruma ve delil yöntemidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/517 E., 2022/129 K. Sayılı 01.03.2022 tarihli kararı:

“… C) Gizli tanıklık:

Kovuşturmanın aleniliği, yargılamanın doğrudan doğruyalığı ve kovuşturma aşamasında tüm yargılama süjeleri huzurunda delillerin tartışılıp maddi hakikate ulaşılması ilkelerine aykırı olmakla beraber kanun koyucu, suç örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda maddi gerçeğe ulaşmak adına bu prensiplerden vazgeçmeyi göze almıştır.

Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçların ortaya çıkarılması için başvurulabilecek tanıkların, muhatap oldukları tehlike nedeniyle temininde zorluk yaşanmaktadır. Bu nedenledir ki 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nda ve CMK'nın 58/2-5. fıkralarında tanıkların korunmasına ilişkin hükümlere yer verilmiş ve gizli tanıklığın esasları düzenlenmiştir. Gizli tanıklığa başvurabilmek için CMK'nın 58/5. maddesinde tanıklığa konu eylemin bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir eylem olması aranırken örgütün faaliyeti dışında işlenen tüm suçlar kapsam dışı bırakılmıştır. Tanık Koruma Kanunu'nda örgütlü suçlar için cezanın alt sınırının iki yıl ve daha fazla olması şartı getirilmiştir. Sadece terör örgütünün faaliyetleri kapsamında değerlendirilen suçlar için alt sınır konulmamıştır. (TKK'nın 3/1-b maddesi) Bunun yanında örgüt kapsamında işlenmese bile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren tüm suçlar Tanık Koruma Kanunu kapsamında değerlendirilmiştir. Tanığın taraflar huzurunda dinlenilmesi, tanık ya da yakınları adına ağır tehlike oluşturmalı ve bu tehlike başka türlü önlenemiyor olmalıdır. Tanık Koruma Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca tehlikenin ağır ve ciddi olması gerekmektedir. Tehlikenin niteliği, tanığın subjektif algılaması ile değil yetkili makamlarca her somut olayın özelliğine göre yapılacak değerlendirmeyle saptanmalıdır.

CMK'nın 58/2. maddesine göre gizli tanığın kimliğinin ortaya çıkmaması için mahkeme 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 9. maddesinde belirtilen tedbirlere başvurabilir. Gizli tanık kovuşturma aşamasında, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenilebileceği gibi tarafların huzurunda ancak, duruşma salonunun dışında başka bir odada görüntü ve sesi salona aktarılarak gerektiğinde ses ve görüntüsü değiştirilerek ya da duruşma salonunda bulunmakla birlikte kabin, perde gibi tanınmasını engelleyecek şekilde tedbirler alınarak dinlenebilir.

Gizli tanık, tanıklık ettiği olayları hangi nedenle öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlü olduğu gibi bu bilgiyle de beyanının gerçeğe uygunluğu denetlenmeli, bunun yanında sanık ve tarafların tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soru sorması engellenmelidir.

Tanık Koruma Kanunu'nun 9/8. maddesine göre gizli tanık beyanı tek başına hükme esas alınamaz. Özellikle mahkumiyet kararı, ek başka delil olmadıkça, yalnızca gizli tanık beyanı esas alınarak verilemez. Dinlenen gizli tanığın birden fazla olmasının da önemi yoktur. Delil türü olarak yalnızca gizli tanık beyanına dayanılarak mahkumiyet kararı kurulamaz…”,

denilerek gizli tanık kurumu ve delil değeri anlatılmıştır.

2. MEVZUAT

•5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu: 58/2-5 (Tanıkların korunması ve kimliğinin gizlenmesi), 210/1 (Olayın tek delili olan tanığın dinlenme zorunluluğu), 211/1, 180/5, 181/1, 201, 215 ve 217. maddeler.

•5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu: 1, 3/1-b, 4, 5/1-a-b, 6/4, 8 ve 9. maddeler.

•Yönetmelik: 11.11.2008 tarihli Cumhuriyet Başsavcılıkları ve Mahkemelerce Alınacak Tanık Koruma Tedbirlerine İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik

3. GİZLİ TANIK OLMANIN ŞARTLARI VE SÜRECİ

Gizli tanıklığa başvurulabilmesi için şu şartların varlığı aranır:

•Suçun Niteliği: Tanıklığa konu eylemin bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması gerekir. Örgüt faaliyeti dışındaki suçlar kapsam dışıdır. TKK uyarınca örgütlü suçlarda ceza alt sınırının iki yıl veya daha fazla olması gerekir; ancak terör örgütü suçlarında alt sınır aranmaz. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23.01.2020 tarih, 2018/440 E., 2020/25 K.)

•Tehlike Unsuru: Tanığın kimliğinin ortaya çıkmasının kendisi veya yakınları için "ağır bir tehlike" oluşturacak olması ve bu tehlikenin başka türlü önlenememesi şarttır.

4. KOVUŞTURMA AŞAMASI VE MAHKEMEYE GETİRİLMESİ

Soruşturma aşamasında gizli tanık olan kişinin kovuşturma aşamasındaki durumu Yargıtay kararlarında net bir şekilde çizilmiştir:

•Duruşmada Dinlenme Zorunluluğu: Olayın delili bir tanığın açıklamalarından ibaretse, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenmelidir. Soruşturma aşamasındaki tutanakların okunması dinleme yerine geçmez. (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 25.05.2021 tarih, 2021/515 E., 2021/3292 K.)

•Dinleme Usulü: Gizli tanık; duruşma salonu dışında başka bir odada ses ve görüntüsü değiştirilerek (SEGBİS) veya salonda kabin/perde arkasında dinlenebilir. (CMK m.58/2-3)

•Eksik Araştırma: Soruşturma aşamasında ifadesi alınan gizli tanığın kovuşturma aşamasında mahkemece dinlenmemesi, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılmasını engellediği için bozma nedenidir. (Yargıtay 1. Ceza Dairesi, 20.10.2020 tarih, 2018/2329 E., 2020/2427 K.)

5. ŞÜPHELİ VE SANIKLARIN HAKLARI (Kimlik Öğrenme ve Soru Sorma)

•Kimlik Bilgileri: CMK m.58/2 uyarınca, ağır tehlike varsa tanığın kimlik bilgileri saklı tutulur. Şüpheli veya sanığın gizli tanığın kimliğini öğrenme hakkı, tanığın korunması amacıyla kısıtlanabilir.

•Soru Sorma Hakkı: Sanık ve müdafiinin gizli tanığa soru sorma hakkı saklıdır (CMK m.201). Ancak tanığın kimliğini ortaya çıkaracak sorular sorulması hakim tarafından engellenir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22.06.2022 tarih, 2020/213 E., 2022/463 K.)

•Savunma Hakkının Kısıtlanması: Gizli tanığın sanık ve müdafiinin yokluğunda, soru sorma imkanı tanınmadan dinlenmesi savunma hakkının kısıtlanması sayılır.(Yargıtay 1. Ceza Dairesi, 08.10.2015 tarih, 2015/3430 E., 2015/4775 K.)

6. GİZLİ TANIĞIN İFADE DEĞİŞTİRMESİ, ÇEKİLMESİ, ÇELİŞKİ YAPMASI

•İfadeden Dönme: Gizli tanık sonradan ifadesini değiştirip önceki beyanlarının hür iradesine dayanmadığını belirterek vazgeçebilir. Bu durumda tanık koruma tedbiri kaldırılabilir. (Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 02.10.2020 tarih, 2020/5015 E., 2020/4966 K.)

•Tanıklıktan Çekilme: İkincil kaynak niteliğindeki Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.04.2014 tarih, 2013/255 E., 2014/180 K. sayılı kararında (aile hısımlığı bağlamında), tanıklıktan çekinen kişinin önceki ifadelerinin duruşmada okunamayacağı ve hükme esas alınamayacağı vurgulanmıştır.

•Yüzleştirme ve Çelişki: Gizli tanık beyanları ile diğer tanık beyanları arasında çelişki varsa, mahkemece bu çelişkilerin giderilmesi ve hangi beyana neden üstünlük tanındığının tartışılması zorunludur. (Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 18.11.2024 tarih, 2022/21320 E., 2024/14235 K.)

7. GİZLİ TANIĞIN DELİL NİTELİĞİ VE TEK BAŞINA HÜKME ESAS ALINMAMASI KURALI

5726 sayılı Kanun m.9/8 uyarınca; gizli tanık beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez. Mahkumiyet kararı verilebilmesi için bu beyanların yan delillerle desteklenmesi zorunludur. (Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 28.09.2021 tarih, 2021/4449 E., 2021/9107 K.)

Gizli tanık beyanının tek başına hükme esas alınmaması çok önemli olup belki de bu paragraf işbu yazının en önemli paragrafıdır.

Sonuç olarak;

Bir ütopya yazalım. Masallar ülkesinde A grubu, B grubunu hapse atmak istesin ve B grubuna mensup şahısları kulaktan dolma bilgi ve dedikodular eşliğinde tutuklamak istesin. Böyle bir durumda ortam ve telefon dinlemesi yok ise ve salt olarak senaryo yahut dedikodu mevcutsa öyleyse bu “laflara” bir kaynak oluşturmak gerekecektir. Bu durumda gizli tanık var denilip, bir takma isim verip onun anlatımları denilerek B grubundaki kişiler hürriyetinden alıkonulabilir mi? Yani gizli tanık denilen kişi aslında hiç varolmamış biri olabilir mi? Bir başka durum ise haksızlığa uğrayanlar gizli tanığın kovuşturma aşamasında duruşmaya getirilmesini isterse ve A grubu kendilerine yakın bir ismi senaryolara - dedikodulara çalıştırıp görüntüsünü perdeleyip sesini değiştirirse veya tek delil bu değil denilip gizli tanığı sadece soruşturma aşamasındaki anlatımla devam ettirilirse ne olacak? Böyle bir durumda masalın sonu kötü biter. Tam da bu nedenle gizli tanık delili asla tek başına mahkumiyete yeterli değildir.

Antalya Cumhuriyet Başsavcı Vekili Mehmet Ali Yüce, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına atandı.

Bodrum Cumhuriyet Savcısı Oğuz Saylam Elmalı Cumhuriyet Başsavcılığına, Ankara Batı Cumhuriyet Savcısı Şerife Evleksiz ise Kızılcahamam Cumhuriyet Başsavcılığına getirildi.

Kararname ile, Yargıtay Tetkik Hakimi Gökçe Demirci Yıldız Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Üyeliğine, Ankara Cumhuriyet Savcısı Doğan Çabuk Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına, Burdur Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Musa Talih ise Isparta Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi Üyesi Canan Karaaslan Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Üyeliğine, Diyarbakır Hakimi Vedat Efe Burdur Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına, Burdur Hakimi Esra Nur Talih Isparta Hakimliğine, Yalvaç Cumhuriyet Savcısı Burak Özer Çubuk Cumhuriyet Savcılığına, Nazilli Hakimi Aslıhan Erhan Ankara Hakimliğine getirildi.

HÂKİMLER VE SAVCILAR KURULU BİRİNCİ DAİRESİNİN 20/04/2026 TARİHLİ VE 882 SAYILI ADLİ YARGI KARARNAMESİ

S.No Sicil No Adı ve Soyadı - Bulunduğu Görev - Atandığı Görev

1 38507 Mehmet YILMAZ Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcı Vekili - Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı

2 92519 Armağan BURAN Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Üyesi - Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı

3 104686 Mehmet Ali YÜCE Antalya Cumhuriyet Başsavcı Vekili - Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı

4 122364 Gökçe DEMİRCİ YILDIZ Yargıtay Tetkik Hâkimi - Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Üyeliği

5 125467 Muhammet SARI Karaman Cumhuriyet Savcısı - Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı

6 125859 Doğan ÇABUK Ankara Cumhuriyet Savcısı - Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığı

7 139757 Musa TALİH Burdur Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı - Isparta Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı

8 151344 Canan KARAASLAN Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi Üyesi - Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Üyeliği

9 189825 Vedat EFE Diyarbakır Hâkimi Burdur - Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı

10 190263 Esra Nur TALİH Burdur Hâkimi - Isparta Hâkimliği

11 194537 Burak ÖZER Yalvaç Cumhuriyet Savcısı - Çubuk Cumhuriyet Savcılığı

12 194621 Oğuz SAYLAM Bodrum Cumhuriyet Savcısı - Elmalı Cumhuriyet Başsavcılığı

13 211551 Aslıhan ERHAN Nazilli Hâkimi - Ankara Hâkimliği

14 215477 Şerife EVLEKSİZ Ankara Batı Cumhuriyet Savcısı - Kızılcahamam Cumhuriyet Başsavcılığı

Bu kapsamda;

- Sanık, internetten kendisini banka görevlisi olarak tanıtarak mağdurun hesap bilgilerini almak suretiyle mağdurun hesabındaki parayı rızası dışında çekerse, sanığın, kendisini banka görevlisi olarak tanıtarak hile yapması kart bilgilerinin değil, mağdurun hesap bilgilerinin alınmış olması ve bu şekilde mağdur aleyhine haksız menfaat temin edilmiş olması nedeniyle suç tarihi 02.12.2016 tarihinden sonra ise eylem TCK’nın 158/1-f-L maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır, suç tarihi 02.12.2016 tarihinden önce ise eylem TCK’nın 158/1-f maddesi kapsamında değerlendirilecektir.

- Sanık, internetten kendisini banka görevlisi olarak tanıtmadan, hileli hareketler sergileyerek mağdurun hesap bilgilerini almak suretiyle mağdurun hesabındaki parayı rızası dışında çekerse internet aracılığı ile hile yapmış olması mağdurun kart bilgilerinin değil hesap bilgilerinin alınmış olması ve bu şekilde mağdur aleyhine hesaptan çekim yapılarak haksız menfaat temin edilmiş olması nedeniyle eylem TCK’nın 158/1-f maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır.

- Sanık, internetten kendisini banka görevlisi olarak tanıtarak veya bu şekilde tanıtmadan mağdurun kart bilgilerini almak suretiyle mağdurun kartındaki parayı rızası dışında çekerse sanık başta hileli hareketler yapmış olsa, kendisini banka görevlisi olarak tanıtmış olsa veya internet araç olarak kullanılmış olsa bile mağdurun hesap bilgileri değil, kart bilgilerinin alınmış olması ve bu şekilde mağdur aleyhine haksız menfaat temin edilmiş olması nedeniyle eylem TCK’nın 245/1 maddesi kapsamında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacaktır. Çünkü; TCK’nın 245. maddesi, TCK’nın 158/1-f-L maddesine göre daha özel bir düzenlemedir, bu kapsamda sanık hile kullanarak mağdurun kart bilgilerini ele geçirmek suretiyle harcama yapmış ise artık hile kullanıp kullanılmadığına bakılmaksızın eylem TCK’nın 245/1 maddesi çerçevesinde değerlendirilecektir.

- Sanık mağdurla hiç muhatap olmadan, mağdurun internet şifrelerini kırmak suretiyle haksız menfaat temin ederse, sanık şifreleri kırarak hesaptan para çekerse internet şifrelerini kırma eylemi TCK’nın 244/2-4 maddesi çerçevesinde bilişim suçunu oluşturacaktır, ayrıca gerçek içtima hükümlerine göre sanığın mağdurla hiç muhatap olmaması, mağdura yönelik doğrudan bir hileli hareket bulunmaması ve eylemin mağdurun rızası dışında gerçekleşmesi nedeniyle para nereden çekilirse çekilsin eylem TCK’nın 142/2-e maddesi kapsamında bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturacaktır.

- Sanık, kart bilgilerini veya fiziki bir kartı kullanmadığı için TCK’nın 245/1 maddesindeki suç oluşmayacaktır, sanık, mağdurla muhatap olmadığı için, doğrudan mağdura yönelik bir hile gerçekleşmediği için TCK’nın 158/1-f maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçu da oluşmayacaktır, sanığın salt şifre kırma eyleminde doğrudan mağdura yönelik hileli bir hareket olmadığı için nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı kabul edilecektir.

- Sanık, mağdurla internetten hiç muhatap olmadan, casus yazılımlar yoluyla mağdurun hesap ve kart bilgilerini ele geçirip haksız menfaat temin ederse casus yazılım yoluyla sisteme izinsiz girme eylemi TCK’nın 244/2-4 maddesi çerçevesinde bilişim suçunu oluşturacaktır, ayrıca gerçek içtima hükümlerine göre sanığın mağdurla hiç muhatap olmaması, mağdura yönelik doğrudan bir hileli hareketi bulunmaması ve eylemin mağdurun rızası dışında gerçekleşmesi karşısında para nereden çekilirse çekilsin eylem TCK’nın 142/2-e maddesi kapsamında bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturacaktır, sanık kart bilgileri veya fiziki bir kartı kullanmadığı için TCK’nın 245/1 maddesindeki suç oluşmayacaktır, sanık mağdurla muhatap olmadığı için TCK’nın 158/1-f maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçu da oluşmayacaktır. Sanığın salt casus yazılım göndermesi doğrudan mağdura yönelik hileli bir hareket olmadığı için nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları oluşmayacaktır. Zira, casus yazılım mağdurun bilgisayarına önceden gönderilmekte, mağdur sisteme girdiği anda doğrudan bilgiler sanığın da eline ulaşmaktadır, burada iradenin sakatlanması değil, bilgilerin ve paranın haksız yere ele geçirilmesi söz konusu olmaktadır. Buna karşın sanık, casus yazılım yoluyla doğrudan mağdurla muhatap olduğu, mağdura link gönderilmesi, mail gönderilmesi veya mesaj gönderilmesi yönünde bir bilgiye ulaşıldığı taktirde TCK’nın 158/1-f maddesi uygulanabilecektir.

- Pishing yöntemi denilen oltalama yöntemi ile bankadan mail gelmiş gibi mağdura mesaj gönderilip mağdurun banka bilgilerinin veya mobil bankacılık şifresinin öğrenilmesi suretiyle menfaat temin edilmesi eyleminde, sanık mağdurla muhatap olmakta, mağdura yönelik hileli hareketler sergileyerek kendisini aslında banka görevlisi olarak tanıtmaktadır, bu kapsamda sanık kendisini banka görevlisi olarak tanıtarak hile yapması ve bu şekilde mağdur aleyhine haksız menfaat temin etmesi nedeniyle söz konusu para nereden çekilirse çekilsin, ister karttan çekilsin, isterse hesaptan çekilsin mağdurun kart bilgilerinin öğrenilerek veya fiziki kart kullanılarak suçun işlenmemiş olması nedeniyle eylem suç tarihinin 02.12.2016 tarihinden sonra olması halinde TCK’nın 158/1-f-L maddesi kapsamında, suç tarihinin 02.12.2016 tarihinden önce olması halinde ise TCK’nın 158/1-f maddesi kapsamında değerlendirilecektir.

- Sanık, mağdura bankadan gönderilmiş gibi mail gönderip, kart bilgilerini, karttaki hesap numarasını, güvenlik şifresini, kart şifresini mağdurdan öğrendikten sonra karttan para çekerse hesap bilgilerinin değil, mağdurun kart bilgilerinin alınmış olması ve bu şekilde mağdur aleyhine karttan çekim yapılarak haksız menfaat temin edilmiş olması nedeniyle eylem TCK’nın 245/1 maddesi kapsamında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacaktır. Kart bilgilerinin alınarak suç işlenmesi ile fiziki kart kullanımının aynı olduğu ana kuralından hareketle ve TCK’nın 245. maddesi TCK’nın 158/1-f-L maddesine göre daha özel bir düzenleme olması nedeniyle sanık hile kullanarak kart bilgilerini ele geçirmiş ve mağdurun kartından harcama yapmış olsa bile artık hile kullanılıp kullanılmadığına bakılmaksızın eylem TCK’nın 245/1 maddesi çerçevesinde değerlendirilecektir.

Önder YAMAN
Bakırköy Cumhuriyet Savcısı

Yargılamanın yenilenmesi kurumu, kesinleşmiş yargı kararlarının belirli ve sınırlı sebeplerle yeniden ele alınabilmesine imkân tanıyan olağanüstü bir kanun yoludur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 374 ve devamı maddelerinde düzenlenen bu kurum, kesin hüküm ilkesinin mutlaklığını kıran istisnai niteliğiyle, maddi adaletin sağlanmasına hizmet eder. Bununla birlikte bu yolun işletilebilmesi için her usul hatası yeterli görülmemekte, yalnızca yargılamanın sonucunu etkileyebilecek ağırlıkta ve kanunda öngörülen sebepler çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Bu çerçevede uygulamada en çok tartışılan hususlardan biri, hükme esas alınan bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edilmemesi ve taraflara rapora karşı beyan ve itiraz imkânı tanınmadan karar verilmesinin yargılamanın yenilenmesi sebebi oluşturup oluşturmayacağıdır.

Bilirkişi Raporunun Tebliğinin Hukuki Niteliği

HMK m.280 ve m.281 hükümleri uyarınca bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmeli, taraflara rapora karşı görüş bildirme ve itiraz etme imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme yalnızca usuli bir formalite değil, doğrudan hukuki dinlenilme hakkının ve silahların eşitliği ilkesinin bir yansımasıdır.

Çelişmeli yargılama ilkesi olarak da ifade edilen bu ilke uyarınca taraflar, yargılamada kullanılan delillerden haberdar olmalı, bu delilleri tartışabilmeli ve bunlara karşı etkili savunma yapabilmelidir. Bilirkişi raporu çoğu teknik uyuşmazlıkta mahkemenin kararını belirleyen temel delil niteliğinde olduğundan, bu rapora erişim ve itiraz imkânı sağlanması adil yargılanmanın zorunlu bir unsurudur.

Bilirkişi Raporunun Tebliğ Edilmemesinin Sonuçları

Bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edilmemesi her durumda otomatik olarak yargılamanın yenilenmesi sebebi oluşturmaz. Ancak bazı durumlarda bu eksiklik, yargılamanın adil sonucunu doğrudan etkileyebilecek nitelikte ağır bir usul ihlaline dönüşebilir.

Bu kapsamda özellikle şu durumlar önem taşır:

Tarafın raporu hiç görmeden karar verilmesi halinde savunma hakkı fiilen ortadan kalkabilir.

Raporun içeriğinde maddi hata, eksik inceleme veya yanlış hesaplama bulunmasına rağmen itiraz imkânı verilmemiş olabilir.

Tarafın lehine sonuç doğurabilecek ek belge ve deliller sunma imkânı ortadan kalkabilir.

Mahkeme kararı doğrudan bilirkişi raporuna dayanmış olabilir.

Bu gibi hâllerde tebliğ eksikliği, basit bir usul hatası olmaktan çıkarak, yargılamanın sonucunu etkileyen temel bir adil yargılanma ihlali niteliği kazanabilir.

HMK m.375 Kapsamında Değerlendirme

HMK m.375’te yargılamanın yenilenmesi sebepleri sınırlı olarak sayılmıştır. Bilirkişi raporunun tebliğ edilmemesi bu maddede açıkça düzenlenmiş bir sebep değildir. Ancak bazı bentler çerçevesinde dolaylı olarak değerlendirilmesi mümkündür.

Özellikle şu yönlerden bağlantı kurulabilir:

- Savunma hakkının ortadan kalkması veya ciddi şekilde sınırlandırılması, hukuki dinlenilme hakkına ilişkin ağır ihlal niteliği taşıyabilir.

- Hükme esas alınan delilin tarafça bilinmemesi nedeniyle etkili şekilde tartışılamaması, çelişmeli yargılama ilkesini zedeleyebilir.

- Sonradan ortaya çıkan ve kararı değiştirebilecek nitelikteki bilgi ve belgelerin ileri sürülememesi, yargılamanın adil sonucunu etkileyebilir.

Bu nedenle her somut olayda ayrıca değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Burada önemli olan nokta şudur: Her tebliğ eksikliği yargılamanın yenilenmesini gerektirmez; ancak tebliğ eksikliği kararın sonucunu doğrudan etkileyen bir savunma engeline dönüşmüşse, bu durum artık olağan bir usul hatası olarak değil, olağanüstü kanun yolunu haklı kılabilecek nitelikte bir ihlal olarak değerlendirilebilir.

Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımı

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi, Bimaks Su Teknolojileri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret A.Ş. Başvurusunda (Başvuru Numarası: 2022/53511, Karar Tarihi: 15/10/2025, Resmî Gazete Tarih ve Sayısı: 19/1/2026 – 33142), hükme esas alınan bilirkişi raporunun başvurucuya tebliğ edilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Mahkeme, tarafın raporu inceleme, değerlendirme ve itiraz etme imkânından yoksun bırakılmasının yargılamayı bir bütün olarak adil olmaktan çıkardığını vurgulamış ve ihlalin giderilmesi için yeniden yargılama yapılmasına karar vermiştir.

Bu karar, bilirkişi raporunun tebliğinin yalnızca usuli bir işlem olmadığını, doğrudan anayasal güvence altında bulunan adil yargılanma hakkının bir parçası olduğunu ortaya koymaktadır.

Özellikle Ticaret ve İflas Yargılamaları Açısından Önemi

Bilirkişi raporlarının belirleyici olduğu ticaret, iflas, konkordato ve şirket değerlemesi gibi davalarda tebliğ eksikliği çok daha ağır sonuçlar doğurabilmektedir. Çünkü bu tür davalarda bilirkişi raporu çoğu zaman doğrudan şirketin borca batıklığını, malvarlığının değerini ve ekonomik devamlılığını belirlemektedir.

Bu nedenle rapordaki bir hesaplama hatası, eksik değerleme veya yanlış değerlendirme, doğrudan iflas veya ekonomik varlığın sona ermesi sonucunu doğurabilecek niteliktedir. Bu tür durumlarda rapora itiraz edilememesi, yalnızca usul ihlali değil, maddi sonuçları itibarıyla ağır bir hak kaybı anlamına gelir.

Sonuç

Bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edilmemesi her durumda yargılamanın yenilenmesi sebebi oluşturmaz. Ancak bazı somut olaylarda bu eksiklik, savunma hakkını ortadan kaldıran, çelişmeli yargılama ilkesini ihlal eden ve kararın sonucunu doğrudan etkileyen ağır bir usul sakatlığına dönüşebilir.

Bu nedenle HMK m.375 çerçevesinde değerlendirme yapılırken, tebliğ eksikliğinin somut olayda ne ölçüde savunma hakkını etkilediği, kararın dayanağı olup olmadığı ve tarafın itiraz imkanının fiilen ortadan kalkıp kalkmadığı özellikle dikkate alınmalıdır.

Sonuç olarak, bilirkişi raporunun tebliğ edilmemesi bazı durumlarda yargılamanın yenilenmesini gerektirebilecek nitelikte ciddi bir usul ihlali olarak değerlendirilmelidir; ancak bu değerlendirme mutlak değil, somut olayın özelliklerine göre yapılması gereken istisnai bir nitelik taşımaktadır.

Prof. Dr. Seyithan DELİDUMAN

AĞIRLAŞTIRILMIŞ MÜEBBET HAPİS TALEBİ

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan iddianamede, şüpheliler Devran Y., Samet S. ve Erkan K. hakkında ‘Sayı ve Nitelik Bakımından Vahim Olan Silah veya Mermileri Satın Alınması, Taşınması, Bulundurulması’, ‘Tasarlayarak Öldürmeye yardım etme', ‘Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgüte Üye Olma’ ve ‘Resmi belgede sahtecilik’ suçlarından 25 yıldan 38 yıl 6 aya kadar ayrı ayrı hapis cezası talep edildi. Naci Y. hakkında ‘Tasarlayarak öldürmeye azmettirme’, ‘Resmi belgede sahtecilik’, ‘Sayı ve Nitelik Bakımından Vahim Olan Silah veya Mermileri Satın Alınması, Taşınması, Bulundurulması’ suçlarından, Uğurcan G., Beratcan G., Batıncan G., Murat K., Bünyamin Y., Mustafa A., Ali G. ve Furkan K. hakkında da ‘Tasarlayarak öldürme’, ‘Resmi belgede sahtecilik’, ‘Sayı ve Nitelik Bakımından Vahim Olan Silah veya Mermileri Satın Alınması, Taşınması, Bulundurulması’ suçlarından ayrı ayrı ağırlaştırılmış müebbet ve 7 yıldan 13 yıla kadar hapis cezası talep edildi. Öte yandan Sidar Ö., Ejder P., Semih A. ve Faruk E. hakkında ise ‘Sayı ve Nitelik Bakımından Vahim Olan Silah veya Mermileri Satın Alınması, Taşınması, Bulundurulması', ‘Tasarlayarak Öldürme’, ‘Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgüte Üye Olma' ve ‘resmi belgede sahtecilik’ suçlarından ağırlaştırılmış müebbet ve 10 yıldan 20 yıl 6’şar aya kadar hapis cezası istendi.

CİNAYET DALTONLAR VE GÜNDOĞMUŞLAR’IN ORTAK EYLEMİ

Hazırlanan İddianamede, cinayetin Daltonlar ve Gündoğmuşlar suç örgütlerinin ortak eylemi olduğu, azmettirici olarak ‘Siirtli Naci’ lakaplı Naci Y.’ın öne çıktığı ifade edildi.

AİLE VE OKUL FOTOĞRAFLARIYLA ŞANTAJ YAPMIŞLAR

Şüpheli Semih A.’ın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdiği ifadede, örgütün kendisini nasıl zorladığı ortaya çıktı. A., örgüt yöneticisi olduğu iddia edilen Alican Çakır’ın kendisini görüntülü aradığını, teklifini kabul etmeyince kardeşinin okulunun fotoğrafını göndererek şantaj yaptığını belirtti. Şüpheli Semih A. ifadesinde, “Kardeşimin okuduğu okulun fotoğrafını gönderince mecbur kaldım" dedi.

‘İNTİKAM ALINDI ABİ’ DİYEREK SEVİNDİLER

İddianamede, saldırının ardından olay yerinden kaçan şüphelilerin örgüt liderlerini arayıp ‘Kardeşimiz Caner K.’ın intikamı alındı abi’ diye bilgi verdikleri ve sevinç yaşadıkları kaydedildi.

SANAL MEDYADAN 15-25 YAŞ ARASI GENÇLERİ HEDEF ALDILAR

Daltonlar ve Gündoğmuşlar suç örgütlerinin sanal medya üzerinden 25 yaş arası gençleri hedef aldığı vurgulandı. Bu gençlerin lüks yaşam vaadiyle kandırılarak örgüt evlerine yerleştirildiği, ardından ‘Kamikaze Dronu’ gibi kullanılıp geri dönüşü olmayan silahlı eylemlere gönderildikleri belirtildi. Yakalanan şüphelilerin telefonlarında yapılan incelemede sanal medyadan ‘Daltonlar üstlendi olayı’ ve ‘Caner Koçer intikam alındı’ şeklinde aramalar yaptıkları da tespit edildi.

İKİ SUÇ ÖRGÜTÜNÜN LİDERİ SALDIRININ ARDINDAN PAYLAŞIMDA BULUNDU

Daltonlar Suç Örgütü’nün lideri Beratcan G. ile Gündoğmuşlar Suç Örgütü lideri Uğurcan Gündoğmuş’un beraber çekildikleri fotoğrafın altına sanal medyadan ‘Eğer herkes bize karşıysa herkes kaybedecek’ şeklinde yazdığı görüldü.

ÖKTEM’İN CASPERLAR’IN PARASINI AKLADIĞI İDDİA EDİLDİ

Hazırlanan iddianamede, Serdar Öktem’e ilişkin gerçekleştirilen araştırmalarda Öktem’in, 2014 yılından itibaren Şirinler Suç Örgütü Lideri Mehmet Sabri Şirin’in avukatı olduğu kaydedildi. 2018 yılından itibaren de Casperlar Suç Örgütü Lideri İsmail Atız’ın avukatlığına başladı. Sanal medyada yer alan paylaşımlar ile Daltonlar Suç Örgütü üyelerinin verdiği ifadelerde Serdar Öktem’in, Casperlar’ın parasını akladığı, Casperlar ve Çirkinler Suç Örgütüne hasım suç örgütü aleyhine bilgiler aktardığı gerekçesiyle bu suç örgütlerinin hedefi haline geldiği iddia edildi.

ÖKTEM CİNAYETİYLE RAKİP SUÇ ÖRGÜTLERİNE GÜÇ GÖSTERİSİ YAPMAYI AMAÇLADILAR

Serdar Öktem cinayetinin tek bir grubun değil, iki ayrı suç örgütünün ortak planıyla işlendiği vurgulandı. Buna göre; cinayetin, Naci Y.’ın azmettirmesi ve finansmanıyla, Daltonlar ve Gündoğmuşlar suç örgütlerinin birlikte hareket ederek gerçekleştirdiği değerlendirildi. Eylemin, rakip suç örgütlerine yönelik ‘intikam ve güç gösterisi’ amacı taşıdığı ifade edildi.

ULUSLARARASI SUÇ AĞI TESPİT EDİLDİ

İddianamede olayın sadece Türkiye ile sınırlı olmadığı, örgüt liderlerinin büyük bölümünün yurt dışında firari veya aktif şekilde faaliyet yürüttüğü belirtildi. Gürcistan, Yunanistan ve Avrupa ülkeleri üzerinden yürütülen faaliyetlerle suç örgütlerinin uluslararası bir yapıya dönüştüğü vurgulandı. Bu kapsamda talimatların yurt dışından verildiği, Türkiye’deki hücre yapılanmaları aracılığıyla eylemlerin hayata geçirildiği, Serdar Öktem cinayetinin de bu şekilde olduğu kaydedildi.

‘İKİZ PLAKA’ VE ARAÇ ORGANİZASYONU

Soruşturma kapsamında saldırıda kullanılan aracın plakasının gerçek bir araca ait olduğu, ancak internet ilanlarından kopyalanarak ‘ikiz plaka’ üretildiği tespit edildi.

DEĞERLENDİRME

Okullar, güvenliğin en üst düzeyde olması gereken alanlar olsa da beklenmedik şiddet olayları bireyleri anlık ve zorlayıcı kararlar almaya itebilmektedir. Kahramanmaraş’ta yaşanan okul saldırısında bir velinin saldırganı engellemek amacıyla müdahale ederken onun ölümüne sebep olması, bu tür durumlarda yapılan eylemlerin hukuki niteliğini tartışmalı hâle getirmektedir. Özellikle başkalarının hayatını koruma amacıyla gerçekleştirilen bu müdahalenin, ceza hukuku bakımından meşru savunma kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.

Meşru Savunma Kurumu ve Hukuki Dayanağı

Türk ceza hukukunda meşru savunma, Türk Ceza Kanunu madde 25/1 kapsamında düzenlenmiştir. Bu hükme göre gerek kişinin kendisine gerekse başkasına yönelen haksız bir saldırıyı o anda ve zorunlu olarak defetmek amacıyla gerçekleştirilen fiillerden dolayı kişiye ceza verilmez. Burada önemli olan, ortada haksız bir saldırının bulunması ve bu saldırının devam ediyor ya da gerçekleşmesinin kesin olmasıdır. Ayrıca yapılan savunmanın zorunlu olması ve saldırıyı durdurmaya yetecek ölçüde kalması gerekir. Başka bir ifadeyle, kişi saldırıyı önlemek için gerekli olandan daha ağır bir müdahalede bulunmamalıdır. Bu çerçevede meşru savunma, bireyin hem kendisini hem de başkalarını koruma hakkını tanıyan, ancak bu hakkın kullanımını belirli sınırlar içinde tutan bir hukuka uygunluk nedenidir.

Üçüncü Kişi Lehine Meşru Savunma

Kanun, meşru savunmayı yalnızca kişinin kendi hakkını koruyabildiği bir kurum olarak nitelendirmemiştir. Bunun aksine maddede özellikle “gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka” ifadesi geçmektedir. Buradan anlamamız gereken ve yapılacak yorum, meşru savunma hakkının yalnızca bireyin kendisine yönelen saldırılarla sınırlı olmadığı, aynı zamanda üçüncü kişilere yönelen haksız saldırılar karşısında da kullanılabileceğidir. Nitekim Türk Ceza Kanunu madde 25/1 hükmünde yer alan bu ifade, başkasının yaşamı, vücut bütünlüğü veya diğer haklarını korumak amacıyla yapılan müdahaleleri de hukuka uygunluk kapsamına dahil etmektedir. Bu çerçevede, bir kişinin doğrudan hedef alınmadığı durumlarda dahi, üçüncü bir kişinin maruz kaldığı saldırıyı bertaraf etmek amacıyla harekete geçmesi mümkün olup, bu müdahalenin hukuki değerlendirmesi de meşru savunma hükümleri doğrultusunda yapılacaktır.

Somut Olayın Analizi

Somut olayda, bir okul ortamında gerçekleşen ve birden fazla kişinin hayatını tehlikeye sokan bir saldırının varlığı söz konusudur. Bu tür bir saldırı hem niteliği hem de doğurduğu risk itibarıyla açıkça haksız bir saldırı olarak değerlendirilir. Bu durumda, saldırıya maruz kalanların kendilerini koruma imkânlarının sınırlı olması ve tehlikenin devam ediyor olması, üçüncü kişilerin müdahalesini hukuken anlamlı hâle getirir. Nitekim Türk Ceza Kanunu madde 25/1 kapsamında, başkasına yönelen bir saldırıyı bertaraf etmek amacıyla hareket eden kişinin fiili de meşru savunma çerçevesinde değerlendirilebilir.

Olayda velinin müdahalesi, saldırıyı sona erdirmeye yönelik olup, mevcut tehlikenin ağırlığı dikkate alındığında bu müdahalenin gerekli olduğu söylenebilir. Özellikle saldırının okul gibi savunmasız bireylerin bulunduğu bir ortamda gerçekleşmesi, müdahalenin önemini daha da artırmaktadır. Bu çerçevede, velinin eyleminin temel amacının saldırıyı durdurmak ve başkalarının hayatını korumak olduğu kabul edildiğinde, fiilin meşru savunma kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.

Ölüm Neticesi Bakımından Sınırın Aşılması

Bilinmelidir ki, meşru savunma tartışılırken odak nokta ortaya çıkan neticeler değil, hareketler olmalıdır. Somut olayda velinin saldırgana yönelik olarak öldürme kastı olmadan bacağına karşı bıçak darbesi vurması kanımızca hareketler esas alındığında meşru savunmanın orantılılık koşuluna uygun bir fiildir. Dolayısıyla veli hakkında artık CMK 223/2-d yoluna gidilerek beraat verilmesi gerekir. Ancak eğer fiilin sınırı aşacak derecede olduğu kabul edilirse Türk Ceza Kanununun 27. maddesi çerçevesinde bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. 27. maddeye göre eğer bir hukuka uygunluk sebebi içerisinde hareket edilirken bu hukuka uygunluğun sınırı kast olmaksızın aşılmışsa, artık işlenen fiil hakkında taksirli sorumluluk hali doğacaktır. Ancak 27/2 hükmüne göre eğer meşru savunmada bu sınır aşma durumu olay anında yaşanan panik, korku ve telaştan ötürü meydana gelmiş ise CMK 223/3-c yoluna gidilerek kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilecektir.

Sonuç

Sonuç olarak kanaatimizce; Kahramanmaraş’ta meydana gelen okul saldırısında velinin saldırıyı durdurmak amacıyla gerçekleştirdiği ve saldırganın ölümüyle sonuçlanan müdahale, ceza hukuku bakımından meşru savunma hükümleri çerçevesinde değerlendirilmeye elverişlidir. Meşru savunmanın bütün koşulları oluştuğu için veli N.B. hakkında beraat kararı verilmesi yerinde olacaktır. Eğer müdahalenin sınırı aşacak nitelikte olduğu kabul edilse dahi 27/2 hükümleri uygulanarak ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmelidir.

Kadir KARATAŞ

Hukuk Fakültesi Öğrencisi

------------

[1] Anlatılan vaka, Sabah Gazetesi’nin internet adresinden alınmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının Türk yargısı bakımından bağlayıcılığı, yalnızca “AİHM kararları iç hukukta aynen uygulanır mı?” sorusuna indirgenemeyecek kadar çok katmanlı bir konudur. Bu makalede bağlayıcılık; (i) uluslararası hukuk bakımından AİHS m.46 çerçevesinde “taraf devletin ihlali giderme yükümlülüğü”, (ii) anayasal hukuk bakımından Anayasa m.90’ın milletlerarası andlaşmaların konumu ve yargısal yorum üzerindeki etkisi ve (iii) iç hukukta ihlalin giderilmesini sağlayan usul mekanizmaları (CMK m.311, HMK m.375, 6216 sayılı Kanun m.50) üzerinden incelenmektedir. Sonuç olarak AİHM kararları; bir yandan inter partes bağlayıcılık doğurup devletin ihlali giderme ve tekrarını önleme yükümlülüğünü tetiklerken, diğer yandan Türk iç hukukunda normları kendiliğinden ilga eden bir “üst mahkeme kararı” niteliği taşımaz. Bunun yerine, AİHM kararları Türk yargısı için güçlü bir yorum standardı ve ihlalin giderimi için yeniden yargılama/iade gibi yolların hukuki sebebi olarak kurumsallaşmıştır.

1. Giriş: “Bağlayıcılık” Kavramı ve Yanlış Eşdeğerlikler

AİHM kararlarının bağlayıcılığından söz ederken, iki farklı “bağlayıcılık” türünü birbirine karıştırmamak gerekir:

1) Uluslararası bağlayıcılık (devlet sorumluluğu bağlamı): Devletin, taraf olduğu davada AİHM’nin kesinleşmiş kararına uyma yükümlülüğü ve ihlali giderme zorunluluğu. Bu, tipik olarak “ihlalin ortadan kaldırılması” ve “benzer ihlallerin tekrarını önleyici genel tedbirler” gibi sonuçlar doğurur.

2) İç hukuk bağlayıcılığı (yargısal uygulama bağlamı): Ulusal mahkemelerin önlerine gelen uyuşmazlıklarda AİHS’yi ve AİHM içtihadını ne ölçüde dikkate alacağı; kararların ulusal normlar karşısındaki konumu; ulusal yargı kararlarının akıbetini değiştirip değiştiremeyeceği; yeniden yargılama/iade gibi mekanizmaları tetikleyip tetikleyemeyeceği.

Türk hukukunda “AİHM kararı = iç hukuktaki kanunu otomatik olarak kaldırır” şeklindeki yaklaşım, Anayasa Mahkemesi’nin norm denetimi içtihadı ile bağdaşmaz. Buna karşılık “AİHM kararları yalnızca tavsiye niteliğindedir” şeklindeki yaklaşım da hem AİHS sisteminin mantığıyla hem de iç hukukta kabul edilen usul mekanizmalarıyla uyumlu değildir. Doğru değerlendirme; AİHM kararlarının uluslararası düzlemde bağlayıcı, iç hukukta ise (i) yorum standardı, (ii) ihlali giderme yükümlülüğünü somutlaştıran araçların hukuki sebebi, (iii) devlet organlarını yönlendiren normatif referans niteliği taşıdığı yönündedir.

2. Uluslararası Hukuk Boyutu: AİHS Sistemi İçinde AİHM Kararlarının Bağlayıcılığı

2.1. AİHS m.46 Mantığı: “Uyma Taahhüdü” ve Sonuçları

AİHS sistemi, klasik bir “temyiz mahkemesi” modeli kurmaz. AİHM; ulusal mahkemelerin yerine geçerek delil takdiri yapan bir üst derece yargı mercii değildir. Ancak AİHM’nin ihlal kararı verdiği durumda devletin uluslararası sorumluluğu tespit edilmiş olur ve devletin bunu gidermesi beklenir.

Bu bağlamda “bağlayıcılık”, bir iç hukuk normunun yürürlükten kalkması gibi otomatik bir sonuç değil; devlete yönelmiş bir yükümlülük doğurur. Bu yükümlülük iki ana kümede özetlenebilir:

• Bireysel tedbirler: İhlale uğrayan kişinin durumunun mümkün olduğunca ihlal öncesine döndürülmesi (restitutio in integrum yaklaşımı), yeniden yargılama, yeniden değerlendirme, sonuçların ortadan kaldırılması vb.

• Genel tedbirler: Benzer ihlallerin tekrarını önlemek üzere mevzuat değişikliği, idari uygulama değişikliği, yargısal içtihat uyarlaması, eğitim ve kurumsal reformlar vb.

Türk iç hukukunun, AİHM ihlal kararına “yeniden yargılama/iade” yolu tanıması, uluslararası yükümlülüğün iç hukukta karşılık bulmasının en görünür örneklerindendir (CMK m.311/1-f, HMK m.375/1-i).

2.2. Kararların Etki Alanı: Inter Partes Etki, Emsal Değeri ve İçtihat Standardı

AİHM kararları kural olarak taraf devlet açısından, taraf olduğu davada bağlayıcı etki doğurur. Bununla birlikte AİHM içtihadı, Sözleşme hükümlerini somutlaştırdığı için, fiilen “ortak standart” üretir. Bu nedenle Türk yargısı, yalnızca Türkiye aleyhine verilen kararları değil; Sözleşme maddelerinin yorumunu netleştiren genel içtihat çizgisini de gözetmek durumundadır.

Bu nokta, iç hukukta “AİHM içtihadı = kanun” demek değildir; ancak “AİHS’nin doğru anlaşılması” bakımından AİHM içtihadı pratik olarak vazgeçilmezdir. Yargıtay’ın ve AYM’nin kararlarında AİHM içtihadına atıf yapılması, bu standardın iç hukukta “yorum ölçütü” olarak konumlandığını gösterir.

3. Anayasal Boyut: Anayasa m.90 ve AİHM Kararlarının İç Hukuktaki Konumu

3.1. Anayasa m.90’ın Fonksiyonu: Andlaşma–Kanun Çatışmasında Öncelik

Türk hukukunda usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Ayrıca temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kabul edilir.

Bu normatif yaklaşım, yargıca “AİHS’ye uygun yorum ve uygulama” ödevi yükler. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, uyuşmazlıklarda iç hukuk ile milletlerarası andlaşmaların birlikte yorumlanıp uygulanması gerektiğine ilişkin tespiti, bu anayasal yönelimin yargısal izdüşümüdür.

3.2. AİHM Kararlarının “Norm İlgası” Yapmaması: AYM’nin Sınır Çizgisi

Anayasa Mahkemesi’nin norm denetimi kararlarında açıkça vurguladığı üzere, AİHM kararlarının doğrudan iç mevzuat hükümlerini ortadan kaldırma (ilga) yeteneği yoktur; Anayasa m.90/son bu yönde yorumlanamaz.

Bu tespit iki kritik sonucu beraberinde getirir:

1) AİHM içtihadı tek başına bir kanun maddesini yürürlükten kaldırmaz. Ulusal mahkeme, açık kanun hükmünü “AİHM böyle dedi” gerekçesiyle yok sayarak yeni bir norm yaratamaz; özellikle ceza yargılamasında kanunilik ve öngörülebilirlik ilkeleri bunu sınırlar.

2) Uyum çoğu kez yorumla; yorum yetmiyorsa yasama faaliyetiyle sağlanır. AYM’nin ifade ettiği üzere, mevzuatın AİHM içtihadı doğrultusunda yorumlanması mümkün değilse, çözüm kanun değişikliğidir.

Bu yaklaşım, AİHS sisteminin “devletin sonuç alma yükümlülüğü” anlayışıyla da çelişmez: Devlet, ihlali gidermenin yolunu iç hukukta bulmak veya oluşturmak zorundadır; ancak bunu yaparken iç hukukta yetki ve usul sınırları içinde hareket etmelidir.

3.3. Yargıtay Ceza Genel Kurulu Perspektifi: Uyum Zorunluluğu ve İç Hukuk Mekanizmaları

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında, AİHS m.46’ya uygun biçimde AİHM kararlarına uyma taahhüdü hatırlatılmakta; Anayasa m.90’ın temel haklar alanında uluslararası metinlere özel önem verdiği belirtilmektedir. Bu yaklaşım, AİHM kararlarının Türk yargısında tamamen “dışsal” görülmemesi gerektiğini; yargılama pratiklerinde dikkate alınması gereken bir yükümlülük alanı bulunduğunu teyit eder.

4. Türk Yargısında Bağlayıcılığın Somutlaştığı Alanlar: Usul Mekanizmaları ve Kurumsal Kanallar

4.1. Ceza Yargısında: CMK m.311/1-f ile Yargılamanın Yenilenmesi

Ceza yargısında kesinleşmiş hükmün AİHS/ek protokoller ihlaliyle verildiği ve hükmün bu aykırılığa dayandığı AİHM’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmişse (veya dostane çözüm/tek taraflı deklarasyonla düşme kararı varsa) yargılamanın yenilenmesi mümkündür.

Buradaki temel fikir şudur: AİHM ihlal kararının gereğini yerine getirmek, yalnızca tazminat ödemekle sınırlı kalmamalı; ihlalin mahkûmiyet hükmüne etkisi varsa, hükmün yeniden ele alınması sağlanmalıdır. Bu, uluslararası yükümlülüğün iç hukukta “etkili giderim” şeklinde karşılanmasının araçlarından biridir.

Önemli ayrıntı: CMK m.311/1-f, süre de öngörür (AİHM kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde talep). Dolayısıyla AİHM kararının iç hukuk etkisi, “sınırsız zamanlı bir bozma sebebi” değil; kanunun çizdiği usul sınırları içinde işletilen bir yoldur.

4.2. Hukuk Yargısında: HMK m.375/1-i ile Yargılamanın İadesi

Hukuk yargısında da benzer şekilde, AİHM ihlal kararı yargılamanın iadesi sebebidir. Bu düzenleme, AİHM kararlarının yalnızca ceza alanında değil; medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin yargılamalarda da sonuç doğurabildiğini gösterir.

Bu noktada “bağlayıcılık”, ulusal mahkemenin doğrudan AİHM kararını “temyiz kararı” gibi uygulaması değil; AİHM’nin tespit ettiği ihlal ile ulusal hüküm arasındaki bağ ölçüsünde, ulusal hükmün yeniden görülmesini mümkün kılan bir usul kapısıdır.

4.3. Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvurusu: AİHS Standartlarının İç Hukuka Taşınması

2010 Anayasa değişikliğiyle bireysel başvuru yolunun kabulü (Anayasa m.148) ve 6216 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri, AİHS standartlarının iç hukukta “önleyici ve giderici” bir mekanizma ile uygulanmasını güçlendirmiştir.

6216 sayılı Kanun m.50/2’ye göre ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanıyorsa dosya ilgili mahkemeye gönderilir ve yeniden yargılama yapılır. Bu mekanizma, AİHM’ye gitmeden önce iç hukukta etkin bir giderim yolu sunma hedefini de taşır.

Bu çerçevede AİHM kararlarının bağlayıcılığı ile AYM’nin bireysel başvuru kararlarının bağlayıcılığı arasında pratik bir etkileşim vardır: İç hukuk, AİHS’ye uygunluğu AYM kanalıyla artırdıkça AİHM’de Türkiye aleyhine ihlal kararı çıkması ihtimali azalır; bu da sistemin “tamamlayıcılık” (subsidiarity) mantığına uygundur.

4.4. İcra ve Koordinasyon Boyutu: İdarenin Rolü ve Kurumsal Yapılar

AİHM kararlarının gereğinin yerine getirilmesi sadece yargının görevi değildir; yürütme organı ve idare de kararların icrası, tazminatların ödenmesi, genel tedbirlerin alınması bakımından rol sahibidir. Bu nedenle iç hukukta AİHM kararlarının takibi, ilgili kurumların koordinasyonu ve raporlama süreçleri önem kazanır.

5. Bağlayıcılığın Sınırları ve Gerilim Noktaları

5.1. Kanunilik, Öngörülebilirlik ve “İçtihatla Norm Kaldırma” Sorunu

Özellikle ceza hukukunda kanunilik ilkesi; suç ve cezanın kanunla belirlenmesini, öngörülebilirliği ve kıyas yasağını içerir. Anayasa Mahkemesi’nin, AİHM içtihadıyla iç hukuk normlarının ortadan kaldırılabileceği kabulünün kanunilik/öngörülebilirlik ilkelerine aykırılık riski doğuracağını belirtmesi bu bağlamda önemlidir.

Bu nedenle ulusal mahkemelerin rolü, mümkün olduğunda iç hukuku AİHS’ye uygun yorumlamak; ancak yorum imkânı yoksa “yasa koyucu gibi” hareket ederek yeni bir norm üretmek değil, ilgili normun değiştirilmesi gereğini ortaya koymaktır.

5.2. “Yorumla Uyum” ile “Mevzuat Değişikliği” Arasındaki Eşik

Pratikte en kritik soru şudur: Hangi durumda AİHS’ye uygunluk, yargısal yorumla sağlanabilir; hangi durumda yasa değişikliği gerekir?

AYM’nin norm denetimi içtihadı bu ayrımı şu şekilde kurar: Mevzuatın AİHM içtihadı doğrultusunda yorumlanması mümkünse yorum; mümkün değilse TBMM’nin düzenleme yapması gerekir. Bu, AİHS’nin iç hukukta üstünlüğünü “yargıcın sınırsız norm yaratma yetkisi”ne dönüştürmeden, uyumu sağlama çabasıdır.

5.3. “Kararın Gereğini Yerine Getirme” ile “Yargı Bağımsızlığı” İlişkisi

AİHM kararlarının uygulanması, ulusal yargıya “şu şekilde karar ver” talimatı olarak anlaşılmamalıdır. AİHM; ihlali tespit eder, bazı durumlarda giderim türlerine işaret edebilir; fakat ulusal sistem, ihlalin nasıl giderileceğini kural olarak kendi usul rejimi içinde belirler.

Bu durum, yargı bağımsızlığı ile uluslararası yükümlülükler arasında bir çatışma değil; “yetki alanlarının ayrımı” şeklinde okunmalıdır: Ulusal yargı bağımsızdır; ancak devlet, Sözleşme sistemine taraf olmakla bazı standartları kabul etmiştir. Bağımsızlık, bu standartları yok sayma serbestisi anlamına gelmez.

6. Türk Yargısı Açısından Sonuçlar: AİHM Kararlarının Fiili ve Normatif Etkisi

6.1. Normatif Etki: Standart Belirleme ve Yorum Rehberi

Yargıtay ve AYM’nin kararlarında AİHM içtihadına atıf yapılması; Sözleşme hükümlerinin yorumunda AİHM’nin belirleyici rolünün kabul edildiğini gösterir. Bu etki, her somut olayda aynı sonuç doğurmaz; ancak “hangi denge testleri uygulanacak, hangi usul güvenceleri aranacak, hangi ölçülülük analizi yapılacak?” sorularında AİHM içtihadı güçlü bir referans üretir.

6.2. Somut Etki: Yeniden Yargılama / İade / Yeniden İnceleme Kapıları

AİHM ihlal kararı alındığında (veya dostane çözüm/tek taraflı deklarasyonla düşme kararı verildiğinde) iç hukukta CMK ve HMK ile açılan kapılar, bağlayıcılığın “somutlaştırılmış” halidir. Bu; “AİHM dedi diye otomatik iptal” değil, “AİHM dediği için, kanunun öngördüğü usulle yeniden değerlendirme”dir.

6.3. Sistemsel Etki: Bireysel Başvurunun Güçlendirdiği Uyum

AYM bireysel başvurusu, AİHS standartlarını iç hukukta daha erken aşamada devreye sokar. Böylece AİHM’nin bağlayıcılığı “son aşama” olmaktan çıkıp, iç hukukun kendi kendini düzeltme kapasitesini artıran bir sisteme dönüşür. AYM’nin ihlal kararına bağlı yeniden yargılama (6216 m.50) bu dönüşümün temel aracıdır.

7. Değerlendirme: “Bağlayıcı ama Norm İlga Etmeyen” Bir Model

Toparlarsak, Türk yargısı bakımından AİHM kararlarının bağlayıcılığı şu şekilde en doğru formülasyona kavuşur:

1) Devlet için uluslararası düzeyde bağlayıcıdır: Türkiye, taraf olduğu davada AİHM’nin kesinleşmiş kararına uymakla yükümlüdür (AİHS m.46 mantığı; Yargıtay CGK kararlarında da anımsatılmaktadır).

2) Ulusal yargı için güçlü bir standarttır: Anayasa m.90’ın yön verdiği şekilde, AİHS ve AİHM içtihadı, ulusal uyuşmazlıkların çözümünde birlikte yorumlanması gereken bir ölçüttür (YHGK yaklaşımı).

3) İç hukuk normlarını kendiliğinden ortadan kaldırmaz: AYM norm denetimi içtihadı, AİHM kararlarının iç mevzuatı doğrudan ilga edemeyeceğini, uyumun yorumla veya gerekirse yasama faaliyetiyle sağlanacağını vurgular.

4) İhlalin giderimi için usul araçlarını tetikler: CMK m.311 ve HMK m.375, AİHM ihlal kararını yeniden yargılama/iade sebebi yaparak bağlayıcılığı “etkili giderim” kanallarına bağlar.

Sonuç

AİHM kararları Türk hukuk düzeninde iki uç yaklaşımın (tam otomatik norm üstünlüğü vs. salt tavsiye) arasında, daha sofistike bir yerde konumlanır. AİHM kararları, uluslararası düzeyde uyulması zorunlu sonuç doğurur; iç hukuk düzeyinde ise ulusal normları kendiliğinden ortadan kaldırmaz ama (i) yorum standardı ve (ii) ihlalin giderimi için yeniden yargılama/iade mekanizmalarının hukuki sebebi olarak güçlü ve kurumsallaşmış bir etki üretir. Bu model, hem Anayasa Mahkemesi’nin normatif sınır çizgisiyle hem de Yargıtay’ın AİHS-AİHM standardını dikkate alan yaklaşımıyla birlikte okunduğunda, Türkiye’nin AİHS sistemine taraf olmasının iç hukukta “etkili ama usullü” bir bağlayıcılık rejimi doğurduğu görülür.

Av. Adem ARAS

Bu çalışma, ceza muhakemesinde karar verme süreçlerini etkileyen bilişsel yanlılıklardan biri olan representativeness heuristic’in, yani temsiliyet sezgiselliğinin, savunma perspektifinden doğurduğu sonuçları incelemektedir. Temsiliyet sezgiselliği, bir kişi, olay veya anlatının belirli bir kategoriye ne ölçüde benzediğine bakılarak değerlendirilmesi ve bu benzerliğin çoğu zaman gerçek olasılığın ya da somut ispatın yerine geçirilmesi şeklinde ortaya çıkar. Ceza muhakemesi bakımından bu eğilim, sanığın “suçlu tipine” benzetilmesi, olay örgüsünün bilinen suç şablonlarıyla özdeşleştirilmesi, mağdur veya tanık anlatılarının tipik görünüm nedeniyle daha inandırıcı kabul edilmesi ve savunmanın içeriği incelenmeden “alışılmış inkâr” kalıbı içine yerleştirilmesi gibi tehlikeli sonuçlar doğurabilir. Böylece yargılama, delillerin bireysel ve somut değerlendirilmesine dayanmak yerine, zihinsel temsil kalıplarının etkisine açık hâle gelir.

Makalenin temel iddiası, temsiliyet sezgiselliğinin ceza muhakemesinde yalnızca psikolojik bir ayrıntı değil, aynı zamanda masumiyet karinesini aşındıran, prematüre kanaati besleyen ve savunmanın etkisini azaltan yapısal bir risk olduğudur. Özellikle dosya merkezli yargılama pratiği, yoğun iş yükü, zaman baskısı ve karar vericilerin geçmiş deneyimlerinden ürettikleri tipik olay şemaları, bu sezgiselliği güçlendirmektedir. Bu nedenle sorun sadece bireysel bir algı hatası olarak değil, yargısal kararın oluşum sürecini etkileyen daha geniş bir zihinsel çerçeve problemi olarak ele alınmalıdır.

Çalışmada, bu bilişsel riske karşı Hibrit Kopuş Savunmasının sunduğu imkânlar tartışılmıştır. Hibrit Kopuş Savunması, savunmayı tek tip bir tepki biçimi olarak değil; mahkemenin zihinsel kapanma derecesine, dosyanın atmosferine ve karar vericinin temsil kalıplarına göre ayarlanabilen dereceli bir müdahale sistemi olarak ele alır. Bu bağlamda savunmanın görevi, yalnızca hukuki normları hatırlatmak değil; aynı zamanda benzerlik ile ispat arasındaki farkı görünür kılmak, dosyayı yeniden somutlaştırmak ve mahkemeyi “tipik görünen” ile “ispat edilmiş olan” arasındaki ayrımı yeniden düşünmeye zorlamaktır.

Sonuç olarak çalışma, ceza muhakemesinde adil kararın ancak temsil gücü yüksek olan ile ispat gücü yüksek olan arasındaki farkın titizlikle korunması hâlinde mümkün olacağını savunmaktadır. Bu nedenle savunma, yalnızca normatif değil, aynı zamanda bilişsel bir mücadele de yürütmek zorundadır. Hibrit Kopuş Savunması ise bu mücadelede, yargılamanın üzerini örten temsil sisini dağıtmak ve mahkemeyi somut delilin disiplinine geri çağırmak bakımından özgün bir savunma teorisi sunmaktadır.

Giriş

Ceza muhakemesi, normatif düzlemde delillerin tartışıldığı, çelişmeli usulün işletildiği, masumiyet karinesinin korunduğu ve hükmün yalnızca hukuka uygun şekilde elde edilmiş ve duruşmada tartışılmış delillere dayanılarak kurulduğu bir karar süreci olarak tasarlanmıştır. Ne var ki fiilî yargılama pratiği, çoğu zaman bu normatif modelden ayrılır. Karar verme süreçleri yalnızca hukuki normlarla değil, aynı zamanda insan zihninin sınırlılıkları, bilişsel kestirme yolları ve psikolojik eğilimleriyle de şekillenir. Hâkim, savcı, bilirkişi, kolluk ve hatta müdafi dâhil olmak üzere tüm aktörler, karar üretirken kimi zaman farkında olmadan bilişsel sezgiselliklere başvururlar.

Bu bilişsel sezgiselliklerden biri de representativeness heuristic, yani temsiliyet sezgiselliğidir. Bu sezgisellikte kişi, bir bireyin, olayın ya da olgunun belirli bir kategoriye ne kadar “benzediğine” bakarak olasılık değerlendirmesi yapar. Başka bir deyişle zihin, istatistiksel gerçekliği, baz oranları ve somut farklılıkları geri plana iter; “tipik görünen” ile “gerçek olan” arasındaki fark bulanıklaşır. Ceza muhakemesinde bu durum son derece tehlikelidir. Çünkü muhakeme sürecinde sanığın görünüşü, konuşma tarzı, sosyal çevresi, yaşam öyküsü, suçlamanın yapısı veya olay örgüsünün bilinen suç kalıplarına benzemesi, delillerden daha etkili bir kanaat üretme gücüne kavuşabilir.

Bu makalenin temel tezi şudur: Ceza muhakemesinde temsiliyet sezgiselliği, delil değerlendirmesini gölgeleyen, masumiyet karinesini aşındıran ve prematüre kanaati güçlendiren görünmez bir bilişsel tehdittir. Bu tehdide karşı savunmanın görevi yalnızca hukuki itiraz ileri sürmek değil, aynı zamanda mahkemenin zihninde kurulmuş “tipiklik illüzyonunu” bozmak, benzerlikten üretilen sahte kesinliği dağıtmak ve dosyayı yeniden somutlaştırmaktır. İşte Hibrit Kopuş Savunması, tam da bu noktada, duruşma atmosferine ve hâkimin zihinsel kapanma derecesine göre değişen müdahale seviyeleriyle işlevsel hâle gelir.

Bu çalışma, önce temsiliyet sezgiselliğinin kavramsal çerçevesini ortaya koyacak, ardından ceza muhakemesindeki başlıca görünüm biçimlerini inceleyecek ve son olarak Hibrit Kopuş Savunması perspektifinden buna karşı geliştirilebilecek savunma stratejilerini tartışacaktır.

I. Representativeness Heuristic: Kavramsal Çerçeve

Temsiliyet sezgiselliği, bilişsel psikolojide, kişilerin bir olayı ya da kişiyi belirli bir kategoriye ne ölçüde benzediğine bakarak değerlendirmesi şeklinde tanımlanır. Buradaki esas sorun, benzerliğin çoğu zaman olasılık yerine geçirilmesidir. İnsan zihni, “tipik” olanı “muhtemel” olanla karıştırma eğilimindedir. Oysa bir kişinin ya da olayın belli bir kategoriye benzemesi, onun gerçekten o kategoriye ait olduğu anlamına gelmez.Bu sezgiselliğin en tipik sonucu, baz oranların ihmal edilmesidir. Kişi, istatistiksel sıklıklar, genel dağılımlar ve somut veriler yerine, zihnindeki kalıba benzeyen unsurları öne çıkarır. Böylece gerçeklik, sayısal ve nesnel bir değerlendirmeden çok, zihinsel temsilin çekim alanına girer. Hukuk bakımından tehlike de burada başlar. Çünkü ceza muhakemesi “tipiklik hissi”ne değil, “somut delil”e dayanmak zorundadır.

Temsiliyet sezgiselliği yalnızca sıradan insan düşüncesinde değil, uzman karar vericilerde de görülür. Uzmanlık, sezgiselliği tamamen ortadan kaldırmaz; bazen yalnızca onu daha sofistike biçimde görünmez kılar. Hâkim, uzun mesleki deneyimi sonucunda belirli suç tiplerine, sanık profillerine, davranış örüntülerine ve dosya yapılarına ilişkin güçlü şemalar geliştirir. Bu şemalar karar vermeyi hızlandırır; ancak aynı zamanda tekil vakayı genel kalıbın içine zorla yerleştirme riskini de doğurur. Böylece “bu dosya bana tanıdık geliyor” hissi, “bu dosyada suç sabit” kanaatine dönüşebilir.

II. Ceza Muhakemesinde Temsiliyet Sezgiselliğinin Yapısal Tehlikesi

Ceza muhakemesi ideal olarak bireyselleştirilmiş bir değerlendirme sürecidir. Her dosya kendine özgüdür; her sanık, her olay, her delil kendi bağlamı içinde ele alınmalıdır. Ancak uygulamada yargılamanın yapısal koşulları, temsiliyet sezgiselliğini beslemeye son derece elverişlidir.

İlk olarak, Türk ceza yargılaması dosya merkezlidir. Mahkeme, sanığı çoğu kez önce bir insan olarak değil, dosya içindeki anlatı üzerinden tanır. İddianame, kolluk tutanakları, tanık ifadeleri, bilirkişi raporları ve önceki beyanlar, sanığın duruşmadan önce zihinsel bir temsiline yol açar. Bu temsil bir kez oluştuktan sonra, duruşma bazen onu test eden değil, teyit eden bir ritüele dönüşür. Böylece sanık, somut kişiliğiyle değil, dosyada kurulmuş “tipik fail” imgesiyle karşılanır.

İkinci olarak, ceza muhakemesinde zaman baskısı, iş yükü ve seri karar verme pratiği, zihinsel kestirme yollarını güçlendirir. Çok sayıda dosya arasında çalışan karar vericiler, her dosyayı sıfırdan derinlemesine analiz etmek yerine, tanıdık görünen örüntülere yaslanmaya daha yatkın hâle gelir. “Uyuşturucu dosyaları böyledir”, “aile içi olaylarda tipik savunma budur”, “örgüt dosyalarında bu tür inkârlar olağandır” gibi ön kabuller, görünüşte tecrübeye dayanır; gerçekte ise çoğu zaman tekil dosyanın özgünlüğünü bastırır.

Üçüncü olarak, temsiliyet sezgiselliği, prematüre kanaat ile birleştiğinde çok daha yıkıcı bir etki yaratır. Hâkim daha duruşmanın başında, sanığın tavrından, suçlamanın yapısından, dosyanın türünden veya kolluk anlatısının biçiminden hareketle bir ilk izlenim geliştirir. Bu ilk izlenim, bir tür bilişsel mıknatıs gibi sonraki verileri kendine çeker. Artık yeni gelen deliller, nesnel olarak değil, mevcut temsil şemasına uyup uymadığına göre değerlendirilir. Sonuçta ceza muhakemesi, delilin hüküm kurduğu bir süreç olmaktan çıkar; temsilin delili seçtiği bir sürece dönüşür.

III. Temsiliyet Sezgiselliğinin Ceza Muhakemesinde Başlıca Görünümleri

1. Sanığın “Suçlu Tipine” Benzetilmesi

Ceza muhakemesinde en tehlikeli görünümlerden biri, sanığın kişisel görünümü, dili, tavrı, geçmişi veya yaşam tarzı nedeniyle zihindeki bir “suçlu tipi” ile örtüştürülmesidir. Kimi zaman giyim kuşam, beden dili, öfke kontrolündeki güçlük, eğitimsizlik, yoksulluk, sabıka kaydının çağrıştırdığı izlenim ya da sosyal çevre, sanığın fiilden bağımsız biçimde “tipik fail” gibi algılanmasına yol açar.

Oysa hukuken değerlendirilmesi gereken, kişinin tipe benzerliği değil, suç isnadını doğrulayan somut ve güvenilir delillerdir. Ne var ki insan zihni çoğu zaman kişiliği olayla birleştirir. Böylece “bu kişi böyle bir suçu işleyebilecek birine benziyor” düşüncesi, delil zincirindeki eksiklikleri görünmez kılabilir.

2. Olay Örgüsünün Bilinen Suç Şablonuna Benzemesi

Bazı dosyalarda olay anlatısı, daha önce çokça karşılaşılan suç senaryolarına benzer. Özellikle dolandırıcılık, uyuşturucu ticareti, cinsel suçlar, örgütlü suçlar veya aile içi şiddet iddialarında, olay örgüsünün tipik bir kalıba benzemesi güçlü bir ikna etkisi doğurur. Ancak tipik anlatı ile ispat edilmiş olay aynı şey değildir.

Mahkeme bazen şu zihinsel kısa yola sapar: “Bu olay bana daha önce gördüğüm suç örneklerini hatırlatıyor; demek ki burada da benzer bir suç vardır.” Oysa hukuken yapılması gereken, her unsurun ayrı ayrı ispatlanması, her delilin güvenilirliğinin sınanması ve savunmanın ileri sürdüğü alternatif anlatının ciddiyetle değerlendirilmesidir.

3. Mağdur ve Tanık Anlatılarının “Gerçek Gibi” Gelmesi

Temsiliyet sezgiselliği sadece sanık aleyhine değil, beyanlar lehine de işler. Bir mağdurun ağlaması, dağınık anlatımına rağmen samimi görünmesi, olayın travmatik niteliğiyle uyumlu bir duygusal profil sergilemesi veya bir tanığın çok emin konuşması, beyanın doğruluğuna dair temsil gücü yaratabilir. Hâlbuki psikolojik tutarlılık ile maddi gerçeklik birebir örtüşmez.

Bir anlatının “gerçek mağdur anlatısına” benzemesi, onun otomatik olarak doğru olduğu anlamına gelmez. Aynı şekilde soğukkanlı, mesafeli ya da duygusuz bir anlatı da otomatik olarak yalan sayılamaz. Fakat mahkeme, tipik mağdur veya tipik tanık şemasına benzeyen beyanları daha kolay benimseyebilir.

4. Savunmanın “Standart İnkar” Olarak Görülmesi

Ceza muhakemesinde savunmanın en büyük sorunlarından biri, bazı savunma biçimlerinin daha baştan “alışılmış inkâr kalıbı” içinde görülmesidir. Sanığın susması, çelişkili açıklama yapması, sonradan yeni ayrıntı eklemesi, olayı kısmen kabul edip kısmen reddetmesi, bazen doğrudan “tipik savunma manevrası” olarak değerlendirilir.

Burada temsiliyet sezgiselliği şu şekilde işler: Hâkim, daha önce birçok dosyada karşılaştığı benzer savunma biçimlerini zihninde bir kategoriye dönüştürmüştür. Yeni savunma da o kategoriye benzediği anda, içeriği ayrıca sınanmadan değersizleşir. Böylece savunmanın doğruluğu değil, “inkâra benzerliği” dikkate alınır.

5. Dosyanın Genel Atmosferinin Hükmü Önceden Sarması

Bazı davalarda medya ilgisi, toplumsal öfke, suçlamanın etik ağırlığı, dosya adının yarattığı çağrışım veya siyasi-toplumsal iklim, dosyanın etrafında güçlü bir temsil alanı yaratır. Bu durumda dosya yalnızca bir dava olmaktan çıkar; sembolik bir anlam yüklenir. Sembolleşen dosya, aktörleri de sembolleştirir. Sanık artık belirli bir fiili işlemekle suçlanan birey değil, belirli bir toplumsal kötülüğün “temsili” gibi algılanır.

Bu aşamada temsiliyet sezgiselliği yalnızca bireysel değil, kurumsal ve kültürel bir forma bürünür. Mahkeme, dosyanın sembolik çerçevesinden tamamen bağımsız kalmakta zorlanır. Sonuçta somut delilin eksikliği bile, dosyanın “tipik kötülük” temsil gücü içinde eriyebilir.

IV. Temsiliyet Sezgiselliği ile Prematüre Kanaat Arasındaki İlişki

Temsiliyet sezgiselliği, ceza muhakemesinde nadiren tek başına çalışır. Çoğu zaman prematüre kanaat, onaylama yanlılığı, hindsight bias ve diğer bilişsel eğilimlerle birleşir. Özellikle prematüre kanaat bakımından ilişkisi son derece güçlüdür.

Prematüre kanaat, hâkimin yeterli tartışma tamamlanmadan zihinsel olarak bir sonuca yönelmesidir. Temsiliyet sezgiselliği ise bu erken yönelimi besleyen hammaddedir. Hâkim, sanığı, olayı veya anlatıyı belirli bir kategoriye benzettiği anda, karar henüz açıkça verilmemiş olsa da yönü belli olur. Sonraki yargılama faaliyeti, çoğu zaman bu erken yönelimin rasyonalizasyonuna dönüşür.Bu nedenle temsiliyet sezgiselliği yalnızca teorik bir bilişsel hata değildir; aynı zamanda yargısal kararın zamansallığını bozan, delil tartışmasını erken kapatan ve savunmanın etkisini azaltan yapısal bir sorundur. Savunma, bu temsil üretim sürecini göremezse yalnızca normatif itirazla yetinir. Oysa mesele bazen hukuki tartışma eksikliğinden önce, zihinsel kategorileştirmenin kırılmamasıdır.

V. Hibrit Kopuş Savunması Perspektifinden Müdahale İmkânı

Hibrit Kopuş Savunması, savunmayı sabit bir üslup veya tek biçimli bir direnç modeli olarak değil, mahkemenin kapanma derecesine, dosyanın atmosferine ve hâkimin bilişsel pozisyonuna göre ayarlanan dereceli bir müdahale sistemi olarak kurar. Temsiliyet sezgiselliğine karşı savunma da bu dereceli mantıkla yürütülmelidir.

1. Birinci Derece: Uyumlu Somutlaştırma

Eğer mahkemede henüz sertleşmiş bir kanaat yoksa, savunmanın ilk görevi karşı tarafa meydan okumak değil, temsilin yerine somutluğu koymaktır. Bu aşamada müdafi, dosyadaki genelleştirici dili dikkatle çözer ve tekil ayrıntıları öne çıkarır. “Tipik olay” görüntüsünü dağıtmak için “bu dosyaya özgü farklar” görünür hâle getirilir. Sanığın kişiselleştirilmesi, olayın bağlamlaştırılması, deliller arasındaki boşlukların sakin ama sistemli biçimde gösterilmesi bu dereceye dâhildir.

2. İkinci Derece: Mikro Müdahale ile Kalıp Bozma

Mahkeme belirli bir temsil şemasına kaymaya başlamışsa, savunma kısa ama etkili müdahalelerle bu zihinsel akışı bozar. Örneğin “Sayın Mahkeme, dosya ilk bakışta tipik görünebilir; ancak bu dosyayı belirleyen ayrıntı tam da tipik olmamasıdır” gibi ifadelerle temsil ile gerçeklik arasındaki mesafe vurgulanabilir. Tanık beyanı, kamera kaydı, uzman raporu veya iletişim dökümü gibi unsurlar üzerinden “benzeyen” ile “ispatlanan” arasındaki kopukluk gösterilir.

Bu aşamada amaç çatışma çıkarmak değil, karar vericinin zihnine küçük bir fren etkisi yerleştirmektir. Çünkü kimi dosyalarda büyük kopuş değil, doğru anda yapılan küçük zihinsel sapma daha etkili olabilir.

3. Üçüncü Derece: Görünür Müdahale ile Temsilin Teşhiri

Mahkeme savunmayı “standart inkâr” gibi görmeye başlamışsa ya da dosya açık biçimde tipik suç şeması üzerinden okunuyorsa, savunmanın bunu artık görünür kılması gerekir. Burada müdafi, temsil üretimini açıkça teşhis eder: Mahkemenin olayın özgün delil yapısı yerine suç tipine ilişkin genel kabullerle düşündüğünü, sanığın somut fiil yerine profili üzerinden okunduğunu veya beyanların doğruluk değil tipiklik etkisiyle güç kazandığını kontrollü biçimde dile getirir.

Bu düzeyde savunma, artık yalnızca içerik değil, karar verme yöntemini de tartışmaya açar. Çünkü sorun sadece yanlış sonuç değil, sonuca götüren zihinsel yolun kusurlu olmasıdır.

4. Dördüncü Derece: Sert Kopuş ile Kanaat Konforunun Bozulması

Bazı dosyalarda mahkeme temsiliyet sezgiselliğinin içine öylesine yerleşmiştir ki, yumuşak müdahaleler etkisiz kalır. Özellikle dosyanın sembolikleştiği, sanığın peşinen bir tipe yerleştirildiği ve savunmanın sistematik olarak değersizleştirildiği hâllerde, savunma daha sert bir stratejiye geçebilir. Bu aşamada müdafi, delil tartışmasının yerini önyargısal temsilin aldığını, çelişmeli yargılamanın biçimsel kaldığını ve kararın somut dosyadan değil, zihinsel kalıptan üretildiğini daha açık bir dille ortaya koyar.

Bu sertlik, kişisel çatışma için değil; dosyanın özgünlüğünü geri kazanmak için kullanılır. Hibrit Kopuş’un mantığında amaç bağırmak değil, görünmeyeni görünür kılmaktır.

5. Beşinci Derece: Radikal Kopuş ve Kayıt Altına Alma

Eğer temsiliyet sezgiselliği artık yapısal bir önyargıya dönüşmüş, savunmanın etkili katılım imkânı fiilen ortadan kalkmış ve kararın yönü delil dışı temsil alanında sabitlenmişse, savunma bunu üst yargı mercilerine taşınabilecek biçimde kayıt altına alma stratejisine yönelebilir. Bu noktada mesele yalnız beraat için ikna çabası değil; aynı zamanda adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini gösterecek iz bırakmaktır. Burada radikal kopuşun anlamı, sistemsiz öfke değil; tersine, temsilin hukuk dışı etkisini belgelendirmek, usulî itirazları netleştirmek ve sonraki denetim aşamalarına güçlü bir dosya bırakmaktır.

VI. Savunmanın Temel Görevi: Benzeyeni Değil, Gerçeği Geri Çağırmak

Temsiliyet sezgiselliğine karşı savunmanın en önemli görevi, mahkemeye sürekli olarak şu ayrımı hatırlatmaktır: Benzerlik başka şeydir, ispat başka şey. Ceza muhakemesi, tipik görünen olayları cezalandırmak için değil; somut olarak ispatlanmış fiilleri hukuka uygun biçimde değerlendirmek için vardır. Bu nedenle savunma, dosyadaki her “tipiklik etkisini” somutluk testinden geçirmek zorundadır.

Sanık suçlu tipine benziyor olabilir; ama mesele bu değildir. Olay başka suç dosyalarına benziyor olabilir; ama mesele bu değildir. Mağdur anlatısı gerçek gibi gelebilir; ama mesele bu değildir. Savunma alışılmış inkâra benziyor olabilir; ama mesele bu da değildir. Ceza muhakemesindeki tek meşru soru şudur: Somut, güvenilir, tartışılmış ve hukuka uygun deliller bu fiilin sanık tarafından işlendiğini kuşku sınırının ötesinde göstermekte midir?

Hibrit Kopuş Savunması bu noktada yalnızca bir çatışma teorisi değil, aynı zamanda bir bilişsel arındırma tekniği olarak da anlaşılmalıdır. Savunma, yargılamanın üzerini örten temsil sisini dağıtır; dosyayı yeniden tekilleştirir; hâkimin önüne “genel suç kalıbı”nı değil, “bu dosyanın özgül hakikati”ni koyar.

Sonuç

Ceza muhakemesinde temsil gücü yüksek olanın, her zaman ispat gücü yüksek olan olmadığı açıktır. Buna rağmen yargısal karar süreçleri, çoğu zaman tipik görünene, tanıdık gelene ve zihindeki kalıba uyan örüntülere gereğinden fazla değer atfeder. Representativeness heuristic, bu nedenle ceza muhakemesinde yalnız psikolojik bir ayrıntı değil; masumiyet karinesi, delillerin serbestçe tartışılması ve adil yargılanma hakkı bakımından ciddi bir risk alanıdır.

Bu sezgisellik, sanığın kişiliğini fiilin yerine geçirebilir; olay örgüsünün benzerliğini ispatın yerine koyabilir; mağdur anlatısının duygusal temsil gücünü maddi doğruluğun önüne taşıyabilir; savunmayı ise daha içerik bakımından değerlendirmeden “alışılmış inkâr” sınıfına yerleştirebilir. Böylece hüküm, delilin serbest değerlendirilmesiyle değil, temsilin gizli yönlendirmesiyle şekillenmeye başlar.

İşte tam bu nedenle, savunmanın görevi yalnızca normu hatırlatmak değildir. Savunma, aynı zamanda mahkemenin zihninde kurulmuş temsilleri bozmak, görünüş ile gerçeklik arasındaki mesafeyi açmak ve dosyayı yeniden bireyselleştirmek zorundadır. Hibrit Kopuş Savunması, bu mücadele için güçlü bir teorik ve pratik çerçeve sunar. Çünkü o, savunmayı tek bir tona mahkûm etmez; duruşmanın psikolojik iklimine göre ayarlanabilen dereceli müdahaleler önerir. Kimi zaman küçük bir mikro müdahale, kimi zaman açık bir teşhir, kimi zaman sert bir kopuş gerekir. Ama her durumda amaç aynıdır: mahkemeyi tipikliğin cazibesinden kurtarıp somut delilin disiplinine geri çağırmak. Son tahlilde ceza muhakemesi, “kime benzediğine” göre değil, “neyin ispatlandığına” göre hüküm vermelidir. Savunmanın onuru da, işlevi de, tam burada başlar.

Av. Fahrettin KAYHAN

Yargıtay

3. Hukuk Dairesi

2025/2158 E., 2025/5848 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2022/1142 E., 2024/1517 K.

Bozmaya uyan Mahkemece verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; davalının 01.11.2004 tarihli kira sözleşmesi uyarınca kiracı olduğu taşınmazın müvekkili tarafından 22.04.2014 tarihinde satın alındığını, 02.05.2014 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile kiralananın satın alındığının ve kira bedellerinin her üç ayda bir 59.602,50 TL+KDV olarak banka hesabına yatırılmasının ihtar edildiğini, ödenmesi gereken üç aylık kira bedelinin stopaj ve KDV dahil 70.330,95 TL olduğunu, davalının 2014 yılının Mayıs, Haziran ve Temmuz aylarına ait kira bedellerini 07.07.2014 tarihinde tebliğ edilen temerrüt ihtarına rağmen ödemediğini, davacının ticarî şirket olması sebebi ile kira bedeline KDV ilave etme yetkisi olduğunu, davalı tarafından eski malike kira bedeli ile birlikte stopaj ödendiğini, stopajın kira bedeline dahil olduğunu, bu miktara ayrıca KDV ilave edilmesi gerektiğini ileri sürerek; kira sözleşmesinin temerrüt nedeniyle feshi ile davalının kiracısı olduğu taşınmazdan tahliyesine, 2014 yılı Mayıs, Haziran ve Temmuz aylarına ilişkin 70.330,95 TL kira bedeli ile dava tarihine kadar işlemiş 1.230,79 TL faizin ve ihtarname masrafı olan 119,73 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; davacı tarafından fatura gönderilmediğinden ödeme yapılmadığını, kira bedelinin KDV dahil 60.462,53TL olduğunun ve bu miktarda fatura düzenlenmesi hâlinde kira bedelinin ödeneceğinin belirtildiğini, fatura düzenlenmeden ödeme yapılamayacağı zorunluluğunun Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin kiraları düzenleyen 45. maddesinden kaynaklandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 02.07.2015 tarihli kararıyla; kiracı stopaj sorumlusu iken, kiraya konu yerin satışı sonrasında stopaj ödenmesinin söz konusu olmayacağı, kiraya verenin de stopaj vergisi ödeme mükellefiyetinin sona ereceği ancak stopaj yükümlülüğünün kalkması ile birlikte davacı şirketin KDV sorumlusu olacağı, kiracının ödemesi gereken miktarın 70.331,79 TL olacağı gerekçesiyle; taleple bağlı kalınarak davanın kabulü ile kiraya konu yerin 19.12.2014 tarihinde tahliye edildiğini beyan edildiğinden zuhulen dava sonuçlandırılırken konusu kalmayan tahliye davasına ilişkin hüküm tesis edilmediği belirtilerek davanın kabulü ile 70.330,95 TL kira bedeli ile 119,73 TL ihtarname giderinin ve 1.230,79 TL işlemiş faizin davalıdan tahsiline karar verilmiş; karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

1. Dairenin 15.02.2017 tarihli ilamıyla; davacının tahliye talebi hakkında da hüküm kurulması gerektiği; davalının alacağa ilişkin temyiz itirazı yönünden ise; kiralayan kurumlar vergisine tabi ise kiracının stopaj değil KDV ödemesi gerektiği, kurumlar vergisine tabi davacının kira bedelini isterken net kira bedeli üzerinden %18 KDV hesaplamak zorunda olduğu, kiraya veren yönünden stopaj yükümlülüğünün kalkarak KDV yükümlülüğünün doğmuş olması dikkate alınarak ödenmesi gereken kira bedeli hesaplandıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle karar bozulmuştur.

2. Mahkemenin 19.10.2017 tarihli kararıyla; önceki gerekçenin yanında, davalı kiracının savunması kabul edildiği takdirde kiraya verenin aylık kirasında düşüş olacağı, gerçek kişinin kiracısı iken stopaj ödeyen kiracının stopaj ödeme yükümlülüğü kalkınca ödemesi gereken kiranın brüt kira olması gerektiği, bu miktara KDV eklendiğinde kiracının üç aylık kiradan sorumluluğunun 70.331,79 TL olacağı gerekçesiyle; bozma kararının alacağı ilişkin bendi yönünden direnilmesine, konusu kalmayan tahliye davası hakkında da karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.03.2022 tarihli ilamıyla; işyeri kiralarında, kiraya verenin gelir vergisi mükellefi iken kiralananın devri sonucunda kurumlar vergisi mükellefi olması hâlinde, kira bedelinin %18 KDV’li olarak belirleneceği, kira sözleşmesinde aylık olarak belirlenen kira bedelinin brüt olduğu belirtildiğine göre aylık kira bedelinin net olarak ödenmesi gerektiği, bu durumda sözleşmedeki net miktara %18 KDV’li tutar ilave edilerek bu toplam tutarın kiraya verene ödeneceği, başka bir anlatımla kiracının yapması gerekenin, kiraya verenin hukukî statüsünde ortaya çıkan bu farklılığa uygun olarak bir önceki yılın net kira bedeline, sözleşmedeki artış hükmünü uygulamak suretiyle hesaplayacağı net kira bedelini ve onun KDV’sinin toplamını davalıya ödemek olduğu, Mahkemece, KDV’nin brüt kira bedeli üzerinden hesaplanarak hüküm kurulmasının hatalı olduğundan bahisle, direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

4. Mahkemenin ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; bozma ilamı doğrultusunda davalı tarafça ödenmesi gereken tutarın 51.172,93 TL net kira bedeli ile 9.211,13 TL KDV olmak üzere toplam 60.384,06 TL olduğu, davalı tarafça keşide edilen 01.08.20 14... .08.2014 tarihli ihtarnamelerde kira bedellerine uygun fatura tanzim edilmesi halinde derhal kira bedelinin ödeneceğinin, 60.462,53 TL tutarında alacağın kabul edildiğinin davacıya bildirildiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 231. maddesinin birinci fıkrasının (5) numaralı bendi uyarınca herhangi bir sebeple kira bedellerinin eksik tahsil edilmesinin veya hiç tahsil edilememesinin faturanın düzenlenmesine engel teşkil etmediği, davacı tarafça Merkezî Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği'nin 45. maddesi ile Vergi Usul Kanunu'nun; 231. maddesinin birinci fıkrasının (5) numaralı bendi uyarınca 60.384,06 TL tutarında fatura tanzim edilerek davalıya ibraz edilmeden eldeki alacak davasının açılmasında hukuki yarar bulunmadığı, temerrüt davacıdan kaynaklandığından tahliye koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle; alacak isteminin hukuki yarar yokluğundan usulden reddine, tahliye isteminin ise koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiş; karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; taraflar arasında ilişkinin özel hukuk ilişkisi olduğunu, iktisadi işletme olan davalının kabul ettiği bedeli ödemesi gerektiğini, normlar hiyerarşisine uyulmadan karar verildiğini, kiracının temerrüde düştüğünü ve vadesinde borcu ödemediğini, kira bedelinin düşmesinin kabul edilemeyeceğini, hesaplamaya stopajın dahil edilmesi gerektiğini, KDV'nin yan maliyet olmadığını ve vergi dairesine ödeneceğini, tahliye istemi yönünden aleyhe vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini ileri sürerek, kararın ıslah olunan miktar üzerinden düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

B. Gerekçe ve Değerlendirme

Uyuşmazlık kira alacağının tahsili ve tahliye istemine ilişkindir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 373. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, Hukuk Genel Kurulunun direnme üzerine verdiği karara uymak zorunludur.
Hukuk Genel Kurulunun direnme kararına ilişkin bozma ilamında açıkça; kiraya verenin hukukî statüsünde ortaya çıkan farklılığa uygun olarak, bir önceki yılın net kira bedeline, sözleşmedeki artış hükmünü uygulamak suretiyle hesaplanacak net kira bedeli ve onun KDV’sinin toplamının kiracı tarafından kiraya verene ödenmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, Mahkemece; davacı tarafından fatura düzenlenmediğinden bahisle alacak talebinin hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar verilmiş, bozma gerekleri yerine getirilmediği gibi davacı tarafın usuli kazanılmış hakkı da ihlal edilmiştir.

Buna göre Mahkemece yapılacak iş; taraflar arasındaki kira sözleşmesinde kira bedelinin her üç ayda bir peşin olarak ödeneceğinin kararlaştırıldığı da gözetilerek, bozma ilamı uyarınca hesaplama yapılması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi olmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Mahkeme kararının 6100 sayılı Kanunun Geçici 3. maddesi atfıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

1086 sayılı Kanun'un 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,

03.12.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

CMK 111 – Adlî Kontrolün Kaldırılması ve İtiraz Süreci

Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 111 Açıklaması

Hukuki Haklarım programından merhaba. Ceza muhakemesi sürecinde bireyin özgürlüğünü sınırlayan her tedbirin geçici olması, hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden biridir. Adlî kontrol tedbiri, tutuklamaya alternatif olarak kişisel özgürlüğü koruyan bir güvence niteliği taşır. Ancak bu tedbirin süresiz biçimde devam etmesi, kişi hak ve özgürlükleriyle bağdaşmaz.

Bu videoda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 111. maddesini (CMK 111) ele alarak adlî kontrolün hangi koşullarda kaldırılabileceğini, başvuru yollarını ve itiraz sürecini ayrıntılı şekilde açıklıyoruz.

Videoda ele alınan konular:

CMK 111 nedir?
Adlî kontrolün kaldırılması nasıl talep edilir?
Hâkim veya mahkeme bu talebi nasıl değerlendirir?
Adlî kontrol kararına itiraz mümkün müdür?
Adlî kontrol tedbirinin süresi ve ölçülülük ilkesi

Öne çıkan noktalar:
CMK’nın 111. maddesi, adlî kontrolün kaldırılmasına ilişkin açık bir yol belirleyerek bireyin özgürlüğünü korur. Şüpheli veya sanık, adlî kontrolün kaldırılmasını talep edebilir; hâkim veya mahkeme de bu talebi en geç beş gün içinde karara bağlamak zorundadır. Ayrıca, kararlara karşı itiraz hakkı tanınarak yargısal denetim sağlanır.

Bu düzenleme, adil yargılanma hakkı, hukuki güvenlik ve ölçülülük ilkesi açısından büyük önem taşır. Adlî kontrolün bir cezaya dönüşmemesi, yalnızca yargılamanın gerektirdiği ölçüde uygulanması, hukuk devleti anlayışının bir gereğidir.

Bu video, ceza muhakemesi, adlî kontrol uygulaması ve kişi özgürlüğü üzerindeki yargısal güvenceler konularında bilgi edinmek isteyen hukuk öğrencileri, avukat adayları ve hukuk meraklıları için hazırlanmıştır.

CMK 110 – Adlî Kontrol Kararı Nedir? | Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 110 Açıklaması | Hukuki Haklarım

Hukuki Haklarım programından merhaba. Ceza muhakemesi sistemimizde kişi özgürlüğü, en temel haklardan biridir. Ancak bu özgürlük, bazen adaletin sağlanması amacıyla sınırlanabilir. İşte bu noktada tutuklama tedbirine alternatif bir koruma önlemi olan adlî kontrol devreye girer.

Bu videoda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 110. maddesini (CMK 110) ele alarak, adlî kontrol kararının kim tarafından verileceğini, hangi aşamalarda uygulanabileceğini ve nasıl değiştirilebileceğini ayrıntılı biçimde açıklıyoruz.

Videoda ele alınan başlıklar:

CMK 110 nedir?
Adlî kontrol kararı kim tarafından verilir?
Hâkim adlî kontrol kararında değişiklik yapabilir mi?
Kovuşturma aşamasında adlî kontrol nasıl uygulanır?
Cumhuriyet savcısının adlî kontroldeki rolü nedir?
*Adlî kontrol tedbirinin amacı ve hukuk devleti ilkesiyle ilişkisi

Öne çıkan kavramlar:
Adlî kontrol kararı, tutuklama tedbirine alternatif olarak kişi özgürlüğünü daha az kısıtlayan bir sistem getirir. Bu sayede hem yargılamanın güvenliği sağlanır hem de bireyin temel hak ve özgürlükleri korunur. CMK 110, yargılamanın her aşamasında adlî kontrolün uygulanmasına ve değiştirilebilmesine imkân tanıyarak hukuk devleti ilkesinin güçlü bir yansımasıdır.

Adlî kontrol, şüpheli veya sanığın tutuklanmaksızın belirli yükümlülüklere tabi tutularak denetim altına alınmasıdır. Bu sistem, hem kaçma veya delilleri karartma riskini önlemeyi hem de bireyi tamamen özgürlüğünden yoksun bırakmadan yargılama sürecini güvence altına almayı hedefler.

Programda şu soruların yanıtlarını bulabilirsiniz:

Tutuklama nedenleri bulunsa bile hâkim adlî kontrol kararı verebilir mi?
Tutuklama yasağı olan hâllerde adlî kontrol uygulanabilir mi?
Adlî kontrol kapsamında hangi yükümlülükler getirilebilir?
“Konutu terk etmeme” yükümlülüğü ne anlama gelir?
7242 ve 7331 sayılı Kanun değişiklikleri adlî kontrol sistemine ne kazandırmıştır?
Adlî kontrol süresi cezadan düşülür mü?

Bu video, *Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesi* kapsamında adlî kontrol kurumunun kapsamını, uygulanma koşullarını, getirilen yenilikleri ve kişi özgürlüğü üzerindeki etkilerini anlamak isteyen herkes için rehber niteliğindedir.

“AYNI KÜRSÜDEN GELİYORUM”

Bakan Gürlek, 20 yıl boyunca hâkim ve savcı olarak görev yaptığını hatırlatarak, adliye koridorlarının sesini, dosyaların yükünü ve yargı mensuplarının sorumluluğunu yakından bildiğini söyledi.

“Bugün sizlere aynı kürsüde görev yapmış bir meslektaşınız olarak hitap ediyorum.” diyen Gürlek, yargı teşkilatının meselelerini içeriden bildiğini ve iş yükünün farkında olduğunu ifade etti.

YAPISAL SORUNLAR İÇİN YENİ ADIMLAR

Göreve başladıkları andan itibaren yapısal sorunların çözümü için çalışmaları başlattıklarını dile getiren Gürlek, iş yükü analizlerinin yeniden yapılacağını, norm kadro sisteminin güncelleneceğini ve performans ölçütlerinin daha adil ve objektif bir zemine oturtulacağını açıkladı.

Hâkim ve savcıların mesleki gelişimini destekleyen uzmanlaşma ve eğitim modellerinin hayata geçirileceğini belirten Gürlek, adalet personelinin özlük haklarının iyileştirilmesi için somut adımlar atılacağını kaydetti.

“ŞEFFAFLIK VE LİYAKAT ESAS OLACAK”

Adaletin yalnızca kanunu doğru uygulamak olmadığını, kurum içinde hakkaniyeti güçlendirmenin de önemli olduğunu vurgulayan Gürlek, şeffaflığın artırılacağını, liyakatin esas alınacağını ve kurumsal aidiyetin güçlendirileceğini ifade etti.

“Bu teşkilat benim yuvamdır.” diyen Gürlek, yargı teşkilatının tüm unsurlarının ortak emeğiyle daha güçlü bir yapıya kavuşacağını söyledi.

AVUKATLARA MESAJ: “YARGININ VAZGEÇİLMEZ PARÇASISINIZ”

Konuşmasında savunma makamına özel vurgu yapan Gürlek, avukatların yargının üç sacayağından biri olduğunu belirterek, “Savunma güçlü olduğunda adalet gerçek anlamda hayat bulur.” ifadelerini kullandı.

Avukatların mesleklerini güven içinde ve saygınlıkla sürdürebilmeleri için gerekli ortamın güçlendirileceğini kaydeden Gürlek, barolarla daha yakın ve düzenli istişare mekanizmaları kurulacağını bildirdi.

“BÜYÜK BİR ADALET AİLESİYİZ”

Türkiye genelinde 26 bin 765 hâkim ve savcı, 96 bin 53 adalet personeli, 83 bin 929 Ceza ve Tevkifevleri teşkilatı mensubu ve 208 bin 223 avukatla büyük bir adalet ailesi olduklarını belirten Gürlek, aynı ideale inanan güçlü bir bütün olduklarını kaydetti.

Gürlek, “Birlikte daha adil bir gelecek inşa edeceğiz.” ifadeleriyle konuşmasını tamamladı.

Bu bölümde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 106. maddesi kapsamında salıverilen kişinin yükümlülükleri ele alınıyor. Tutukevinden çıkan bir kişinin adres bildirim yükümlülüğü, adres değişikliğini bildirme zorunluluğu ve bildirmeme durumunda doğacak hukuki sonuçlar ayrıntılı biçimde açıklanıyor.

Birçok kişinin farkında olmadığı bu yükümlülükler, dava sürecinde savunma hakkını doğrudan etkileyen ve yargılamanın kesintisiz yürütülmesini sağlayan önemli konulardır. Programda şu soruların yanıtlarını bulabilirsiniz:

Salıverilen kişi hangi bilgileri bildirmek zorundadır?
Adres değişikliği nasıl ve ne zaman bildirilmelidir?
Bildirim yapılmazsa tebligat nasıl geçerli olur?
İhtar süreci nasıl işler ve hangi belgeler düzenlenir?
CMK m.106’nın amacı nedir?

Bu video, salıverilen kişinin sorumluluklarını, tebligatın geçerliliğini, yargılamanın adil yürütülmesini ve hak kayıplarının önlenmesini anlamak isteyen herkes için rehber niteliğindedir.

Bu bölümde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 104 ve 105. maddelerinde düzenlenen salıverilme istemi (tahliye talebi) kurumunu ele alıyoruz. Bu hükümler, tutuklama tedbirine karşı en önemli güvencelerden birini oluşturarak, şüpheli veya sanığın bireysel başvuru hakkını ve mahkeme tarafından tutukluluğun denetlenmesini güvence altına alır.

Programda şu soruların yanıtlarını bulabilirsiniz:

Salıverilme istemi nedir ve hangi aşamalarda talep edilebilir?
CMK m.104 ve 105 neyi düzenler?
Tutukluluk hangi makamlarca denetlenir?
Sulh Ceza Hâkimi, mahkeme, Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay bu süreçte nasıl görev yapar?
Salıverilme istemine ilişkin usul nasıldır ve karar süreleri nelerdir?
Terör veya örgüt faaliyeti kapsamındaki suçlarda süre farkı neden vardır?
Tahliye taleplerine itiraz nasıl yapılır?

Bu video, özgürlük hakkının korunması, tutuklama tedbirinin denetimi, itiraz yolları ve adil yargılanma hakkı konularında temel hukuki bilgiler sunmaktadır.
Ayrıca, CMK 104 ve 105 hükümlerinin, bireyin özgürlüğünü koruyan hızlı, denetlenebilir ve hukuka uygun bir sistem oluşturduğunu detaylarıyla açıklamaktadır.

Tutuklama kararı verildiğinde yakınlara bilgi verilmesi nasıl olur, kim bilgilendirilir, yabancı uyruklular için süreç nasıl işler? Tüm detayları bu videoda bulabilirsiniz.

Bu videoda öğrenecekleriniz:

CMK 107 nedir?

Tutuklama kararı alındığında kim bilgilendirilir?

Tutuklu kişi ailesine haber verebilir mi?

Yabancı uyruklu tutuklular için konsolosluk bildirimi nasıl yapılır?

Bu düzenlemenin amacı ve insan haklarıyla bağlantısı nedir?

Bu düzenleme, hem kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını hem de aile bağlarının korunmasını güvence altına alır. Ayrıca yabancı uyruklu tutukluların konsolosluk korumasına erişimini sağlar.

📘 Bu videoda öğrenecekleriniz:

CMK 102 nedir?

Tutukluluk süresi ne kadar olabilir?
Hangi suçlarda tutukluluk uzatılabilir?
Katalog suçlar ve terör suçlarında tutukluluk süresi neden uzundur?
18 yaşından küçükler için tutuklama süresi nasıl uygulanır?
Uzatma kararlarında hangi gerekçeler aranır?
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları bu konuda ne diyor?

Bu düzenleme, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması, hukuk devleti ilkesinin güçlendirilmesi ve masumiyet karinesinin gereği olarak keyfî tutuklulukların önlenmesi açısından büyük önem taşımaktadır.

Ayrıca, katalog suçlar ve terörle mücadele kapsamındaki suçlarda öngörülen uzun tutukluluk sürelerinin, uygulamada ne gibi sorunlara yol açtığı ve AİHM’in bu konuda Türkiye’ye yönelik kararlarında neleri eleştirdiği de detaylı biçimde açıklanmıştır.

📘 Bu videoda öğrenecekleriniz:

CMK 103 nedir?

Cumhuriyet savcısının serbest bırakma yetkisi hangi durumlarda uygulanır?
Tutuklama kararının kaldırılmasını kim talep edebilir?
Adli kontrol tedbiri nedir ve ne zaman uygulanır?
Savcının serbest bırakma yetkisi hangi aşamada geçerlidir?
Anayasa’nın 19. maddesi bu konuda neyi güvence altına alır?
AİHS (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) özgürlük ve güvenlik hakkı ile bu düzenleme arasındaki ilişki nedir?

Bu düzenleme, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması, hukuk devleti ilkesinin güçlendirilmesi ve tutuklamanın sürekli gözden geçirilmesi gerektiği yönündeki anayasal ilkenin somut bir yansımasıdır.

Cumhuriyet savcısına tanınan bu yetki, tutukluluğun istisnaî olma niteliğini güçlendirir, keyfî özgürlük kısıtlamalarının önüne geçer ve özgürlük lehine yargısal denetimin etkinleşmesini sağlar.

Anayasa Mahkemesine 2012 yılından bu yana toplam 633 bin 488 bireysel başvuru yapıldı, bunlardan 527 bin 803'ü sonuçlandırıldı. Yüksek Mahkemenin başvuruları karşılama oranı yüzde 83,3 oldu. Derdest dosya sayısı ise 105 bin 685 oldu.

AYM’nin hak ihlali kararı verdiği 76 bin 247 başvuruda ilk sırada makul sürede yargılanma hakkının ihlali var. Bunu adil yargılanma ve mülkiyet hakkı ihlalleri takip ediyor.

Bireysel başvuru istatistikleri üç aylık periyotlarla güncellenerek yayımlanıyor.

Meslekte 35 yılını dolduran 415, 30 yılını dolduran 432, 25 yılını dolduran avukat olmak üzere toplam 658 avukata plaketleri, 8-9 ve 10 Eylül günlerinde düzenlenen törenlerle takdim edildi.

Meslekte 35 ve 30 yılını dolduran avukatların plaket töreni 8 Eylül Cuma günü Cemal Reşit Rey Konser Salonu’nda, 25 yılı dolduran avukatların plaket töreni ise 9 Eylül Cumartesi ve 10 Eylül Pazar günleri İstanbul Barosu Konferans Salonu’nda gerçekleştirildi.

Tören, İstiklal Marşı ve saygı duruşuyla başladı. Törende konuşan İstanbul Barosu Başkanı Av. Filiz Saraç, “Hak mücadelesine yüreğini ve emeğini koymuş tüm avukat meslektaşlarımız, hepinizi İstanbul Barosu Yönetim Kurulu adına saygıyla selamlıyorum. Avukatlık mesleğinde geride kalan yıllar, hak ve hukuk yolunda verilen mücadelenin de adıdır. 145 yıllık bir “Büyük Çınar” olan Baromuzun tarihi 35 yıllık emeğinizi ve mücadelenizi saygı ile saklayacaktır.

Bu töreni Baromuzun da 145. kuruluş yıl dönümü olan 5 Nisan Avukatlar Günü’nde yapacaktık. Ancak, 6 Şubat’ta meydana gelen ve büyük acılar ve kayıplara yol açan depremler nedeniyle törenimizi erteledik. Kaybettiğimiz yurttaş ve meslektaşlarımızı rahmetle ve saygıyla anıyoruz.

Cumhuriyetimizin 100. yılını kutladığımız bugünlerde, Cumhuriyetin kazanımlarını ve Atatürk ilke ve devrimlerini kendine rehber edinen İstanbul Barosu Cumhuriyetimizin sarsılmaz kalesi olmaya her daim devam edecektir.

Ülkemizde yaşanan hukuksuzluklara karşı çıkmaya ve hukuk devletini ve hukukun üstünlüğünü savunmaya devam edeceğiz” dedi.

Başkan Av. Filiz Saraç, meslekte 25, 30 ve 35 yılını dolduran avukatları kutladı ve hak ve hukuk mücadelesinde nice meslek yılları diledi.

Başkanın konuşmasının ardından Genel Sekreter Av. Burcu Öztoprak Alsulu, törenlerde avukatları 10’ar kişilik gruplar halinde plaket almaya davet etti. Başkan Av. Filiz Saraç, avukatlara plaketlerini tek tek sundu ve gruplar halinde fotoğraf çekimi gerçekleştirildi.

Plaket alan avukatlar arasında; İstanbul Barosu Başkan Yardımcısı Av. Ali Gürbüz (25 yıl), Yönetim Kurulu Sayman Üyesi Av. Bahar Güldaş (35 yıl), Yönetim Kurulu Üyesi Av. Gülderen Zerrin Kavak Yıldırım (25 yıl), CUMER Sözcüsü Av. Gülseren Aytaş (35 yıl), önceki Yönetim Kurulu Üyesi Av. Muazzez Yılmaz (35 yıl), Av. Cengiz Yaka (35 yıl), TÜKD Genel Başkanı Av. Tülay Çağlar(25 yıl), Kadıköy Belediye Başkanı Av. Şerdil Dara Odabaşı (25 yıl) da yer aldı.

"ŞEHİT SAVCIMIZ ADALET TEŞKİLATININ KAHRAMANLIK SEMBOLÜ OLMUŞTUR"     

Törene katılan Adalet Bakan Yardımcısı Zekeriya Birkan, "Şehit savcımız şerefli, adalet sancağının ölümsüz bir timsalidir. Aziz hatırası şahadetinden bu yana hiç unutulmamış ve adalet teşkilatının kahramanlık sembolü olmuştur. Mehmet Selim Kiraz bu vatanın fedakâr, kahraman bir evladıdır. Ömrünü devletine, milletine hizmete ve adaletin tecellisini adamıştı. O gün şehit savcımızı hedef alan kurşunlar aynı zamanda yargıya, adalete, hukukun üstünlüğüne ve demokrasiye sıkılmıştır. Bu menfur saldırıda adaleti ve ömrünü adalet yoluna adamış bir kahramanı hedef alanların asıl gayesi bellidir. Terör örgütlerinin asıl amacı ve hedefi şehit savcımızın şahsında milletimizin birliği ve bütünlüğüdür. Adalet teşkilatının gözünü korkutmak ve yıldırmaktır. Hamdolsun ki bu hainler bugüne kadar emellerine ulaşamadılar, bundan sonra da ulaşamayacaklar. Adalet camiamız köklü kurumsal yapısı ve gelenekleriyle bu hain saldırılar karşısında hiçbir zaman yılmamıştır" dedi.

"TERÖR ÖRGÜTLERİNE AMAÇLARINA ULAŞAMADIKLARINI GÖSTERMEK İÇİN BURADAYIZ"

İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı Şaban Yılmaz ise, "Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim Kiraz kardeşimizin şahadetinin üzerinden tam 8 yıl geçti. Bugün tüm terör örgütlerine, vatan ve millet düşmanlarına birlik beraberlik içinde olduğumuzu gösteriyoruz ve buradan haykırıyoruz. Mehmet Selim savcımız gibi masum kardeşlerimizi hedef alarak husumeti, düşmanlığı körükleyen terör örgütlerine bu amaçlarına ulaşamadıklarını göstermek için buradayız" diye konuştu.

" HEPİNİZİ OĞLUM SELİM OLARAK GÖRÜYORUM "  

Şehit Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim kiraz'ın babası Hakkı Kiraz ise, "8 yıl önce bugün bizim için gerçekten karanlık bir gündü. ama bir taraftan da imtihan günümüzdü bununla birlikte hamdolsun birlik ve beraberlik günümüz oldu. Şu anda o günkü tabloyu burada görüyorum. hepinizi oğlum Selim olarak görüyorum. Selim her sabah takvim yaprağını koparır okur benim de okumam için masaya koyardı. 31 Mart 2015 günü sabah Selim evden çıkmadan önce yine o günün takvim yaprağını masaya koymuştu ve oradaki dua şöyleydi: 'Rabbim beni, ailemi mümin olarak evime girenleri bağışla zalimler topluluğunu da daima kahrı perişan et' şeklindeydi"  dedi. 

Konuşmaların ardından şehit savcı Mehmet Selim Kiraz'ın makam odası ziyaret edildi; odasında Kur'an-ı Kerim okundu. Savcı Mehmet Selim Kiraz, 31 Mart 2015 tarihinde Çağlayan'daki İstanbul Adalet Sarayı'nda görevi başındayken DHKP-C'li teröristler tarafından odasında rehin alınmıştı. Savcı Kiraz, saatler süren müzakerelere rağmen makamında şehit edilmişti.