MALİ SUÇLARI ARAŞTIRMA KURULU GENEL TEBLİĞİ (SIRA NO: 19)’NDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR TEBLİĞ (SIRA NO: 32)

MADDE 1- 30/4/2021 tarihli ve 31470 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mali Suçları Araştırma Kurulu Genel Tebliği (Sıra No: 19)’nin 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“b) Finansal kuruluş: Yönetmeliğin 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde sayılan yükümlüleri,”

MADDE 2- Aynı Tebliğe 4/B maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

“Türk uyruklu olmayan gerçek kişilerin uzaktan kimlik tespitine ilişkin genel esaslar

MADDE 4/C- (1) Yükümlüler Türk uyruklu olmayan gerçek kişilerin kimlik tespitini aşağıdaki esaslar dâhilinde, Uluslararası Sivil Havacılık Teşkilatının (ICAO) 9303 sayılı standardına uygun, yakın alan iletişimi özelliği olan pasaport kullanılmak suretiyle uzaktan kimlik tespiti yoluyla yapabilirler. Bu şekilde pasaportla uzaktan kimlik tespiti yapılan gerçek kişiler 3 üncü maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında müşteri kabul edilir.

a) Bu maddeye göre yapılacak uzaktan kimlik tespiti, pasaportla uzaktan kimlik tespiti konusunda özel olarak eğitim verilmiş personel tarafından görüntülü görüşme yoluyla gerçekleştirilir. Bu zorunluluk, bu madde kapsamında yapılacak uzaktan kimlik tespiti sürecinde, canlılık testi veya fotoğraf karşılaştırma amacıyla 4 üncü maddenin dokuzuncu fıkrasında yer alan şartları sağlayan yapay zekâ temelli uygulamaların kullanılmasına engel teşkil etmez.

b) Bu madde kapsamında, pasaportun yongasında yer alan kimlik bilgilerinin pasaport üzerinde yer alan bilgilerle eşleştiği yakın alan iletişimi kullanılarak doğrulanır. Bu doğrulamanın yapılamaması halinde uzaktan kimlik tespiti yoluyla iş ilişkisi tesis edilemez.

c) 4/A maddesinde kimlik belgesi için öngörülen esaslar (kimlik paylaşım sisteminden doğrulama zorunluluğu hariç olmak üzere), bu maddede aksine bir düzenleme bulunmaması kaydıyla, pasaport hakkında da uygulanır. Ayrıca uzaktan kimlik tespitinde kullanılan pasaportun Uluslararası Sivil Havacılık Teşkilatının (ICAO) 9303 sayılı standardına uygunluğu yönünden gerekli kontroller yapılır.

ç) Görüntülü görüşme sürecinde kişiyi ve kişi tarafından sunulan pasaport üzerindeki bilgileri gösteren görüntüler alınır.

d) Uzaktan kimlik tespiti kapsamında alınan adres bilgisinin; yerleşim yeri belgesi, ilgili adına düzenlenmiş elektrik, su, doğalgaz gibi adres temelli abonelik gerektiren bir hizmete ilişkin olan ve işlem tarihinden önceki üç ay içinde düzenlenmiş fatura, herhangi bir kamu kurumu tarafından verilen belge veya ilgili ülkenin kamuya açık veri tabanları üzerinden risk bazlı yaklaşım çerçevesinde en geç üç ay içerisinde teyit edilmesi zorunludur. Adres teyidi yapılmadan para transferi ve nakit çekim yapılamaz.

e) Kimlik tespiti sürecinde işlem yapılan elektronik ortamdan elde edilen teknik veriler (IP/port bilgisi, cihaz kimliği, coğrafi konum, tarayıcı bilgileri ve benzeri) ile pasaporttaki bilgiler risk temelli yaklaşım kapsamında değerlendirilir. Yapılan değerlendirme sonucunda şüpheyi gerektiren bir durumun tespiti halinde uzaktan kimlik tespiti süreci sonlandırılır.

(2) Ticaret siciline kayıtlı tüzel kişilerin uzaktan kimlik tespitinde tüzel kişiliği temsile yetkili Türk uyruklu olmayan gerçek kişinin kimlik tespiti, Yönetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrasında temsile yetkili kişiler için aranan bilgiler alınmak kaydıyla birinci fıkradaki esaslara göre yapılabilir.

(3) Bu madde kapsamında müşteri kabulü yapacak yükümlüler; risklerin tanımlanması, derecelendirilmesi, izlenmesi ve azaltılmasına yönelik gerekli tedbirleri alır. Yükümlüler ayrıca bu kapsamda edinilecek müşterilerle ilgili olarak müşterinin tanınması ile risk yönetimi ve izleme ve kontrol faaliyetlerine ilişkin bir uygulama rehberi oluşturur. 16/9/2008 tarihli ve 26999 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine İlişkin Yükümlülüklere Uyum Programı Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca uyum programı oluşturacak yükümlüler bu tedbirlere kurum politika ve prosedürlerinde yer verir. Yükümlüler riskli olarak belirledikleri ülkelerin vatandaşlarını pasaportla uzaktan kimlik tespiti yöntemiyle müşteri olarak kabul edemez. Müşteri kabulüne başlanmasından itibaren bir ay içerisinde bu kapsamda alınan tedbirler, oluşturulan prosedür ve rehberler hakkında Başkanlığa bildirim yapılır.

(4) Bu madde kapsamında pasaportla kimlik tespiti yapılan kişinin Türk vatandaşlığını kazandığının veya Türkiye Cumhuriyeti kanunları uyarınca kendisine vergi mükellefiyeti tesis edildiğinin anlaşılması halinde Türkiye Cumhuriyeti Kimlik Kartı Yönetmeliğinde tanımlanan kimlik kartının bir örneği veya vergi kimlik numarası elektronik ortamda alınarak müşteri bilgileriyle ilişkilendirilir.

(5) Bu maddedeki yöntemle edinilen müşteriler yüksek risk grubunda değerlendirilerek buna uygun izleme ve kontrol tedbirlerine tabi tutulur. Bu kapsamda, bu Tebliğin 6 ncı maddesi ile Yönetmeliğin 26/A maddesinde yer alan tedbirler dikkate alınır ve ayrıca aşağıdaki tedbirler uygulanır:

a) Müşteri profiline ve iş ilişkisi tesisindeki amaca uygun olmayan işlemlerin tespiti halinde gerekli tedbirler alınır.

b) Kimlik bilgilerinin doğrulanması amacıyla, müşterinin kimlik bilgileri ile uyumlu yurt içinde veya yurt dışında mukim bir banka hesabından ya da banka veya kredi kartından para transferi yapılması zorunludur. Para transferi için üretilen mesajlardaki ayırt edici bilgilerle hesabın açılması için uzaktan kimlik tespiti kapsamında müşteriden edinilen bilgilerin uyuştuğu kontrol edilir. Bu transfer ve kontrol işlemi, müşteri hesabından başkaca bir işlem gerçekleştirilmeden önce tamamlanır. Yükümlülerce prosedür ve rehberlerde belirlenecek makul süre içerisinde bu işlemin tamamlanmaması halinde Yönetmeliğin 22 nci maddesine göre işlem tesis edilir.

c) Bu madde kapsamında açılan hesaba, sadece kişinin yurt dışında kendi adına açılmış banka hesaplarından para gönderimi gerçekleştirilir. Açılan bu hesaptan yurt dışına para çıkışı sadece söz konusu kişi adına açılmış banka hesaplarına yapılır. 6 ncı maddenin ikinci fıkrası kapsamında kimlik tespiti yapılması halinde nakit çekim veya bu bentte yer alan kısıtlamalara tabi olmaksızın para transferi yapılabilir.

ç) Bu madde uyarınca iş ilişkisi tesis edilen müşterinin hesabından nakit yatırma ve çekme işlemi yapılması durumunda Yönetmeliğin 18 inci madde hükmü göz önünde bulundurulur.

(6) Bu madde kapsamında müşteri kabul edilenlere ilişkin istatistiki bilgiler takvim yılı esas alınarak her üç aylık dönemin son ayında Başkanlığa gönderilir.

(7) Pasaportla uzaktan kimlik tespiti uygulamasında bu maddede belirtilen hususların yanı sıra bu Tebliğde belirtilen diğer kontroller ve tedbirlerin bu maddeye aykırı olmayan hükümleri de uygulanır.”

MADDE 3- Aynı Tebliğin 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “4 üncü maddesinin dördüncü” ibaresi “4/A maddesinin birinci” şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 4- Aynı Tebliğin 5/A maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ve Portföy Yönetim Şirketleri” ibaresi “, Portföy Yönetim Şirketleri ve Kripto Varlık Hizmet Sağlayıcılar” şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 5- Aynı Tebliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Finansal kuruluşlar ile finansal olmayan belirli iş ve meslekler” ibaresi “Yükümlüler” şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 6- Bu Tebliğ yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

MADDE 7- Bu Tebliğ hükümlerini Hazine ve Maliye Bakanı yürütür.

YENİLENMİŞ ÜRÜNLER HAKKINDA YÖNETMELİK

BİRİNCİ BÖLÜM

Başlangıç Hükümleri

Amaç ve kapsam

MADDE 1- (1) Bu Yönetmeliğin amacı, Bakanlıkça belirlenen kullanılmış malların yenilenmiş olarak tekrar satışa sunulmasına ilişkin uygulama usul ve esaslarını düzenlemektir.

(2) Bu Yönetmelik, Bakanlıkça belirlenen kullanılmış malların yenilenerek tekrar satışa sunulmasına ilişkin faaliyetleri kapsar.

Dayanak

MADDE 2- (1) Bu Yönetmelik, 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 57/A ve 84 üncü maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır.

Tanımlar

MADDE 3- (1) Bu Yönetmelikte geçen;

a) Bakanlık: Ticaret Bakanlığını,

b) Beyaz Liste: 12/7/2014 tarihli ve 29058 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektronik Kimlik Bilgisini Haiz Cihazların Kayıt Altına Alınmasına Dair Yönetmelikte belirtilen listeyi,

c) Genel Müdür: Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürünü,

ç) Genel Müdürlük: Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğünü,

d) İş günü: Ulusal, resmî ve dinî bayram günleri ile yılbaşı, 1 Mayıs, 15 Temmuz ve Pazar günleri dışındaki çalışma günlerini,

e) İthalatçı: Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere mal veya hizmetleri ya da bu malların ham maddelerini yahut ara mallarını ticari veya mesleki amaçlarla ithal ederek satım, kira, finansal kiralama veya benzeri bir yolla piyasaya süren gerçek veya tüzel kişiyi,

f) Kalıcı veri saklayıcısı: Tüketicinin gönderdiği veya kendisine gönderilen bilgiyi, bu bilginin amacına uygun olarak makul bir süre incelemesine elverecek şekilde kaydedilmesini ve değiştirilmeden kopyalanmasını sağlayan ve bu bilgiye aynen ulaşılmasına imkân veren kısa mesaj, elektronik posta, internet, disk, CD, DVD, hafıza kartı ve benzeri her türlü araç veya ortamı,

g) Kanun: 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu,

ğ) Komisyon: Yenileme merkezinin uyarılması, yenileme yetki belgesinin askıya alınması veya iptal edilmesine ilişkin hususlarda karar vermek amacıyla oluşturulan komisyonu,

h) Kullanılmış mal: Alışverişe konu olan ve Ek-1’de yer alan ikinci el malları,

ı) Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi,

i) Üretici: Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere tüketiciye sunulmuş olan mal ya da bu malların ham maddelerini yahut ara mallarını üretenler ile mal üzerine markasını, ünvanını veya herhangi bir ayırt edici işaretini koyarak kendisini üretici olarak gösteren gerçek veya tüzel kişiyi,

j) Yenileme işlemi: Ek-1’de yer alan malların; donanım, yazılım veya fiziki özelliklerinde iyileştirme yapılarak tekrar satışa sunulmasına ilişkin tüm işlemleri,

k) Yenileme merkezi: Bakanlıktan aldığı yenileme yetki belgesine dayanarak faaliyet gösteren tüzel kişiyi,

l) Yenileme yetki belgesi: Yenileme merkezi olarak faaliyette bulunulabilmesi için Bakanlık tarafından düzenlenen belgeyi,

m) Yenilenmiş ürün: Yenileme işleminden sonra yenileme merkezi veya yetkili satıcı tarafından satışa sunulan kullanılmış malı,

n) Yenilenmiş Ürün Bilgi Sistemi (YÜBİS): Bu Yönetmelik kapsamındaki işlemlerin gerçekleştirilmesi amacıyla Bakanlıkça oluşturulan elektronik sistemi,

o) Yerinde yenileme noktası: Yenileme merkezinin sahip olduğu yenileme yetkisini Bakanlıkça belirlenen düzenleme veya standartlar kapsamında kullanan gerçek veya tüzel kişiyi,

ö) Yetkili satıcı: Yenileme merkezi tarafından verilen yetkiye dayanarak tüketiciye yenilenmiş ürün sunan ya da ürün sunanın adına veya hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi,

ifade eder.

İKİNCİ BÖLÜM

Genel Esaslar ve Yenileme Yetkisi

Genel esaslar

MADDE 4- (1) Yenileme işlemlerinin, Bakanlıkça belirlenen düzenleme veya standartlara uygun olarak YÜBİS üzerinden yapılması ve oluşturulan elektronik sertifikanın tüketicilere verilmesi zorunludur. Bu düzenleme veya standartlar, Bakanlığın internet sitesinde ilan edilir.

(2) Yenileme merkezlerinin, yetkili satıcıların, yerinde yenileme noktalarının ve Bakanlıkça belirlenen diğer bilgi ve belgelerin YÜBİS’e kaydedilmesi zorunludur.

(3) Yenilenmiş ürünün; ambalajında, etiketinde, reklam ve ilanlarında tüketicinin kolaylıkla algılayabileceği bir şekilde “yenilenmiş” ibaresine ve yenileme merkezi bilgisine yer verilerek satışa sunulması zorunludur.

(4) Yenileme merkezi, yenilenmiş ürüne ilişkin Türkçe tanıtma ve kullanma kılavuzunu YÜBİS’e kaydetmekle yükümlüdür. Tüketicinin talep etmesi halinde bu kılavuzun satışı gerçekleştiren yenileme merkezi ya da yetkili satıcı tarafından yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla tüketiciye verilmesi zorunludur.

(5) Yenileme merkezi, Bakanlıkça belirlenen düzenleme veya standartlarda yer alan özelliklere uygun olarak alınmış yeterlilik belgesine sahip olunması şartıyla, ayrıca yeni bir yenileme yetki belgesi alınmasına gerek olmaksızın, Ek-1’de yer alan tüm ürünler için yenileme işlemi yapabilir.

(6) Yenilenmiş bir ürüne tekrar yenileme işlemi yapılabilmesi için yenileme tarihinden itibaren en az otuz gün geçmesi zorunludur.

(7) Yerinde yenileme noktası ve yetkili satıcı, ayrı ayrı yetki almak şartıyla, birden fazla yenileme merkezine hizmet verebilir.

(8) Bir yenilenmiş ürün grubu için bir satıcı tarafından farklı satış fiyatları belirlenmiş olması halinde; tüketicilerin herhangi bir ödeme yükümlülüğü altına girmeden önce fiyat farkına dayanak teşkil eden fiziksel ve teknik özellikler hakkında açıkça ve kolaylıkla görülebilir şekilde bilgilendirilmesi zorunludur.

(9) Genel Müdürlük, gerekli gördüğü hallerde bu Yönetmeliğin uygulanmasına yönelik olarak ilgili tüm kişi, kurum ve kuruluşlara yol göstermek amacıyla kılavuz hazırlar ve bu kılavuzu Bakanlığın internet sitesinde yayınlar.

Yenileme yetkisi

MADDE 5- (1) Yenileme merkezinin Ek-1’de yer alan kullanılmış malları yenileyebilmesi için Bakanlıktan yenileme yetki belgesi alması zorunludur. Yenileme merkezi, bu belgeyle kendisine verilen yetkiyi Bakanlıkça belirlenen düzenleme veya standartlara uygun olarak yerinde yenileme noktaları aracılığıyla da kullanabilir. Bu düzenleme veya standartlarda yerinde yenileme noktalarının hangi işlemleri yapmaya yetkili olduğu hususuna yer verilir. Yerinde yenileme noktası, yenileme merkezi tarafından yetkili satıcı olarak da yetkilendirilebilir.

(2) Yenileme merkezleri dışındaki ticari işletmelerin yerinde yenileme noktası olarak faaliyet gösterebilmesi için Bakanlıkça belirlenen ilgili düzenleme veya standartlara göre alınmış yeterlilik belgesine sahip olması zorunludur.

(3) Yenileme yetki belgesi verilmesine ilişkin hususlar Bakanlığın internet sitesinde ilan edilir.

(4) Bakanlığa yapılan başvurular üzerine, Genel Müdürlük tarafından gerekli incelemeler yapılarak ilan edilen şartları sağlayan başvurular için yenileme yetki belgesi düzenlenir.

(5) Yenileme yetki belgesi her bir yenileme merkezi için ayrı ayrı düzenlenir ve devredilemez.

Yenileme yetki belgesi verilmesinde aranan şartlar

MADDE 6- (1) Yenileme yetki belgesinin alınabilmesi için aşağıdaki şartların sağlanması zorunludur:

a) Bakanlıkça belirlenen düzenleme veya standartlarda yer alan özelliklere uygun olarak alınmış yeterlilik belgesine sahip olunması.

b) Sermaye şirketi niteliğinde olunması.

c) Şirketi temsile yetkili kişilerin;

1) On sekiz yaşını doldurmuş olması.

2) İflas etmemiş veya iflas etmiş olsa bile itibarının yerine gelmiş olması.

3) Kasten işlenen bir suçtan dolayı beş yıldan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş veya Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, milli savunmaya ve Devlet sırlarına karşı suçlar; casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama, terörizmin finansmanı, kaçakçılık, vergi kaçakçılığı veya haksız mal edinme, işkence, cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama, bilişim suçları ile özel hayata veya hayatın gizli alanına karşı işlenmiş suçlardan hüküm giymemiş veya ticaret ve sanat icrasından hükmen yasaklanmamış olması.

ç) Yüz milyon Türk lirasından az olmamak üzere ödenmiş sermayeye sahip olunması.

d) Bakanlık tarafından ilan edilecek diğer hususların sağlanması.

Yenileme yetki belgesinin geçerlilik süresi ve diğer işlemler

MADDE 7- (1) Yenileme yetki belgesinin geçerlilik süresi beş yıldır. Geçerlilik süresi dolmadan başvuruda bulunulmuş olması şartıyla, bu süre başvuru sonuçlanıncaya kadar uzatılmış kabul edilir.

(2) Yenileme merkezinin ünvan, adres ve diğer iletişim bilgilerindeki değişiklikler ile temsile yetkili kişilerde değişiklik olması durumunda; yeni temsilcilerin 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan şartları taşıdığını gösterir bilgi ve belgeleri otuz gün içinde Bakanlığa bildirmesi zorunludur.

Yenileme yetki belgesinin askıya alınması ve iptali

MADDE 8- (1) Bu Yönetmelik hükümlerine veya bu Yönetmeliğe atıfta bulunulan kanun ya da düzenleyici işlemlere aykırı uygulamaların tespiti ve bununla ilgili olarak yazılı uyarıya rağmen aykırılığa devam edilmesi halinde yenileme yetki belgesi Komisyon tarafından iptal edilir. Komisyon, uyarıda bulunma ve yenileme yetki belgesinin iptali hususlarında yapılacak değerlendirmelerde aykırılığın niteliği, yaygınlığı, sürekliliği, tekrarı ve etkisini göz önünde bulundurur. Komisyon, gerek duyması halinde inceleme yaptırabilir veya diğer kurum ve kuruluşlardan görüş alabilir.

(2) Yenileme yetki belgesi verilmesinde aranan şartlarda meydana gelen değişikliklerin Bakanlığa otuz gün içinde bildirilmesi zorunludur. Bu şartların kaybedildiğinin tespiti halinde düzeltilebilir nitelikteki eksikliklerin giderilmesi için Komisyon tarafından süre verilir. Yenileme yetki belgesi, tüketicilerin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını korumak amacıyla verilen süre içerisinde Komisyon tarafından askıya alınabilir. Verilen sürede eksikliklerin giderilmemesi, belge verilmesinde aranan şartlarda düzeltilmesi mümkün olmayan bir eksikliğin tespit edilmesi veya yenileme merkezinin başvurusu üzerine yenileme yetki belgesi iptal edilir.

(3) Geçerlilik süresi sona ermesine rağmen yenileme yetki belgesini yenilemeyen, belgesi iptal edilen veya askıda bulunan yenileme merkezi bu Yönetmelik kapsamındaki faaliyetlerine devam edemez.

(4) Yenileme yetki belgesi iptal edilen yenileme merkezine iptal tarihinden itibaren bir yıl süreyle yenileme yetki belgesi verilmez.

Komisyon

MADDE 9- (1) Yenileme merkezinin uyarılması, yenileme yetki belgesinin askıya alınması veya iptal edilmesine ilişkin hususlarda karar vermek amacıyla Bakanlık tarafından Komisyon kurulur. Komisyonun çalışma usul ve esasları Bakanlıkça belirlenir.

(2) Komisyon kararları Bakan onayı ile yürürlüğe girer.

(3) Komisyon, ilgili Bakan Yardımcısının başkanlığında Genel Müdür, Genel Müdürlükten iki üye ile Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünden bir üye olmak üzere beş üyeden oluşur.

(4) Komisyon, Başkanın çağrısı üzerine üyelerin tamamının katılımıyla toplanır ve oy çokluğuyla karar alır.

(5) Komisyonun başkan ve üyelerinin herhangi bir nedenle Komisyon çalışmalarına katılamaması halinde, bunlara vekâlet edenler Komisyonda görev yapar.

(6) Komisyonun sekretarya hizmetleri Genel Müdürlük tarafından yürütülür.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Yenileme İşlemine İlişkin Usul ve Esaslar

Yenileme işlemi

MADDE 10- (1) Elektronik kimlik bilgisi bulunan kullanılmış malların yenilenebilmesi için;

a) E-Devlet Kapısında (e-Devlet) bulunan Beyaz Listede yer alması,

b) En az bir yıl öncesine ilişkin veri, ses ya da kısa mesaj kullanım trafiğinin bulunması,

c) Yenileme işlemini gerçekleştiren yenileme merkezi ya da yerinde yenileme noktası tarafından YÜBİS’te beyan edilen bir hat aracılığıyla kullanılmış malın mobil telefon hizmeti sunan işletmeci şebekesinde aktif hale getirilmesi ve bu kapsamda kullanılmış mal tarafından en az bir çağrı işleminin başarılı şekilde gerçekleştirilmesi,

zorunludur. Bu işlemlere ilişkin kayıtlar YÜBİS aracılığıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu sistemlerinden doğrulanır. Bu şartları sağlamayan kullanılmış mallara yenileme işlemi yapılamaz.

(2) Yenileme merkezi veya yerinde yenileme noktası tarafından, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında kullanılacak hat bilgisi Bakanlığa bildirilir. Her bir yenileme merkezi veya yerinde yenileme noktası adına, Bakanlıkça YÜBİS’te belirtilen sayıda hat tanımlanabilir. Yenileme işlemleri yalnızca Bakanlığa bildirilen hatlar üzerinden yürütülür.

(3) Kullanılmış malın değerleme işleminin, malın yenileme merkezi, yerinde yenileme noktası, yetkili satıcı ya da yenileme merkezi adına veya hesabına hareket eden üçüncü kişiler tarafından ya da yenileme merkezine ait ticari reklam ve tanıtımlara istinaden teslim alınmasını takip eden üç iş günü içinde sonuçlandırılması zorunludur. Tüketicinin bu değerlemeyi kabul ettiğine ilişkin onay yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısıyla alınır.

(4) Malın bedeli ve varsa indirim, kupon gibi taahhüt edilen tüm faydaların tüketicinin onayını takip eden üç iş günü içinde sağlanması zorunludur. Takas içeren sözleşmelerde ise bu faydalar, tüketicinin işleme ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmesinden itibaren üç iş günü içinde sağlanır. Bu süreler, tüketiciye önceden bildirilmesi ve onayının alınması koşuluyla üç iş gününe kadar uzatılabilir.

(5) Yenileme merkezinin, varsa yerinde yenileme noktası ve yetkili satıcının, ticari ünvan ve iletişim bilgileri ile Bakanlıkça belirlenen diğer hususlara ilişkin bilgilerin yer aldığı sertifika tüketiciye yenilenmiş ürünle birlikte yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısıyla verilir.

Sorumluluk

MADDE 11- (1) Yenileme merkezi, yerinde yenileme noktasının ve yetkili satıcının bu Yönetmelik kapsamındaki faaliyetlerinden sorumludur.

(2) Yetkili satıcı, satmış olduğu yenilenmiş ürünlere ilişkin olarak bu Yönetmelik kapsamında tüketicilere sağlanan haklardan yenileme merkeziyle birlikte müteselsilen sorumludur.

(3) Yenileme merkezi ve yetkili satıcının herhangi bir şekilde ticari faaliyetlerinin sona ermesi halinde, yenilenmiş ürün garantisi süresince bakım ve onarım hizmetlerinin sunulmasından yerinde yenileme noktası, yenileme merkezi ve yetkili satıcıyla birlikte müteselsilen sorumludur.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Yenilenmiş Ürünlere İlişkin Haklar

Cayma hakkı

MADDE 12- (1) Mesafeli satış yöntemiyle kurulan sözleşmelerde cayma hakkına ilişkin olarak 27/11/2014 tarihli ve 29188 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği hükümleri uygulanır. Diğer yöntemlerle kurulan sözleşmelerde ise;

a) Tüketici, on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin sözleşmeden cayma hakkına sahiptir.

b) Cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ile yenileme merkezine veya yetkili satıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir. Bu bildirimin yapıldığına dair ispat yükümlülüğü tüketiciye aittir.

c) Cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgilendirildiğini ispat etme yükümlülüğü satışı gerçekleştiren yenileme merkezi veya yetkili satıcıya aittir. Tüketici, cayma süresi içinde malın mutat kullanımı sebebiyle meydana gelen değişiklik ve bozulmalardan sorumlu değildir.

ç) Bu maddede belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi veya tüketicinin cayma hakkı konusunda gerektiği şekilde bilgilendirilmemesi durumunda, tüketici cayma hakkını kullanmak için on dört günlük süreyle bağlı değildir. Her hâlükârda bu süre cayma süresinin bittiği tarihten itibaren bir yıl sonra sona erer.

d) Cayma hakkı süresi, tüketicinin veya tüketici tarafından belirlenen üçüncü kişinin malı teslim aldığı gün başlar. Ancak tüketici, sözleşmenin kurulmasından malın teslimine kadar olan süre içinde de cayma hakkını kullanabilir.

e) Cayma hakkı konusunda gerektiği şekilde bilgilendirmenin bir yıllık süre içinde yapılması halinde, on dört günlük cayma hakkı süresi, bu bilgilendirmenin gereği gibi yapıldığı gün itibarıyla başlar.

f) Cayma hakkının kullanılması durumunda yapılacak tüm geri ödemeler, tüketicinin satın alma sırasında kullandığı ödeme aracına uygun şekilde ve tüketiciye herhangi bir masraf veya yükümlülük getirmeksizin tüketicinin işleme ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmiş olması koşuluyla on dört gün içinde ve tek seferde yapılmak zorundadır.

Yenilenmiş ürün garantisi ve satış sonrası hizmetler

MADDE 13- (1) Kanunun 56 ncı maddesi ile 13/6/2014 tarihli ve 29029 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Garanti Belgesi Yönetmeliği, bu Yönetmelik kapsamındaki yenilenmiş ürünlerin garanti uygulamaları için kıyasen uygulanır. Bu uygulamada, Kanun ve Garanti Belgesi Yönetmeliğinde yer verilen üretici, ithalatçı ve yetkili servis istasyonuna ilişkin sorumluluklar yenileme merkezi, satıcıya ilişkin sorumluluklar ise yetkili satıcı tarafından yerine getirilir. Yenilenmiş ürün satışının doğrudan yenileme merkezi tarafından gerçekleştirilmesi halinde, garanti belgesine ilişkin düzenlemelerde satıcı için tanımlanan yükümlülüklerden yenileme merkezi sorumludur.

(2) Birinci fıkranın uygulanmasında aşağıdaki istisnalar dikkate alınır:

a) Garanti süresi; malın tüketiciye teslim tarihinden itibaren başlar ve asgari bir yıldır.

b) Yenilenmiş ürün garantisi süresi içinde ücretsiz onarım veya ayıpsız yenilenmiş misli ile değişim haklarından birinin seçilmesi durumunda, bu talebin yenileme merkezine veya yetkili satıcıya yöneltilmesinden itibaren azami yirmi iş günü içinde yerine getirilmesi zorunludur. Bu süre, ürünün yetkili satıcıya ya da yenileme merkezine teslim edilmesiyle başlar.

(3) Yenilenmiş ürün garantisi süresince, taahhüt edilen hakların kullanılması nedeniyle; nakliye, posta, kargo veya servis elemanlarının ulaşım gideri dâhil olmak üzere tüketiciden herhangi bir masraf talep edilemez.

(4) Yenilenmiş ürünün tamirinin tamamlandığı tarih tüketiciye telefon, faks, e-posta, iadeli taahhütlü mektup ve benzeri bir yolla bildirilir. Uyuşmazlık halinde bildirime ilişkin ispat yükü ürünü teslim alan yetkili satıcıya veya yenileme merkezine aittir.

(5) Garanti süresi içinde yetkili satıcı ya da yenileme merkezi tarafından, kargo ile gönderilen arızalı yenilenmiş ürünler hariç olmak üzere, kendilerine teslim edilen veya kendileri tarafından teslim alınan arızalı yenilenmiş ürünler ile ilgili olarak ürünün teslim alındığına dair aşağıdaki bilgileri içeren teslim fişinin düzenlenmesi ve tüketiciye verilmesi zorunludur:

a) Teslim edenin adı, soyadı ve imzası.

b) Teslim alanın adı, soyadı ve imzası.

c) Tüketicinin yenilenmiş ürüne ilişkin şikâyet ve talepleri.

ç) Yenilenmiş ürünün cinsi, markası ve modeli.

d) Teslim tarihi.

(6) Yenileme merkezi tarafından, onarım hakkını kullanan tüketicilere teslim edilen yenilenmiş ürünlerle ilgili olarak aşağıdaki bilgileri içeren servis fişinin tekemmül ettirilmesi ve tüketicilere verilmesi zorunludur:

a) Yenileme merkezinin ünvanı, adresi ve iletişim bilgileri.

b) Tüketiciye teslim tarihi.

c) Arızasına ve yapılan işlemlere ilişkin bilgi.

ç) Yenilenmiş ürün garantisi kapsamı dışında ise ücreti.

d) Yenileme merkezi yetkilisinin imzası.

e) Kargo ile teslim alınanlar haricinde, tüketicinin adı, soyadı, adresi ve telefonu ile imzası.

(7) Teslim fişi ve servis fişi kalıcı veri saklayıcısıyla da tüketiciye verilebilir. Bu durumda, bu belgelerin tüketiciye verildiğine ilişkin onayının alınması zorunludur. Tüketicinin onayının alındığının ispat yükü ürünün teslimini gerçekleştiren yetkili satıcıya veya yenileme merkezine aittir.

BEŞİNCİ BÖLÜM

Çeşitli ve Son Hükümler

Bilgi ve belgelerin saklanması

MADDE 14- (1) Bu Yönetmelikte düzenlenen işlemlere ilişkin bilgi ve belgelerin beş yıl boyunca saklanması zorunludur.

Kişisel verilerin korunması

MADDE 15- (1) Bu Yönetmelik kapsamında yürütülen kişisel veri işleme faaliyetlerinde 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile bu Kanuna dayanılarak çıkarılan ikincil mevzuatta yer alan usul ve esaslara uyulması zorunludur.

Diğer yükümlülükler

MADDE 16- (1) Yenilenmiş ürünlerin, kullanılmamış ve ikinci el mallardan açıkça ayırt edilebilecek şekilde ayrı bir kategoride satışa sunulması zorunludur.

(2) Yenileme merkezi, yerinde yenileme noktası ve yetkili satıcı dışındakiler, yenilenmiş ürünler için Bakanlık tarafından belirlenen ayırt edici logoyu reklam ve tanıtımlarında kullanamazlar.

(3) Ek-1’de yer alan elektronik kimlik bilgisi bulunan kullanılmış malların ticaretini yapan gerçek veya tüzel kişiler ile bu Yönetmelikte sayılan işyerleri, Genel Müdürlükçe belirlenen bilgi ve belgeleri YÜBİS’e kaydetmek zorundadır.

Yürürlükten kaldırılan yönetmelik

MADDE 17- (1) 22/8/2020 tarihli ve 31221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yenilenmiş Ürünlerin Satışı Hakkında Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.

(2) Birinci fıkra ile yürürlükten kaldırılan Yenilenmiş Ürünlerin Satışı Hakkında Yönetmeliğe yapılan atıflar bu Yönetmeliğe yapılmış sayılır.

Geçiş hükmü

GEÇİCİ MADDE 1- (1) Bu Yönetmeliğin yürürlük tarihi itibarıyla yenileme yetki belgesine sahip ticari işletmeler; 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan koşulları sağladıklarını ispat eden belgeleri bu Yönetmeliğin yürürlük tarihinden itibaren bir ay içinde, (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen koşulları sağladıklarını ispat eden belgeleri ise 31/12/2026 tarihine kadar Genel Müdürlüğe sunmaları halinde yeni bir yetki belgesi almaksızın sahip oldukları yenileme yetki belgelerinin geçerlilik süresi boyunca faaliyetlerini sürdürebilirler.

Yürürlük

MADDE 18- (1) Bu Yönetmelik 1/8/2026 tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme

MADDE 19- (1) Bu Yönetmelik hükümlerini Ticaret Bakanı yürütür.

Ek-1

YENİLENEREK SATIŞA SUNULABİLECEK

KULLANILMIŞ MALLAR LİSTESİ

KAMU KURUM VE KURULUŞLARINCA 2828 SAYILI SOSYAL HİZMETLER KANUNUNA GÖRE AÇILACAK KREŞ VE GÜNDÜZ BAKIMEVLERİ HAKKINDA YÖNETMELİK

BİRİNCİ BÖLÜM

Başlangıç Hükümleri

Amaç ve kapsam

MADDE 1- (1) Bu Yönetmeliğin amacı, 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu ile 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu uyarınca mahalli idareler ve ilgili kanunlarda tanınan yetkiler uyarınca Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile kamu kurum ve kuruluşları tarafından 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa göre açılacak kreş ve gündüz bakımevlerinin açılış işlemleri, izinleri, bunların hizmet, işleyiş ve personeline ilişkin standart ve esasları, denetimleri, kapatılmaları ile ücretlerine dair usul ve esasların düzenlenmesidir.

(2) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 191 inci maddesi kapsamındaki çocuk bakımevleri bu Yönetmeliğin kapsamı dışındadır.

Dayanak

MADDE 2- (1) Bu Yönetmelik, 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 4 üncü, 34 üncü ve 35 inci maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır.

Tanımlar ve kısaltmalar

MADDE 3- (1) Bu Yönetmelikte geçen;

a) Bakanlık: Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığını,

b) Bilişim sistemi: Bakanlıkça tutulan ve kuruluşla ilgili bilgiler ve kayıtlı çocukların bilgilerine yer verilen elektronik sistemi,

c) İl müdürlüğü: Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı il müdürlüğünü,

ç) İl müdürü: Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı il müdürünü,

d) Komisyon: Kuruluşların denetlenmeleri, değerlendirilmeleri ve kapatılmaları ile ilgili kararları almak üzere valilik onayı ile kurulan, valinin görevlendireceği il müdürü veya il müdür yardımcısı ya da şube müdürü başkanlığında en az iki sosyal çalışma görevlisinden oluşan üç kişinin görev aldığı komisyonu,

e) Kreş ve gündüz bakımevi: 0-6 yaş grubundaki çocukların bakımlarını gerçekleştirmek, bedensel ve ruhsal sağlıklarını korumak ve geliştirmek ve bu çocuklara temel değer ve alışkanlıkları kazandırmak amacıyla kurulan ve yatılı olmayan sosyal hizmet kuruluşlarını,

f) Kuruluş: (e) bendinde tanımlanan kreş ve gündüz bakımevlerini,

ifade eder.

İKİNCİ BÖLÜM

Kuruluşların Açılışı, İşleyişi, Kuruluşlara Kabul Esasları, Denetim ve Ücretler

Kuruluşların açılış ve işleyiş esasları

MADDE 4- (1) Kuruluşların açılacağı bina ile ilgili belgeler, açılış izni için gerekli işlemler, kuruluşun nakli, bina yerleşim, kapasite ve yaş grubu değişikliği, ad verme işlemleri, kuruluşla ilgili yapılan değişiklik işlemlerinin bildirilmesi, kuruluş binası ve yeri, kapasite tespiti, kuruluş binasında aranacak özellikler, sivil savunma planı, kuruluş binalarının kullanımı, kuruluş müdürünün, müdür yardımcısının, grup sorumlusunun, çocuk bakıcısının, yardımcı personelin ve branş elemanlarının nitelik, görev ve sorumlulukları, personel yaş durumu, eğitim ve sağlık işlemleri, çocuklara yönelik eğitim programı, çocukların beslenmesi, mesai saatleri dışındaki çalışmaları, çocuk kabulü, gruplardaki çocuk ve personel sayısı, kuruluşlarda bulunacak defter ve dosyalar, stajyer öğrenci uygulaması ve bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hâllerde, kamu hizmeti ile uyumlu olmak şartıyla 30/4/2015 tarihli ve 29342 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Kreş ve Gündüz Bakımevlerinin Kuruluş ve İşleyiş Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri uygulanır. Mezkûr Yönetmelikte kurucu tarafından yapılacağı belirtilen işlemler, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun yetkili birimi tarafından yürütülür.

(2) Kuruluşlarda çalışacak kamu personeli, ilgili mevzuata göre istihdam edilir ve görev yapar.

Denetim

MADDE 5- (1) Her ne ad altında olursa olsun, bu Yönetmeliğin kapsamında yer alan kreş ve gündüz bakımevi niteliğinde yürütülen faaliyetler bu Yönetmelikle öngörülen hükümlere, izin ve denetime tabidir.

(2) Kuruluşlar vali onayı ile il müdürlükleri tarafından denetlenir; gerekli görüldüğünde Bakanlık tarafından da denetim yapılabilir. Eğitim programlarının uygulanması ise Millî Eğitim Bakanlığı tarafından denetlenir ve tespit edilen eksiklikler il müdürlüğüne bildirilir. Kuruluş yetkilileri denetim esnasında istenilen her türlü belgeyi sunmak ve kolaylık göstermekle yükümlüdür.

(3) Komisyonda kararlar oy çokluğu ile alınır. Oyların eşitliği halinde, komisyon başkanının kullandığı oy yönünde çoğunluk sağlanmış sayılır.

(4) Kuruluş, en az yılda bir kez denetlenir ve denetim sonuçlarını gösteren bir denetim raporu hazırlanır. Denetim raporu komisyon üyelerince imzalanır. Raporun tamamına veya belirli bir kısmına muhalif olanlar, şerh koymak suretiyle kararı imzalar. Muhalif görüş gerekçesinin raporda, karar altında veya ekinde belirtilmesi zorunludur.

(5) Denetim sonucu tespit edilen hususlar il müdürlüğü tarafından yazılı olarak kuruluşa bildirilir. Kuruluş, en fazla bir ay içinde belirtilen eksiklikleri gidermek zorundadır.

(6) Denetim sonucu tespit edilen eksikliklerin verilen süre içinde giderilip giderilmediği tekrar denetlenir. Bu kapsamda;

a) Açılış izin belgesinde yer almayan yaş grubunda çocuk kabulü yapılması,

b) Kuruluşun belirlenmiş kapasitesi üzerinde çocuk kabulü ve bakımı yapılması,

c) Binanın odaları, grupları, bölümleri ve katlarında il müdürlüğünden onay alınmaksızın değişiklik yapılması,

ç) Çalışma izni olmayan personel çalıştırılması,

d) Zorunlu çalıştırılması gereken personel sayısından eksik sayıda personel çalıştırılması,

e) Çocuklara yönelik bu Yönetmelikte ve ilgili mevzuatında belirtilen eğitim programlarının uygulanmıyor olması,

f) Kuruluş müdürünün görevden ayrılışının zamanında bildirilmemesi; yeni kuruluş müdürünün görevlendirilmesinin zamanında teklif edilmemesi veya göreve başlatılmaması,

g) Binada, kazalara neden olabilecek merdiven, radyatör, kapı, pencere, kaygan zemin, oyun materyali ve benzeri unsurlara karşı kuruluşun iç ve dış güvenliği için gerekli önlemlerin alınmamış olması,

ğ) 27/11/2007 tarihli ve 2007/12937 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmelik hükümlerine uyulmaması,

h) Sivil savunma planının hazırlanmaması veya kuruluşun iç mekânında kolay görülebilen bir yere asılmamış olması,

ı) Kuruluşta bulunan gıda, yangın tüpü, ilaç ve tıbbi malzemenin son kullanma tarihinin geçmiş olması,

i) Çocuklara gıda rasyonuna uygun olmayan yemek verilmesi,

j) Kuruluşun ortam sıcaklığının 4 üncü madde kapsamında ilgili mevzuatında belirlenen hükümlere uygun olmaması,

k) Belirlenmiş ücret dışında ücret alınması,

l) Denetim esnasında yetkili merci tarafından istenen bilgi ve belgelerin zamanında teslim edilmemesi,

m) Kuruluşun açılışına, çalışma şartlarına, yönetimine, hizmetin etkin sunumuna ilişkin olarak 4 üncü madde kapsamında ilgili mevzuatında belirlenen diğer koşullarda eksiklik veya aykırılıkların tespit edilerek kuruluşa bildirilmesine rağmen giderilmemesi,

hususları denetlenir.

(7) Kuruluşta yapılan denetim sonucunda, altıncı fıkrada belirtilen eksiklik veya aykırılıkların tespit edilmesi halinde, söz konusu eksiklik veya aykırılıkların giderilmesi için otuz günü geçmemek üzere uygun bir süre verilerek kuruluşa yazılı olarak ihtar edilir.

(8) Belirlenen süre içinde kuruluş tarafından söz konusu eksiklik veya aykırılığın giderilmemesi halinde, otuz günü geçmemek üzere ek süre verilir. Bu süre içinde de söz konusu eksiklik veya aykırılıkların giderilmemesi halinde, kuruluş kapatılır.

(9) Eksiklik veya aykırılıkların giderilmesi için verilen süreler içinde kuruluşa yeni bir çocuk kabulü yapılmaz.

(10) Kuruluşun doğrudan kapatılması aşağıda belirtilen hususlardan birinin tespit edilmesi halinde yapılır:

a) Kuruluş müdürünün kuruluşta hizmet verilen kişilere yönelik tehdit veya baskı ya da özgürlüğün keyfî engellenmesini de içeren fiziksel, cinsel, tıbbi, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar veren eylemlerinin tespit edilmesi.

b) Kuruluşun açılış izin onayı olmadan hizmete başlaması.

c) İzinsiz devir ve nakil işlemi yapılması.

ç) Açılış işlemleri esnasındaki ibraz edilen belge ve beyanların gerçeği yansıtmadığının sonradan ortaya çıkması.

(11) Kuruluşun kapatılması aşağıda belirtilen esaslar çerçevesinde gerçekleştirilir:

a) Kuruluşun kapatılması 2828 sayılı Kanuna göre gerçekleştirilir.

b) Kuruluşun kapatılması kararı, on iş günü içinde kuruluşa bildirilerek velilere bilgi verilmesi sağlanır.

c) Kuruluşun kapatılması halinde, açılış izin onayı, açılış izin belgesi aslı, kütük ve denetim defterleri on beş gün içinde ilgili kamu kurum ve kuruluşunun yetkili birimi tarafından il müdürlüğüne teslim edilir.

(12) Kuruluşta bakılan çocuklara yönelik ihmal veya istismar da bulunduğu, suç işlediği ya da işlenen suçu gizlediği tespit edilen veya şüphelenilen kişiler hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur ve bu durum il müdürlüğüne bildirilir.

Kuruluşlara kabul esasları, ücretler ve bilişim sistemi

MADDE 6- (1) Ücretler, kuruluşun bağlı olduğu kamu kurum ya da kuruluşunca belirlenir. Ücret, 12/10/1987 tarihli ve 87/12197 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Açılacak Çocuk Bakımevleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından belirlenen ücretten daha az olamaz.

(2) Mahalli idareler bakımından verilecek hizmetten sosyal hizmet ve yardım kapsamında ücret alınıp alınmayacağına ve alınacak ücretin miktarına ilgili kanunlara göre bu idarelerin meclislerince karar verilir.

(3) Tespit edilen ücret, kuruluşlar tarafından her ayın başında peşin olarak alınır.

(4) Hastalık nedeniyle on beş iş günü ve daha uzun süreli rapora dayalı devamsızlıklarda, çocuğun raporlu olduğu süreci kapsayan ücretleri, çocuğun herhangi bir nedenle kuruluştan ayrılması, ilişiğinin kesilmesi veya kuruluşun kapanması durumunda, ayrılış ve kapanma tarihinden sonraki günlere ve saatlere isabet eden ödenmiş ücretler iade edilir.

(5) Kuruluşlara, çalışanlara ve kayıtlı çocuklara ilişkin bilgiler Bakanlıkça bilişim sisteminde tutulur ve takip edilir. Kayıtlar ayrıca kuruluşlar tarafından Millî Eğitim Bakanlığının e-okul bilişim sistemine işlenir.

İzin

MADDE 7- (1) Her çocuğa yılda iki ayı geçmemek üzere izin verilebilir. Çocuk izinli olduğu sürece ücret tahakkuk ettirilmeye devam edilir.

(2) İzin süresinin mücbir sebep ve usulüne göre belgelenmiş sağlık sorunları dışında aşılması durumunda, ücreti ödense dahi çocuğun kuruluşla ilişiği kesilir ve tekrar kaydı yapılmaz.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Çeşitli ve Son Hükümler

Tereddütlerin giderilmesi

MADDE 8- (1) Bakanlık; bu Yönetmeliğin uygulanması ile ilgili tereddütleri gidermeye, uygulamayı düzenlemeye ve bu Yönetmeliğin uygulanmasını sağlamak üzere alt düzenleyici işlemler yapmaya yetkilidir.

Geçiş hükümleri

GEÇİCİ MADDE 1- (1) Bu Yönetmeliğin yayımı tarihinde bu Yönetmeliğe uygun olarak açılış onayı bulunmayan kuruluşlar, bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden altı ay içerisinde açılış onayı için başvurur.

(2) Bu Yönetmeliğin yayımı tarihinde mevcut olan kuruluşlar bu Yönetmelik hükümlerine altı ay içerisinde uyumlu hâle getirilir.

Yürürlük

MADDE 9- (1) Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme

MADDE 10- (1) Bu Yönetmelik hükümlerini Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanı yürütür.

Gerçekten de dolandırıcılık suçunun, artma eğiliminde olduğu bilinen bir gerçektir. Kriminolojide karanlık sayı olarak ifade edilen mağdurların, resmi makamlara başvurmadığı olaylar bir kenara bırakılıp adli istatistiklere bakıldığında bile dolandırıcılık olaylarının arttığı görülmektedir. Bu artışın sebebi olarak birçok neden sayılabilir, ekonomik sorunlar, kolay para kazanma hırsı, cezaların yeteri kadar caydırıcı görülmemesi, eğitim eksikliği bu nedenler arasındadır.

"IBAN Mağdurları" Gerçekten Mağdur mudur?

Dolandırıcılık suçunda esas mağdur, hileli hareketlerle dolandırılan kişilerdir. Mağdurlar; türlü hilelerle parasını, evini, arabasını kaybeden kişilerdir. Asıl dolandırıcılar ise dolandırıcılık için rolleri planlayan, iyi niyetli kişileri istismar eden, mağdurun malvarlığını kendi üstüne alan kişilerdir.

Dolandırıcılık suçunu işleyen asıl faillerin, çeşitli yollarla (gerekirse komisyon ödeyerek) ikna ettikleri kişilere ait hesabı kullanması soruşturma sürecinde bu hesap sahiplerinin "fail" olarak yargılanmasına neden olmaktadır. Bu kişiler, kendilerinde dolandırıcılık kastı olmamasına rağmen fail olarak yargılandıkları için mağdur olduklarını belirtmektedir. Basit bir ifadeyle IBAN mağduru, hukuk dilindeki anlamıyla mağdur değildir, kendi açılarından bakıldığında gerçek failler yerine olayın faili olarak yargılandıkları için kendilerini mağdur gören kişilerdir.

“TCK 158 mağdurları” veya "IBAN mağduru" olarak kendilerini ifade eden bu kişiler, banka hesapları dolandırıcılık suçunda kullanılanlardır. Bu kişiler, çoğu durumda yargılama aşamasında asıl işlenen “dolandırıcılık” suçundan haberdar olmadığını söylemektedir.

Gerçekten de hesabı kullanılan kişiler; dolandırıcılık kastıyla hareket ediyor olabilir (bu kişiler fail olarak cezalandırılması gerekir ki tartışmanın konusu bu kişiler değildir), bu olaydan hiç haberi olmayabilir, belirli bir komisyon karşılığında hesabını kiralamış olabilir veya hiç haberi olmadan adına hesap açılmış olabilir.

Dolandırıcılık suçu işlendiğinde, kolluk ve savcılık makamları ilk önce bu hesap sahiplerine, şüpheli olarak işlem yapmaktadır. Asıl dolandırıcılar, suçtan elde ettikleri haksız kazancın büyük kısmını kendine almakta, belki küçük bir kısmını hesap sahibine vererek bu kişileri, kendi yerlerine adalet sisteminin içine atmaktadır (Aşağıdaki şekilde soruşturma "1" numaralı ok yönünde ilerlemektedir). Zaten başkasına ait hesabı ve telefon hattını kullanmanın amacı da budur, kendi kimliklerini gizlemektir.

Dolandırıcılık kastı olmayan hesap sahiplerine dolandırıcılık suçunda tüm cezai sorumluluğun verilmeye çalışılması elbette bir adaletsizlik yaratmaktadır. Ancak bu kişilerin kabullenmekte zorlandıkları husus şudur ki; bu kişiler, gerçekten de dolandırıcılık kastıyla olmasa bile belirli bir kabullenme veya işlemle ilgili gerekli dikkat ve özeni göstermeyip asıl faillere yardım etmektedir. Başkasına hesap kullandırma nedeniyle asıl faillere ulaşılamamakta, bu kişiler cezalandırılamamaktadır. Ayrıca bu hesaplarda kaç işlem yapıldığı, kaç kişinin mağdur olduğunun tespiti de zorlaşmaktadır.

Teklif Maddesi Hakkında Değerlendirmeler

Kamuoyuna yansıyan teklif maddesine göre basit dolandırıcılık (TCK m. 157) ve nitelikli dolandırıcılık (TCK m. 158) suçlarında suça iştirakin hesap kiralama olarak kabul edilen fiiller ile sınırlı olması durumunda cezada indirim öngörülmektedir.

Öncelikle bu teklif, yukarıda bahsedilen "IBAN mağdurlarının durumu" ile örtüşmemektedir. Suça iştirakten bahsedilebilmesi için hesap kullandıranların bu suça kasten müdahil olmaları gerekir. Oysaki kamuoyunda kendilerini mağdur olarak ifade eden kişiler; hatır için, arkadaşlık veya akrabalık ilişkisi gibi sosyal bağlar nedeniyle hesaplarını kullandırdıklarını söylemektedir. Dolayısıyla "dolandırıcılık kastıyla" hareket etmediklerini iddia ederek kendi durumları lehine bir kanun değişikliği istemektedir.

Dolandırıcılık suçuna "kasten" iştirak edenler bakımından hali hazırda cezalandırmada sorun bulunmamaktadır. Hatta bu kişiler, fail olarak bile cezalandırılabilmektedir. Kanun değişiklik teklifi ise bu durumda fail olarak cezalandırma ihtimali ortadan kaldırılmakta sadece yardım eden olarak cezalandırılmanın önü açılmaktadır. Bu düzenleme, fail olarak cezalandırılmış mahkumiyetleri kesinleşmiş kişiler için bile "lehe kanun" olacağı için binlerce dosya yeniden ele alınması gerekecektir. Yine öngörülen ceza indirimi de genel hükümlerdekine benzerdir (TCK m. 39). Dolayısıyla kasten suç işleyip fail olarak cezalandırılanlar dışında "lehe" bir durum bulunmamaktadır.

Teklifte Ne Olmalı?

Asıl suçun müşterek faili olunmadığı sürece hesap kiralama başlı başına bir suç olmalıdır. Hesap kiralama; hırsızlık suçlarında, yasa dışı bahis suçlarında veya benzer suçlar için büyük bir sorundur. Düzenleme sadece dolandırıcılık ile sınırlı olmamalı, genele etkili olmalıdır. Bu konuda yapılacak düzenlemeye aklama suçlarında zaten mevcut olan 5549 sayılı kanun m. 15 örnek olabilir.

Hesap kiralayanların etkin pişmanlıktan faydalanabilmesi için suçun faillerini bildirmeleri ve mağdurun zararını karşılamaları da şart olmalıdır.

Hesaplarını suç için kiralayanların bankalar nezdinde hesap açması da bir güvenlik tedbiri olarak yasaklanmalıdır.

Doç. Dr. Enver KAŞLI

Yargıtay

4. Hukuk Dairesi

2022/8519 E., 2024/3449 K.

"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2022/461 D.İş, 2022/461 K.
SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU İTİRAZ HAKEM HEYETİ
SAYISI : İHK-2022/21265
HÜKÜM/KARAR : Başvurunun kısmen kabulüne / Davalının itirazının kısmen kabulüne
SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ
SAYISI : K-2022/32635

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davalının itirazının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalıya İhtiyari Mali Sorumluluk Sigortası (İMSS) poliçesi ile sigortalı araç ile davacıya ait aracın 30.11.2020 tarihinde yaptıkları kazada müvekkilinin aracında değer kaybı oluştuğunu, davalıya sigortalı araç sürücüsünün %100 kusurlu olduğu kaza nedeni ile oluşan değer kaybının zorunlu mali sorumluluk sigortası (ZMSS) tahsili amacıyla Sigorta Tahkim Komisyonuna (STK) başvuru yapıldığı ve alınan bilirkişi raporu ile araçta 75.000,00 TL değer kaybının oluştuğunun belirlendiğini, trafik sigortasının 41.000,00 TL teminat limiti olduğu ve limitin tükendiğini bu nedenle bakiye 43.159.47 TL değer kaybının ihtiyari mali mesuliyet sigortası poliçesinden karşılanması gerektiğini beyanla 43.159,47 TL değer kaybının 02.09.2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte, 319,58 TL ekspertiz ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; poliçede İhtiyari Mali Sorumluluk Sigortası klozunda değer kaybı taleplerinin teminat kapsamında olmadığını, sorumluluklarının kusur oranı ile sınırlı olduğunu, kusur raporu alınması gerektiğini, talep edilen değer kaybı bedelinin fahiş olduğunu ve uzman sigorta eksperi tarafından belirlenmesi gerektiğini, hesaplamanın zorunlu mali sorumluluk sigortası (ZMSS) Genel Şartları ekinde yer alan formüllere göre yapılması gerektiğini, Katma Değer Vergisi'nden (KDV) sorumlu olmadıklarını, parça ve işçilik iskontosu uygulanması gerektiği bunun da en az %30 oranında olması gerektiğini, ekspertiz ücretinden sorumlu olmadıklarını, yasal faizden sorumlu olabileceklerini, vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile uyuşmazlığın davalıya sigortalı aracın, davacıya ait araca 30.11.2020 tarihinde çarpması neticesinde davacının aracında oluşan değer kaybı talebine ilişkin olduğu, davalıya Genişletilmiş Artı Kasko Poliçesiyle sigortalı araca ait 06.11.2020-06.11.2021 tarihlerini kapsayan poliçe bulunduğu, STK 2021 E. 18332 sayılı başvuru dosyasında alınan bilirkişi raporu ile 75.000,00 TL değer kaybının bulunduğu, trafik poliçesi teminat limitinin 41.000,00 TL olduğu, ödemenin tenzili ile bakiye 26.609,53 TL değer kaybına karar verildiği, itiraz üzerine kararın 24.09.2021 tarih 2021/İHK-31652 sayılı İtiraz Hakem Heyeti kararı ile kesinleştiği, söz konusu dosyadan alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olduğundan tekrar rapor alınmasına ihtiyaç duyulmadığı, davalının değer kaybı talebinin teminat dışı olduğunu ileri sürmüşse de İhtiyari Mali Sorumluluk Sigortası teminatının 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ve genel hükümlerine göre işletene düşen hukuki sorumluluğu teminat altına aldığı, değer kaybının da bu temel sorumluluklardan biri olduğu, poliçeye genel şartlara aykırı düşmeyen özel şartlar konabileceğinden bu savunmaya itibar edilmediği, İMSS teminat limitinin 500.000,00 TL olduğu ve ZMSS teminat limitini aşan miktardan davalı ... şirketinin sorumlu olduğu, 75.000,00 TL değer kaybı bedelinden bakiye kalan 43.139,00 TL'den davalının sorumlu olduğu, ekspertiz ücreti talebinde bulunulmuş ise de buna dair fatura ibraz edilmediğinden bu talebin reddi gerektiği gerekçesi ile başvurunun kısmen kabulüne, 43.139,00 TL değer kaybı bedelinin 18.09.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ekspertiz ücreti talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı itiraz dilekçesinde; değer kaybı talebinin İMSS klozu gereği teminat kapsamında olmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunu kabul etmedikleri, Genel Şartlara aykırı olduğunu, yapılan ödeme ile sorumluluklarının kalmadığı, KDV'den sorumlu olmadıkları, kusur raporu alınması gerektiği, basit onarım ile giderilecek hasarların değer kaybı hesaplamasında dikkate alınmaması gerektiği, ekspertiz ücretinden sorumlu olmadıkları, vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiği gerekçeleri ile karara itiraz etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile değer kaybı talebinin İMSS teminatı kapsamında olmadığı itirazında bulunduğu ancak İMSS teminatının Karayolları Trafik Kanunu (KTK) ve genel hükümlerine göre işletene düşen hukuki sorumluluğu teminat altına aldığı, değer kaybının da bu temel sorumluluklardan biri olduğu, poliçeye genel şartlara aykırı düşmeyen özel şartlar konabileceğinden değer kaybı talebinden davalının sorumlu olduğu, 19.06.2021 tarihinde yürürlüğe giren ve KTK madde 90'a ilave edilen "a) Değer kaybı tazminatı, aracın; piyasa değeri, kullanılmışlık düzeyi, hasara uğrayan parçaları ile hasar tutarı dikkate alınarak" hesaplanması gerektiğinin yasal düzenleme altına alındığı, kanun koyucunun da iradesini, hesaplamanın rayiç değere göre yapılması gerektiği yönünde ortaya koyduğu, hal böyle olunca ve işbu içtihat değişikliğinin kıyas yoluyla değer kaybı düzenlemesine uygulanması sonucu, sigorta şirketinin değer kaybı hesaplamasının ZMSS Genel Şartları ekindeki tabloya göre yapılması gerektiğine yönelik itirazlarının reddi gerektiği, KDV itirazının değer kaybı talebi ile ilgisi bulunmadığı, 2021 E.18332 sayılı karar ve sigorta şirketinin tam kusura göre ödeme yapmış olması nedeni ile kusura yönelik itirazın reddi gerektiği, ekspertiz ücretinin reddine karar verildiği, başvuran lehine Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin 13 üncü fıkrasında vekalet ücretine ilişkin düzenleme getirildiği, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) 17 nci maddesi, 2 nci fıkrası gereğince, vekalet ücretinin tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine karar verilmesi gerektiğinin dikkate alınarak davacı lehine 5.100,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden davalının itirazının kısmen kabulüne kararın (5) karar başlıklı (4) no'lu bendindeki "6.408,07 TL" ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılıp yerine “5.100,00 TL” gelecek şekilde düzeltilmesine, diğer itirazların reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde; değer kaybının teminat kapsamında olmadığı, %34 oranında iskonto uygulanması gerektiği, KDV'den sorumlu olmadıkları, yasal faize hükmedilmesi gerektiği, vekalet ücretinin hatalı belirlendiği gerekçeleri ile kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı ... tarafından Genişletilmiş Artı Kasko Sigorta Poliçesi İhtiyari Mali Sorumluluk Sigortası ile teminat altına alınan araç ile davacıya ait aracın 30.11.2020 tarihinde yaptığı trafik kazası sonucu davacıya ait araçta meydana gelen değer kaybı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49 uncu maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90 ve 99 uncu maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin 13 üncü fıkrası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi.

3. Değerlendirme
Davacı vekili, davalıya İhtiyari Mali Sorumluluk Sigortası ile sigortalı aracın neden olduğu kaza neticesinde müvekkilinin aracında 75.000,00 TL değer kaybı oluştuğunu, kusurlu araca ait Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının 41.000,00 TL teminat miktarı olduğunu ve teminat limitinin dolması nedeni ile bakiye değer kaybının İhtiyari Mali Sorumluluk sigortasından karşılanmasını talep etmiştir.

Davalı vekili taleplerin teminat kapsamında olmadığının iddia etmiştir. Davacının 30.11.2020 tarihinde meydana gelen kazada hasar bedeli ve değer kaybı talepli tahkim başvurusu nedeni ile davalıya sigortalı aracın ZMSS tarafından daha önce 9.139,00 TL hasar bedeli, 5.251,47 TL değer kaybı ödemesi yaptığı, toplam 14.390,47 TL ödemeden sonra teminat limitinden 26.609,53 TL kaldığı ve bakiye 26.609,43 TL değer kaybı ödemesine karar verildiği anlaşılmakla davacı vekili tarafından ZMSS teminat miktarının dolmuş olması nedeniyle bakiye değer kaybı alacakları olduğu iddia edilmektedir.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından davacının 22.06.2021-K-2021/82858 sayılı tahkim başvurusunda yine aynı kazaya ilişkin davalının Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacısı olduğu dosyada alınan bilirkişi raporunda davacıya ait araçta 75.000,00 TL değer kaybı oluştuğu belirlemesi yapılmıştır. Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından ZMSS limitinin üstünde kalan 43.139,00 TL tazminata karar verilmiş, karara karşı davalı vekilinin yaptığı itiraz neticesinde İtiraz Hakem Heyeti tarafından ZMSS Genel Şartlarına, İMSS Genel Şartlar 1 inci maddeye yapılan atıf nedeni ile talebin teminat kapsamında olduğu kabulü ile davalının itirazının vekalet ücreti yönünden kabulüne diğer itirazların ise reddine karar verilmiştir.

Ancak; davalıya ait Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, İhtiyari Mali Sorumluluk Klozunda "Sigortalı aracın kullanılmasından doğan ve Karayolları Trafik Kanununa ve Umumi Hükümlere göre aracın işletenine terettüp eden hukuki sorumluluğu ve bu poliçede teminat kapsamında olmak şartıyla, Zorunlu Mali Mesuliyet Sorumluluk Sigortası limitlerinin üzerinde kalan kısmını, poliçede yazılı limitlere kadar temin eder, her türlü değer kaybı, kazanç kaybı talepleri teminat haricidir" diyerek değer kaybı talepleri teminat kapsamına alınmamıştır.

Motorlu Kara Taşıtları İhtiyari Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları 1 inci maddesinde; "Sigortacı, işbu poliçede gösterilen aracın kullanılmasından doğan ve Karayolları Trafık Kanununa ve Umumi Hükümlere göre aracın işletenine terettüp eden hukuki sorumluluğu ve bu poliçe teminat kapsamında olmak şartıyla Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası hadlerinin üzerinde kalan kısmını, poliçede yazılı hadlere kadar temin eder. İşbu sigorta, sigorta ettirenin haksız taleplere karşı müdafaasını da temin eder" hükmü ile poliçede teminat kapsamında olmak kaydı ile ZMSS üzerinde kalan kısmın İhtiyari Mali Sorumluluk Sigortasının kapsamına gireceği açıklanmıştır.

Davacı vekilinin değer kaybına ilişkin talebi poliçede İhtiyari Mali Sorumluluk Sigortası klozunda teminat kapsamına alınmadığından talebin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Değerlendirme bölümünde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemesine gönderilmesine,

17.04.2024 tarihinde Üye ... ve Üye ...'un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı vekili müvekkiline ait araç ile davalıya İhtiyari Mali Mesuliyet Sigortası ile sigortalı araç arasında 30.11.2020 tarihinde meydana gelen kaza nedeni davacının aracında oluşan değer kaybını talep etmiştir. Söz konusu İhtiyari Mali Mesuliyet Poliçesi kazaya karışan karşı araca ait olup, davacı poliçenin tarafı değildir. Değer kaybı ve hasar bedelinin teminat kapsamında olmadığına ilişkin hüküm poliçede sigortalı araç işletenini bağlayacaktır. Zira htiyari Mali Mesuliyet Sigortasında amaç araç sahibinin üçüncü şahıslara verdiği maddi zararın, trafik sigortası teminatları kapsamında karşılanmasının ardından kalan kısmı (maddi ve manevi) güvence altına almaktır. Hal böyle iken Karayoları Trafik Kanunu 100 ile 95 inci maddeleri dikkate alınarak, araç maliki ile sigorta şirketi arasında yapılan değer kaybı ve kazanç kaybının teminat kapsamında olmadığını belirten sözleşme maddeleri üçüncü kişileri bağlamayacağından Çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz.

Bu noktada, henüz ortada bir konut bulunmuyorken tüketicilerin beğenmiş oldukları konutlar için para ödemeye başlaması nedeniyle bu tür taşınmaz satın alımlarını düzenleme ve tüketicileri koruma ihtiyacı ortaya çıkmıştır.

Ön ödemeli konut satış sözleşmesi, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (“TKHK”) 40-46. maddeleri arasında düzenlenmiş olup sözleşme öncesi bilgilendirme, sözleşmenin zorunlu içeriği, tüketici ile müteahhidin hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı ve sözleşmeden dönme ile diğer uygulama usul ve esasları ise Ön Ödemeli Konut Satışları Hakkında Yönetmelik’te (“Yönetmelik”) düzenlenmiştir.

A) TANIMI

Ön ödemeli konut satış sözleşmesi, tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, müteahhidin de bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği sözleşmedir (TKHK m. 40/1). Konut kavramı ise Yönetmelik m. 4/1-e uyarınca, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa tabi mesken amaçlı kullanılan ya da mesken niteliği taşımamakla birlikte tüketicilerin kullanımına sunulan her türlü bağımsız bölümü ifade etmektedir.

Buna göre, ön ödemeli konut satış sözleşmesin konusunu yalnızca mesken niteliğindeki kat mülkiyetine tabi tamamlanmış bağımsız bölümler veya kat irtifakına tabi yapım halindeki bağımsız bölümler teşkil edebilecektir. Bu hususta, konutun tek veya birden fazla parsel üzerinde kurulu toplu yapı içerisinde olması konut niteliğini değiştirmemektedir.

B) ÖN BİLGİLENDİRME FORMU VERME ZORUNLULUĞU

Tüketicilere sözleşmenin kurulmasından en az 1 gün önce, Ticaret Bakanlığınca belirlenen hususları içeren ön bilgilendirme formu verilmek zorundadır (TKHK m. 40/2, Yönetmelik m. 5/1). Dolayısıyla, ön bilgilendirme yapıldığına ilişkin ispat yükü müteahhide aittir (Yönetmelik m. 5/4).

Söz konusu ön bilgilendirme formunun içeriğinde müteahhidin bilgileri, sözleşme konusu konuta ilişkin bağımsız bölümün yer aldığı ada, parsel, blok, konum, kat ve benzeri temel nitelik bilgileri ile net ve brüt alanları, satış fiyatı, teslim tarihi, tüketicinin cayma ve dönme hakkına ilişkin bilgiler, şayet var ise verilecek teminatın bilgileri, yapı ruhsatı (inşaat ruhsatı) tarihi gibi bilgiler yer almaktadır (Yönetmelik m. 5/1). Bu formlar ile, tüketicilerin kendilerine yapılan teklifleri sağlıklı bir şekilde değerlendirebilmeleri, haklarını daya iyi anlayabilmeleri ve müteahhitler karşısında tüketicilerin korunması amaçlanmaktadır.

Ön bilgilendirme formunun tüketiciye verilmemesi veya formda bulunması gereken hususlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda TKHK m. 4/1 hükmü kıyasen uygulanmalıdır. Buna göre, söz konusu eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez ancak sözleşmeyi düzenleyen taraf bu eksikliği derhal gidermek zorundadır. Aksi takdirde, eksikliğin giderilmemesi durumunda aykırılık tespit edilen her bir işlem veya sözleşme için idari para cezası uygulanacaktır (TKHK m. 77/3).

Öte yandan, piyasada çok defa bu bilgilendirme formlarının yanında konutun niteliğine ilişkin vaatlerin yer aldığı reklam broşürleri verilmekte hatta internet, billboard üzerinden konutun özelliklerinin yer aldığı reklamlar yapılmaktadır. Bu hususta, söz konusu reklam broşürlerinde veya reklamlarda vaat edilen niteliklerin konutta yer almaması veya eksik yer alması durumunda tüketiciler, ön ödemeli konut satış sözleşmesine ilişkin hükümlere ek olarak TKHK m. 8 vd. hükümlerinde düzenlenen ayıplı mal/hizmete ilişkin haklarını da kullanabilecektir.

C) YAPI RUHSATI ALMA ZORUNLULUĞU

Yapı ruhsatı (inşaat ruhsatı) alınmadan, tüketicilerle ön ödemeli konut satış sözleşmesi yapılamaz (TKHK m. 40/3, Yönetmelik m. 6/3). Aksi takdirde, idari para cezası uygulanacaktır (TKHK m. 77/5). Bu düzenlemenin amacı, hayali projelerin önüne geçilmek ve ciddi müteahhitlerin sektörde yer almasının istenmesidir.

Şayet, yapı ruhsatı alınmadan sözleşme imzalanmışsa bu sözleşme geçersiz olarak kurulmuş olup aşağıda belirttiğimiz üzere TKHK m. 41/2 uyarınca, müteahhit, geçerli bir sözleşme bulunmadığından tüketiciden herhangi bir ad altında ödeme yapmasını veya tüketiciyi borç altına sokan herhangi bir belge vermesini isteyemeyecek hatta geçersiz sözleşmeye istinaden tüketiciyi temerrüde düşüremeyecektir.

D) RESMİ ŞEKİL ŞARTI

Ön ödemeli konut satış sözleşmesi, TKHK m. 7 hükmünde düzenlenen bilgileri içerecek şekilde kat irtifakı tapusunun tüketici adına devri ile birlikte tapuda veya noterde yapılacak yazılı bir sözleşme ile kurulur. Ancak, ön ödemeli konut satışlarında çok defa tapular henüz müteahhidin elinde bulunmamaktadır bu nedenle, müteahhitler sıklıkla henüz tapusu olmayan bu konutların ileride alıcıya satışını vadetmektedir. Bu noktada, geçerli bir satış ilişkisinin kurulabilmesi için satış vaadi sözleşmesinin noterde düzenleme şeklinde yapılması gerekmektedir (TKHK m. 41/1, Yönetmelik m. 6/1).

Bu resmi şekil şartının altında yatan temel amaç, adi yazılı nitelikteki satış vaadi sözleşmelerinin tapu kütüğüne şerh edilememesi ve şerh edilemediğinden müteahhidin aynı konutu 3. kişilere satması veya müteahhidin iflas etmesi gibi durumlarında tüketici üzerinde oluşacak muhtemel tehlikelerin önüne geçilmek istenmesidir. Oysaki, noterde düzenleme şeklinde yapılan satış vaadi sözleşmesi tapu kütüğüne şerh edilebilecek ve ön ödemeler bittikten sonra tapu tescilinin yapılması talep edilebilecektir.

Nitekim, uygulamada sıklıkla görüldüğü üzere, tapu harcı ve noter masraflarının yüksek olması ve bu tür masrafların daha çok tüketicilere yükletilmesi nedeniyle çok defa tüketiciler ile müteahhitler satış ofisinde bir araya gelmekte ve müteahhitlik firmasının antetli kağıtlarında düzenlenmiş satış vaadi sözleşmelerini imzalamaktadır. Oysaki, bu şekilde imzalanan satış vaadi sözleşmeleri adi yazılı sözleşme niteliğinde olduğundan daha sonradan noterde onaylattırılsa dahi kanunun belirlediği resmi şekil şartını sağlamadığı için geçerlilik teşkil etmeyecektir.

Ancak, resmi şekil şartının sağlanmamasından kaynaklı tüketicilerin mağduriyet yaşamasının önüne geçmek için birtakım koruma mekanizmaları tanınmıştır:

1) Tek Taraflı Bağlamazlık:

Müteahhit, sonradan bu adi yazılı satış vaadi sözleşmesinin geçersiz olduğunu -resmi şekil şartına uyulmadığını- tüketicinin aleyhine olacak şekilde ileri süremez (TKHK m. 41/1, Yönetmelik m. 6/1).

Buna göre, tüketici, sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürerek ödediği parayı dava tarihi itibariyle faiziyle birlikte sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre -denkleştirici adalet ilkesi de uygulanarak- geri isteyebilir veya sözleşmenin geçerli olduğunu ve konutun kendisine teslim edilmesini isteyebilir. Müteahhit ise sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri süremez ve konutu teslim borcundan kaçınamaz yani müteahhidin geçersizlik iddiası hakkın kötüye kullanılması (dürüstlük kuralına aykırı) olarak kabul edilmiştir.

2) Peşin Ödeme Yasağı:

Müteahhit, geçerli bir satış vaadi sözleşmesi yapılmış olmadıkça tüketiciden herhangi bir ad altında ödeme yapmasını veya tüketiciyi borç altına sokan herhangi bir belge vermesini isteyemez (TKHK m. 41/2, Yönetmelik m. 6/2).

Buna göre, müteahhit resmi şekil şartına uygun satış vaadinde bulunmadığı sürece tüketiciden kapora, ön rezervasyon ücreti, dosya masrafı gibi isimlerle tüketiciden ödeme isteyemez şayet tüketici tarafından müteahhide bir senet verilmişse bu senet geçersiz kabul edilecektir. Buna ek olarak, geçersiz sözleşmeye istinaden müteahhidin tüketiciyi temerrüde düşürmesi de mümkün değildir.

Unutulmamalıdır ki, adi yazılı ön ödemeli konut satışı vaadi sözleşmeleri açısından getirilen bu koruma mekanizmaları yalnızca tüketici ve müteahhit arasında geçerli olup müteahhidin aynı konutu tapuda resmi olarak 3. kişilere satması durumunda bu kişilere yönelik olarak geçerli kabul edilemeyecektir. Çünkü, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun “tapu siciline güven ilkesini” düzenleyen 1023. maddesi uyarınca tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak ayni hak kazanan 3. kişinin bu kazanımı korunacaktır.

E) BİNA TAMAMLAMA SİGORTASI VE TEMİNAT GÜVENCESİ

Müteahhidin iflas etmesi, finansal zorluğa girmesi, maliyet artışları, hukuki problemler vb. nedenlerle inşaat projesini tamamlayamaması durumunda yarım kalan inşaat projenin devam ettirebilmesi veya tüketicilerin zararının ödenebilmesi için teminat güvencesi düzenlenmiştir.

Buna göre, konut adedi 30 ve üzerinde olan inşaat projelerinde müteahhit, ön ödemeli konut satışına başlamadan önce bina tamamlama sigortası yaptırmak veya diğer teminatlardan a) banka teminat mektubu (Yönetmelik m. 14), b) hakediş sistemi (Yönetmelik m. 15), c) bağlı kredi ile teminat (Yönetmelik m. 16) şartlarından birini sağlamak zorundadır (TKHK m. 42/1, Yönetmelik m. 12/1).

Müteahhidin bu teminatlar dışında, tüketicinin tüm ödemelerini garanti altına alacak başka bir yöntem öngörmesi durumunda, bu yöntem Ticaret Bakanlığı tarafından uygun görülürse teminat olarak kabul edilebilir (Yönetmelik m. 12/2).

Öte yandan, konut adedi 30’un altındaki inşaat projeleri için teminat sunulması zorunlu olmamakla birlikte, tüketici tarafından teminat sunulması talep edilebilir ve teminat sunulması durumunda teminat sunulmasına ilişkin mevzuattaki düzenlemeler bu projeler için de uygulanacaktır.

Yine, teminat olarak bina tamamlama sigortası olması yapılması halinde, Bina Tamamlama Sigortası Genel Şartları gereği tüketiciye verilmesi zorunlu bulunan bina tamamlama sigortasına ilişkin önemli hususlar formu, ön bilgilendirme formuna ek olarak tüketiciye verilmesi gerekmektedir (Yönetmelik m. 5/2).

F) CAYMA HAKKI

Tüketici, 14 gün içerisinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin ön ödemeli konut satış sözleşmesinden cayma hakkına sahiptir. Bu noktada, cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre zarfında müteahhide noterlikler aracılığıyla yöneltilmiş olması yeterli olup cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgilendirildiğinin ispat yükü müteahhidin üzerindedir (TKHK m. 43/1, Yönetmelik m. 8/1-2-7).

Müteahhit ise aldığı ödemeyi ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi cayma bildiriminin kendisine ulaştığı tarihten itibaren 14 gün içerisinde iade etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesinin akabinde tüketici de 10 gün içerisinde edinimlerini iade eder (TKHK m. 43/3, Yönetmelik m. 8/5-6).

Şayet, konutun kısmen veya tamamen bağlı krediyle satın alınması durumunda bağlı kredi sözleşmesi, sözleşmenin kurulduğu tarihte hüküm doğurmak üzere cayma hakkı süresi sonunda yürürlüğe girer. Konut finansmanı kuruluşu cayma hakkı süresi içinde tüketiciden faiz, komisyon, yasal yükümlülük ve benzeri isimler altında hiçbir masraf talep edemez (TKHK m. 43/2, Yönetmelik m. 8/3).

G) KONUTUN TESLİMİ

Ön ödemeli konut satışında konutun sözleşmede taahhüt edilen süre içerisinde tüketiciye teslim edilmesi zorunlu olup bu teslim süresi her halükarda sözleşme tarihinden itibaren 48 ayı geçemez. Şayet, konutun kat mülkiyeti tapusu tüketiciye devredilmişse veya kat irtifakı tapusunun tüketiciye devri ile birlikte zilyetliği de devredilmişse devir ve teslim yapılmış sayılır. Aksi takdirde, konutun yalnızca zilyetliğinin veya yalnızca mülkiyetinin devredilmiş olması kanunun aramış olduğu hukuki teslim şartını sağlamamaktadır. (TKHK m. 44, Yönetmelik m. 10).

Mevzuatta düzenlenen 48 aylık üst vade süresi kanuni kesin vade niteliğinde olduğu için sözleşmede taraflar vade süresi kararlaştırmamışlarsa bile kanuni olarak bu üst vade süresi aşılamayacak ve bu sürenin sona ermesiyle birlikte ek süre vermeye ve ihtar çekmeye gerek kalmaksızın müteahhit kendiliğinden temerrüde düşecektir.

Şayet, projede sonradan değişiklik yapılması durumunda, bu değişikliğin tüketiciye bildirilmesi zorunludur. Tüketici, yapılan proje değişikliğini kabul etmeyerek 1 ay içerisinde vergi, harç, masraf, tazminat ve benzeri adlar altında hiçbir bedel ödemeksizin sözleşmeden dönebilir. Ancak, proje değişikliğinin yasal zorunluluklardan veya mücbir sebep hallerinden kaynaklanması durumunda, müteahhit, tüketiciden vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile tazminat tutarını dikkate alarak kesinti yapabilir (Yönetmelik m. 11).

H) DÖNME HAKKI

Tüketici, sözleşme tarihinden itibaren -cayma hakkı saklı kalmak üzere- 24 aya kadar herhangi bir gerekçe göstermeksizin ön ödemeli konut satış sözleşmesinden dönme hakkına sahiptir. Bu noktada, cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre zarfında müteahhide noterlikler aracılığıyla yöneltilmiş olması yeterlidir. (TKHK m. 45/1, Yönetmelik m. 9/1-2).

Tüketicinin sözleşmeden dönmesi durumunda müteahhit, konutun satışı veya satış vaadi sözleşmesi nedeniyle oluşan vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile sözleşme tarihinden itibaren ilk 3 ay için sözleşme bedelinin % 2sine, 3 ila 6 ay arası için % 4üne, 6 ila 12 ay arası için % 6sına ve 12 ila 24 ay arası için de % 8ine kadar tazminatın ödenmesini isteyebilir (TKHK m. 45/1, Yönetmelik m. 9/3).

Ancak, aşağıda sayılan durumlarda ise, tüketici, devir veya teslime kadar vergi, harç, masraf, tazminat ve benzeri adlar altında herhangi bir bedel ödemeksizin sözleşmeden dönebilecektir (TKHK m. 45/2, Yönetmelik m. 9/4-5,11):

1) Müteahhidin yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi,

2) Müteahhidin bir konutu birden fazla tüketiciye satması,

3) Tüketicinin ölmesi

4) Tüketicinin kazanç elde etmekten sürekli olarak yoksun kalması sebebiyle ön ödemeleri yapamayacak duruma düşmesi ya da sözleşmenin yerine olağan koşullarla yapılacak bir taksitle satış sözleşmesinin konulmasına ilişkin önerisinin müteahhit tarafından kabul edilmemesi,

5) Projede sonradan değişiklik yapılması ancak tüketicinin bu değişikliği kabul etmemesi.

Tüketicinin sözleşmeden dönmesi durumunda müteahhit, tüketiciye iade etmesi gereken tutarı ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi dönme bildiriminin kendisine ulaştığı tarihten itibaren 180 gün içerisinde iade etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesinin akabinde tüketici de 10 gün içerisinde edinimlerini (örneğin devralmışsa tapuyu) iade eder (TKHK m. 45/3, Yönetmelik m. 9/6-8).

Şayet, konutun kısmen bağlı krediyle satın alınması durumunda tüketicinin ödediği satış bedeli, müteahhit tarafından dönme bildiriminin kendisine ulaştığı tarihten itibaren 180 gün içerisinde yalnızca vergi, harç ve benzeri yasal yükümlülüklerden doğan masraflar ile tazminat tutarı düşülerek ilgili konut finansmanı kuruluşuna iade edilir ve konut finansmanı kuruluşu da tüketiciye derhal geri öder (Yönetmelik m. 9/7).

DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN NOKTALAR

1) Sözleşmenin imzalanmasından önce satın alınmak istenen konutun veya konutun yapılacağı arsanın hukuki durumunu öğrenmek için güncel tapu kayıtlarına (takyidatlarına) bakılmalı ve herhangi bir beyan, şerh, haciz, ipotek, tedbir, intifa hakkı vb. sınırlamanın bulunup bulunmadığı kontrol edilmelidir. Şayet, konutun yapılacağı arsa müteahhidin değilse müteahhit ile arsa sahibi arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de kontrol edilmelidir.

2) Taraflar arasında satış vaadi sözleşmesi kurulacak ise bu sözleşme noterde düzenlenmeli, sözleşmede tüketicinin tek taraflı talebi üzerine tapu kütüğüne şerh ettirebileceği yönünde kural düzenlenmeli ve akabinde tapu kütüğüne şerh ettirilmelidir.

3) Mevzuatta kat irtifakı tapusunun devri ile birlikte zilyetliğin teslimi devir ve teslim için yeterli görülmüşse de yapı kullanma izin belgesinin (iskan raporunun) müteahhit tarafından alınması gerektiği sözleşmede düzenlenmelidir.

4) Ön ödemelerin senet ile yapılacak olması durumunda her bir ön ödeme taksitinin ayrı ayrı nama yazılı senetler halinde düzenlenmelidir. Çünkü, nama yazılı senedin ciro edilmesi alacağın devri kurallarına bağlı olması nedeniyle ileride defilerin sunumu noktasında tüketiciyi koruyacaktır.

5) Kredi çekecek tüketicilerin müteahhit ile anlaşması olan finans kuruluşlarını tercih etmelidir. Çünkü, TKHK m. 30/4 ve 35/2 hükümleri uyarınca, bağlı kredilerde, konutun hiç ya da eksik/ayıplı olarak teslim edilememesi durumunda müteahhit ile birlikte kredi veren banka veya konut finansmanı kuruluş da tüketicinin zararından müteselsilen sorumludur.

6) Tüketicinin sözleşmeden dönmek istemesi durumunda dönmeden kaynaklı ödemekle yükümlü olduğu muhtemel tazminat tutarının artmaması açısından dönme hakkını kullandığı zamana dikkat etmelidir.

7) Müteahhidin konutu zamanında teslim etmemesi ihtimaline binaen teslimde gecikilen her ay için gecikme tazminatı (kira kaybı alacağı vb.) veya cezai şart sözleşmede düzenlenmelidir.

Av. Alperen ERKURAN

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

İBRAHİM HALİL BEYHAN BAŞVURUSU (2)

(Başvuru Numarası: 2021/44582)

Karar Tarihi: 10/2/2026

​

​

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tazminat davasının süre aşımından reddedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/9/2021 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi aracılığıyla erişilen belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucunun oğlu V.B. 2/12/2006 tarihinde gerçekleşen trafik kazasında hayatını kaybetmiştir.

6. Başvurucunun da aralarında olduğu beş kişi, çocukları/kardeşleri olan V.B.nin 2/12/2006 tarihinde hayatını kaybetmesine neden olan trafik kazasının meydana gelmesinde İstanbul Büyükşehir Belediyesinin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 23/6/2017 tarihinde adli yargıda tazminat davası açmıştır.

7. İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Hukuk Mahkemesi) 15/10/2020 tarihinde davaya bakmakla idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar vermiştir. Kararın hüküm fıkrasında "Karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli İstanbul İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, (...) HMK 20. maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde taraflarca herhangi bir başvuruda bulunulmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ve taraflarca talep edilmesi halinde dosya ele alınarak davanın açılmamış sayılması kararı ile birlikte yargılama giderleri harç ve vekalet ücreti hususunda ayrıca karar verileceğinin taraflara ihtarına" karar verildiği belirtilmiştir.

8. Asliye Hukuk Mahkemesinin görevsizlik kararı başvurucu vekiline 19/1/2021 tarihinde elektronik tebligatla tebliğ edilmiştir. Başvurucu vekili 22/1/2021 tarihli dilekçeyle dava dosyasının görevli İstanbul İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesini talep etmiş ve aynı tarihli dilekçeyle istinaf kanun yolundan feragat ettiğini beyan etmiştir. Tarafların karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmaması üzerine Asliye Hukuk Mahkemesi kararı 8/2/2021 tarihinde kesinleşmiştir.

9. Başvurucu bunun üzerine 26/6/2021 tarihinde idare mahkemesi nezdinde tam yargı davası açmıştır. Dava dilekçesinde; Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görevsizlik kararı uyarınca dosyanın görevli İstanbul İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesi için iki ayrı dilekçe ile talepte bulunduğunu ancak dava dosyasının aradan geçen süre içinde görevli idare mahkemesine gönderilmediğini vurgulamış, bu nedenle Asliye Hukuk Mahkemesine süresi içinde verdiği gönderme talebine ilişkin 22/1/2021 tarihli dilekçenin idari yargı yerine başvuru tarihi olarak kabulü gerektiğini ifade etmiştir.

10. İstanbul 10. İdare Mahkemesi (İdare Mahkemesi) 2/7/2021 tarihli kararıyla davanın süre aşımı gerekçesiyle reddine hükmetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

2577 sayılı Kanunun 13. maddesi ikinci fıkrası uyarınca idareye başvurularak bir ön karar alınması gerekmiyor ise de dosya içerisindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinden 02/12/2006 tarihinde meydana gelen trafik kazasında söz konusu idari eylemi aynı tarihte öğrenen davacıların bu tarihten itibaren 1 yıllık süre geçirildikten sonra 23/06/2017 tarihinde İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesinde E:2017/277 sayılı dava dosyası ile davalı idare aleyhine de tazminat davası açtıkları, İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin E:2017/277 sayılı dosyasından davalı idare yönünden tefrik edilerek İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/228 esasına kaydedildiği ve Mahkemenin 15/10/2020 tarih ve K:2020/281 sayılı kararıyla görevsizlik kararı verildiği ve bu kararın da 08/02/2021 tarihinde kesinleştiği görüldüğünden, bu tarihten itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açmayan davacıların bu süre geçirildikten sonra 26/06/2021 tarihinde açtıkları işbu davanın süresinde olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, davacılar tarafından, asliye hukuk mahkemesinden dosyanın idare mahkemesine gönderilmesine yönelik talepte bulunmalarına karşın asliye hukuk mahkemesinin dava dosyasını idare mahkemesine göndermediği, bu nedenle, asliye hukuk mahkemesine verilen dilekçe tarihinde idare mahkemesinde dava açılmış sayılmasının kabul edilmesi gerektiğinin ileri sürüldüğü, adli yargıda görülen bir davanın, idari yargının görevli olması nedeniyle görev noktasından reddi halinde dosyanın re'sen yahut talep üzerine idari yargıya gönderilmesine yönelik bir usul öngörülmediği, bu durumda, 2577 sayılı Kanunun 9. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, 2577 sayılı Kanuna uygun olarak idare mahkemesine hitaben düzenlenmiş dava dilekçesiyle dava açılmasının zorunlu olduğu gözetildiğinde davacılar tarafından asliye hukuk mahkemesine verilen dilekçenin, idare mahkemesinde dava açılması yolunda sonuç doğurmasına hukuken imkân bulunmaması karşısında bu iddiaya itibar edilmemiştir.

..."

11. Karar hakkında istinaf talebinde bulunulması üzerine İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 9. İdari Dava Dairesinin 7/9/2021 tarihli kararıyla istinaf talebinin reddine kesin olarak karar verilmiştir.

12. Nihai karar başvurucu tarafından 15/9/2021 tarihinde öğrenilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

13. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari davaların açılması" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"1. (Değişik: 10/6/1994-4001/2 md.) İdari davalar, Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle açılır."

14. 2577 sayılı Kanun'un "Görevli olmayan yerlere başvurma" başlıklı 9. maddesi şöyledir:

"1. (Değişik: 5/4/1990-3622/2 md.) Çözümlenmesi Danıştayın, idare ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde, adli (…) yargı yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabilir. Görevsiz yargı merciine başvurma tarihi, Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine başvurma tarihi olarak kabul edilir.

2. Adli (…) yargı yerlerine açılan ve görevsizlik sebebiyle reddedilen davalarda, görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra birinci fıkrada yazılı otuz günlük süre geçirilmiş olsa dahi, idari dava açılması için öngörülen süre henüz dolmamış ise bu süre içinde idari dava açılabilir."

15. 2577 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte olan hâliyle "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"1. İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.

2. Görevli olmayan adli ve askeri yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz."

16. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Görevsizlik veya yetkisizlik kararı üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 20. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi hâlinde, taraflardan birinin, bu karar verildiği anda kesin ise tebliğ tarihinden, (...) süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi gerekir. Aksi takdirde dava açılmamış sayılır ve görevsizlik veya yetkisizlik kararı veren mahkemece bu konuda resen karar verilir."

2. Danıştay Kararları

17. Danıştay Sekizinci Dairesinin 10/9/2025 tarihli ve E.2023/5760, K.2025/6661 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... ceza yargılaması sırasında eylemin idariliğinin öğrenildiği tarihten itibaren idari dava açma süresi içerisinde adli yargıda dava açılmış ve Asliye Hukuk Mahkemesinin uyuşmazlığın görüm ve çözümünün idari yargı mercilerine ait olduğu gerekçesiyle verdiği görevsizlik kararının onanmasına dair kararın tebliği üzerine davacılar vekili tarafından, dosyanın görevli İdare Mahkemesine gönderilmesi talebini içeren dilekçenin otuz günlük dava süresi içinde anılan Mahkemeye verilmiş olması karşısında, dava dosyasının görevli İdare Mahkemesine gönderilmesi için davacının Asliye Hukuk Mahkemesine yaptığı başvuru tarihinin İdare Mahkemesine başvurma tarihi olarak kabulü gerektiği, bu nedenle, davanın süre aşımı yönünden reddine ilişkin kararda hukuki isabet bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır..."

18. Danıştay Sekizinci Dairesinin 19/12/2024 tarihli ve E.2021/2836, K.2024/7211 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından dava konusu olan, 3213 sayılı Maden Kanununun ilgili maddeleri gereğince toplamda 209.656,83 TL para cezası verilmesine yönelik Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü'nün 31/01/2019 tarih ve E.405950 sayılı işleminin tesis edildiği, davacı şirket tarafından dava konusu para cezası işlemine karşı ilk olarak 14/02/2019 tarihinde Lice Sulh Ceza Hakimliği 2019/627 D.İş sayılı dosyasında dava açıldığı, söz konusu davada "davanın idari yargının görev alanına girdiğinden bahisle görevsizliğine ve dosyanın resen Diyarbakır Nöbetçi İdare Mahkemesine gönderilmesine" karar verilerek, bu kararın 19/08/2019 tarihinde tebliğ edildiği, verilen bu karara karşı itiraz edilmemesi üzerine 09/09/2019 tarihinde kesinleştiği, daha sonra Lice Sulh Ceza Hakimliği'nin 2019/627 D.İş sayılı ve 17/07/2020 tarihli işlemiyle, Lice Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2019/627 D.İş sayılı dava dosyasının Diyarbakır 3. İdare Mahkemesine gönderilerek 2020/943 sayılı dosyasında kayıt aldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta; dava konusu işleme karşı başvurulan adli yargı hakimliğince başvurulacak mercinin neresi olduğu ayrıca başvuru süresinin de belirtilmediği gibi resen görevli Diyarbakır Nöbetçi İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bu durumda, dava konusu işlemin tesisini müteakiben davanın süresi içerisinde açıldığı, dava Lice Sulh Ceza Hakimliğinde görülmekte iken değişen yasa maddesi uyarınca anılan hakimlikçe görevsizlik kararı verildiği ve kararda davacının başvurması gereken görevli ve yetkili mercin belirtilmediği, Lice Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2019/627 D.İş sayılı dava dosyasının Diyarbakır 3. İdare Mahkemesine gönderilerek 2020/943 sayılı dosyasına kaydedildiği tespit edildiğinden, Anayasanın 40. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." amir hükmüne aykırı olarak, verilen karar sonrasında davacı hakkında, 2577 sayılı Kanun'un 9. maddesinde yer alan süreye ilişkin hükümlerin de uygulanamayacağı açık olup, davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi yönündeki Diyarbakır 3. İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır..."

19. Danıştay Onüçüncü Dairesinin 1/3/2024 tarihli ve E.2020/2424, K.2024/1074 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Somut olayda, davacının adli yargı merciinin dosyayı İdare Mahkemesi'ne göndermesi üzerine davanın İdare Mahkemesi önünde görülmesi iradesi gösterir bir şekilde eksik olduğu kendisine tebliğ edilen harçları tamamladığı hususu ve mahkemeye erişim hakkına ilişkin yargısal içtihatlar göz önünde bulundurulduğunda, adli yargı mercine verilmiş dava dilekçesinin reddine karar verilmesi yerine dosyanın esas kaydı kapatılarak dosyanın adli yargı mercine iade edilmesine ilişkin Mahkeme kararının İdare Mahkemesi'nde dava açma iradesini ortaya koyan davacının hak kaybına yol açmasına neden olabilecek şekilde usul kurallarının aşırı katı ve şekilci uygulanması niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, usul hükümlerinin aşırı katı ve şekilci yorumlanmasına sebep olunmaksızın dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken dosya esas kaydının kapatılması yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır..."

20. Danıştay Sekizinci Dairesinin 30/3/2022 tarihli ve E.2021/257, K.2022/2192 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Uyuşmazlıkta; Bakırköy 10. İş Mahkemesi'nin 17/07/2019 tarihli ve E:2018/281, K:2019/375 sayılı kararının hüküm fıkrasında, "Mahkememiz görevsiz olduğundan görevli idare mahkemesi olduğundan dilekçenin usulden reddine, davacı vekiline idare mahkemesinde dava açmakta muhtariyetine" ifadelerine yer verilmiş olup; kararın tebliğ tarihinden itibaren kaç gün içerisinde idare mahkemesine başvurulması gerektiği belirtilmemiştir.

Bu itibarla; her ne kadar 2577 sayılı Kanunun "Görevli olmayan yerlere başvurma başlıklı" 9. maddesinde; "Çözümlenmesi Danıştay'ın idare ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde, adli ve askeri yargı yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içerisinde görevli mahkemede dava açılabilir." kuralı yer almakta ise de; bu sürenin Bakırköy 10. İş Mahkemesi'nin 17/07/2019 tarihli ve E:2018/281, K:2019/375 sayılı kararınında gösterilmemiş olması nedeniyle Kanun'un 9. maddesi uyarınca 30 günlük özel sürenin değil, 60 günlük genel dava açma süresinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmakla, iş bu davada adli yargı yerlerine açılmış bulunan davanın görev noktasından reddi üzerine, bu husustaki kararların kesinleşmesini (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi'nin 25/09/2019 tarihli ve E:2019/2821, K:2019/2672 sayılı kararın 30/10/2019 tarihli tebliğini) izleyen günden itibaren 60 günlük genel dava açma süresi esas alınmıştır..."

21. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/12/2011 tarihli ve E.2007/321, K.2011/1643 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...2577 sayılı Yasa'nın anılan 9/1. maddesinde, adli veya askeri yargı yerlerine açılan ancak bu yargı yerlerince idari yargı yerlerinin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine ilgililerin otuz gün içinde görevli idari yargı yerlerine dava açmaları öngörülmüş, dolayısıyla görevsizlik kararını veren adli veya askeri yargı yerlerince tarafların talebi üzerine veya mahkemelerce kendiliğinden dosyanın görevli idari yargı yerine gönderileceğine ilişkin bir usul hükmüne yer verilmemiştir. Aynı şekilde olay tarihinde yürürlükte bulunan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda da bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır.

Buna rağmen, görevsizlik kararı veren adliye mahkemelerince tarafların talebi üzerine veya kendiliğinden dosyanın görevli idari yargı merciine gönderildiğine uygulamada rastlanılmaktadır.

Bu tür uygulamalarla sıkça karşılaşılması ve bu uygulamaların hak arama özgürlüğüne engel oluşturarak adil yargılanma ilkesini zedelemesi nedeniyle bu sorun, usul kuralları çerçevesinde yargı kararları ile çözüme kavuşturulmuştur.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 31.5.2007 günlü, E:2006/4773, K:2007/1302 sayılı kararıyla; adli yargı yerinde açılan bir davanın görev yönünden reddi halinde idari yargıdaki dava türlerinin de niteliği gereği 2577 sayılı Kanunun 3. maddesine uygun olarak hazırlanmış dilekçelerle görevli ve yetkili idari yargı yerinde yeniden dava açılması gerektiği, ilgililerin süresi içinde adli yargı yerine verdikleri dosyanın idari yargı merciine gönderilmesi istemini içeren dilekçelerin "dilekçenin reddi" kararı verilerek dava dilekçesi getirilmek suretiyle işin esasının incelenmesinin hukuken olanaklı olduğuna; diğer taraftan, görevsizlik kararını veren yargı yerinin kendiliğinden dava dosyasını idari yargı yerine göndermesi halinde dosyanın mahkemenin esasına kaydedilmeyerek, dosya sehven esasa kaydedilmiş ise dosya kaydının kapatılarak mahkemesine iadesi gerektiğine karar verilmiştir.

İncelenen olayda; ... Davacının Eceabat Asliye Hukuk Mahkemesine işlemin tebliği üzerine idari dava açma süresi içinde dava açması, anılan Mahkemenin uyuşmazlığın görüm ve çözümünün idari yargı mercilerine ait olduğu gerekçesiyle verdiği görevsizlik kararı üzerine davacının dosyanın görevli İdare Mahkemesine gönderilmesi talebini içeren dilekçeyi otuz günlük süre içinde Mahkemesine vermesi, dosyanın İdare Mahkemesine intikali üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun benzer nitelikteki uyuşmazlıklarda verdiği kararlara uygun olarak İdare Mahkemesince dilekçenin reddine karar verilmesini takiben, süresi içinde usulune uygun olarak düzenlenmiş dilekçe ile dava açılmış olması karşısında, bakılan davanın süresinde olduğu anlaşıldığından, İdare Mahkemesince dosyanın tekemmül ettirilerek işin esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla; davanın süreaşımı nedeniyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet görülmemiştir...."

22. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28/6/2022 tarihli ve E.2021/4-902, K.2022/1049 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Böylece, görevsizliğe ilişkin bir kararın, iş bölümü esasına göre veya yargı yolu bakımından verilmiş olmasının, yargı kollarına göre farklı sonuçlar doğurmasının önüne geçilerek, anayasal nitelikteki hak arama özgürlüğü zedelenmemiş olacaktır..."

B. Uluslararası Hukuk

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes ..., medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ... konusunda karar verecek olan,... bir mahkeme tarafından davasının ... görülmesini isteme hakkına sahiptir..."

24. Dava açma hakkını kullanmak yasal birtakım şartlara bağlansa da mahkemelerin usul kurallarını uygularken hem yargılamanın adil olmasına halel getirecek aşırı şekilcilikten hem de yasalar tarafından konulan usul kurallarını ortadan kaldırma sonucunu doğuracak aşırı esneklikten kaçınmaları gerekir (Walchli/Fransa, B. No: 35787/03, 26/7/2007, § 29). Yapılan düzenlemelerin hukuk güvenliği ilkesi ve adaletin iyi bir şekilde tecelli etmesi amaçlarına hizmet etmediği, dava açmak isteyen kişinin önünde davasının esasını yetkili ve görevli mahkeme önünde inceletmek bakımından bir engel oluşturduğu durumlarda mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmiş olur (Efstathiou ve diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, 27/7/2006, § 24).

25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), dava hakkını süre sınırına bağlayan iç hukuk hükümlerinin yorumlanmasının öncelikli olarak kamu otoritelerinin ve özellikle mahkemelerin görevi olduğunu belirtmekte, rolünün bu yorumun etkilerinin Sözleşme'yle uyumlu olup olmadığının tespitiyle sınırlı olduğunu ifade etmektedir. Süre sınırı getiren kuralların uygun adalet yönetiminin güvence altına alınması amacına dayandığına işaret eden AİHM, bu kuralların veya bunların uygulanmasının ilgililerin ulaşılabilir başvuru yollarına müracaatlarını engelleyecek mahiyette olmaması gerektiğini değerlendirmektedir. AİHM, bu bağlamda her bir olayın somut başvuru yolunun özellikleri ışığında ve Sözleşme'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının amaç ve hedefleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğinin altını çizmektedir (Eşim/Türkiye, B. No: 59601/09, 17/9/2013, § 20).

26. Süre koşulu gibi dava açmaya ilişkin usul koşulları birden fazla yoruma neden olabilecek nitelikte ise mahkemeye erişim hakkı kapsamında o yorumlardan birinin davayı açmak isteyen kişileri engelleyecek şekilde katı bir şekilde kullanılmaması veya söz konusu koşulların katı bir uygulamaya tabi olmaması gerekir (Běleš ve diğerleri/Çek Cumhuriyeti, B. No: 47273/99, 12/11/2002, § 51).

27. AİHM, Mesutoğlu/Türkiye (B. No: 36533/04, 14/10/2008) başvurusunda, asliye hukuk mahkemesinde açılan davada verilen görevsizlik kararı sonucu idari yargıya taşınan davada verilen usulden ret kararını mahkemeye erişim hakkı kapsamında incelemiştir. AİHM, anılan uyuşmazlıkta davanın idare mahkemesi tarafından görülmesine karar verenin asliye hukuk mahkemesi olduğunu belirtmiş; dava dosyasının görevsizlik kararı veren asliye hukuk mahkemesi tarafından idare mahkemesine gönderilmesi ile 2577 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile öngörülen ayrıntı ve usullere sıkı sıkıya bağlı kalarak başvurucuların idare mahkemesine başvurması arasında alınacak sonuç açısından hiçbir fark bulunmadığını, hangi yöntem aracılığı ile olursa olsun, mevcut davada ulaşılmak istenen amacın davanın yetkili bir mahkemede görülmesi olduğunu belirterek mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Mesutoğlu/Türkiye, §§ 23, 24).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Anayasa Mahkemesinin 10/2/2026 tarihinde yaptığı toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi

29. Başvurucu, adli yardım talebinde bulunmuştur.

30. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay ([2. B.], B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu; oğlunun ölümüyle sonuçlanan kazanın olay yerindeki derenin ıslah çalışmaları sırasında meydana geldiğini, davalı idarenin bölgedeki denetimsiz ve usulsüz işlemleri nedeniyle olayda hizmet kusuru olduğunu, ölüm olayında idarenin sorumluluğunu ve zararın nedenlerini yıllar sonra öğrenebildiğini vurgulamıştır. Diğer yandan Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davada verilen görevsizlik kararı üzerine süresinde gönderme talebiyle dilekçe verdiğini, buna karşın mahkemece dosyanın gönderilmemesi sebebiyle idari yargıda dava açtığını belirterek İdare Mahkemesince davanın süre aşımı gerekçesiyle reddedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

32. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

33. Anayasa'nın 40. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

..."

34. Başvurucunun şikâyeti, İdare Mahkemesinin dava açma süresine dair hukuk kurallarını katı bir yorumla hatalı değerlendirdiği iddiasına ilişkin olduğundan başvuru mahkemeye erişim hakkı kapsamında incelenmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Hakkın Kapsamı ve Müdahalenin Varlığı

36. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "...ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Sözleşme'yi yorumlayan AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının mahkemeye erişim hakkını içerdiğini belirtmektedir (Özbakım Özel Sağlık Hiz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. [2. B.], B. No: 2014/13156, 20/4/2017, § 34).

37. Mahkemeye erişim hakkı bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir (Özkan Şen [2. B.], B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52).

38. Başvurucu tarafından idarenin hizmet kusuru nedeniyle açılan tam yargı davasında, süre aşımı gerekçesiyle davanın reddedilmesi suretiyle davanın esasının incelenmemesinin mahkemeye erişim hakkına bir müdahale teşkil ettiği açıktır.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

39. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

40. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa'nın 36. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple müdahalenin Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, haklı bir sebebe dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

41. Başvuru konusu olayda başvurucunun tam yargı davasını 2577 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülen sürede açmadığı gerekçesiyle davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Buna göre İdare Mahkemesi tarafından verilen süreden ret kararı ile yapılan müdahalenin kanun tarafından öngörülme ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

42. Kanun yollarına başvuru için belli sürelerin öngörülmesinin meşru amacının ne olduğu hususu benzer nitelikteki başvurularda Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu incelemelerinde süre koşulu öngörülmesinin en genel ifadesiyle hukuki güvenlik ve istikrarın sağlanması şeklinde bir meşru amacı bulunduğuna işaret etmiştir (daha ayrıntılı değerlendirme için bkz. (Ertuğrul Dalbaş [1. B.], B. No: 2014/7805, 25/10/2017, § 59; S.K. [2. B.], B. No: 2015/2438, 19/4/2018, § 34).

(3) Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

43. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınacak ölçütlerden biri olan ölçülülük hukuk devleti ilkesinden doğmaktadır. Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması istisnai bir yetki olduğundan bu yetki ancak durumun gerektirdiği ölçüde kullanılması koşuluyla haklı bir temele oturabilir. Bireylerin hak ve özgürlüklerinin somut koşulların gerektirdiğinden daha fazla sınırlandırılması kamu otoritelerine tanınan yetkinin aşılması anlamına geleceğinden hukuk devletiyle bağdaşmaz (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

44. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2013/66, K.2014/19, 29/1/2014; E.2016/16, K.2016/37, 5/5/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri [1. B.], B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

45. Somut olayda elverişlilik ve gereklilik ilkeleri yönünden tartışılmayı gerektirecek bir yön bulunmamaktadır. Asıl üzerinde durulması gereken, müdahalenin orantılı olup olmadığıdır.

46. Dava açma ya da kanun yollarına başvuru için belli sürelerin öngörülmesi, bu süreler dava açmayı imkânsızlaştırmadıkça -hukuki belirlilik ilkesinin gereği olarak- mahkemeye erişim hakkına aykırılık oluşturmaz. Ancak mevzuatta öngörülen süre kurallarının hukuka açıkça aykırı olarak yanlış uygulanması veya bu sürelerin hatalı hesaplanması nedenleriyle kişilerin dava açma ya da kanun yollarına başvuru haklarını kullanmasına engel olunması mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (Özbakım Özel Sağlık Hiz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., § 38).

47. Hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri hukuk devletinin ön koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013; E.2014/183, K.2015/122, 30/12/2015, § 5). Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013; E.2010/80, K.2011/178, 29/12/2011).

48. Hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veya birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği yargı makamlarının yetkisinde olan bir husustur. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruda yargı makamlarınca benimsenen yorumlardan birine üstünlük tanıması veya yargı makamlarının yerine geçerek hukuk kurallarını yorumlaması bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmaz (Mehmet Arif Madenci [2. B.], B. No: 2014/13916, 12/1/2017, § 81).

49. Vurgulamak gerekir ki dava açma süresinin hangi tarihte başlayacağını belirleme ve mevzuatı bu yönüyle yorumlama görevi esasen yargılama mercilerine aittir. Bireysel başvurunun ikincillik ilkesi gereği, dava açma süresinin başlatılacağı tarihin belirlenmesi noktasında Anayasa Mahkemesinin bir görevi bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin bu hususta üstleneceği rol, dava açma süresinin hangi tarihten itibaren başlatılması gerektiğiyle ilgili yargı mercilerinin yorumlarının mahkemeye erişim hakkına etkisini somut olayın koşulları ışığında incelemektir (Ahmet Yıldırım [1. B.], B. No: 2014/18135, 20/9/2017, § 46).

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

50. Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasında devletin işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yollarına ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu ifade edilmiştir. Kanun koyucu, devlet organlarının tesis ettiği işlemlere karşı kanun yolları ve hangi mercilere başvuracağı ve başvuru süresi bakımından tarafların doğru bilgi sahibi olmalarını sağlayarak dağınık mevzuat karşısında hangi yola müracaat edeceğini bilmeyen yahut tereddüt eden bireylerin hak arama özgürlüğünü etkin ve sağlıklı şekilde kullanmalarını amaçlamıştır (Kommersan Kombassan Mermer Maden İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri [1. B.], B. No: 2013/7114, 20/1/2016, § 50).

51. Olayda başvurucu, oğlunun ölümü ile sonuçlanan kazada idarenin hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürerek adli yargıda tam yargı davası açmıştır. Asliye Hukuk Mahkemesi davaya bakmakla idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir. Ancak mahkeme kararının hüküm fıkrasında karar kesinleştiğinde ve talep hâlinde dosyanın görevli idare mahkemesine gönderileceği ve kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki haftalık yasal süre içinde taraflarca herhangi bir başvuruda bulunulmaması hâlinde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği vurgulanmıştır (bkz. § 7). Başvurucu anılan kararın kendisine tebliğ edilmesi üzerine kararda belirtildiği şekilde iki hafta içinde Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği dilekçe ile dosyanın İstanbul İdare Mahkemesine gönderilmesini talep etmiş ancak Asliye Hukuk Mahkemesince dosya idare mahkemesine gönderilmemiştir. Başvurucu bunun üzerine 26/6/2021 tarihli dilekçeyle idare mahkemesi nezdinde tam yargı davası açmıştır. İdare Mahkemesi, Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görevsizlik kararının 8/2/2021 tarihinde kesinleştiğini belirterek 2577 sayılı Kanun'un 9. maddesi uyarınca görevsizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren otuz gün içinde görevli idare mahkemesinde dava açılması gerektiğini belirtmiş ve bu süre geçtikten sonra 26/6/2021 tarihinde açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermiştir (bkz. § 10).

52. Anayasa Mahkemesi, olay ve olguları somut başvuru ile benzer nitelikte olan Özkan Şen, Cemile Akyıldız ([2. B.], B. No: 2014/1382, 22/9/2016), Hasan İşten ([2. B.], B. No: 2015/1950, 22/2/2018), S.K., Nihal Uslukol ([2. B.], B. No: 2016/73086, 25/9/2019) ve İnta Mühendislik Mimarlık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ([2. B.], B. No: 2017/34763, 11/2/2021) kararlarında uygulanacak anayasal ilkeleri belirlemiştir. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi; hâkimin kanun yolunu ve süresini taraflara doğru gösterme yükümlülüğü altında olduğunu, başvurucuların mahkeme kararında belirtilen süreye güvenerek hareket ettiğini, kararda belirtilen sürenin başvurucuları yanılttığını ve hukuki belirsizlik yarattığını, mahkemenin yanıltması sonucu ortaya çıkan belirsizliğe başvurucuların katlanmak zorunda bırakılmasının ölçülü olmadığını belirterek mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

53. Kanun yoluna başvuru kapsamında yargısal sistem açısından olaya bakıldığında başvurucunun Asliye Hukuk Mahkemesinin kararında kendisine tanınan iki haftalık süreye güvenerek hareket ettiği anlaşılmaktadır (bkz. § 9). Diğer yandan anılan mahkemece verilen görevsizlik kararında 2577 sayılı Kanun'un 9. maddesi uyarınca başvurulacak mercin idare mahkemesi olduğu ve kararın kesinleşmesinden itibaren 30 günlük başvuru süresinin bulunduğu hususlarına yer verilmemiştir. Bunun yerine talep hâlinde dosyanın görevli idare mahkemesine gönderileceği ifade edilmiştir. Başvurucunun da bu kapsamda kararda belirtilen sürede dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi talebinde bulunduğu görülmüştür.

54. Yargı kararlarına karşı başvuru yollarının ayrıntılı düzenlemelerde yer alması, başvuru süresinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilmesi hâlinde başvuru yollarının yargı organlarınca kararlarda belirtilmesi hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir. İncelenen olayda Asliye Hukuk Mahkemesince 6100 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca verilen görevsizlik kararında başvurucunun talebi hâlinde dosyanın görevli idare mahkemesine gönderileceği belirtilmiş, diğer yandan 2577 sayılı Kanun'da ise görevsizlik kararı üzerine uygulanacak farklı usul hükümleri düzenlenmiştir. Bu kapsamda Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görevsizlik kararında idari yargı yoluna başvurma süresinin gösterilmemesi üzerine başvurucunun kararda belirtilen usul doğrultusunda talepte bulunduğu ve bu talepten sonuç alamaması nedeniyle İdare Mahkemesinde açtığı davanın süre yönünden reddedildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla İdare Mahkemesince bu doğrultuda bir değerlendirme yapılmaksızın dava açma süresinin başladığı tarihin belirlenmesine ilişkin öngörülebilir olmayan yorumunun mahkemeye erişim hakkına yönelik katı bir yorum olduğu, bu yorumun başvurucu üzerinde ağır bir külfete sebebiyet verdiği, bu suretle başvurucunun katlanmak zorunda kaldığı külfetin hedeflenen meşru amaçlarla karşılaştırıldığında orantısız olduğu değerlendirilmiştir.

55. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

VI. GİDERİM

56. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ile 25.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

57. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerinin yapması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

58. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

VII. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 10. İdare Mahkemesine (E.2021/1085, K.2021/984) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

F. 40.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/2/2026 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Ö.A. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2021/24104)

Karar Tarihi: 6/5/2026

​

​

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; arsa sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılan sözleşmenin feshi davasında, yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı olarak ferî müdahil olarak yüklenici yanında davaya katılan kişinin dayandığı sözleşmenin geriye etkili şekilde feshedilmesi nedeniyle adil yargılanma ve mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

A. Uyuşmazlığın Arka Planı

2. Arsa sahibi E.A. ile yüklenici G. İnş. … Ltd. Şirketi arasında Kartal 3. Noterliğinde 23/9/2005 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiştir. Ümraniye ilçesi, Taşdelen, 865 parsel numaralı taşınmaz üzerine yüklenici şirket tarafından A tipi 11, B tipi 22, P tipi 22, C tipi 6, D tipi 8 olmak üzere toplam 69 tripleks villa ile 36 normal daire yapılacağı, yapılacak inşaatın %30’unun arsa sahibine, %70’inin de yükleniciye ait olacağı ve sözleşmede belirtildiği şekilde paylaşılacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

3. Arsa sahibi 15/12/2006 tarihinde yüklenici şirket aleyhine 23/9/2005 tarihli sözleşmenin feshi talebiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde; 30/6/2006 tarihinde arsa sahibine teslimi öngörülen 19 villanın teslim edilmediği gibi 16 adet normal dairenin de teslimi öngörülen 30/8/2007 tarihinde yüklenici tarafından bitirilip teslim edilme imkânı olmadığı vurgulanmıştır. Birleştirilen davada ise yüklenici şirket; arsa sahibi aleyhine açtığı tapu iptali ve tescil davasında, arsa sahibi adına kayıtlı tapu kaydının %70 hissesinin iptali ile adına tesciline karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

4. Ümraniye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/1/2008 tarihli kararıyla alınan bilirkişiler kurulu raporuna dayanılarak arsa sahibi davacıya bırakılacak dairelerin tamamlandığı, ortak yerlerin bir kısmının eksik kaldığı, bu aşamada fesih davasının dinlenemeyeceği gerekçesiyle asıl davanın reddine karar verilmiştir. Birleştirilen davada ise arsa sahibi adına kayıtlı tapunun %70 hissesinin iptaliyle davacı yüklenici şirket adına tapuya tesciline, P tipi 13 ve A tipi 2 adet villanın ve kararda yazılı dairelerin arsa sahibine ait olduğunun tespitine, bunun dışında kalan tüm villa ve apartman dairelerinin davacı şirkete ait olduğunun tespitine, 886.666,94 YTL tutarındaki teminat mektubunun paraya çevrilerek arsa sahibi E.ye ödenmesine karar verilmiştir.

5. Anılan kararın davacı-birleştirilen dava davalısı arsa sahibi tarafından temyizi üzerine hüküm Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin (Yargıtay Dairesi) 21/10/2009 tarihli kararı ile bozulmuştur. Kararın gerekçesi şöyledir:

“…Yukarıda da açıklandığı üzere asıl dava yüklenicinin, edimini zamanında yerine getirmemesi, proje değişikliği yapmak suretiyle davacıya %30 inşaat alanından daha az yapı vermeye kalkışması, yapıların yerini değiştirip davacıya ait inşaatın değerinin azaltılması, sözleşmeden daha fazla yapıya kavuşma amacıyla hareket etmesi gibi iddialarla açılmış, karşı davada ise sözleşme uyarınca yükleniciye devri gereken %70 tapu payının iptal ve tescili istenmiştir. Mahkemece hükme esas alınan raporda her ne kadar inşaatın davacıya ait bölümlerinin tamamen bitirildiği ortak alanlarda noksan işler bulunduğu ve bunun bedelinin davacı arsa sahibine ödenmesi gerektiği sonucuna varılmış ise de davacı ile davalı yüklenici için yapılacak inşaat 865 nolu parsel üzerinde olup, bu parselde yapılan tüm inşaatın davanın açıldığı tarih itibariyle %35.8153, davanın aşamasında ise %50.2121 seviyesine getirildiği anlaşılmaktadır. Davalı yüklenici inşaatı, kendisine ait bölümler de dikkate alınarak tamamen bitirmedikçe ve ortak alanlardaki noksanlıkları da tamamlamadıkça iskân ruhsatı alamayacağına göre inşaatın teslime hazır hale getirilmediği ortadadır. Bu nedenle öncelikle mahkemenin inşaat seviyesinin tamam olup bu aşamada fesih istenemeyeceğine dair gerekçesinde isabet bulunmamaktadır. O halde mahkemece mahallinde yeniden keşif yapılarak inşaatın tüm seviyesi dikkate alınarak yüklenicinin inşaatı teslime hazır hale getirip getirmediği belirlenmelidir.

Diğer yandan davacı, davalının, arsa sahibinin %30’luk paylaşım oranını değiştirecek, arsa sahibine ait bölümlerin değerini ortadan kaldıracak ve kendisine yarar sağlayacak biçimde proje değişikliği yaptığını ileri sürdüğünden bu konularda da bilirkişiden görüş alınıp, proje değişikliğinin sözleşmenin feshini haklı kılacak derecede ve iyiniyet kurallarıyla bağdaşıp bağdaşmadığı, bu değişikliklerin sözleşmenin feshi için haklı neden oluşturup oluşturmayacağı da değerlendirilmelidir. Yine, fesih davası bir kısım bağımsız bölümler yönünden erken açılmış ise de kalan sürede inşaatın tamamlanıp tamamlanamayacağı, dava tarihinde ve aşamadaki inşaat seviyeleri de gözetilerek takdir olunmalıdır.

Keza davacının proje tadilat nedeniyle D tipi 3, 4, 5, 6 nolu villaların yapımının imkânsız hale geldiği yolundaki iddiaları değerlendirilip, gerçekten de tadilat nedeniyle yapım imkânı kalmamış ise tadilat hakkının kötüye kullanıldığı kabul edilmelidir.

Mahkemece oluşturulan kararda, davacı arsa sahibine verilmesi gereken bölümler açıkça yazılmış olduğu halde yükleniciye bırakılan bölümlerin neler olduğu, kaç adet olduğu açıklanmamış bu haliyle taraflara verilen hak ve borçların içeriği belirlenmemiş, muğlak bir karara varılmıştır. Böyle bir kararın öncelikle infaz kabiliyeti de bulunmamaktadır. Mahkeme kararının denetlenebilmesi için yükleniciye verilecek bölümlerin yerleri numaraları, villa mı daire mi, ortak alan mı ticaret alanı mı olduğu saptanıp tüm arsadaki paylar değerlendirilip %30-%70 oranını tutup tutmadığı da açıklanıp her bölüme ne pay verildiği de gözetilip infazı kabil bir karar oluşturulmalıdır. Tüm bu incelemeler yapılırken sözleşmedeki (1 nci maddede yer alan toprak sahibi [E.A’a] verilecek imalâtlar başka yapılmış ve yapılacak ayrıca plan ve proje tadilatı ve ruhsat değişikliği nedeniyle inşaat m2’lerindeki artış ve ek imalâtlardan toprak sahibi [E.A.] hiçbir hak talep etmeyeceğini kabul ve taahhüt eder, ayrıca yapılacak imalâtlar yükleniciye ait olacaktır) hükmü de inşaattaki plan ve proje tadilatları karşısında değerlendirilip, tadilatların tarafların hak ve menfaatleri gözetilerek yapılıp yapılmadığı ve tadilat yapılırken hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı, örneğin tadilat yoluyla arsa sahibine ait bölümlerin değerinin azalmasına neden olunup olunmadığı, D tipi 3, 4, 5, 6 nolu villaların villa mı yoksa dubleks daire mi olduğu etraflıca araştırılıp, tadilat yoluyla bu bölümlerin yapım imkânının yok edilip edilmediği, tadilat yoluyla yüklenicinin sözleşmedeki amacı çok aşan fazla sayıda bölüme sahip olup olmayacağı, kısaca tadilatların hakkaniyet ve sözleşme hükümleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı değerlendirilmelidir.

Diğer yandan, çevre düzenlemesi yapılmamış, iskân ruhsatı alma aşamasına getirilmemiş, vergi sigorta ilişkisi bulunup bulunmadığı sorulmamış bir inşaatın noksanları için, tapuda pay tenkisi yapılması, yani bu noksanlar tamamlanmadıkça isabet edecek miktarda bölümün teminat olarak tutulup, gerektiğinde yükleniciye bu işleri ikmâl için süre verileceği yerde teminat mektubu alınarak birlikte ifa kararı verilmesi de kabul şekli itibariyle doğru olmamıştır.

Yine davacı [E] hakkında yapılan icra takibinin, bu davayla ilgisi, takip konusu para karşılığında, takip yapana devredilmesi gereken tapulu yerin dava konusu yerle ilgisinin bulunup bulunmadığı, icra takibi yapılmakla sözleşmeden dönmenin amaçlanıp amaçlanmadığı üzerinde de durulmalıdır.

Belirtilen nedenlerle verilen eksik incelemeye dayalı karar hüküm tesisine yeterli bulunmadığından mahkemece mahallinde yeni bir bilirkişi heyetiyle keşif yapılıp tüm inşaatın seviyesi sözleşmenin imzalandığı tarihteki yerleşim planı, plan ve projelere göre tüm inşaatta yapılabilecek bölüm ile plan proje tadilatları yoluyla tarafların kazandıkları veya kaybettikleri haklar, davanın erken açılıp açılmadığı, tadilatların feshi haklı kılıp kılmayacağı, tadilat yapılarak yüklenici şirketin ne gibi yararlar sağladığı, kalan sürede inşaatın tamamlanıp tamamlanamayacağı, inşaatın yasalara ve imâr mevzuatına, plan ve projesine uygun olup olmadığı, tüm dosya kapsamı, sözleşme ve ekleri değerlendirilerek asıl ve birleşen dava karara bağlanmalıdır.

Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.”

6. Bozma sonrası yapılan yargılama sonucu Ümraniye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22/11/2012 tarihli kararıyla asıl davanın reddine, birleştirilen davanın ise açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“…Mahkememizce bozma kararına uyularak yargılamaya devam edilmiş, bu bağlamda, 01/06/2010 günü mahallinde yeni bilirkişi heyeti ile birlikte keşif yapılmış olup, Yıldız Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyeleri, Ümraniye tapu kadastro müdürlüğünden harita ve kadastro mühendisi ile İ.Ü. öğretim üyesinden görüşlerini içeren raporlar alınmıştır.

İÜ Hukuk Fakültesinden Hukukçu yapılan taraflar arasında inşaat sözleşmesinin fesh edilmesi doğrultusunda rapor düzenlemiş ise de bu tür raporun mahkeme hakimini bağlamayacağı hukukçu bilirkişinin mahkeme hakimine yol gösterici, mahkeme hakimi yerine geçerek karar niteliğinde düzenleyemeceği gibi mahkeme hakiminde hukukçu olmasından dolayı bu tür raporlara itibar edemeyeceği HMK düzenleme gereğidir.

İnşaatın tüm seviyesi dikkate alınarak yüklenicinin inşaatı teslim hale getirip getirmediği, inşaatların kalan sürede tamamlanıp tamamlanmayacağı konusu incelenmiş olup; teknik bilirkişilerden kadastro mühendisi [R.B.]'nin 23/06/2010 tarihli raporunda belirttiği üzere dava konusu 865 nolu parselin sözleşmenin imzalandığı 23/09/2005 tarihindeki toplam inşaat alanının 50325 m2 olduğunu, sözleşme ekindeki projenin 30848 m2 olduğunu ve daha kullanılabilecek 19477 m2 inşaat alanının bulunduğunu tespit etmiştir. Taraflar arasında 23/09/2005 tarihli sözleşmeye göre sözleşme ekindeki 30848 m2 inşaat alanlı proje için teslim tarihi 30.08.2007 'dir. Bu duruma göre verilen 23 aylık inşaat süresinin 30.848 m2 inşaat alanı için verildiği açıktır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 2. maddesinde yapılacak plan ve proje tadilatı nedeniyle inşaat m2'lerindeki artış ve ek imalatların yükleniciye ait olacağı ve arsa sahibinin hiçbir hak talep etmeyeceğinin kararlaştırı[ldı]ğı sözleşmeden anlaşılmaktadır. Arsa sahibi proje tadilatını yapması ve kat irtifaklarını da kurabilmesi yetkilerini de içeren vekaletnameyi yüklenici firmanın yetkilisine sözleşmeden 3 gün sonra 26/09/2005 tarihinde vermiştir. Daha önce kullanılmayan 19.477 m2'lik inşaat alanının eklenmesi suretiyle 13/03/2006 tarihinde proje tadilatı yapılmış ve toplam inşaat alanı (30.848 +19.477) 50.325 m2'ye çıkmıştır. Dolayısı ile inşaat kapasitesinde meydana gelen bu artış nedeniyle yükleniciye ek süre verilmesi gerekmekteydi. Buna göre arsa sahibi 30/08/2007 tarihini beklemeden ve daha sonra inşaat alanındaki ek imalat artışını (19477 m2) göz önüne alarak ek süre vermeden hatta ifa süresinin dolmasına 8,5 ay varken 15/12/2006 tarihinde sözleşmenin feshi talebi ile davayı erken açmıştır. Bu nedenle fesih davası ile karşılaşan yüklenici dava sonuçlanıncaya kadar inşaatı devam etmeye zorlanamaz. Bozma ilamındaki muhalif üye [R.Y.]'ın karşı oy gerekçesi de bu yöndedir.

Tüm arsadaki payların değerlendirilerek %30-%70 oranının tutup tutmadığı, her bölüme ne pay verildiği de gözetilerek açıklanmasının gerektiği, tadilat yapılırken hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı, arsa sahibine ait bölümlerin değerinin azalmasına neden olup olmadığı konusu incelenmiş; teknik bilirkişi raporunda sözleşme ekindeki 30848 m2 inşaat alanlı projenin her bölüm için arsa payı verilmek suretiyle incelenmiş ve %30 arsa sahibi-%70 yüklenici oranları doğrulanmıştır. Yine raporda sözleşmeden sonraki ek imalatın sözleşme içeriğine göre yüklenici lehine değerlendirilmesi sonucunda ortaya çıkan son durum da %30-%70 oranının tutmasının matematik kuralları gereği mümkün olmadığı, proje tadilatı sonrasında (sözleşme gereği ek imalat yükleniciye bırakıldığından) arsa sahibinin payı %20, yüklenicinin payı %80 olmuştur. Bu durum gerek harita bilirkişisinin raporunda ve gerekse akademisyen bilirkişilerin raporunda açıkça belirtilmiştir. Ancak teknik raporlarda detaylı olarak belirtildiği gibi arsa sahibine ait olan bağımsız bölümlerin adetleri ve nitelikleri aynı olduğundan, elde ettiği değerde bir eksilme söz konusu olmadığından herhangi bir hak kaybı da söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.

Diğer yandan dosya içerisinde bulunan evraklardan arsa sahibinin gerek 2005 yılında dava konusu sözleşmeyi imzalarken ve gerekse daha önce diğer iki müteahhit ile yaptığı sözleşmeler sırasında imar durumuna göre arsa emsalinin 1,2 azami inşaat alanının 50.325 m2 olduğunu bilmesinin gerektiğinin, dava konusu parselin imarının 1995'ten sözleşmenin imzalandığı tarihe kadar, hatta tadilat projesinin yapıldığı 2006 yılı da dahil hiç değişmediği anlaşılmıştır. Davacı inşaat sözleşmesinden anlaşılacağı üzere 30848 m2'lik projenin haricinde daha kullanılacak 19477 m2 ek inşaat alanını kapsayan ek imalatları yükleniciye bırakmış ve bu ek imalattın hiçbir hak talep etmeyeceğini kabul etmiştir. Nitekim proje tadilatı ve diğer kapsamlı yetkileri de içeren vekaletnameyi sözleşmeden 3 gün sonra yükleniciye vermiştir. Bu konuya baştan itibaren vakıf olduğu ve proje değişikliğine muvafakat ettiği dosyada bulunan sözleşmedeki ‘... Belediyeden alınacak ek izinler dahilinde yapılacak yeni konutların tamamı...’ ‘...ve ayrıca 2.etapta yapılacak yüksek katlı bloklardan...’ ifadelerinden anlaşılmaktadır. Bu durumlardan da yüklenicinin proje tadilatını yaparken herhangi bir hakkı kötüye kullanmadığı kanaati oluşmuştur.

D tipi 3,4,5,6 nolu bölümlerin villa mı yoksa dubleks dairemi olduğunun etraflıca araştırılarak tadilat yolu ile bu bölümlerin yapım imkanının yok edilip edilmediği hususunda yapılan incelemede; D tipi 3,4,5,6 nolu bölümlerin, dosyada bulunan Taşdelen belediyesinin 03/04/2007 tarihli yazısından, arsa sahibinin 29/03/2006 ve 31/08/2006 tarihli yükleniciye çektiği ihtarlardan, 01/09/2005 tarihli taraflar arasında yapılan ön sözleşmede dubleks daire olduğu belirtilmiş ve teknik bilirkişilerde raporlarında D tipi bağımsız bölümlerin dubleks daire olduğunu açıkça tespit etmişlerdir. Ayrıca arsa sahibine verilecek olan D tipi bölümlerin villa olmaması nedeniyle, nitelik itibariyle bir değişiklik söz konusu olmadığından yapım imkanının yok edildiğinden bahsedilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

Tadilat yoluyla yüklenicinin sözleşmedeki amacı çok aşan sayıda bölüme sahip olup olmayacağı, kısacası tadilatların hakkaniyet ve sözleşme hükümleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı yönünden yapılan incelemede; tadilat sonrasında ortaya çıkan durumun bağımsız bölüm adetlerine göre değil, taraflara düşen bağımsız bölümlere isabet eden arsa paylarına göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi taraflara düşen bağımsız bölümlerin toplam hisse oranları %20-%80'dir. Arsanın mevcut imarının 1995 yılından yüklenicinin tadilat yaptığı 2006 yılına kadar değişmemiş olduğu dosyada mevcut delillerden anlaşılmış olup, yüklenicinin arsa sahibinin bilgisi dışında herhangi bir fazla hak elde etmediği, yaptığı proje tadilatı ile sözleşme esnasında kullanılmayan 19.477 m2'lik ek imalatı da ekleyerek projeye dahil ettiği anlaşılmıştır. Bu sebeplerden dolayı yapılan proje tadilatının hakkaniyet hükümlerine ters düşmediği kanaatine varılmıştır. Sözleşmede yapılacak olan ek imalatların yükleniciye ait olacağı açıkça kararlaştırıldığından ve tadilat projesini yapabilmesi için yükleniciye sözleşmeden sonraki bir tarihte vekaletname verildiğinde dolayı da sözleşme hükümlerine de aykırı bir durum olmadığı anlaşılmıştır.

…

… davalı - karşı davacı [G.] İnşaat Yapı Malz. San. Tic. Ltd. davasının daha önceleri takip edilmeyerek atiye bırakıldığından ve yenilenmesi yapılmadığından HMK. 150. maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına ve açılmamış sayılmasına, davacı [E.A.]'ın davalı [G.] İnşaat Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine açtığı sözleşmenin iptali talebinin unsurları oluşmadığından ve davanın erken açılması sebebiyle yine özellikle inşaat teknik bilirkişilerin raporlarında da olduğu üzere yerinde görülmediğinden reddine karar vermek gerekmiştir.”

7. Anılan kararın asıl dava davacısı arsa sahibi ve bir kısım müdahale talep edenler tarafından temyizi üzerine hüküm; Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin (Daire) 26/9/2014 tarihli kararı ile davaya müdahale talebinde bulunanların taleplerinin kabul edilerek yargılamaya devam olunması gerekirken müdahale taleplerinin reddinin usul ve kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur. Bozma nedenine göre, asıl davada davacı/birleştirilen davada davalı E.A.nın ve müdahale talep eden üçüncü kişilerin diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmediği belirtilmiştir. Asıl davada davalı yüklenici şirket ve katılma yollu davacı arsa sahibinin karar düzeltme talepleri de Dairenin 15/12/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

B. Başvurucunun Ferî Müdahil Olarak Davaya Kabulünden Sonraki Süreç

8. Bozma sonrası yeniden yapılan yargılamada davacı, arsa sahibinin maliki olduğu taşınmaz üzerine davalı yüklenici şirket tarafından inşa edilecek konutlardan satın aldıklarını belirten aralarında başvurucunun da bulunduğu 14 kişi 29/5/2017 tarihli dilekçeyle davalı yüklenici şirket yanında ferî müdahale talebinde bulunmuşlar ve davacı arsa sahibinin sözleşmenin feshi davasının reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. Mahkemece 30/5/2017 tarihli duruşmada ferî müdahillik taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

9. Yargılama sonucunda İstanbul Anadolu 12. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Mahkeme) 6/2/2018 tarihli kararıyla asıl davanın kabulü ile taraflar arasında düzenlenen Kartal 3. Noterliğinin 23/9/2005 tarihli “Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin” geçmişe yönelik olarak feshine, birleştirilen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

"…Öncelikle, davalı yüklenicinin 13/03/2006 tarihli tadilat projesi ile sözleşmedeki %30-%70 olan oranı, davacı aleyhine %20-%80 oranına dönüştürdüğü ihtilafsızdır. Sözleşmede imar değişikliği durumunda yapılacak binadan davacı arsa sahibinin hak talep edemeyeceği düzenlenmiştir. Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere sözleşmeye konu parsel ile ilgili herhangi bir imar değişikliği olmamasına rağmen tadilat projesi ile emsal:1.00 alınarak yapılmış eski proje, emsal:1.20 ve ticarethane + konut olarak tadil edilmiştir. Bu tadilat projesi ile sözleşmede davacıya ait olması gereken D tipi 3,4,5,6 nolu yapıların yapılmasının imkansız hale geldiği bilirkişiler tarafından belirtilmiştir. Taraflar tarafından yeni tadilat projesi yapılması teklifi de yapılmamıştır. Bu itibarla projede D tipi 3,4,5,6 nolu binaların yapımının imkansız hale geldiği açık olduğundan, bu husus tadilat hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmiştir. Ayrıca sözleşmede açıkça, D tipi yapıların ‘villa’ olduğu belirtilmiştir. Davalı ise bu yapıların villa değil kat dubleksi olduğunu iddia etmiş, bilirkişilerce de sözleşmede düzenlendiği kısma göre kat dubleksi olarak değerlendirilmesi gerektiği düşünülmüştür. Ancak davalı şirket, inşaat alanında faaliyet gösteren ve basiretli olması gereken bir şirkettir. Bu itibarla sözleşme düzenlenirken, kullanılan kelimelere dikkat etmesi gerekirdi. Sözleşmede açıkça, davacıya verilmesi gereken D tipi konutların villa tipi olması gerektiği belirtilmiştir. Bu nedenle, davacıya verilmesi gereken D tipi konutların villa olarak kabul edilmesi gerekebilir. Kaldı ki, gerek zemin + 1.kat dubleksi olarak ve gerekse villa olarak yapımının, tadilat projesi ile imkansız hale geldiği de açıktır. Bu itibarla arsa sahibine teslimi gereken D tipi 3,4,5,6 nolu yapıların ve yüksek katlı binalardan 16 adetinin tesliminin ve ortak alan yönlerinden, (ortak alanlarda %85 oranında eksiklik bulunduğu gözönüne alınarak) BK'nun 358. maddesi gereğince erken temerrüt koşullarının da oluştuğu anlaşılmıştır. (Ayrıca, sözleşmede belirtilen teslim tarihine kadar eksikliklerin tamamlanamayacağı da bilirkişilerce belirtilmiştir). Diğer yandan tadilat projesi ile ilk projede olan ortak alandaki havuzun yıkılarak bina alanı haline getirilmesi, tadilat projesi ile sitenin yoğunluğunun arttırılarak ortak kullanım alanlarının azalması ve site yaşamının güçleşmesine yol açtığı gibi kat ilavesi hariç bina yoğunluğunun arttırılması (bu durumda tüm bağımsız bölümlerin değerinin azalacağının tartışmasız olduğu gibi) ve bu suretle davacının hissesinin %10 gibi bir rakam kadar azalmış olması gözönüne alındığında bu hususların hakkaniyet kuralı ile bağdaşmadığının, tadil hakkının kötüye kullanıldığının kabulü gerekmiş ve böylece sözleşmenin feshi gerektiği vicdani kanaatine varılmıştır.

Bilindiği üzere, bu tip sözleşmelerde geleceğe yönelik fesih hususu ancak %85'in üzerindeki bitmiş olan inşaatlar için söz konusudur. Olayımızda ise inşaatın halen ortak alanlar ile birlikte dava açılırken %35,82 oranında, daha sonra düzenlenen ek raporda ise %50,21 olarak belirtilmiştir. Bu oran davacı arsa sahibi yönünden katlanılabilir bir oran değildir. Bu itibarla sözleşmenin geçmişe yönelik feshine karar vermek gerekmiştir.

Davalı yüklenici tarafından, sözleşmeden sonra, proje üzerinden, inşaatlar tamamlanmadan ve bir kısmına başlanmadan, harici veya noterce yapılan satış sözleşmeleri ile feri müdahiller ile feri müdahale talebinde bulunmayan üçüncü kişilere, bağımsız bölümler satılmıştır. Bu hali ile bu kişilerin mağdur oldukları açıktır. Bu duruma, proje aşamasında satış yapan, tadilat projesi yaparak, sözleşmedeki oranı %80' e çıkartan, ortak yerleri azaltan davalı, bu satışlara sözleşme vs yollar ile engel olmayan davacı ve proje üzerinden henüz bitmeyen daireler satın alan feri müdahiller de kusurludur."

10. Anılan kararın davalı yüklenici şirket ve aralarında başvurucunun da bulunduğu ferî müdahiller tarafından temyizi üzerine Yargıtay Dairesinin 13/6/2019 tarihli kararı ile bir kısım ferî müdahillerin temyiz isteminin feragat nedeniyle reddine, davalı yüklenici şirket ile aralarında başvurucunun da bulunduğu bir kısım ferî müdahiller yönünden ise mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar verilmiştir.

11. Bu karara karşı davalı yüklenici şirket ile aralarında başvurucunun da bulunduğu bir kısım ferî müdahillerin karar düzeltme talebi de Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 23/3/2021 tarihli kararıyla reddedilerek anılan mahkeme kararı kesinleşmiştir.

12. Başvurucu, nihai kararı 16/4/2021 tarihinde öğrenmiş; 17/5/2021 tarihinde süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Komisyonca, başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine yönelik şikâyeti hakkında 5/6/2024 tarihinde başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmiş; başvurucunun diğer ihlal iddiaları yönünden başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

13. Başvurucu, inşaatın bitme oranları yeniden tespit edilmeden ayrıca arsa sahibi ve yükleniciye düşen blok ve bağımsız bölüm numaraları belirlenmeden karar verilmek suretiyle bozmaya uygun karar verilmediğini belirtmiştir. Ayrıca başvurucu, hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan bir konuda bilirkişi görüşüne başvurulmasının ve hâkim yerine geçecek şekilde rapor düzenleyen hukukçu bilirkişi raporunun esas alınmasının kanuna aykırı olduğu gibi hükme esas alınan hukukçu bilirkişi raporunun şaibeli olduğunu ve diğer bilirkişilerle birlikte heyet hâlinde rapor vermesi gerekirken hukukçu bilirkişinin ayrı şekilde rapor vermesinin hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu, sonuç olarak eksik ve hatalı inceleme ve değerlendirme sonucu karar verildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

14. Başvurunun bu kısmının adil yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmesi uygun görülmüştür.

15. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam [2. B.], B. No: 2013/3351, 18/9/2013).

16. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi, çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde, aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açıkça keyfî ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 149; M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 83).

17. Somut olayda Mahkeme, arsa sahibi tarafından yüklenici şirket aleyhine açılan sözleşmenin feshi davasında sözleşmenin geçmişe yönelik olarak feshine karar vermiştir. Mahkemenin bilirkişi raporları kapsamında yaptığı değerlendirme sonucunda karar gerekçesinde; sözleşmeye konu parsel ile ilgili herhangi bir imar değişikliği olmamasına rağmen tadilat projesi ile sözleşmede arsa sahibine ait olması gereken bir kısım yapıların yapılmasının imkânsız hâle gelmesi, ortak alanlarda %85 oranında eksiklik bulunması ve 16 adet normal dairenin tesliminde temerrüt koşullarının oluştuğu kabul edilmiştir. Ayrıca bilirkişilerce yapılan tespite göre sözleşmede belirtilen teslim tarihine kadar eksikliklerin tamamlanamayacağının da belirtildiği ve diğer yandan tadilat projesi ile sitenin yoğunluğunun arttırılarak ortak kullanım alanlarının azalması hususları hep birlikte değerlendirilerek inşaatın arsa sahibince katlanılabilir bir oranda yapılmadığı sonucuna ulaşılmıştır (bkz. § 9). Mahkeme kararı kanun yolu incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.

18. Bireysel başvuru yolunun ikincillik niteliği gereği, ilgili mevzuatı yorumlamak yargı mercilerinin görevi olup Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruda incelediği husus Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğidir (Şeyma Kayaoğlu [2. B.], B. No: 2014/5491, 5/7/2017, § 53). Bu kapsamda bilirkişi raporlarının değerlendirilmesi ve bu değerlendirmeye göre ilgili hukuk kuralları uyarınca sözleşmenin feshi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine karar vermek, Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesinin bu hususta üstleneceği rol, mahkemelerce yapılan yorumların Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkına etkisini somut olayın şartları ışığında incelemektir.

19. Bu itibarla; Mahkemece sonuca hangi nedenle ulaşıldığının başvurucu ve üçüncü kişiler tarafından objektif olarak anlaşılmasına imkân verecek yeterli gerekçe sunulmuştur. Mahkeme ve Yargıtay Dairesinin yaptığı değerlendirmeler hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasına yönelik olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir unsur içermediği anlaşılmıştır. Bu kapsamda başvuru konusu olayda başvurucunun ileri sürdüğü iddiaların mahkemelerin delilleri değerlendirmesine ve hukuk kurallarını yorumlamasına ilişkin olduğu, mahkeme kararlarında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkına yönelik şikâyetinin açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

20. Açıklanan gerekçeyle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

21. Başvurucu, yargılama aşamasında sunulan uzman raporunun (özel bilirkişi raporunun) mahkemece alınan bilirkişi raporlarıyla çeliştiğini ve bu çelişki giderilmeden karar verildiğini ifade etmiştir. Bu nedenle, yerleşik içtihatların aksine uzman raporunun dikkate alınmaması ve gerekçeli kararda değerlendirilmemesi ayrıca talep ve itirazlarının Yargıtay Daireleri kararlarında da karşılanmaması suretiyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkı, kişilerin hakkaniyete uygun bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve bu amaca uygunluk yönünden yargılamanın denetlenmesini amaçlamaktadır. Mahkeme kararlarının davanın temel maddi ve hukuki sorunları ile taraflarca ileri sürülen ve davanın sonucunu etkileyen iddia ve itirazlar hakkında delillerle bağ kurulmak suretiyle yeterli gerekçe içermesi zorunludur. Uyuşmazlığın hukuki ve maddi sorunlarıyla ilgisiz değerlendirmelere kararda yer verilmesi de gerekçeli karar hakkıyla bağdaşmamaktadır. Karar gerekçesinin belirtilen unsurları taşıması, yargılamanın adil yargılanma hakkı güvencelerine uygun şekilde yürütülüp yürütülmediğinin taraflarca öğrenilmesini sağladığı gibi ayrıca demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir (bazı eklemeler ve farklılıklarla birlikte bkz. Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

23. Bunun yanında gerekçeli karar hakkının yargılamada ileri sürülen tüm iddialara ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamayacağını belirtmek gerekmektedir. Bu nedenle gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı, kararın niteliğine göre değişebilir. Diğer taraftan kanun yolu incelemesi yapan mercinin, yargılamayı yapan mahkemeyle aynı sonuca ulaşması ve bunu aynı gerekçeyi kullanarak veya aynı atıfla kararına yansıtması, kararın gerekçelendirilmiş olması bakımından yeterli görülebilir. Bununla birlikte ilk derece mahkemesince karşılanmayan veya ancak ilk defa kanun yolu merciine ileri sürülebilecek nitelikteki esaslı iddia ve itirazların kanun yolu merciince de değerlendirilmemesi gerekçeli karar hakkının ihlaline yol açabilir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Mehmet Yavuz [1. B.], B. No: 2013/2995, 20/2/2014, § 51).

24. Somut başvuruda başvurucu, uzman raporunun yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporlarıyla çeliştiği ve çelişki giderilmeden karar verildiği iddiasını soyut bir şekilde ileri sürmüştür. Başka bir ifadeyle, mahkemenin kararına dayanak yaptığı bilirkişi raporları ile uzman raporunun çelişen esaslı -davanın sonucuna etkili- hususlarının neler olduğu somut bir biçimde ortaya konulmamıştır. Bu itibarla başvuru konusu uyuşmazlıkta, sözleşmenin feshi davasının kabulüne ilişkin Mahkeme karar ve gerekçesinde -dosya kapsamındaki deliller çerçevesinde değerlendirme yapılarak- hukuki nedenleri gösterilmek suretiyle hükme ulaşılması için yeterli gerekçe bulunduğu görülmektedir. Kanun yolu incelemesi sonucunda verilen kararlarda mahkeme gerekçesi benimsenerek, değerlendirme konusu mahkeme hükmü ve gerekçesinin uygun bulunduğu dikkate alındığında gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlal bulunmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.

25. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Eksik Harç Tamamlanmadan Karar Verilmesi Nedeniyle Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

26. Başvurucu, davacı arsa sahibi tarafından dava değeri üzerinden eksik harç tamamlanmadan karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

27. Bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin yargılama mercilerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir hak arama yoludur. Bireysel başvuru yolunun bu niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilmesi için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek [1. B.], B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17; Bayram Gök [2. B.], B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 19).

28. Somut olayda, arsa sahibi tarafından açılan sözleşmenin feshi davasında davalı yüklenici yanında ferî müdahil olarak davaya katılan başvurucunun dava değeri üzerinden eksik harç tamamlanmadan karar verildiği şikâyetini temyiz ve karar düzeltme dilekçelerinde dile getirmediği anlaşıldığından anılan iddianın Anayasa Mahkemesince incelenmesi, bireysel başvurunun ikincillik ilkesi gereği mümkün değildir. Dolayısıyla başvurucunun bu başlık altında ileri sürdüğü iddiasına ilişkin başvuru yollarını usulüne uygun tüketmediği anlaşılmaktadır.

29. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

30. Başvurucu; yüklenicinin sözleşmeden doğacak haklarına isabet eden konutu yükleniciden satın aldığını ancak yüklenici şirket yanında ferî müdahil olduğu davada, yüklenici şirket ile davacı arsa sahibi arasında yapılan sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle çok büyük maddi kayıplarının doğduğunu belirterek mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.31. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz [1. B.], B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri [1. B.], B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

32. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesi için öncelikle hukuk sisteminde, hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin başvurabileceği idari veya yargısal bir hukuk yolunun öngörülmüş olması gerekmektedir. Ayrıca bu hukuk yolunun iddia edilen ihlalin sonuçlarını giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilir nitelikte olması ve sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliğe sahip bulunması gerekmektedir. Olmayan bir hukuki yolun tüketilmesi başvurucudan beklenemeyeceği gibi hukuken veya fiilen etkili bulunmayan, ihlalin sonuçlarını düzeltici bir vasıf taşımayan veya aşırı ve olağan olmayan birtakım şeklî koşulların öngörülmesi nedeniyle fiilen erişilebilir ve kullanılabilir olmaktan uzaklaşan başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (Fatma Yıldırım [1. B.], B. No: 2014/6577, 16/2/2017, § 39). Bununla birlikte norm düzeyinde makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir yolun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz (Sait Orçan [1. B.], B. No: 2016/29085, 19/7/2017, § 36).

33. Başvurucunun başvuru yollarının tüketilmesi noktasında kendisinden beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (S.S.A. [1. B.], B. No: 2013/2355, 7/11/2013, §§ 27, 28). Ancak somut olayın koşulları itibarıyla başvuru yollarının tüketilmesinin yarar sağlamayacağının veya etkili olmadığının anlaşılması hâlinde anılan yollar tüketilmeden yapılan bir başvuru incelenebilir (Şehap Korkmaz [2. B.], B. No: 2013/8975, 23/7/2014, § 33). Öte yandan başvuru yollarının tüketilmesi, çok katı olarak uygulanması gereken mutlak bir kural değildir. Teorik düzeyde var olan bir başvuru yolunun tüketilmesinin somut olayın koşullarında başvurucuya aşırı külfet yüklemesi hâlinde bu yolun tüketilmesinin gerekli olmadığına karar verilebilir (Rasul Kocatürk [GK], B. No: 2016/8080, 26/12/2019, § 38).

34. Somut olayda, Mahkemece tespit edildiği üzere arsa sahibinin maliki olduğu taşınmaz üzerine yüklenici şirket tarafından inşa edilecek binadan konut satın aldığı belirlenen başvurucunun davalı yüklenici şirket yanında ferî müdahale talebinin kabulüne karar verilmiştir. Dolayısıyla başvurucu, yüklenicinin halefi sıfatıyla taşınmazın maliki arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafı olarak görülmüştür. Ancak bu sözleşme doğrultusunda yüklenicinin kendisine düşen inşaatı yapma edimini davacı arsa sahibi yönünden katlanılabilir bir oranda yerine getirmediği tespit edilmiştir. Bu durum nedeniyle arsa sahibince sözleşmenin feshi talep edilmiş ve Mahkemece de anılan gerekçeyle (bkz. § 9) ilgili hukuk kuralları gereğince sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verilmiştir. Diğer bir ifadeyle Mahkeme ve Yargıtay Dairesi kararlarına göre yüklenici şirket tarafından inşa edilecek binadan konut satın alan başvurucu; yüklenicinin halefi olduğundan arsa malikine karşı, düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi çerçevesinde yüklenicinin haklarına da sahip olmuş ancak yine bu sözleşme kapsamında yüklenicinin edimlerinden de sorumlu tutulmuştur.

35. Öte yandan, başvurucunun borçlar hukuku kurallarına göre yükleniciye karşı dava açma ve zararlarını tazmin etme imkânı bulunduğu gibi bunun dışında ayrıca başvurucunun arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi kapsamında yüklenicinin halefi sıfatıyla sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde arsa sahibinden tazminat talep edebilmesi de mümkündür.

36. Başvurucunun yüklenici şirket ile arsa sahibi arasında yapılan sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle çok büyük maddi kayıpları bulunduğundan şikâyet ederek zarara uğradığı iddiasını, gerek akidi olan yükleniciye karşı açabileceği davada ileri sürerek zararlarını tazmin etme imkânı bulunduğu gibi yüklenicinin halefi sıfatıyla sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde arsa sahibi aleyhine açabileceği davada da ileri sürebilecektir. Başvurucunun iddiaya konu şikâyeti yönünden etkili giderim yolu olarak kabul edilebilecek söz konusu olağan hukuk yolunu tüketmeden bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

37. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Eksik harç tamamlanmadan karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 6/5/2026 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

S.G. BAŞVURUSU (2)

(Başvuru Numarası: 2021/54315)

Karar Tarihi: 11/3/2026

​

​

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, kolluğun gösterinin dağıtılması sırasında kullandığı güç nedeniyle meydana gelen yaralanma ve bu olay hakkında yürütülen yargılama sürecinin etkisizliği nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

A. Başvuru Süreciyle İlgili Bilgiler

2. 2014 yılındaki yerel seçimlerde Muradiye Belediyesine meclis üyesi seçilen başvurucu, Muradiye Belediyesinde eş genel başkan olarak görev yaptığını belirtmektedir. 28/1/2015 tarihinde Muradiye (Van) Belediyesi önünde Suriye'nin Ayn El Arab bölgesindeki çatışmaların sona ermesini kutlamak amacıyla Demokratik Bölgeler Partisi ve Halkların Demokratik Partisinin öncülüğünde bir etkinlik düzenlenmiştir. Alanda tedbir alan kolluk güçleri etkinlik alanına asılan bazı poster ve pankartların kaldırılması konusunda parti yöneticilerine ve gruptakilere uyarı yapmıştır. Aynı gün saat 16.00'da 12 polis memuru tarafından düzenlenen olay tutanağına göre başvurucunun da içinde bulunduğu üç kişi "pankartların kesinlikle indirilmeyeceğini, müdahale edilirse karşı konulacağı, polisin gücü varsa kendilerinin de gücü olduğu" şeklinde cevaplar vermiştir. Aynı tutanağın devamına göre başvurucu "müdahale edilirse karşı koyulacağı ve ölüm olabileceği" yönünde tehdit içerikli sözler sarf etmiştir. Kolluk, suç teşkil ettiğini belirttiği poster ve pankartların indirilmesi için dört defa ses yükseltici cihazla uyarı yapmış; grup içindeki kişiler poster ve pankartları indirmeyecekleri yönünde karşılık vermiştir. Grupta bulunan kişilerin kolluğa sözlü ve fiziki saldırıda bulunması, belediye bahçesi ve çevresinde bulunan ve kimliği belirlenemeyen on kişilik grubun taşla saldırması ve etkinlik için kurulan platforma yüzü maskeli kişilerin çıkması üzerine gruba orantılı şekilde güç kullanılmış, taşlı saldırı sırasında Çevik Kuvvet polisine ait bir plastik koruyucu kalkan kırılmıştır. Tutanakta, müdahale sırasında başvurucunun da yaralandığı kayıt altına alınmıştır.

3. Başvurucu, yaralanması sonrasında ambulansla Muradiye Devlet Hastanesine götürülmüştür. Aynı gün düzenlenen genel adli muayene raporunda başvurucunun kafasının arkasına copla darbe aldığı, kusma, sol gözde şaşılık, sağ gözde kanama odağı ve kafa oksipital bölgede ağrı ve şişlik şikâyetleri olduğu şeklinde tespitlerde bulunulmuştur. Başvurucu, tomografi cihazı yokluğu nedeniyle Van Bölge Hastanesine sevk edilmiş, tedavisine burada devam edilmiştir. Başvurucu 30/1/2015 günü sabah saatlerinde söz konusu hastaneden taburcu edilmiştir.

4. Kolluğun olayı bildirmesi üzerine Muradiye Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) derhâl zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçundan soruşturma başlatmıştır. Diğer yandan 30/1/2015 tarihinde Van Baro Başkanlığını temsilen baro başkanı, başvurucunun yaralanması nedeniyle suç duyurusunda bulunmuştur. Savcılığın sözlü talimatı üzerine olay günü etkinlikte görevli yirmi beş civarında Çevik Kuvvet polis memurunun Terörle Mücadele Büro Amirliğinde 3/2/2015-5/2/2015 tarihlerinde tanık olarak ifadesi alınmış fakat polislere olayla ilgili herhangi bir fotoğraf veya kamera kaydı gösterilip diyecekleri sorulmamıştır. Ayrıca iki polis memuru tarafından ulusal basında çıkan haberlerdeki görüntüler incelenip bununla ilgili olarak 31/1/2015 tarihinde tutanak hazırlanmıştır. Tutanakta başvurucunun güvenlik güçlerinin önüne gelerek "Bunun hesabını vereceksiniz, halay çeken bir grubu eğer siz ölümle tehdit ediyorsanız bunun hesabı size sorulacak." dediği, Çevik Kuvvet polisleri kasklı ve gaz maskeli olduğu için arbede esnasında başvurucuya kimin vurduğunun tespit edilemediği kayıt altına alınmıştır. Başsavcılık başlattığı soruşturma kapsamında başvurucunun yaralandığı ana ilişkin fotoğraf ve video kayıtlarının incelenerek yaralanmasına sebep olan polis memurunun belirlenmesi için Jandarma Kriminal Daire Başkanlığına (Jandarma Kriminal) yazı yazmıştır. Başsavcılık ayrıca Van İl Emniyet Müdürlüğünden başvurucunun yaralanması nedeniyle idari tahkikat yapılıp yapılmadığını, başvurucuya vuran polis memurunun tespit edilip edilmediğini sormuş; ayrıca başvurucu hakkında adli rapor düzenlenmesini sağlamıştır.

5. Başvurucu hakkında Muradiye Devlet Hastanesinde 28/1/2015 günü düzenlenen genel adli muayene raporunda "baş oksipital bölgede şişlik ve ağrı, sol gözde şaşılık, sağ gözde kanama odağı" şeklinde muayene bulguları tespit edilmiş, ayrıca başvurucunun başına aldığı darbe sonucu tomografi çekimi ve ileri tedavi için Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Van Bölge Hastanesi) sevk edildiği bildirilmiştir. Van Bölge Hastanesi tarafından düzenlenen epikriz özetinin "Öneriler" bölümünün son kısmında "Gece çekilen beyin MR da belirgin patoloji izlenmediği Dr. [F.P.] tarafından ifade edildi. Hastaya beyin cerrahisi rekonsultasyonu istendi. Kontrollerinde patoloji olmadığı söylendi. Hastanın karın ağrıları ve bulantı şikayetlerinde azalma olması üzerine hasta önerilerle taburcu edildi." şeklinde bilgiye yer verilmiştir. Söz konusu yazıda başvurucunun taburcu günü 30/1/2015, saati ise 09.51 olarak belirtilmiştir.

6. Başvurucu 18/3/2015 tarihinde Başsavcılıkta verdiği ifadesinde olay yerinde emniyet müdürüyle etkinliğe müdahale edilmemesi konusunda konuştuğunu, emniyet müdürünün dağılmaları gerektiğini söylediğini, bir müddet sonra polislerin gazla müdahale etmeye başladığını, emniyet müdürüne "Halay çeken kişilere bu şekilde müdahale edilmez, ellerinde taş, sopa yok." dediğini, emniyet müdürünün arkasını dönmesi üzerine muhatap bulamadığı için kendisinin de arkasını dönüp yapılan müdahaleye bakmak istediği sırada kafasına copla vurulduğunu, darbe alınca nasıl yere düştüğünü dahi hatırlamadığını, hemen bayıldığını, kendisine vuran kişiyi hatırlamadığını, emniyet müdüründen ve kendisine vuran kişiden şikâyetçi olduğunu bildirmiştir.

7. Jandarma Kriminal tarafından hazırlanan 25/5/2015 tarihli raporun sonuç kısmında "olayın meydana geldiği anda polis memurunun yüzünün, kaskının ve/veya diğer şahıslardan ayırt edilebilecek derecede özellik içeren herhangi bir bölümünün (kıyafet, aksesuar vb.) çekim yapan kameraların görüş alanı ve açısı içerisinde yer almamasından dolayı polis memurunun tespitini sağlayacak herhangi bir bulgunun tespit edilemediği" bildirilmiştir.

8. Van İl Emniyet Müdürlüğü olayla ilgili yaptığı idari soruşturmanın bir örneğini Başsavcılığa göndermiş ve soruşturmanın devam ettiğini bildirmiştir. İdari tahkikat neticesinde soruşturmacı tarafından 31/5/2015 tarihinde rapor hazırlanmıştır. Rapora göre biri emniyet müdürü olmak üzere yirmi iki polis memuru tahkikatta dinlenmiş, ayrıca Muhabere Şube Müdürlüğünden görüntü kayıtlarıyla ilgili inceleme yapılması istenmiştir. Raporun sonuç ve kanaat kısmında, polis memuru K.K.nın yere düştükten sonra başvurucuya copla vurmaya çalıştığının tespit edilmesi nedeniyle K.K.ya üç gün aylıktan kesme cezası verilmesi, diğer polis memurları M.F., M.A.D. ve E.Ü.nün ise olay günü cop kullandıkları fakat başvurucuya vurduklarına dair herhangi bir bilgi ve belge tespit edilemediğinden bu kişilere ceza verilmemesi yönünde değerlendirme yapılmıştır. Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesi tarafından 15/6/2016 tarihinde başvurucu hakkında düzenlenen raporda başvurucunun yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokmadığı, kişi üzerindeki etkisinin basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu belirtilmiştir.

9. Başvurucunun avukatı 25/6/2015 tarihinde sunduğu dilekçede başvurucunun arkası dönük iken kafasına copla vurulması üzerine bayılıp yere düştüğünü, yere düştükten sonra da polislerin başvurucuya vurmaya devam ettiğini, başlatılan soruşturmanın bağımsız kişilerce yürütülmediğini, tutanakların eksik ve yanlı düzenlendiğini, suç vasfının doğru belirlenmediğini, olayın faillerinin ve tanıklarının tespit edilmediğini ve olay yerinde keşif yapılmadığını iddia etmiştir.

10. Başsavcılık, yaptığı soruşturma sonunda düzenlediği 3/8/2016 tarihli iddianamede polis memuru K.K.nın başvurucuyu kasten yaraladığı gerekçesiyle cezalandırılmasını talep etmiştir. Muradiye Asliye Ceza Mahkemesindeki (Asliye Ceza Mahkemesi) yargılamanın ilk celsesi 26/10/2016 tarihinde yapılmış, yargılama on bir celsede tamamlanmıştır. Başvurucu, avukatı eşliğinde 28/12/2016 tarihli celsede verdiği ifadede Başsavcılık ifadesiyle benzer anlatımda bulunmuştur. Asliye Ceza Mahkemesi, polis memurları M.F., E.T. ve E.Ç.nin tanık olarak istinabe yoluyla ifadelerinin alınmasını istemiştir. İstinabe talebine ilişkin yazının ekine bu kişilerin idari tahkikat sırasında verdikleri ifadeleri de eklenmiştir. Söz konusu tanıklar idari tahkikatta fotoğraf gösterilerek sorulduğunda başvurucunun kafasına copla vuran kişinin kim olduğunu bilmediklerini, elinde eldiven olmayan, copuyla birilerine vurduğu izlenimi veren kişinin K.K. olduğunu söylemiştir. 12/10/2016 tarihinde istinabe yoluyla ifade veren E.Ç. beyanında olay sırasında grubun sol ön tarafında bulunduğunu ve gruba kalkanla müdahale ettiğini, ön tarafta olduğundan arkada kalan başvurucunun nasıl yaralandığını görmediğini, fotoğraflarda gösterilen kişinin K.K. olduğunu düşündüğünü ifade etmiştir. Tanık M.F. naip hâkime verdiği beyanda başvurucunun nasıl yaralandığını, sanığın başvurucuya copla vurduğunu veya müdahale ettiğini görmediğini bildirmiştir. Tanık E.T. Asliye Ceza Mahkemesinde verdiği ifadede görüntülerdeki kişinin yüzünün görünmediğini, yüzünde maske olmamasından ve kolundaki armadan yola çıkarak bu kişinin K.K. olduğunu söylediğini, hâlbuki bu tespitin çok sağlıklı olmadığını, o dönem idari soruşturmacının uzayan soruşturma nedeniyle baskı yaptığını, görüntüdeki kişinin K.K. olabileceği gibi olay günü zırhlı birliklerden görevlendirilen diğer üç kişinin de olabileceğini (Üç kişiden ikisinin ismini İ.G. ve S. olarak bildirmiştir.) söylemiştir.

11. Tanık E.T.nin bildirdiği kişilerin de istinabe yoluyla ifadesi alınmıştır. İ.G. ifadesinde olay günü başka ilçede görevli olduğunu, S.K. ise olay yerinden 70-80 metre uzakta olduğunu, olayı görmediğini söylemiştir. Erciş Emniyet Müdürlüğünün cevap yazısında olay günü zırhlı birlikten altı polis memurunun görevlendirildiği bildirilmiştir. Sanık K.K. 2/12/2016 tarihinde naip hâkime verdiği savunmasında, gruptan taş atılması sonrasında kalkancı polislerin sağa ve sola ayrıldığını, bu sırada yerde yatan bir kadın gördüğünü, başvurucuya vurmadığını veya vurmaya çalışmadığını, başvurucunun nasıl yaralandığını da görmediğini, görüntülerde yüzünde gaz maskesi olmadığından kendisi görüldüğü için suçlamalara maruz kaldığını belirtmiştir. K.K. idari tahkikatta verdiği beyanında -fotoğrafların gösterilmesi üzerine- başvurucuya vuran kişinin veya elinde eldiven olmayan ve copla birilerine vurduğu izlenimi veren kişinin kendisi olmadığını söylemiştir.

12. Asliye Ceza Mahkemesi 19/9/2018 tarihinde sanığın beraatine karar vermiştir. Gerekçeli kararda, olaya ilişkin görüntüler ile inceleme tutanaklarına göre başvurucunun kafasına cop ile vuran polis memurunun olay sırasında -sanığın aksine- siyah eldiven giydiği, görüntülerde K.K. olduğu iddia edilen kişinin başvurucu yere düştükten sonra vurmaya çalıştığının değerlendirildiği fakat vurma kastıyla hareket ettiğinin görüntülere göre anlaşılmasının mümkün olmadığı, ayrıca gelen yazıya göre zırhlı birliklerden görevlendirilen tek polis memurunun K.K. olmadığı ve tanık anlatımlarının görgüye değil tahmine dayandığı, bu nedenlerle sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair şüpheden uzak herhangi bir delilin bulunmadığı belirtilmiştir. Verilen hükümde olayın fail/faillerinin tespiti için Başsavcılığa suç duyurusunda bulunulmamıştır. Başvurucu, verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Başvurucu; istinaf dilekçesinde, maruz kaldığı muamelenin işkence suçunu oluşturduğunu, bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, olay günü polis müdahalesiyle yaralandığı kamera görüntülerine yansımışken polislerin taraflı anlatımlarına itibar edilerek sanığın beraatine karar verildiğini, dosyadaki doktor raporlarına ve görüntü kayıtlarına neden değer verilmediğinin açıklanmadığını iddia etmiştir.

13. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi 1/10/2021 tarihinde istinaf başvurusunun reddine karar vermiştir. Karar başvurucuya 26/10/2021 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucu 10/11/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

14. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

B. Başvuruyla İlgili Diğer Yargılama Süreçleri

15. Başvurucunun -diğer dört sanıkla birlikte- olay günü etkinlik alanına bazı pankart ve posterlerin asılmasını sağladığı gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapma, söz konusu pankart ve posterlerin kolluğun ikazına rağmen indirilmesine direnç gösterdiği gerekçesiyle de kamu görevlisine görevini yaptırmamak için direnme suçlarından cezalandırılması talebiyle Erciş Ağır Ceza Mahkemesinde (Ağır Ceza Mahkemesi) dava açılmıştır. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/10/2017 tarihli kararıyla başvurucunun kamu görevlisine direnme suçundan beraatine, diğer suçtan ise cezalandırılmasına karar verilmiştir. Beraat kararı istinaf kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmiştir. Başvurucu, diğer suçtan verilen cezaya karşı istinaf kanun yoluna başvurmuş; Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 13/2/2020 tarihli kararıyla başvurucunun eyleminin isnat edilen suçu oluşturmadığı, suç ve suçluyu övme suçunu oluşturup oluşturmadığının tartışılması gerektiği gerekçesiyle verilen kararı bozmuştur. Bozma sonrası ne şekilde karar verildiği tespit edilememiştir.

16. Başvurucu, olay günü polis tarafından copla yaralanması ve bayıldıktan sonra da fiziki müdahaleye maruz kalması nedeniyle 26/10/2015 tarihinde Emniyet Genel Müdürlüğü aleyhine 600.000 TL manevi tazminat talebiyle tam yargı davası açmıştır. Van 3. İdare Mahkemesi (İdare Mahkemesi) 6/5/2019 tarihli kararıyla başvurucunun açtığı davanın kısmen kabulüne karar vermiş, lehine 7.000 TL manevi tazminata hükmetmiştir. İlgili kararda bireysel başvuruya konu yargılamaya atıf yapılarak başvurucunun bir polis memuru tarafından yaralandığının açık olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca olay günü başvurucunun polisin ikazlarına karşı tehditkâr bir tavır sergilemişse de fiziksel bir saldırıda bulunmadığı, taş atan grup içinde yer almadığı, kollukla yaptığı görüşme sırasında başına aniden bir cop darbesi aldığı, yere düştükten sonra da kısa süreli fiziksel müdahaleye maruz kaldığı, kolluğun eyleminin ölçüsüz olduğu, taşlı saldırı sonrasında oluşan kargaşa ortamında başvurucunun istemsizce yaralandığından bahsedilemeyeceği, dolayısıyla idarenin ortaya çıkan zarardan sorumlu olduğu değerlendirilmiştir. Karar, Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin 27/10/2021 tarihli kararı sonucu kesinleşmiştir. Başvurucu, karar sonrasında bireysel başvuruda bulunmuştur. Komisyon 15/11/2022 tarihinde başvuru hakkında süre aşımı nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

17. Başvurucu; kolluğun etkinliğe katılanlara müdahale etmesini engellemek amacıyla yaptığı müzakereler sırasında kafasına copla vurulduğunu, bayılıp yere düştükten sonra da K.K.nın içinde olduğu bir grup polisin kendisine vurmaya çalıştığını, olayla ilgili kamera görüntüleri olmasına rağmen etkili bir soruşturma yapılmadığını, sadece bir polis memuru hakkında işkence suçu yerine kasten yaralama suçundan ceza davası açıldığını, makul olmayan bir sürede tamamlanan yargılamanın sonunda dosyadaki delillere rağmen bu kişinin beraatine karar verilerek olayın sorumlularının cezasız bırakıldığını belirtmiş ve kötü muamele yasağı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde, ilgili mevzuat hükümleri ve Anayasa Mahkemesinin önceki içtihatları doğrultusunda ihlal iddialarının incelenmesi gerektiği bildirilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında önceki iddialarını yinelemiştir.

18. Başvuru, kötü muamele yasağı kapsamında incelenmiştir.

19. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

20. İnsan onurunun korunması amacıyla Anayasa’nın 17. maddesinin ilk fıkrasında maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı güvence altına alınmış; aynı maddenin üçüncü fıkrasıyla da kişilere işkence ve eziyet yapılması, kişilerin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulması yasaklanmıştır. Bu yasak için herhangi bir istisnanın kabul edilmemesi ve Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde de maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağının ifade edilmesi, yasağın mutlak niteliğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte yasak, tüm kötü muamele durumlarını kapsamaz. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi, asgari bir ağırlık derecesine (ciddiyet seviyesine) ulaşmasına bağlıdır. Asgari ağırlık derecesine ulaşılıp ulaşılmadığı, görecelidir ve somut olayın koşullarının değerlendirilmesiyle belirlenir. Yapılacak değerlendirmede muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi etkenler önem taşır. Bu etkenlere ardındaki kasıt veya saik ile birlikte muamelenin amacı da eklenebilir. Ayrıca gerilimin ve duyguların yükseldiği atmosfer gibi muamelenin yapıldığı bağlam da dikkate alınması gereken diğer bir etkendir (Cezmi Demir ve diğerleri [1. B.], B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§ 80, 83; Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 72, 74, 75; K.K. [GK], B. No: 2020/34532, 29/5/2024, § 26).

21. Güç kullanmaya yetkili kamu görevlilerinin tutumu nedeniyle kendisine karşı güç kullanılması kesin olarak gerekli olmayan bir kişiye karşı fiziksel güce başvurmaları -kişi üzerindeki etkisi ne olursa olsun- ilke olarak Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasını ihlal eder. Kesin gerekli olduğu hâllerde de güç, aşırıya kaçmadan kullanılmalı ve kişinin tutumuyla orantılı olmalıdır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 81; K.K. § 27).

22. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasıyla yasaklanan muamelelerin varlığına ilişkin iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. Bu delillerin değerlendirilmesinde ise sözü edilen delillerin iddiayı makul şüphenin ötesinde ispat edip etmediği gözetilmelidir. Bununla birlikte yeterince ciddi, açık ve tutarlı emareler ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karineler de iddianın ispatı için yeterli kanıt teşkil edebilir (K.K., § 28; bazı değişikliklerle birlikte bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, § 95; Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 83).23. Anayasa’nın 17. maddesi -“Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- bireyin bir devlet görevlisinin hukuka aykırı ve Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasını ihlal eden bir muamelesine uğradığına ilişkin savunulabilir iddiası hakkında etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirir. Kötü muamelenin kasten yapıldığının ileri sürüldüğü durumlarda iddia hakkında ivedilikle bir ceza soruşturması başlatılmalıdır. Şikâyet olmadığında bile kişiye kötü muamelede bulunulduğuna ilişkin yeterince açık belirtiler varsa konuyla ilgili bir ceza soruşturması açılmalıdır. Ceza soruşturmasının Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği şekilde etkili olduğunun kabul edilebilmesi için soruşturmayı yürüten kişiler olaya karışan kişilerden bağımsız olmalı, soruşturmada olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek tüm deliller toplanmalıdır. Dahası soruşturma süreci gerektiği ölçüde kamu denetimine açık olmalı, mağdur soruşturmaya etkili şekilde katılabilmeli ve soruşturmada makul bir özen ve süratle hareket edilmelidir. Yetkililer, soruşturmayı sonlandırmak için aceleci davranmamalı ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Tahir Canan [1. B.], B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 111, 112, 114-117; Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 101-103). Ayrıca soruşturma sonunda verilen karar, kullanılan gücün gerekliliği ve orantılılığıyla ilgili bir değerlendirme içermelidir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Cebrail Bektaş ve Yüksel Şahin [2. B.], B. No: 2015/4787, 25/9/2019, § 64).

24. Olası cezai sorumluluğun tespiti adına yürütülen soruşturma sonrasında kovuşturma evresine geçilmişse bu aşamanın da Anayasa’nın 17. maddesinin gereklerine cevap verebilecek nitelikte olması gerekir (Filiz Aka [1. B.], B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 30; Fatma Akın ve Mehmet Eren [GK], B. No: 2017/26636, 10/11/2021, § 100).

25. Bireylerin cezai sorumluluğuna ilişkin hukuki sorunları incelemek, bireysel başvuruya konu edilen yargısal süreçte şüpheli ya da sanık sıfatını taşıyan kişilerin suçlu veya suçsuz olduğuna karar vermek ya da söz konusu yargısal süreçte sanıklara verilen cezaların miktarını belirlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 76; Umut Tamaç [2. B.], B. No: 2014/13514, 18/7/2018, § 98). Anayasa Mahkemesinin incelediği husus, devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamındaki sorumluluğudur (Cezmi Demir ve diğerleri, § 96; Aysel Gezer ve diğerleri [2. B.], B. No: 2021/9961, 2/11/2023, § 147).

26. Somut olayda 28/1/2015 tarihinde Muradiye Belediyesi önünde düzenlenen etkinlikte polis müdahalesi sırasında başvurucu yaralanmıştır. Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen rapor da başvurucunun baş bölgesindeki yaralanmayı teyit etmektedir. Olayın kolluk tarafından bildirilmesi üzerine Başsavcılık derhâl ve resen harekete geçerek soruşturma başlatmıştır. Soruşturma kapsamında başvurucunun yaralandığını gösterir görüntü kayıtlarını inceletmiş, başvurucunun beyanını bizzat almış, olay yerinde görevli olan çevik kuvvet polislerinin ifadelerini aldırmış, idari tahkikat dosyasının bir örneğini temin etmiş ve Adli Tıp Kurumuna başvurucu hakkında sağlık raporu düzenlettirmiştir. Yürüttüğü soruşturma sonunda ise polis memuru olan K.K.nın başvurucuyu yaraladığı iddiasıyla iddianame hazırlamıştır. Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada başvurucu ve sanığın ifadelerinin alınması dışında toplam beş polis memuru tanık olarak dinlenmiş, başkaca esaslı bir delil toplanmamıştır.

27. Yargılama sonunda Asliye Ceza Mahkemesi, sanık polis memuru K.K. hakkında beraat kararı verse de gerekçeli kararında başvurucunun baş bölgesinden bir polisin cop darbesiyle yaralandığını kabul etmiştir. Öte yandan iddianamede veya Asliye Ceza Mahkemesi kararında başvurucunun kendisine güç kullanılmasını zorunlu kılacak nitelikte bir davranış sergilediği konusunda bir tespite yer verilmemiştir. Her ne kadar başvurucu aleyhinde kamu görevlisine karşı görevini yaptırmama suçundan ceza davası açılsa da söz konusu davada başvurucuya isnat edilen eylemin suç vasfında olduğu değerlendirilen pankart ve posterleri ikaza rağmen indirmemek olduğu görülmektedir. Kaldı ki söz konusu suçtan başvurucunun beraatine karar verilmiş ve karar kesinleşmiştir. Diğer taraftan ceza soruşturması dışında -mevcut bireysel başvurunun konusunu oluşturmayan- başvurucunun açtığı tazminat davasında da başvurucunun kafasına polis tarafından copla vurulduğu, öncesinde başvurucunun kolluğa karşı fiziksel bir saldırı gerçekleştirmediği kabul edilerek lehine manevi tazminata hükmedilmiştir. Dolayısıyla özellikle adli makamlar tarafından gerçekleştirilen soruşturma ve bunun sonucunda verilen kararda başvurucuya karşı gerekmediği hâlde kolluk tarafından güç kullanıldığı ve başından copla yaralandığı anlaşılmıştır.

28. Öte yandan başvurucu, başına aldığı darbe sonucunda baygınlık geçirip düşmesinden sonra kolluğun fiziksel saldırılarının devam ettiğini iddia etse de özellikle olaydan sonra düzenlenen sağlık raporlarında vücudunun başka bir bölgesinde yaralanmadan bahsedilmemesi ve ceza soruşturmasında elde edilen deliller dikkate alındığında başvurucunun bu iddiasının ayrı bir değerlendirme yapmayı gerektirir nitelikte olmadığı kanaatine varılmıştır. Güç kullanımı sonucu meydana gelen yaralanma nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiası yönünden etkili soruşturma türünün ceza soruşturması olduğu da gözetildiğinde -başvurucunun bu iddiasına ilişkin- İdare Mahkemesi kararındaki kabulün de bu kanaati değiştirmeye yetmediği söylenmelidir.

29. Sonuç itibarıyla başvurucu, kolluk tarafından copla kafasına vurularak yaralanmış; buna rağmen yürütülen soruşturma sonunda olayın tek sanığı hakkında beraat kararı verilmiş ve bu şekilde olayın fail/failleri belirlenmeden soruşturma kapatılmıştır. Bu sonuca varılmasında başvurucunun yaralanmasına neden olan polis memurunun görüntülerde yüzünün gözükmemesi ve kask numarası gibi ayırt edici bir özellik taşımaması nedeniyle kim olduğunun tespit edilememesinin önemli bir yer tuttuğu anlaşılmaktadır. Hâlbuki etkili bir soruşturma yapıldığından söz edilebilmesi için olayın failinin görüntüler üzerinden belirlenemediği durumda öncelikle olay yerindeki diğer polis memurlarının tespit edilmesi, tespit edilen bu kişilere fotoğraf ve kamera kayıtları gösterilerek başvurucuyu yaralayan kişinin teşhis edilmesinin sağlanması gerektiği ortadadır.

30. Ne var ki Başsavcılık aşamasında Çevik Kuvvet polislerinin tanık olarak ifadeleri alınırken bu kişilere herhangi bir görüntü gösterilmemiş, beyanlarının doğruluğu Başsavcılık tarafından görüntüler eşliğinde denetlenmemiştir. Bu eksiklik kovuşturma aşamasında da giderilmemiştir. Dolayısıyla olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün deliller toplanmadan bir sonuca varılmıştır. Eksikliklere rağmen olayın üzerinden yaklaşık altı yıl dokuz ay geçmesinden sonra soruşturmanın tamamlandığı dikkate alındığında makul süratle hareket edilmediği ayrıca ortaya konulmalıdır. Bu şartlar altında kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiği kabul edilmelidir.

Selahaddin MENTEŞ bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

31. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

32. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ve 250.000 TL manevi tazminat verilmesi talebinde bulunmuştur.

33. Başvuruya konu olayda dava zamanaşımının dolup dolmadığı konusunda adli makamlar tarafından bir değerlendirme yapılmadığı gözetildiğinde başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği yargı mercilerinin yapması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

34. İhlalin sonuçlarının bütünüyle ortadan kaldırılabilmesi için başvurucuya manevi zararları karşılığında İdare Mahkemesi tarafından hükmedilen tazminat dikkate alınarak ve talebine bağlı kalınarak net 250.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Muradiye 1. Asliye Ceza Mahkemesine (E.2016/262, K.2018/342) GÖNDERİLMESİNE,

Ç. Başvurucuya net 250.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

D. 487,60 TL harç ve 40.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 40.487,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/3/2026 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

​

​

​

FARKLI GEREKÇE

1. Mahkemenin sayın çoğunluğu tarafından başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Aşağıda belirteceğim farklı gerekçelerle eziyet yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiği gerekçesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmaktayım.

2. Başvurucu, kolluğun etkinliğe katılanlara müdahale etmesini engel olmak amacıyla yaptığı müzakereler sırasında kafasına copla vurulduğunu, bayılıp yere düştükten sonra da K.K.nın içinde bulunduğu bir grup polis tarafından kendisine vurulmaya çalışıldığını, olayla ilgili kamera görüntüleri olmasına rağmen etkili bir soruşturma yapılmadığını ve sadece bir polis memuru hakkında işkence suçu yerine kasten yaralama suçundan ceza davası açıldığını, makul olmayan bir sürede tamamlanan yargılama sonunda dosyadaki delillere rağmen bu kişinin beraatine karar verilerek olayın sorumlularının cezasız bırakıldığını belirterek kötü muamele yasağı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

3. İnsan onurunun korunması amacıyla Anayasa’nın 17. maddesinin ilk fıkrasında maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı güvence altına alınmış; aynı maddenin üçüncü fıkrasıyla da kişilere işkence ve eziyet yapılması, kişilerin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulması yasaklanmıştır. Bu yasak için herhangi bir istisnanın kabul edilmemesi ve Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde de maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağının ifade edilmesi, yasağın mutlak niteliğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte yasak, tüm kötü muamele durumlarını kapsamaz. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi, asgari bir ağırlık derecesine (ciddiyet seviyesine) ulaşmasına bağlıdır. Asgari ağırlık derecesine ulaşılıp ulaşılmadığı, görecelidir ve somut olayın koşullarının değerlendirilmesiyle belirlenir. Yapılacak değerlendirmede muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi etkenler önem taşır. Bu etkenlere ardındaki kasıt veya saik ile birlikte muamelenin amacı da eklenebilir. Ayrıca gerilimin ve duyguların yükseldiği atmosfer gibi muamelenin yapıldığı bağlam da dikkate alınması gereken diğer bir etkendir (Cezmi Demir ve diğerleri [1. B.], B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§ 80, 83; Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 72, 74, 75; K.K. [GK], B. No: 2020/34532, 29/5/2024, § 26).

4. Güç kullanmaya yetkili kamu görevlilerinin tutumu nedeniyle kendisine karşı güç kullanılması kesin olarak gerekli olmayan bir kişiye karşı fiziksel güce başvurmaları, kişi üzerindeki etkisi ne olursa olsun ilke olarak Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasını ihlal ihlal eder. Kesin gerekli olduğu hâllerde de güç, aşırıya kaçmadan kullanılmalı ve kişinin tutumuyla orantılı olmalıdır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 81; K.K. § 27).

5. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasıyla yasaklanan muamelelerin varlığına ilişkin iddialar, uygun delillerle desteklenmelidir. Bu delillerin değerlendirilmesinde ise sözü edilen delillerin iddiayı makul şüphenin ötesinde ispat edip etmediği gözetilmelidir. Bununla birlikte yeterince ciddi, açık ve tutarlı emareler ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karineler de iddianın ispatı için yeterli kanıt teşkil edebilir (K.K., § 28; bazı değişikliklerle birlikte bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, § 95; Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 83).6. Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında, bireyin bir devlet görevlisinin hukuka aykırı ve Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasını ihlal eden bir muamelesine uğradığına ilişkin savunulabilir iddiası hakkında etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirir. Kötü muamelenin kasten yapıldığının ileri sürüldüğü durumlarda iddia hakkında ivedilikle bir ceza soruşturması başlatılmalıdır. Şikâyet olmadığında bile kişiye kötü muamelede bulunulduğuna ilişkin yeterince açık belirtiler varsa konuyla ilgili bir ceza soruşturması açılmalıdır. Ceza soruşturmasının Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği şekilde etkili olduğunun kabul edilebilmesi için soruşturmayı yürüten kişiler olaya karışan kişilerden bağımsız olmalı, soruşturmada olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek tüm deliller toplanmalıdır. Dahası soruşturma süreci gerektiği ölçüde kamu denetimine açık olmalı, mağdur soruşturmaya etkili şekilde katılabilmeli ve soruşturmada makul bir özen ve süratle hareket edilmelidir. Yetkililer, soruşturmayı sonlandırmak için aceleci davranmamalı ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Tahir Canan [1. B.], B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 111, 112, 114-117; Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 101-103). Ayrıca soruşturma sonunda verilen karar, kullanılan gücün gerekliliği ve orantılılığıyla ilgili bir değerlendirme içermelidir (bazı değişiklikliklerle birlikte bkz. Cebrail Bektaş ve Yüksel Şahin [2. B.], B. No: 2015/4787, 25/9/2019, § 64).

7. Olası cezai sorumluluğun tespiti adına yürütülen soruşturma sonrasında kovuşturma evresine geçilmişse bu aşamanın da Anayasa’nın 17. maddesinin gereklerine cevap verebilecek nitelikte olması gerekir (Filiz Aka [1. B.], B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 30; Fatma Akın ve Mehmet Eren [GK], B. No: 2017/26636, 10/11/2021, § 100).

8. Bireylerin cezai sorumluluğuna ilişkin hukuki sorunları incelemek, bireysel başvuruya konu edilen yargısal süreçte şüpheli ya da sanık sıfatını taşıyan kişilerin suçlu veya suçsuz olduğuna karar vermek ya da söz konusu yargısal süreçte sanıklara verilen cezaların miktarını belirlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 76; Umut Tamaç [2. B.], B. No: 2014/13514, 18/7/2018, § 98). Anayasa Mahkemesinin incelediği husus, devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamındaki sorumluluğudur (Cezmi Demir ve diğerleri, § 96; Aysel Gezer ve diğerleri [2. B.], B. No: 2021/9961, 2/11/2023, § 147).

9. Somut olayda, 28/1/2015 tarihinde Muradiye Belediyesi önünde düzenlenen etkinlikte polis müdahalesi sırasında başvurucu yaralanmıştır. Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen rapor da başvurucunun baş bölgesindeki yaralanmayı teyit etmektedir. Olayın kolluk tarafından bildirilmesi üzerine Başsavcılık derhâl ve resen harekete geçerek soruşturma başlatmıştır. Soruşturma kapsamında başvurucunun yaralandığını gösterir görüntü kayıtlarını inceletmiş, başvurucunun beyanını bizzat almış, olay yerinde görevli olan çevik kuvvet polislerinin ifadelerini aldırmış, idari tahkikat dosyasının bir örneğini temin etmiş ve Adli Tıp Kurumuna başvurucu hakkında sağlık raporu düzenlettirmiştir. Yürüttüğü soruşturma sonunda ise polis memuru olan K.K.nın başvurucuyu yaraladığı iddiasıyla iddianame hazırlamıştır. Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada başvurucu ve sanığın ifadelerinin alınması dışında toplam beş polis memuru tanık olarak dinlenilmiş, başkaca esaslı bir delil toplanmamıştır.

10. Yargılama sonunda Asliye Ceza Mahkemesi, sanık polis memuru K.K. hakkında beraat kararı vermişse de gerekçeli kararında başvurucunun baş bölgesinden bir polisin cop darbesiyle yaralandığını kabul etmiştir. Öte yandan iddianamede veya Asliye Ceza Mahkemesi kararında başvurucunun kendisine güç kullanılmasını zorunlu kılacak nitelikte bir davranış sergilediği konusunda bir tespite yer verilmemiştir. Her ne kadar başvurucu aleyhinde kamu görevlisine karşı görevini yaptırmama suçundan ceza davası açılmışsa da söz konusu davada başvurucuya isnat edilen eylemin suç vasfında olduğu değerlendirilen pankart ve posterleri ikaza rağmen indirmemek olduğu görülmektedir. Kaldı ki söz konusu suçtan başvurucunun beraatına karar verilmiş ve karar kesinleşmiştir. Diğer taraftan ceza soruşturması dışında mevcut bireysel başvurunun konusunu oluşturmayan- başvurucunun açtığı tazminat davasında da başvurucunun kafasına polis tarafından copla vurulduğu, öncesinde başvurucunun kolluğa karşı fiziksel bir saldırı gerçekleştirmediği kabul edilerek lehine manevi tazminata hükmedilmiştir. Dolayısıyla özellikle adli makamlar tarafından gerçekleştirilen soruşturma ve bunun sonucunda verilen kararda başvurucuya gerekmediği hâlde kolluk tarafından güç kullanıldığı ve başından copla yaralandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan başvurucu, başına aldığı darbe sonucunda baygınlık geçirip düşmesinden sonra kolluğun fiziksel saldırılarının devam ettiğini iddia etmişse de özellikle olaydan sonra düzenlenen sağlık raporlarında vücudunun başka bir bölgesinde yaralanmadan bahsedilmemesi ve ceza soruşturmasında elde edilen deliller dikkate alındığında başvurucunun bu iddiasının ayrı bir değerlendirme yapmayı gerektirir nitelikte olmadığı kanaatine varılmıştır. Kötü muamele yasağı bağlamında etkili yolun ceza soruşturması olduğu da gözetildiğinde -başvurucunun bu iddiasına ilişkin- İdare Mahkemesi kararındaki kabulün de bu kanaati değiştirmeye yetmediği söylenmelidir.

11. Sonuç itibarıyla başvurucu, kolluk tarafından copla kafasına vurularak yaralanmış buna rağmen yürütülen soruşturma sonunda olayın tek sanığı hakkında beraat kararı verilmiş ve bu şekilde olayın fail/failleri belirlenmeden soruşturma kapatılmıştır. Bu sonuca varılmasında başvurucunun yaralanmasına neden olan polis memurunun görüntülerde yüzünün gözükmemesi ve kask numarası gibi ayırt edici bir özellik taşımaması nedeniyle kim olduğunun tespit edilememesinin önemli bir yer tuttuğu anlaşılmaktadır. Hâlbuki etkili bir soruşturması yapıldığından söz edebilmek için olayın failinin görüntüler üzerinden belirlenemediği durumda öncelikle olay yerindeki diğer polis memurlarının tespit edilmesi, tespit edilen bu kişilere fotoğraf ve kamera kayıtları gösterilerek başvurucuyu yaralayan kişinin teşhisinin sağlanması gerektiği ortadadır. Ne var ki Başsavcılık aşamasında çevik kuvvet polislerinin tanık olarak ifadeleri alınırken bu kişilere herhangi bir görüntü gösterilmemiş, beyanlarının doğruluğu Başsavcılık tarafından görüntüler eşliğinde denetlenmemiştir. Bu eksiklik kovuşturma aşamasında da giderilmemiştir. Dolayısıyla olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün deliller toplanmadan bir sonuca varılmıştır. Eksikliklere rağmen olayın üzerinden yaklaşık altı yıl dokuz ay geçmesinden sonra soruşturmanın tamamlandığı dikkate alındığında makul süratle hareket edilmediği ayrıca ortaya konulmalıdır. Bu şartlar altında kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiği kabul edilmelidir. Anayasa Mahkemesinin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında yasaklanan muamelelerle ilgili değerlendirmelerine göre başvurucunun yaralanmasına neden olan muamele eziyet olarak nitelendirilebilir (bahsi geçen muamelelerle ilgili ayrıntılı açıklamalar için birçok karar arasından bkz. S.D. [1. B.], B. No: 2013/3017, 16/12/2015, §§ 84-88; Cengiz Kahraman ve Kenan Özyürek [1. B.], B. No: 2013/8137, 20/4/2016, §§ 90-94).

12. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

S. K. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2021/62842)

Karar Tarihi: 11/3/2026

​

​

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; ceza infaz kurumunda tutulan bir hükümlüye kamu görevlileri tarafından gereksiz yere güç uygulanması, sakalının kesilmesi, kıyafetleri çıkarılıp elleri ve ayakları bağlanarak özel bir odada tutulması ve bu iddialarla ilgili etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucunun hükümlü olarak tutulduğu Eskişehir H Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü Başkontrolörlüğü tarafından 30/10/2018 tarihinde idarenin işlemlerinin mevzuata uyumu kapsamında bir denetim yapılmıştır. Yapılan denetim sonucunda diğer hususların yanında İnfaz Kurumu içinde oluşturulan doku hasarı ve travma önleyici yumuşak odada (Yumuşak oda olarak da anılmaktadır.) hükümlü ve tutuklulara yönelik kötü muamelede bulunulduğu gerekçesiyle ilgili kamu görevlileri hakkında Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) suç duyurusunda bulunulmuştur.

3. Bir başkontrolör ve iki kontrolör tarafından 30/10/2018-15/2/2019 tarihlerinde hazırlanan ve suç duyurusuna dayanak yapıldığı anlaşılan Tespit ve İnceleme Tutanağı'nda, Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 20/3/2015 tarihli 46837 sayılı genel yazısı dikkate alınarak söz konusu odayla ilgili "Genel yazıda belirtilen ulusal ve uluslararası mevzuat hükümleri dikkate alındığında, yumuşak oda kullanımının tamamen hükümlü ve tutukluların sağlıklarının korunmasına yönelik uygulama olduğu ve kendilerine ya da başkalarına zarar vermelerinin önlenmesinin amaçlandığı, bu yönüyle de bir disiplin ya da cezalandırma aracı olarak kullanılmayacağı anlaşılmaktadır. Kaldı ki; hükümlü ve tutukluların bu odalara konulması sırasında işkenceyi çağrıştıracak şekilde elleri ve ayaklarının arkadan bir arada bağlanmasının hiçbir haklı gerekçesi olamayacağı gibi bu şekilde yumuşak odada tutulmanın da amaç dışı olarak ve mevzuatta yer almayan cezalandırma maksadıyla tamamen keyfi bir uygulama olduğu değerlendirilmektedir." şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur.

4. Başsavcılık, suç duyurusu üzerine İnfaz Kurumuna 27/5/2019 tarihinde yazdığı yazıyla, yumuşak odanın ne zamandan beri kullanıldığı, kaç kişinin ne kadar süreyle burada tutulduğu, öncesinde ve sonrasında doktor raporu aldırılıp aldırılmadığı, tuvalet ihtiyaçlarının giderilip giderilmediği, odaya alınma, tutulma ve çıkarılma sırasında kamera kaydı bulunup bulunmadığı, tutulan kişilerin kimin talimatıyla bu odada tutulduğu ve kimler tarafından bu odaya konulduğu, suç duyurusuna dayanak olaylarla ilgili adli veya idari işlem yapılıp yapılmadığı hususlarını sormuş; tutulmaya dayanak olan olaylarla ilgili düzenlenen tutanakları ve kamera kayıtlarını istemiştir.

5. İnfaz Kurumunun 21/9/2019 tarihli yazı cevabında 17/6/2015 tarihinde faaliyete geçirilen ve iki tane olan yumuşak odalarda denetimin yapıldığı 30/10/2018 tarihine kadar 142 kişinin (bazı kişiler birden fazla olmak üzere) tutulduğu belirtilmiş, her kişi için oluşturulan dosyalarda Başsavcılık tarafından sorulan sorular cevaplanmıştır. Başvurucu ile ilgili dosyadaki 18/9/2019 tarihli tutanakta; 1/2/2017 tarihinde 17.30-20.30 saatleri arasında yumuşak odada tutulduğu, tutulma öncesinde ve sonrasında doktor raporu alınıp alınmadığının tespit edilemediği, kıyafetleri çıkarılarak odaya alındığı, odada tuvalet ihtiyacını giderebileceği, sifonu çalışan alaturka bir tuvalet bulunduğu belirtilmiştir. Yazıda ayrıca yumuşak odada tutulma talimatının İnfaz Kurumu müdürü tarafından verildiği ve talimatı isimleri zikredilen (teşhis edilemeyen bir kişi hariç) on dört infaz koruma memurunun yerine getirdiği, 1/2/2017 tarihli tutanakta ifade edilen olaya (yumuşak odada tutmaya dayanak olan) ilişkin olarak başvurucu hakkında disiplin soruşturması başlatıldığı, adli yönden ise bir işlem yapılmadığı bildirilmiştir. Yazı ekinde Olay Tutanağı, disiplin cezası kararı ve yumuşak odaya ilişkin kamera görüntülerini içeren DVD'nin gönderildiği belirtilmiştir.

6. Dört infaz koruma memurunun 1/2/2017 tarihinde düzenlediği tutanakta (Olay Tutanağı, bkz. § 5); 2. kısım H üst blokta sorun olduğunun bildirilmesi üzerine yeterli sayıda memurun buraya intikal ettiği, blokta görevli memurun üzerine başvurucunun yemek karavanalarını fırlattığının ve bağırdığının görüldüğü, odaya girildiğinde bardaktaki temizlik amacıyla kullanılan sıvıyı (Porçöz) içmeye çalışırken başvurucunun engellendiği, daha sonra kendisine ve çevresine zarar vermemesi için kurum müdürünün talimatıyla travma ve doku hasarı önleyici odaya alındığı belirtilmiştir. Bu olayla ilgili olarak başvurucu hakkında başlatılan disiplin soruşturması sonunda 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 43/2. maddesinin (d) bendi uyarınca (kurumda korku, kaygı veya panik yaratabilecek biçimde söz söylemek veya davranışta bulunmak) iki ay süreyle ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezası verilmiştir. Başvurucu, disiplin soruşturması kapsamında savunma vermemiştir.

7. Başvurucu, tutulmakta olduğu Manisa T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda 8/6/2020 tarihinde Cumhuriyet savcısına Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi yoluyla ifade vermiştir. Başvurucu; ifadesinde tek kişilik odasında bulunduğu sırada yemeklerin yağlı olması nedeniyle bir infaz koruma memuruyla tartıştığını, elini masaya vurması üzerine tabağın yere düştüğünü, memurun üzerine yemeğin yağının sıçradığını, memurun sinirlenerek kendisine küfrettiğini, odadan ayrıldıktan kısa bir süre sonra da üç memurla geri geldiğini, bu kişilerin küfrederek kendisini yere yatırdıklarını, başını yere bastırdıklarını, ellerini ve ayaklarını vücudunun arkasında kalacak şekilde ayrı ayrı kelepçelediklerini, daha sonra ellerini ve ayaklarını bir iple birleştirdiklerini, bu şekilde yaklaşık 20 metre sürükleyerek yumuşak odaya götürdüklerini, odada yaklaşık yirmi infaz kurumu görevlisinin beklediğini gördüğünü, odaya konulduktan sonra elleri ve ayakları arkadan kelepçeyle bağlı olmasına rağmen küfredip, tekme ve yumrukla darbettiklerini belirtmiştir. Başvurucu; ifadesinin devamında odada tutulduğu süre içinde memurların 15-20 dakikada bir gelip kontrol ettiklerini, el, kol ve bacaklarında morarma olup olmadığına baktıklarını, morarma olduğunu ve acıdığını söylemesine rağmen infaz kurumu müdürünün talimatı olduğunu belirtip üç saat böyle kalacağını söylediklerini, sürenin sonunda revire götürüp tedavisini yaptırdıklarını, akabinde tutulduğu tek kişilik odaya götürdüklerini ifade etmiştir.

8. Savcılık, İnfaz Kurumu Müdürü dahil infaz kurumunda görevli on altı kamu görevlisinin şüpheli sıfatıyla ifadesini almıştır. Söz konusu kişilerin ifadelerinde başvurucunun şikâyetiyle ilgili olaydan bahsedilmemiştir.

9. Savcılık, soruşturma sonunda bazı mağdurların şikâyetleriyle ilgili olarak iddianame düzenlemiş, başvurucunun da yer aldığı diğer mağdurların şikâyeti hakkında ise 20/10/2021 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Savcılık, Travma ve Doku Hasarı Önleyici Yumuşak Odaya ilişkin kamera görüntülerinin incelenmesi sonucunda genel tespitlerde bulunmuştur. Bunların bir kısmı; mahkûmların oda önüne gelmelerinin ardından herhangi bir zorlama olmadan kıyafetlerini -iç çamaşırları ile kalacak şekilde- çıkardıkları ve mahkûmların plastik kelepçe ile ayaklarının bağlandığı, ellerinin arkadan bağlandığı, daha sonra el ve ayaklarının arkadan birleştirildiği, kıyafetlerinin çıkarılmasına ve el ile ayaklarının bağlanmalarına rıza göstermeyen mahkûmların ise zor kullanılarak kıyafetlerinin çıkarılıp el ve ayaklarının kelepçeyle bağlandığı şeklindedir.

10. Başsavcılık, söz konusu kararında Adalet Bakanlığının (Bakanlık) yumuşak odaya ilişkin görüşünden bahsetmiştir. Görüşteki değerlendirmeler şöyledir:

"Hükümlü ve tutukluların bu odalara konulmalarının bir disiplin cezası olmadığı gibi bu odaların disiplin cezalarının uygulama alanı da olmadığı, kurumda meydana gelen olayın veya davranış biçim ve tarzının, öncelikle alınacak diğer tedbirler ile giderilmesinin sağlanması, sağlanamıyor ise eylem ile tedbir arasındaki ölçülülük ilkesi doğrultusunda hükümlü ve tutukluların yumuşak malzemeyle hazırlanan odalara alınması, bu durumun son ve istisnai bir uygulama olduğu,

Bu odalarda saatlerce ifade edilebilecek sürelerle konulması ve durumunda bir değişiklik olması halinde söz konusu odadan derhal çıkarılarak, odasına veya konumuna uygun bölüme alınması,

Hükümlü ve tutukluların söz konusu odalara kurumun en üst amirinin talimatı ile konulması, bu konuda özel olarak hazırlanacak deftere, talimatı veren amir, yumuşak malzeme ile kaplanmış odaya alınma gerekçesi, odaya giriş ve çıkış saatleri ile zaman aralığının yazılması,

Yumuşak malzeme ile kaplı odaların bir tedavi ortamı olmadığı dikkate alınarak, hükümlü ve tutuklunun odaya konulmadan önce sağlık durumunun gerektirdiği başta hastaneye sevk olmak üzere her türlü işlemin geciktirilmeksizin yerine getirilmesi,

Bahse konu odaya alınan tutuklu ve hükümlünün saldırganlığa devam ettiğinin kabulü halinde, kamera kayıtları ile belirli aralıklarla sakinleşip sakinleşmediğinin gözlem ve kontrolünün yapılarak durumun tutanak altına alınması, kamera kayıtlarının uygulama denetimi amacıyla istenebileceğinin bilinmesinin gerektiğinin anlaşıldığı..."

11. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda suç unsurunun tespitine dair bütün mağdur şikâyetleri kapsamında bazı genel değerlendirmeler yapılmıştır. Kararda; travma ve doku hasarı önleyici yumuşak odaya alınan mahkûmların kendilerine, diğer mahkûmlara, infaz kurumu görevlileri ile eşyalara zarar verme tehlikesi olduğundan eller arkada olacak şekilde kelepçe takılmasında, el ve ayaklarının arkadan bağlanmasında -bazı mahkûmların kelepçelerden kurtulup vücutlarını, başlarını odada bulunan tuvalet taşına, oda kapısına vurmaları nazara alındığında- suç unsuru bulunmadığı zaten infaz kurumu görevlilerine karşı aktif mukavemet göstermeyen mahkûmlara karşı zor kullanılmadığı değerlendirilmiştir. Ayrıca travma ve doku hasarı önleyici odada tutulmaya başlayan kişilerin diğer mahkûmlara ve infaz koruma memurlarına zarar verecek veya suç oluşturacak eşyaları bulundurma ihtimali nedeniyle iç çamaşırı kalacak şekilde kıyafetlerinin çıkarılmasının suç teşkil etmediği belirtilmiştir. Söz konusu odada uzun süre tutulma ve bunun mevzuata aykırı olduğu iddialarına ilişkin yapılan değerlendirmede ise mevzuatta alt-üst süre sınırı bulunmadığı, tutulan kişinin durumuna veya saldırganlığına göre yapılacak kontrollerle bu sürenin değişebileceği, soruşturma konusu olay bağlamında odada geçen süreler ve bu konuda daha önce şikâyet olmaması hususları dikkate alınarak mahkûmların keyfî uygulamalarla tutulduklarına ilişkin olarak kamu davası açmayı gerektirir şüphe bulunmadığı ifade edilmiştir.

12. Başsavcılığın başvurucu özelinde yaptığı değerlendirmede ise öncelikle yumuşak odaya alınmasına neden olan olayla ilgili verilen disiplin cezasından bahsedilmiş, sonrasında başvurucunun yumuşak odada tutulmasına ilişkin olan kamera görüntülerine yer verilmiştir. Başsavcılık bu görüntüleri kararında "Kamera kayıtlarının tetkikinden, bu olaydan sonra saat 17.20 sıralarında elleri ve ayakları arkadan bağlanmak suretiyle yumuşak odaya konulan S. K.ın yanına saat:17:28 sıralarında infaz koruma memurlarının ve kurum müdürünün gelerek kendisiyle konuştukları, akabinde S. K.'ın ellerini ve ayaklarının görevliler tarafından çözüldüğü, saat:17:32 sıralarında sakallı olduğu görülen S.K.'ın yumuşak oda dışına çıkarıldığı, akabinde berber olan bir şahsın gelerek S. K.'ı kapı önünde ve ayakta sakallarını kestiği, saat:17:36 sıralarında ise S. K.'ın sakalları kesilmiş vaziyette tekrar yumuşak odaya konulduğu, görevlilerin ara ara gelerek kontrol etmelerinin ardından S. K.ın saat:20:31 sıralarında el ve ayaklarının çözülmesinin ardından odadan çıkarıldığının anlaşıldığı..." şeklinde anlatmıştır.

13. Başsavcılığın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında başvurucunun sakalının kesilmesine ilişkin olarak İnfaz Kurumunun yazısına yer verilmiştir. Başsavcılığın kararına göre İnfaz Kurumu yazısında başvurucunun öz bakımını yerine getirmediği, banyo yapmadığı, bu nedenle hijyen sorunlarının arttığı, odasında ve eşyalarında hamam böceği ve diğer haşaratın çoğaldığı, odasını temizlemediği, İdare ve Gözlem Kurulu Başkanlığının kararıyla, İnfaz Kurumunda berberlik yapan mahkûm H.K. tarafından yumuşak oda önünde sakallarının kesildiği bildirilmiştir. Başsavcılık tarafından bu konuda tanık olarak dinlenilen H.K. ifadesinde İnfaz Kurumu müdürünün talimatıyla yumuşak odaya gittiğini, tıraş makinesiyle başvurucunun sakalını kestiğini, başvurucunun tıraş olmaya engel olur bir hâli olmadığını, zaten engel olsa sağlıklı bir tıraş yapamayacağını, infaz koruma memurlarının da başvurucuya karşı herhangi bir eylemini görmediğini ifade etmiştir.

14. Başsavcılık sonuç olarak "öz bakımını yapmayan, banyo da yapmadığı için hijyen problemleri artan müşteki S. K.'ın sakallarının zorla kesildiğine dair somut herhangi bir delil bulunmadığı, ayrıca kamera kayıtlarının tetkiki, ceza evi kayıtları, bilirkişi raporu ve dosyadaki deliller birlikte nazara alındığında, müştekiye hakaret edildiğine yada görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanıldığına dair de somut herhangi bir delil bulunmadığı" şeklindeki değerlendirmeyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

15. Başvurucu, Başsavcılık tarafından verilen karara itiraz için sunduğu dilekçede infaz koruma memurunun üzerine yağ sıçraması sonrasında direnmediği hâlde infaz koruma memurlarının odasına girerek copla kendisini darbettiklerini, boğazına cop dayamak suretiyle 20-30 metre sürüklediklerini, bu sırada bir infaz koruma memurunun eşofmanını çekerek kendisini çıplak bıraktığını, aşağılamak için süngerli (yumuşak) odanın önünde inancı gereği uzattığı sakallarını kestiklerini, direnmemesine rağmen iç çamaşırı ile odaya sokup domuz bağıyla kendisini bağladıklarını ve üç saat boyunca acı içinde bağırmasına rağmen bu şekilde tuttuklarını, yumuşak odada tutulmasının öncesinde doktor raporu alınmadığını, elinden sakatlandığı hâlde tutulma sonrasında da doktora götürülüp darp raporu düzenlenmediğini ileri sürmüştür. Ayrıca inancından dolayı sürekli kişisel temizliğini yapan birinin hijyene dikkat etmemesinin mümkün olmadığını, dolayısıyla idarenin iddia ettiği hususu kabul etmediğini, bu iddianın doğru olduğu kabul edildiği takdirde yumuşak odada tutulduğu günden daha önce sakalının kesilmesi gerektiğini iddia etmiştir.

16. Başvurucunun itirazı Eskişehir 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 7/12/2021 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Verilen karar 10/12/2021 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu 23/12/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

18. Başvurucu adli yardım talebinde bulunmuştur. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

19. Başvurucu; olay günü üzerine yağ sıçrayan infaz koruma memurunun mazgalı kapatıp gittiğini ve üç memurla birlikte döndüğünü, odaya giren memurların kendisini copla boynunun altından tutup sürükleyerek 20 metre ilerideki yumuşak odaya götürdüklerini, sürükleme esnasında bir memurun eşofmanını indirerek çıplak şekilde sürüklenmesine sebep olduğunu, hiçbir saldırganlık ve direnç göstermemesine rağmen yüzüstü yere yatırdıklarını, ellerini ve ayaklarını plastik kelepçeyle bağladıklarını, daha sonra ellerinin ve ayaklarının ortasından zincir geçirip gerdirilerek domuz bağı biçiminde bağladıklarını, bu sırada üzerinde sadece iç çamaşırı olduğunu, öncesinde doktor raporu alınmadığını belirtmiştir. Bir müddet sonra İnfaz Kurumu müdürünün gelmesiyle ellerinin ve ayaklarının çözülerek oda önüne çıkarıldığını, uzun olan sakalının makineyle kesilip onurunun zedelendiğini, daha sonra çıplak şekilde tekrar önceki gibi bağlanıp yüzüstü üç saat boyunca yumuşak odada tutulduğunu, feryat etmesine rağmen bağların çözülmediğini, olayın faillerinin başka mağdurlar yönünden yargılandığını, hâlbuki kendisinin de aynı eylemlerle eziyet ve işkenceye maruz bırakıldığını iddia etmiştir.

20. Bakanlık görüşünde, öncelikle ilgili mevzuat hükümlerine ve içtihatlara yer verilmiş; Başsavcılığın olayla ilgili olarak derhâl soruşturma başlattığı, soruşturma kapsamında kamera kayıtlarını temin ettiği, bilirkişi raporu aldırdığı, şüpheli ve müştekinin ifadesine başvurduğu, olayın oluş şekline ilişkin detaylı yapılan soruşturma sonucunda başvurucunun iddialarına ilişkin somut delil bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, yapılacak incelemede belirtilen hususların değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

A. İnfaz Koruma Memurları Tarafından Cop Kullanılarak Sürüklendiği ve Sakalın Zorla Kesildiğine İlişkin İddia

21. Başvurucunun kamu görevlileri tarafından darbedildiği ve aşağılamak amacıyla sakalının zorla kesildiğine ilişkin iddiaları bir bütün olarak kötü muamele yasağı kapsamında incelenmiştir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Yaser Özoğlu [1. B.], B. No: 2018/2577, 21/4/2021, §§ 42-46, Mesut Ucuzova [1. B.], B. No: 2018/37208, 2/3/2023, § 42).

22. Somut olayda Genel Müdürlükte görev yapan kamu görevlilerinin yumuşak odada tutulmaya ilişkin ihbarı üzerine soruşturma başlatılmış, başvurucu da ihbara konu olan İnfaz Kurumundaki yumuşak odada tutulduğu anlaşıldığından soruşturmaya mağdur olarak katılmıştır. Başvurucu, Başsavcılık tarafından alınan ilk ifadesinde barındırıldığı tek kişilik odaya gelen infaz koruma memurlarının kendisine copla bir müdahalede bulunduğundan bahsetmemiştir. Söz konusu iddiayı ilk kez Başsavcılığın kararına itiraz ettiği dilekçede dile getirmiş ve bireysel başvuru formunun aksine copla darbedildiğinden söz etmiştir. Diğer taraftan başvurucu, kamu görevlileri tarafından darbedildiğiyle ilgili iddialarda bulunurken Başsavcılık ifadesinin tersine itiraz dilekçesinde, yumuşak oda içinde tekme ve yumrukla darbedildiğinden söz etmemiştir. Dolayısıyla başvurucunun kolluk güçlerinin kendisine gerekmediği hâlde güç kullandıklarına, yumrukla veya tekmeyle vurduklarına, boynunun altından copla tutup sürüklediklerine ilişkin anlatımlarının olay yeri ve oluş biçimi itibarıyla istikrarlı olmadığı görülmüştür. Yumuşak odada tutulmasından sonra hakkında doktor raporu alınmasına ilişkin olarak Başsavcılık ifadesindeki ve itiraz dilekçesindeki beyanlarının da çeliştiği belirtilmelidir.

23. Öte yandan başvurucu, sakalının istemediği hâlde kesildiğine ilişkin iddiayı Başsavcılığa verdiği ifadede dile getirmemiş, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda bu olayın tartışılarak bir suç oluşturmadığının kabul edilmesinin ardından verilen karara itiraz ederken ileri sürmüştür. Başvurucunun sakalının kesildiği kamera görüntülerine de yansıdığından bu hususta tereddüt yoktur. Bununla birlikte Başsavcılık kararına bakıldığında başvurucunun sakalının hijyen amacıyla kesildiğinin ve dinlenen tanığın beyanına göre de -iddiasının aksine- başvurucunun buna bir itirazının olmadığının yani zorla kesilmediğinin değerlendirildiği görülmüştür. Başvurucunun iddiasını destekleyen bir delile ise rastlanmamıştır.

24. İspat külfetinin devlete geçtiği durumların söz konusu olmadığı hâllerde kötü muameleye uğramaları nedeniyle mağdur olduklarını ileri süren kişiler, kötü muamele yasağı kapsamına giren ağırlıkta bir muamele görmüş olabileceklerini gösteren emare ve delilleri -haklı bir gerekçeleri olmadığı sürece- zamanında yetkili makamlara sunma konusunda özenli davranmakla yükümlüdür. Olgulara dayanmayan yetersiz açıklamalar, iddiaların deliller ile desteklenmemesi hatta kimi zaman delillerin uyumsuzluğu veya kötü muamelenin yapıldığı yer, zaman ve diğer konulardaki çelişkili ifadeler gibi hususlar kötü muamelenin gerçekliğini şüpheye düşürür. Bu durumda iddianın savunabilir olduğundan, dolayısıyla bu iddialara ilişkin derhâl resmî bir soruşturma başlatılması gerekliliğinden söz edilemez. Kaldı ki iddialarını güçlü bir dayanakla birlikte yetkili merciler nezdinde dile getirmemeleri hâlinde mağdur olduğunu ileri süren kişilerin etkili bir soruşturma yürütülmesine ilişkin meşru (haklı) bir beklentiye girebileceklerinin söylenebilmesi mümkün değildir (Beyza Metin [1. B.], B. No: 2014/19426, 12/12/2018, §§ 45-47).

25. Başvurucu, boynundan copla tutularak sürüklendiğine ilişkin iddiasını olayın üzerinden yaklaşık 3 yıl 3 ay geçtikten sonra ileri sürmüş, bunu yaparken de istikrarlı bir anlatımda bulunmamıştır. Öte yandan başvurucunun iddialarının sağlık raporu, kamera kaydı gibi delillerle desteklenmediği anlaşılmıştır. Sakalının zorla kesildiğine ilişkin iddiasını ise güç kullanılması iddialarından daha da geç dile getirmiş ve soruşturma kapsamında elde edilen deliller de iddiasının aksine işaret etmiştir. Başvurucu, Genel Müdürlüğün ihbarı üzerine başlatılan soruşturmadan önce neden bu iddialarını adli makamlar önünde dile getirip şikâyette bulunmadığına ilişkin bir açıklama da yapmamıştır. Tüm bu tespitlere göre başvurucunun başvuruya konu kötü muamele iddialarını özen yükümlülüğüne aykırı hareket ederek oldukça geç bir tarihte ileri sürdüğü ve dosya kapsamına göre de bu iddiaları destekleyen bir delil bulunmadığı dikkate alındığında -bu şikâyetleri kapsamında- kötü muameleye maruz kaldığına ilişkin iddiasının savunulabilir olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

26. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Hukuka Aykırı Şekilde Travma ve Doku Hasarı Önleyici Yumuşak Odada Tutulduğuna İlişkin İddia

27. Başvurucu, gerekmediği hâlde iç çamaşırı kalacak şekilde soyulup elleri ve ayaklarının vücudunun arkasında bağlandığını, bu şekilde yumuşak odada yüzüstü saatlerce tutulduğunu iddia etmiştir.

28. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvuruda kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

29. İnsan onurunun korunması amacıyla Anayasa’nın 17. maddesinin ilk fıkrasında maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı güvence altına alınmış; aynı maddenin üçüncü fıkrasıyla da kişilere işkence ve eziyet yapılması, kişilerin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulması yasaklanmıştır. Bu yasak için herhangi bir istisnanın kabul edilmemesi ve Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik hâlleri veya olağanüstü hâllerde de maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağının ifade edilmesi yasağın mutlak niteliğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte yasak, tüm kötü muamele durumlarını kapsamaz. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi, asgari bir ağırlık derecesine (ciddiyet seviyesine) ulaşmasına bağlıdır. Asgari ağırlık derecesine ulaşılıp ulaşılmadığı, görecelidir ve somut olayın koşullarının değerlendirilmesiyle belirlenir. Yapılacak değerlendirmede muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi etkenler önem taşır. Bu etkenlere ardındaki kasıt veya saik ile birlikte muamelenin amacı da eklenebilir. Ayrıca gerilimin ve duyguların yükseldiği atmosfer gibi muamelenin yapıldığı bağlam da dikkate alınması gereken diğer bir etkendir (Cezmi Demir ve diğerleri [1. B.], B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§ 80, 83; Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 72, 74, 75; K.K. [GK], B. No: 2020/34532, 29/5/2024, § 26).

30. Güç kullanmaya yetkili kamu görevlilerinin, tutumu nedeniyle kendisine karşı güç kullanılması kesin olarak gerekli olmayan bir kişiye karşı fiziksel güce başvurmaları, kişi üzerindeki etkisi ne olursa olsun ilke olarak Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasını ihlal eder. Kesin gerekli olduğu hâllerde de güç, aşırıya kaçmadan kullanılmalı ve kişinin tutumuyla orantılı olmalıdır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 81; K.K. § 27).

31. Hukuka uygun olarak tutulan bir kişiye kaçmasının ya da kendisine veya başkasına zarar vermesinin önlenmesi amacıyla kelepçe takılması veya aynı amaçlarla hareketi kısıtlayıcı başka araçların kullanılması, makul ölçüde gerekli olanının ötesinde bir güç kullanımı veya kişinin kelepçeli hâlinin kamuya teşhir edilmesi amacı olmadığı sürece -kural olarak- Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden sorun oluşturmamaktadır. Tutmanın haksız olduğunun sonradan anlaşılması da sonucu değiştirmemektedir. Bununla birlikte sözü edilen zorlayıcı tedbire başvurulması, kendisine kelepçe takılan kişinin fiziksel veya ruhsal durumu ve/veya tedbirin kişideki fiziksel yahut ruhsal etkileri nedeniyle asgari ağırlık eşiğine ulaşabilir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Kazim Aksoy (2) [2. B.], B. No: 2015/8409, 4/7/2019, § 38; Ö.U. [1. B.], B. No: 2016/62587, 23/6/2020, §§ 32, 33, 35).

32. Somut olayda İnfaz Kurumu tarafından gönderilen belgeler ve Başsavcılık tarafından da incelenen kamera görüntülerinden anlaşılacağı üzere travma ve doku hasarı önleyici odada -uygulamadaki tabiriyle yumuşak odada- başvurucunun elleri ve kolları vücudunun arkasından bağlanıp üzerinde iç çamaşırı kalacak şekilde yerde yüzüstü tutulduğu konusunda tereddüt yoktur. İnfaz koruma memurları tarafından düzenlenen tutanağa göre (bkz. § 6) başvurucu, olay günü yemek karavanalarını görevli memurun üzerine fırlatıp bağırmış, olay yerine gelen diğer infaz koruma memurları başvurucunun odasına girdiğinde ise temizlik için kullanılan sıvıyı içmeye çalışırken başvurucuyu engellemiştir. Bunun üzerine kendisine ve çevresine zarar vermesinin önlenmesi amacıyla başvurucu, yumuşak odaya götürülmüştür. Söz konusu tutanakta, infaz koruma memurlarının başvurucuyu temizlik sıvısını içmesini engel olmalarından sonra başvurucunun ne tür davranışlar sergilediği, kendisine zarar verici başka bir eylemde bulunup bulunmadığı belirtilmemiştir. Diğer taraftan zaten tek kişilik odada barındırıldığı anlaşılan başvurucunun tutanakta belirtildiği gibi çevresine ne tür bir zarar verebileceği de anlaşılamamıştır. Bu olayla ilgili olarak başvurucunun aleyhinde adli bir işlem yapılmamış, sadece disiplin cezası vermekle yetinilmiştir.

33. Yumuşak odada tutulmaya başlandığı ilk andan itibaren başvurucunun iç çamaşırı haricindeki kıyafetleri çıkarılmış, elleri ve ayakları arkadan bağlandıktan sonra başvurucu, yüzüstü yere yatırılmıştır. Öncesinde başvurucunun sağlık durumu hakkında rapor da düzenlenmemiştir. Başvurucunun saldırgan tavırlar sergilemesi durumunda özellikle kendisine zarar vermesini engellemek amacıyla geçici bir süre yumuşak odada tutulmasında -durumun koşullarına göre- bir sakınca görülmeyebilirse de somut olaydaki gibi başvurucunun ellerinin ve kollarının ilk tutma anından itibaren bağlanmasını zorunlu kılan sebep ortaya konulmamıştır. Başvurucu, yumuşak odada tutulmaya başlandıktan bir müddet sonra çözülüp sakal tıraşı olmuştur. Kamera görüntülerine göre başvurucunun sakal tıraşı olurken saldırgan tavırlar sergilediğine ilişkin bir tespit yapılmamıştır. Dolayısıyla infaz koruma memurlarının düzenlediği tutanağa göre yumuşak odaya konulmasından önce kendisine zarar verici eylemlerde bulunduğu kabul edilse dahi tıraş edildikten sonra yeniden bağlanıp söz konusu odada o şekilde tutulmaya devam edilmesine neden gerek duyulduğu anlaşılamamıştır. Öte yandan başvurucu özelinde İnfaz Kurumu tarafından gönderilen belgelerde veya Başsavcılık tarafından izlenen görüntülerde elleri ve kolları vücudunun arkasında bağlandıktan sonra ellerinin ve ayaklarının da ayrıca bağlanarak birleştirildiğine ilişkin bir tespit yapılmamış ise de bunun genel bir uygulama olduğu anlaşılmıştır (bkz. § 9). Zor kullanma aracının bu şekilde uygulanmasının kişinin içinde bulunduğu durumu daha da ağırlaştıracağı ortadadır.

34. Başsavcılık kararındaki Bakanlık görüşünde yumuşak odada tutmanın son çare olarak düşünülmesi, öncesinde doktor raporu alınması ve saldırganlığın devam edip etmediğinin belirli aralıklarla kamera kayıtlarıyla izlenmesi gerektiği belirtilmiş; suç duyurusunu yapan denetmenlerin değerlendirmelerinde ise hükümlü ve tutukluların bu odalarda tutulurken işkenceyi çağrıştıracak şekilde ellerinin ve ayaklarının arkadan bir arada bağlanmasının hiçbir haklı gerekçesi olamayacağı, bu şekilde yumuşak odada tutulmanın mevzuatta yer almayan cezalandırma amaçlı tamamen keyfî bir uygulama olduğu bildirilmiştir. Şu hâlde İnfaz Kurumunda görevli olan kamu görevlilerinin bağlı oldukları veya denetiminden sorumlu olan idari birimlerin görüş ve değerlendirmelerinin başvurucunun maruz kaldığı uygulamaya cevaz vermediği anlaşılmıştır.

35. Başvurucu, hükümlü olarak tutulduğu ceza infaz kurumunda devletin kontrolü altındadır. Kendisine zarar vermesini engelleyebilecek nitelikte bir odaya konulmuş iken ellerinin ve ayaklarının bağlanarak maddi güç kullanılması ve yaklaşık üç saat boyunca bu şekilde tutulmasının gerekliliği ortaya konulamamıştır. Bu durumda kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmalıdır. Anayasa Mahkemesinin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında yasaklanan muamelelerle ilgili değerlendirmelerine göre -tutulmasının fiziki etkilerini gösteren bir sağlık raporu bulunmasa dahi- başvurucunun maruz kaldığı muamele eziyet olarak kabul edilebilir (bahsi geçen muamelelerle ilgili ayrıntılı açıklamalar için birçok karar arasından bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 84-91; S.D., §§ 84-88).

36. Öte yandan Başsavcılık, başlattığı soruşturma kapsamında olayın faili olabilecek kişilerin ifadesini almış fakat başvurucunun şikâyetleri özelinde olayı aydınlatmaya yarayan herhangi bir soru sormamıştır. Ayrıca başvurucunun yumuşak odada tutulurken neden el ve ayaklarının bağlandığıyla ilgili somut olay bağlamında bir değerlendirme yapmamış, benzer olaylarda başka mahkûmların sergilediği (kafasını tuvalet taşına veya kapıya vurma gibi) davranışları gözönünde bulundurarak -toptan bir yaklaşımla- yapılan muameleyi hukuka uygun bulmuştur. Dolayısıyla bu konuda Başsavcılık tarafından özenli bir soruşturma yapılmadığı ve varılan sonucun nesnel bir analizin ürünü olmadığı görülmüştür.

37. Sonuç itibarıyla Başsavcılık kötü muamele iddialarına yönelik olarak etkili bir soruşturma yürütmeden başvurucunun şikâyeti hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Dolayısıyla somut olayda eziyet yasağının usul boyutunun da ihlal edildiği değerlendirilmiştir.

38. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

III. GİDERİM

39. Başvurucu, ihlalin tespiti ve yeniden soruşturma yapılması yanında 100.000 TL manevi tazminat ile maddi tazminat talebinde bulunmuştur.

40. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararının gönderildiği soruşturma makamının yapması gereken iş, yeniden soruşturma işlemlerini başlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere ve gerekçelere uygun biçimde yürütülecek soruşturma sonunda hak ihlalinin nedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusunda bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

41. İhlalin sonuçlarının bütünüyle ortadan kaldırılabilmesi için başvurucuya manevi zararları karşılığında talebine bağlı kalınarak net 100.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir. Başvurucu, maddi zarara ilişkin olarak bilgi/belge sunmadığından maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. İnfaz koruma memurları tarafından cop kullanılarak sürüklenme ve sakalın zorla kesilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Hukuka aykırı şekilde travma ve doku hasarı önleyici yumuşak odada tutulma nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

Ç. Kararın bir örneğinin eziyet yasağının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığına (Sor. No: 2019/22357) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 100.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/3/2026 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Olaya ilişkin İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturma kapsamında gözaltına alınan Mustafa E. K., çıkarıldığı mahkemece 'Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanuna muhalefet' suçundan tutuklanarak cezaevine gönderildi. Öte yandan şüphelinin emniyetteki ifadesi ortaya çıktı.

'BİR ANLIK GAFLETE DÜŞEREK BÖYLE BİR GİRİŞİMİM OLDU'

Mustafa E. K. ifadesinde, "Sınava tek başına gelmem ve okula giriş yaptığım sırada bırakabileceğim bir yer bulamadığım için telefonumu sessize alıp şortumun içine koyarak sınava girdim. Sınav başladıktan sonra telefonla soruların fotoğrafını çekip yapay zeka uygulamasında cevapları aratmak aklıma geldi. Bu amaçla telefonumu çıkarttım ve AYT Fen soru kitapçığının 37 ve 39'uncu sayfalarının fotoğrafını çektim. Ancak sınav salonunda 2 görevli olması nedeniyle telefonu daha fazla kullanmaya çekindim ve cebime koyarak soruları çözmeye devam ettim.

Adliyelerde Güvenlik Tedbirleri ve Koruma Planları Hızlandırıldı

Özellikle kritik dosyalarda görev yapan hakim ve savcılara yönelik yeni koruma planlarının hızlandırıldığı da ifade edildi. Bu kapsamda, bazı adliyelerde giriş-çıkış güvenlik sistemlerinin güçlendirilmesi, hakim ve savcıların görev yaptığı katlara erişim usullerinin yeniden düzenlenmesi ile yakın koruma tedbirlerinin artırılmasına yönelik çalışmaların değerlendirildiği öğrenildi.

Bakırköy Adliyesi'nde Yakalanan Şüphelinin Çantasından Çıkanlar

Nahit Y. (66) Bakırköy Adliyesi'ne "kalem silah" ile girerken gözaltına alınmıştı. Nahit Y'nin çantasında ayrıca 1 neşter, 4 neşter başlığı ve bir de biber gazı çıkmıştı.

​‘İNTERPOL VE EUROPOL DAİRE BAŞKANLIĞI İLE KORDİNELİ ÇALIŞMA’

perasyonlar neticesinde suç örgütünün birçok eylemi deşifre edildi, tespiti yapılan çok sayıda şüpheli yakalandı. Yasa dışı yollarla yurt dışına kaçtığı tespit edilen sözde suç örgütünün lider kadrosunda yer alan şüpheliler hakkında, adli makamlarla yapılan yazışmalar neticesinde kırmızı bültenle aranma kaydı çıkarıldı. Mağdurların ifadelerinde geçen ve örgüt mensuplarınca kullanıldığı değerlendirilen yurt dışı numaralarına ilişkin WhatsApp şirketinden IP bilgileri talep edildi. Yapılan incelemelerde, kullanılan yurt dışı numaralara ait IP bilgilerinin İtalya, Belçika ve Rusya ülkeleriyle bağlantılı olduğu belirlendi. Bu kapsamda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nca gerekli yazışmalar yapılarak adli yardımlaşma talebinde bulunulması istendi. Ayrıca İnterpol-Europol Daire Başkanlığı ile gerekli belgeler paylaşıldı, İnterpol birimleriyle koordineli çalışma yürütülmesi talep edildi.

​5 AVUKATIN DA ARALARINDA BULUNDUĞU 34 ŞÜPHELİYE OPERASYON

Öte yandan firari şüpheliler ve yurt dışında bulunan örgütün yönetici kadrosuna dair bilgiler; İstihbarat Başkanlığı ile Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Başkanlığı ile de paylaşıldı. Suç örgütünün yönetici ve üyelerinin yakalanması, örgütün faaliyetlerinin sonlandırılması ve suç delillerinin ele geçirilmesi amacıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı koordinesinde yeni bir operasyon düzenlendi. Aralarında 5 avukatın da bulunduğu toplam 34 şüphelinin hakkında gözaltı kararı verildi.

Tutuklama kararı ile tutuklanan kişiye aslında “senin özgür olmaman gerekiyor” , “sen kamu için tehlikeli birisin” , “suç işlemiş olma ihtimalin kuvvetli” , “işlemiş olma ihtimalini kuvvetli bulduğumuz suçu aynı zamanda basit bir suç olarak da görmüyoruz” , “serbest olman halinde yargılamadan veya ülkeden kaçma ihtimalin olduğunu düşünüyoruz” gibi cümleler de kurulmuş olmaktadır. Öyleyse bu cümlelere göre en çok değinilmesi gereken yegane kelime ise “özgürlük”tür.

Özgürlük, Türk Dil Kurumu tanımıyla “herhangi bir kısıtlamaya, zorlamaya bağlı olmaksızın düşünme veya davranma, herhangi bir şarta bağlı olmama durumu; azadelik” olarak tanımlanmıştır. Tanımdan da anlaşıldığı üzere tutuklama kararı ile hürriyete kelepçe vurulmakta olup insan olduğunu hissettiren en önemli duygu kontrol edilmektedir.

Bir kişinin hürriyetinin bağlanması o kişinin artık kontrol altında olduğunun ve dört duvar arasına kapatıldığını göstermektedir. Bu kapatılma hali ise sadece o kişiyi değil ailesini, akrabalarını, arkadaşlarını, dostlarını, sevenlerini, iş verdiklerini, ticaret yaptıklarını ve daha birçok kişi ve kurumları gerek maddi gerekse de manevi olarak etkilemektedir. Bu etki özellikle manevi açıdan derindir. Tutukluluk yalnızca özgürlüğü değil, insanların psikolojik bütünlüğünü de zedeler. Bu denli etki kapsamı geniş ve önemli işbu kararın tam da bu nedenle iyice düşünülerek usul ve yasaya uygun olarak verilmesi gerekmektedir.

Etki kapsamı geniş, ölçülü, son çare, hükme dönüşmemesi ve dolayısıyla cezalandırma değil tedbir amacı taşıması gereken tutuklama kararını sona erdirecek kelime ise “tahliye”dir. Tahliye, Türk Dil Kurumu tanımıyla “tutukluyu serbest bırakma”yı ifade eder. Yani tahliye olmak dört duvar arasına girerken askıya asılan özgürlük ceketinin tekrar giyilmesidir. Yaşamın en kutsal duygu durumu olan hürriyete kavuşmaktadır.

Tahliye kararı bazen de adli kontrol kararı eşliğinde verilir. Burada eleştiri getirmekte fayda görmekteyim zira kanaatimce adli kontrol tedbirleri tutuklama kararı son çare olsun diye varolan bir kurum olmasına rağmen tahliye kararının yanına iliklenen bir kuruma evrilmiştir. Oysa hukukumuzdaki düzenleme gayet yerindeyken başta düşünülmesi ve tartışılması gereken kurumun son aşamada ele alınması zannımca adli kontrol tedbirlerinin maksadının doğru yorumlanmadığını göstermektedir.

Tahliye olmak aynı zamanda içinde “kavuşmak” kelimesini de barındırır. Kavuşmak kendini bazen bir dostun dosta bazen bir sevenin sevdiğine bazen de bir ailenin evladına kavuşmasını içerirken bazen de hepsini aynı anda içerebilir.

Tüm bu düşüncelerle ve duygu durumuyla bir Temmuz 13’üne selamlarla tahliye kararına dair mevzuat ve içtihat incelemem de aşağıdaki gibidir:

1. Tahliye Kararının Neden Önemli Olduğuna dair:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.06.2022 tarihli, 2021/232 E. ve 2022/415 K. sayılı kararında; tahliye kararının hâkimin yargı yetkisi ve takdir hakkı kapsamında olduğu vurgulanmıştır. Kararda, tutuklamanın bir tedbir olduğu, asıl olanın tutuksuz yargılanma olduğu ve somut olayda kaçma veya delilleri karartma yönünde somut olgular bulunmadığında verilen tahliye kararının hukuka uygun olduğu belirtilmiştir.

2. Tutuksuz Yargılamanın Neden Önemli Olduğuna dair:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.11.2010 tarihli, 2010/551 E. ve 2010/598 K. sayılı kararında; "ceza yargılamasının tutuksuz yapılması asıl, koruma tedbiri anlamında tutuklama ise istisnai bir nitelik taşımaktadır" ilkesi net bir şekilde ortaya konulmuştur. Tutuksuz yargılamanın esas alınmaması, masumiyet karinesini ve adil yargılanma hakkını ihlal eden bir unsur olarak değerlendirilmiştir.

3. Tutuklamanın Ölçülülük İlkesine Aykırı Olmaması Gerektiğine dair:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.11.2010 tarihli, 2010/552 E. ve 2010/599 K. sayılı kararında; tutuklama kararı verilebilmesi için kuvvetli suç şüphesinin yanı sıra mutlaka "ölçülülük" ilkesine uyulması gerektiği belirtilmiştir. Benzer şekilde Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 29.02.2016 tarihli, 2015/2851 E. ve 2016/3143 K. sayılı kararında, işin önemi ile verilmesi beklenen ceza arasında ölçüsüzlük bulunması halinde tutuklama kararı verilemeyeceği vurgulanmıştır.

4. Tutuklamanın Hükme Dönüşmemesi Gerektiğine dair:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.11.2010 tarihli, 2010/551 E. ve 2010/598 K. sayılı kararında; "tutuklama, yargılama tamamlanmadan ceza verme ve bunun yerine getirilmesi yolu olarak kullanılamaz" denilerek, tedbirin bir infaz aracına dönüşmemesi gerektiği ifade edilmiştir.

5. Tutuklulukta Geçen Sürenin Göz Önüne Alınması Gerektiğine dair:

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 28.09.2015 tarihli, 2014/20040 E. ve 2015/13914 K. sayılı kararında; tutuklulukta geçecek azami sürelerin kanunla sınırlandırıldığı, bu sürelerin dolmasıyla birlikte yargılama makamlarının başkaca hiçbir değerlendirme yapmadan tutukluluğa son vermesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca tutukluluk süresinin uzunluğunun makul sürede yargılanma hakkı kapsamında tazminat sorumluluğu doğurabileceği hatırlatılmıştır.

6. Tutuklu Yargılamanın İstisna Olduğuna dair:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.11.2010 tarihli, 2010/554 E. ve 2010/600 K. sayılı kararında; tutuklamanın istisnai bir nitelik taşıdığı, bu istisnanın kural haline dönüştürülmesinin masumiyet karinesinin ihlali anlamına geleceği vurgulanmıştır.

7. Tutukluluğun Başvurulacak Son Çare Olduğuna dair:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.11.2010 tarihli, 2010/557 E. ve 2010/603 K. sayılı kararında; tutuklamanın bir zorunluluk değil ihtiyarilik ilkesine dayalı olduğu ve başvurulacak son çare niteliğinde bir koruma tedbiri olduğu ifade edilmiştir.

8. Suçun Vasıf ve Mahiyetinin Tutukluluk Devam Kararı İçin Yeterli Olmadığına dair:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.11.2010 tarihli, 2010/558 E. ve 2010/604 K. sayılı kararında; "salt suçun niteliğinin, tutuklama veya tutukluluğun devamı için yeterli sayılamayacağı" belirtilmiştir. Kararda, suçun katalog suçlardan olması veya suçun niteliği gibi basmakalıp ifadelerin yasanın aradığı anlamda geçerli bir gerekçe oluşturmadığı vurgulanmıştır.

9. Şüphenin Devam Kararları İçin Artması Gerektiğine dair:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.11.2010 tarihli, 2010/552 E. ve 2010/599 K. sayılı kararında; "tutukluluğun devamına ilişkin sonraki kararların bir önceki tutukluluk veya devam kararlarına göre daha fazla gerekçe taşıması gerektiği" ve değişen durumların gerekçede karşılanması zorunluluğu belirtilmiştir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 22.06.2016 tarihli, 2015/12366 E. ve 2016/10728 K. sayılı kararında, uzatma kararlarının ilk tutuklama kararından daha kuvvetli suç şüphesini ortaya koyacak açıklayıcı nedenlere dayanması gerektiği vurgulanmıştır.

10. Kaçma Şüphesi Gerekçesinin Adli Kontrolle Bertaraf Edilebilmesine dair:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.06.2022 tarihli, 2021/232 E. ve 2022/415 K. sayılı kararında; adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yeterli olduğu durumlarda tutuklamanın ağır bir tedbir olacağı ve kaçma şüphesine dair somut olgu bulunmadığında tahliye kararı verilmesinin hukuka uygun olduğu ifade edilmiştir.

Yazımı bitirirken 2025/26 adli yılı içerisinde yazdığım yazılarda son dönemde yapılan yargılamalarda anlayamadığımız şekilde temel delil yapılan ve fakat aslında yan delil dahi olması somut delillerle desteklenmesine bağlı olan HTS-Baz Kayıtları ve soyut anlatımların tutuklama ve devam kararları için yanlışlığına değinmekte fayda görmekteyim. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 20.10.2022 tarihli, 2021/4232 E. ve 2022/10554 K. sayılı kararında; "içeriği bilinmeyen HTS kayıtları ile içeriğine değişik anlamlar yüklenebilecek soyut telefon görüşmeleri dışında" kesin delil bulunmadığı durumlarda tutukluluk halinin sürdürülmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu belirtilerek tahliye kararı verilmiştir. Ayrıca Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 13.01.2020 tarihli, 2019/1853 E. ve 2020/325 K. sayılı kararında, maddi bulgularla desteklenmeyen soyut beyan ve HTS kayıtlarının mahkûmiyet ve dolayısıyla tutukluluk için yeterli olmadığı hükme bağlanmıştır. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 16.11.2020 tarihli, 2020/4848 E. ve 2020/7553 K. sayılı kararında, soyut ve değişik anlamlara gelebilecek iletişimin tespiti tutanakları dışında kuşkuyu aşan kesin delil bulunmaması bozma ve tahliye gerekçesi yapılmıştır.

Özgürlük bazen bir kişinin hukuki bir durumunu ifade etse de aslında Victor Hugo’nun da dediği gibi “Vicdanınız temizse özgürsünüz demektir” Öyleyse soyut anlatımla, dedikoduyla, delil kabul edilmeyen doldurma verilerle tutuklananlar hala özgür ve hiçbir vicdanda tutuklu değiller diyebiliriz.

Uzun süredir haksız, hukuka aykırı, vicdan yaralar bir şekilde tutuklu olmaya mahkum kalsanız da belki bir yaz akşamı salonda “tahliye” olarak açıklanan ama özünde kürsüden size “kavuşmak” olarak duyulan bir kararla garabete son verileceği inancına sımsıkı sarılırsınız.

Hukuka aykırı kararlarla tüm mağdur olanlar adına hasret ve muhabbetle.

Av. Hasan ŞAHİN

Yargıtay

20. Ceza Dairesi

2019/1853 E., 2020/325 K.

"İçtihat Metni"

Mahkeme : GAZİANTEP Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : a) Mahkûmiyet; Şırnak 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin
05.12.2018 tarih -2018/327 esas ve 2018/696 karar sayılı
karar

b) İstinaf başvurularının esastan reddi; Gaziantep Bölge
Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi 11.04.2019 tarih –
2019/198 esas ve 2019/520 karar sayılı karar

Sanık ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, 23/12/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Sanıklar Cesur ve Abdullah hakkında kurulan hükümlere karşı yapılan temyiz taleplerinin incelenmesinde:
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ... müdafii ve sanık ... müdafiinin temyiz dilekçelerindeki temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Şartları oluşmadığı halde sanık ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmış olması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanıklar Cesur ve Abdullah hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine dair Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen temyiz isteklerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihine göre, sanık ... hakkındaki salıverilme isteklerinin reddine; dosyanın Şırnak 3. Ağır Ceza Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi'ne gönderilmesine,

B) Sanık ... hakkında kurulan hükme karşı yapılan temyiz talebinin incelenmesinde:

12.03.2018 tarihli eyleme ilişkin olarak, kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen ve diğer sanık ...’un üzerinde ele geçen uyuşturucu maddeler ile de ilgisi tespit edilemeyen sanığın, maddi bulgularla desteklenmeyen sanık ...’un soyut beyanı ve HTS kayıtları dışında uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine ilişkin, her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olup, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi'nin 11/04/2019 tarih ve 2019/198 esas ve 2019/520 karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, bozmanın niteliğine ve tutuklu kaldığı süreye göre sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesine eklenen (a) bendi uyarınca dosyanın Şırnak 3. Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine,
13/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Yargıtay

10. Ceza Dairesi

2021/4232 E., 2022/10554 K.

"İçtihat Metni"

Mahkeme : ERZURUM Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1- Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/06/2020 - 2019/267
esas ve 2020/243 karar sayılı mahkûmiyet hükmü

2- İstinaf talebinin esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenin sıfatı, başvurusunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteminin, 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine karar verilerek, duruşmasız olarak inceleme yapılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık müdafiinin dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Kendisinde herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilemeyen sanığın, hakkındaki mahkûmiyet kararı temyiz edilmeden kesinleşen sanık ...’ın aracı ve evinde yapılan aramada ele geçirilen uyuşturucu maddeler ile ilgisi olduğuna veya ...’ın suçuna iştirak ettiğine ilişkin savunmasının aksine, ... ve ...’ın eşi ...’ın atfı cürüm niteliğinde olabilecek soyut beyanları ve içeriği bilinmeyen HTS kayıtları ile içeriğine değişik anlamlar yüklenebilecek soyut telefon görüşmeleri dışında, kuşku sınırlarını aşan, mahkûmiyete yeterli kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde serbest bırakılması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Van 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 20/10/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Yargıtay

10. Ceza Dairesi

2020/4848 E., 2020/7553 K.

"İçtihat Metni"

Mahkeme : İSTANBUL Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1- Mahkûmiyet; İstanbul Anadolu 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.09.2019 tarihli, 2019/26 esas ve 2019/379 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Sanıkların müdafileri süresinde duruşma talebinde bulunmuşlar ise de; dosya kapsamı dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanıklar hakkındaki inceleme takdiren duruşmasız olarak yapılmıştır.

A) Sanık ... hakkındaki hükmün incelenmesinde:

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek istinaf talebinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,

B) Sanık ... hakkındaki hükmün incelenmesinde:

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanığın savunmasının aksine, uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair, soyut ve değişik anlamlara gelebilecek iletişimin tespiti tutanakları dışında, kuşkuyu aşan kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 11/03/2020 tarihli, 2019/4461 esas ve 2020/689 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanık hakkındaki 09.07.2019 tarihli yakalama emrinin kaldırılmasının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul Anadolu 11. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye 4. Ceza Dairesine gönderilmesine,
16/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2010/4-551 E., 2010/598 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : Yargıtay 4.Hukuk Dairesi (İlk Derece)
TARİHİ : 08/06/2010
NUMARASI : 2009/12-2010/7

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince;
“………
Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
Görev sorunu, öncelikle irdelenmelidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129/5. maddesi gereğince; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Yine, Anayasa'nın 40/3. maddesi uyarınca; kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.

Bu hükümler ile; kamu görevinin yerine getirilmesi sırasında doğan zararlardan, Devlet'in hizmet kusuru nedeniyle asli ve birinci derecede sorumlu bulunduğu belirtilmiş olup; tazminat davasının da, ancak Devlet aleyhine açılabileceği düzenleme altına alınmıştır. Ancak, kamu hizmeti kavramı ile hiçbir şekilde bağdaştırılamayacak, görev gereklerinden ve sınırlarından ilk bakışta ayrılabilen ve nesnel kurallarla belirlenmiş kamusal çerçevenin dışına çıkan eylem ve işlemler; bu kapsamda değerlendirilemez ve kamu görevlisi yönünden kişisel kusur oluşturur. Bu durumda tazminat istemi, ilgili kamu görevlisine yöneltilebilir.
Anayasa'nın 138. maddesinde ise; hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları belirtilmiş; hiç bir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceği; tavsiye veya telkinde bulunamayacağı düzenlenmiştir. Bunun nedeni, yargı yetkisinin bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri çerçevesinde yerine getirilmesinin sağlanabilmesidir. Bunun bir sonucu olarak, Anayasa'nın 129/5. ve 40/3. maddelerindeki Devlet'in sorumluluğu; yargısal faaliyetler bakımından söz konusu değildir. Ancak, hakimlerin görevlerinde bağımsız olmaları; hukuka aykırı eylemlerinden dolayı sorumlu tutulamayacakları anlamına gelmez. Bu nedenle, HUMK'nun 573 ve devamı maddelerinde hakimlerin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir.
Diğer yandan, HUMK'daki hükümlerin ceza hakimlerini de kapsayıp kapsamadığı ve haklarındaki hukuki sorumluluk davalarına Dairemizde mi, yoksa Yargıtay'ın ilgili ceza dairesinde mi bakılacağı konusunda oluşan içtihat aykırılığı; 25/3/1931 tarih ve 19/25 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme kavuşturulmuştur. İçtihadı Birleştirme Kararları kanun hükmünde olup, kaldırılmadığı sürece yürürlüktedir. Buna göre, hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak HUMK'da yer alan hükümlerin ceza hakimlerini de kapsadığı ve il asliye ile ağır ceza hakimlerine yönelik tazminat davalarına bakma görevinin de, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'ne ait bulunduğu karara bağlanmıştır.

CMK'nun 141 ila 144. maddelerinde, “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altında; suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle maddi ve manevi her türlü zararın Devlet'ten talep edilebileceği belirtilmiş ve Ağır Ceza Mahkemesi görevli kılınmıştır.
Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında uğranılan zarara neden olan işlemlerin bir bölümünün, yargısal faaaliyetlere ilişkin olduğu açıktır. Şu durumda, koruma tedbiri niteliğindeki yargısal işlemler nedeniyle Devlet'in sorumluluğu benimsenmiş bulunmaktadır. CMK'da yapılan bu düzenlemenin, HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri hükümlerini ortadan kaldırıp kaldırmadığı değerlendirilmelidir.

CMK'da, maddi ve manevi her türlü zararın Devlet'ten istenilebileceği belirtilmiş olup; davanın açılabilmesi ise, karar veya hükmün kesinleşmesi koşuluna bağlanmıştır. Bu düzenleme ile, koruma tedbirleri bakımından Devlet'in asli ve birincil nitelikte sorumluluğu kabul edilmiştir, Diğer yandan, Devlet'in sorumluluğu için; koruma tedbirlerine ilişkin kurallara aykırı davranılmış olması gerekli ve yeterlidir.

Yargı faaliyetinin Devlet'in asli görevleri arasında bulunması ve hakimlerin bağımsızlığı ilkesi uyarınca yerine getirilmesi; ancak, yargısal yetkilerin kullanılması sırasında; genelde, tarafsızlık ilkesinin ihlali görünümünde olan ve HUMK'nun 573. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen durumların varlığı, hakimin hukuki sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerin nedenini oluşturmaktadır. Sorumluluk davası için, asıl davanın sonuçlanması gerekmediği gibi; ara kararları da dava konusu yapılabilir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, her iki düzenlemenin konuluş nedenleri ve amaçlarının; dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgularının; taraflarının ve yargılama usullerinin farklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, CMK'nun 141 ila 144. maddelerindeki düzenlemelerin; HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri ile yukarıda anılan İçtihadı Birleştirme Kararı'nı ortadan kaldırmamış olduğu ve Dairemizin görevli bulunduğu kabul edilerek uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerekmiştir.
İrdelenmesi gereken diğer bir husus ise, dava konusu tedbir kararı ile ilgili olarak halen derdest olan ceza davası yargılaması sonucunun beklenilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir. Yukarıda da vurgulandığı üzere; ara kararları da, HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri uyarınca dava konusu yapılabilir. Özellikle, yasaya aykırı haciz veya tutuklama yahut tutukluluğun devamına ilişkin ara kararları bakımından; asıl davanın görülmekte bulunması, hukuki sorumluluk savının ileri sürülebilmesine engel teşkil etmemektedir. Yine, sorumluluk davasına dayanak yapılan olgular ile asıl davada yargılama konusu yapılan olgular farklı olduğundan; kesin hüküm ilkesinin, zedelenmesi veya ortadan kaldırılması da söz konusu değildir. Hukuki sorumluluğa ilişkin düzenlemelerden ortaya çıkan bu sonucun, Anayasa'da düzenlenen “Hak Arama Hürriyeti” ile de ilgisi bulunmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesine göre: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Davacı, Anayasal nitelikteki hak arama hürriyetine dayalı olarak bu davayı açmıştır. Yukarıda değinildiği üzere; asıl dava yargılamasının sürmesi, eldeki uyuşmazlığın çözümlenmesine engel oluşturmadığı gibi; aksinin kabulü, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının ihlaline de neden olabilecektir. Yine, dava konusu edilen koruma tedbirinin verildiği tarih itibariyle ileri sürülen zarar doğmuş olup; zamanaşımı süresi de bu tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Şu durumda, asıl dava yargılamasının sonucunun beklenilmesi; çoğu halde, tazminat isteminin zamanaşımına uğraması sonucunu da doğurabilecektir. CMK'nun 141 ve devamı maddelerinde düzenlenen asıl ceza davasının kesinleşmesinden itibaren üç ay ve herhalde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde açılabileceği belirtilen dava ise, Devlet aleyhine açılacak olan davadır. Her iki davanın tarafları ve koşulları farklı bulunduğundan, derdest olan ceza yargılaması bu davanın görülmesine engel değildir.
Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlendiği gibi Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.

Anayasa'nın 6. maddesine göre, Egemenlik kayıtsız ve şartsız Milletindir.

Türk Milleti egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır.

Yine Anayasa'nın 9. maddesine göre Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.

Mahkemeler, kaynağını Anayasa'dan alan bu yetkiye dayanarak yargılama yaparlar ve sonuçta bir karar verirler. Diğer bir anlatımla, “Hüküm” kurarlar.
Mahkemelerin, kaynağını Anayasa'dan alan yargılama yetkisine dayanarak verdikleri kararlar, diğer mahkemeler yönünden “emir ve talimat” olarak nitelendirilemez. Anayasa'nın 138. maddesinde “Mahkemelerin Bağımsızlığı” ilkesi düzenlenmiş ve “Hiç bir organ, makam, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz; görüşme yapılamaz ve herhangi bir beyanda bulunulamaz” denilmiştir. Görüldüğü gibi Anayasa'nın amacı; yargıyı, özellikle yürütme ve yasamanın müdahalelerinden emir, telkin ve talimatlarından korumaktır. Mahkeme kararları Anayasa'da yasaklanan “emir ve talimat” kapsamında düşünülemeyeceğinden; bu davada Dairemizce verilen karar, ceza davası yönünden mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırılık oluşturmaz.
Dava ile ilgili olarak, tutukluluğa itirazın reddine ilişkin İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25/08/2009 gün ve 2009/935 D.İş-2009/191 Esas sayılı kararı; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 2009/751-565 sayılı iddianamenin davacı ile ilgili bölümleri ve davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporları dosyaya sunulmuştur.

Dosyadaki belge ve bilgilere göre; davacının, ceza soruşturması sırasında 13/4/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/4/2009 tarihinde tutuklanmasına karar verildiği; hakkındaki iddianamenin ise 17/7/2009 tarihinde düzenlendiği ve mahkemece 5/8/2009 tarihinde kabul edildiği; İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/191 esasına kaydedilen kamu davasının 5/4/2010 ve 6/4/2010 günlü oturumlarında, davacının sanık sıfatı ile savunmasının alındığı; davacının, tutuklandığı tarihten itibaren İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde bulundurulduğu ve tutukluluk halinin devam ettiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu edilen, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25/08/2009 gün ve 2009/935 D.İş- 2009/191 Esas sayılı kararında: “...Sanık M.... H.... ın yüklenen suçları işlediğine dair iddianamede gösterilen kuvvetli suç şüphesinin varlığını haklı kılacak derecede delillerin bulunduğu, yüklenen suçun CMK. 100. maddesinde sayılı tutuklama nedenlerinden olduğu, bu nedenlerle sanık lehine bir değişiklik olmadığı, ileri sürülen sağlık nedenlerinin yasal tahliye nedeni olmadığı gözetilerek, mahkemesince verilen 17/08/2009 tarihli tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına dair değişik iş kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamakla...” gerekçeleriyle, tutuklamaya itiraz istemi reddedilmiştir.

Davacı hakkında, İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü hekimleri tarafından çeşitli tarihlerde düzenlenen raporlarda; 17/4/2009 tarihinde göğüs ağrısı ve çarpıntı yakınmalarıyla kliniğe yatırıldığı; Vazospastik Koroner Arter Hastalığı, Aritmi(Sık ventrikül erken atımları-bigemine,Ron T-supra ventriküler taşikardi atakları) Anksiyete Reaksiyonu ve Depresyon tanılarıyla tedavisinin sürdüğü; hayati bir tehlike riskini azaltmak amacıyla tedavisinin hastane şartlarında devam etmesinin uygun görüldüğünün; hastanın, antideprasan ve anksiyolotik ilaç tedavisine ve psikoterapiye devamının gerektiğinin belirtildiği; aynı yönde olmak üzere, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/191 esasında kayıtlı kamu davasının yargılaması sırasında alınan 29/3/2010 tarihli ara kararında da; ağır sağlık sorunları nedeniyle hayati risk altında bulunduğu ve tüm tedavilere rağmen sağlık durumunun gün geçtikçe bozulduğu ve rahatsızlığının ani ölüm riski taşıdığının raporlarla anlaşıldığı gerekçesiyle, savunmasının İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde avukatları ve sağlık ekibi huzurunda birer saatlik fasılalarla alınmasının kararlaştırıldığı ve mahkemenin 5/4/2010 ile 6/4/2010 günlü oturumlarında, video konferans yoluyla sorgusunun yapıldığı anlaşılmaktadır.
CMK'nun Dördüncü Kısmı'nda: “Koruma Tedbirleri” düzenlenmiş olup; Yasa'nın 100. ve devamı maddelerinde ise, tutuklamaya ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Buna göre, tutuklama kararı için; kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular ve bir tutuklama nedeninin bulunması gerekir. Tutuklama nedeni olarak ise; şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların varlığı; şüpheli veya sanığın, delilleri yok etmesi, gizlemesi veya değiştirmesi yahut tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı oluşturması girişiminde bulunması biçiminde düzenlenmiştir.

CMK'nun 100. maddesinin 3. bendinde, “katolog suçlar” olarak nitelendirilen ve sayma yolu ile gösterilen suçlar bakımından ise, tutuklama nedeninin var sayılabileceği belirtilmiştir. Bu durumda dahi, tutuklama kararı verilebilmesi hakimin takdirinde olup; tutuklama mecburiyetinden söz edilemez. Yasa'da, “var sayılabilir” denilmek suretiyle tutuklamanın ihtiyariliği ilkesi ifade edilmiş bulunmaktadır.

Diğer yandan; tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda, hukuki veya fiili nedenler ile gerekçelerinin gösterilmesi gerekir.
Tutuklamaya ilişkin hükümler, ayrıntılı olarak Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenmiştir. Ayrıca, bir üst norm olan Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 90/4. maddesi ile de; usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklerin düzenlendiği milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve uyuşmazlıklarda gözetilmesi gerektiği kuralına yer verilmiştir.

Anayasa'nın 17. maddesinde “Yaşama Hakkı”, 19. maddesinde “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” ile ilgili temel kurallar belirtilmiş; Anayasa'nın 38. maddesinde ise “Masumiyet Karinesi” yer almıştır. Anılan karine, adil yargılanma hakkının unsurlarından birisidir. İnsan haklarına dayalı, demokratik bir rejimle yönetilen tüm ülkelerin hukuk sistemlerinde, pozitif hukuk ve uygulamalarında masumiyet karinesi uyulması gereken temel bir hak şeklinde ortaya çıkmış ve evrensel bir ilke olarak benimsenmiştir.

Aynı konuya ilişkin ilkeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2., 5. ve 6. maddelerinde de düzenlenmiş olup; Anayasa'nın 90/4. maddesi uyarınca iç hukuk kuralı niteliğinde bulunmaktadır. Bu nedenle, uygulamada göz önünde tutulmalı ve her somut olayda değerlendirilmelidir. Burada önemle belirtilmesi gereken bir husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinde; CMK'nun 100. maddesinin 3. bendinde yer aldığı biçimde bir düzenlemenin olmaması ve salt suçun niteliği itibariyle (Katalog Suç) kaçma veya delilleri karartma şüphesinin varlığının, kabul edilmemiş bulunmasıdır. Dava konusu kararda, suç niteliğinin kaçma veya delilleri karartma şüphesinin gerekçesi yapılması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne uygun düşmemiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin, “Özgürlük ve Güvenlik Hakkı”na ilişkin 5. maddesi ve “Adil Yargılanma Hakkı”na ilişkin 6. maddesi ile ilgili olarak, AİHM kararlarında; asıl olanın, ceza yargılamasının tutuksuz yapılması olduğu; salt suçun niteliğinin, tutuklama veya tutukluğun devamı için yeterli sayılamayacağı ve masumiyet karinesinin göz önünde bulundurulması gerektiği; her olayda, tutuklama ve devamına ilişkin somut olguların gösterilmesi gerektiği ve kalıplaşmış ifadelerin yeterli sayılamayacağı; tutuklama dışında, başkaca koruma tedbiri imkanının olup olmadığının tartışılması gerektiği, belirtilmektedir. Mahkemenin, örnek niteliğindeki bazı kararlarında aşağıdaki değerlendirmelerde bulunulmuştur:

“...Tutuklu kişinin suç işlediğine dair haklı şüphenin mevcudiyetinin devam etmesi, tutukluluğun devamının geçerliliği için bir sine qua non durumudur, ancak belirli bir süreden sonra bu yeterli olmaz. AİHM, bu durumda, adli yargı makamları tarafından kaydedilen diğer gerekçelerin özgürlükten mahrum bırakmayı haklı çıkarmayı sürdürüp sürdürmediğini tespit etmelidir. Bu gerekçeler “ilgili” ve “yeterli” olduğu durumda, AİHM, yetkili ulusal makamların işlemlerin yürütülmesinde “özel çaba” sergileyip sergilemediğini de tespit etmelidir...Söz konusu davada, göz önüne alınacak süreç Mayıs 2001 tarihinde başlamış ve 28 Aralık 2001 tarihinde sona ermiştir. Sonuç olarak, bu süreç yaklaşık yedi buçuk ay sürmüştür. Dava dosyasındaki belgelerden, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin, başvuranın tutuklu yargılanmasının devamına, “suçun niteliğine, delillerin durumuna ve tutuklama tarihine ilişkin olarak” gibi benzer basmakalıp ifadeler kullanarak hüküm verdiği ortaya çıkmaktadır.

Bu bağlamda, AİHM, başvurana yüklenen suçun ciddiyetini ve ilgili cezanın katılığını göz önüne almaktadır. Ancak, AİHM, kaçma tehlikesinin, yalnızca maruz kalınan cezanın katılığı temelinde değerlendirilemeyeceğini...Ancak, ya böyle bir tehlikenin varlığını doğrulayabilecek ya da bu tehlikeyi tutuklu yargılanmayı haklı çıkarmayacak kadar önemsiz gösterebilecek, diğer ilgili ek unsurlar açısından incelenmesi gerektiğini hatırlatır...AİHM, yerel mahkemenin başvuranın tutuklu yargılanma süresini uzatma kararlarında, bu şekilde bir gerekçelemeden yoksun olduğunu kaydeder.
Son olarak, genelde, “delillerin durumu” ifadesi ciddi suç göstergelerinin varlığı ve sürekliliğine dair önemli bir unsur olsa da, söz konusu davada, başvuranın şikayetçi olduğu tutukluluk süresini tek başına haklı çıkarmaya yetmez...” (22 Eylül 2005; 16779/02 sayılı, KALAY/TÜRKİYE DAVASI).

“...Mahkeme, başvurana yüklenen suçun ciddiyetini ve buna ilişkin cezanın ağırlığını dikkate alır. Ancak bir tutukluluk süresinin makul olup olmadığının teorik olarak değerlendirilemeyeceğini hatırlatır. Sanığın tutuklu kalmasının makul olup olmadığı her davanın özel niteliklerine göre değerlendirilmelidir. Devam eden tutukluluk durumu ancak davada masumiyet karinesine rağmen, kişisel özgürlüğe saygı kuralından daha önemli olarak ortaya çıkan gerçek bir kamu yararı gereğinin belirli göstergelerinin bulunması halinde haklı çıkarılabilir...Bu bağlamda ayrıca mahkeme, AİHS içtihadının kefaletle tahliyenin reddi için kabul edilebilir dört temel gerekçeyi belirlemiş olduğunu hatırlatır: Sanığın duruşmalara katılmama riski, tahliye edildiği takdirde adaletin işleyişini bozmak için girişimde bulunma riski, başka suçlar işleme veya toplum düzenini bozma tehlikesi...” (14 Haziran 2007; 8610/02 sayılı, ÖZDEN BİLGİN/TÜRKİYE DAVASI.)

Davanın, hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin bulunması nedeniyle; bu konudaki en önemli uluslararası metin olan ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş bulunan Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'ne de değinilmesi gerekir. (Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 27/6/2006 gün ve 315 sayılı kararı ile, Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'nin benimsenmesine karar verilmiş ve Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce tüm hakim ve savcılara duyurulmuştur.) Bu belgede, altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılmıştır. Belgede, eşitlik ilkesi: “Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.” biçiminde ifade edilmiştir.
Somut olayda; davacı, şüpheli sıfatı ile soruşturma aşamasında tutuklanmış ve hemen akabinde yukarıda ayrıntıları ile yazılı sağlık sorunları meydana gelmiştir. Sağlık heyeti raporlarında, “ani ölüm riski altında olduğu” ayrıca ve açıkça belirtilmiştir. Davacının sağlık sorunlarının, gözaltına alınması ile başlayan ve tutukluluğu ile devam eden süreçte meydana geldiği; en azından, bu sürecin davacıda mevcut olabilecek rahatsızlıklara olumsuz etkide bulunduğu ve yaşamsal tehlike boyutuna ulaştığı anlaşılmaktadır. Şu durumda, ceza yargılaması bakımından koruma tedbirleri ile güdülen amaç ve yaşam hakkı arasında bir çatışma meydana gelmiştir. Bu durumun, yargılama makamları tarafından hassasiyetle değerlendirilmesi ve çatışan yararlar arasında öncelik düşüncesine dayalı bir denge kurulması gerekir. Herhalde, davacının tehdit altında olan yaşam hakkına rağmen; öngörülemeyen bir yargılama sürecinin sonuçlanmasını beklemesi gerektiği kabul edilemez. Çünkü, yaşam hakkı;en kutsal ve birincil haktır. Davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürülmesi, elinden alınması halinde; diğer tüm temel hak ve hürriyetlerin hiçbir değeri kalmayacaktır.

Dosya kapsamından, davacı ile benzer isnadlarla suçlanan başka bazı sanıkların; gerek sağlık ve gerekse farklı nedenler gerekçe gösterilmek suretiyle, halen tutuksuz yargılandıkları anlaşılmaktadır. Bu da, eşitlik ilkesinin gözardı edildiği anlamına gelmektedir.
Yine, davacının dosyaya yansıyan öz geçmişi, bilim adamı kimliği; gerek ülke çapında ve gerekse uluslararası düzeyde başarılı çalışmalar yapmış olması; kaçma ve delillerin karartılmasına ilişkin değerlendirmelerde göz önünde bulundurulmak gerekir. İddianamede yer alan iletişimin tesbiti kayıtlarından; davacının, şüpheli sıfatı ile tüm yaşam ve faaliyetlerinin çok yakından izlendiği anlaşılmaktadır. Bu denli teknik imkanlara rağmen; kaçma veya delillerin karartılması ihtimalinden söz edilmesi, inandırıcı bulunmamaktadır.

Yukarıda da vurgulandığı üzere, ceza yargılamasının tutuksuz yapılması asıldır. Koruma tedbiri anlamında tutuklama ise, istisnai bir nitelik taşımaktadır. İstisnanın, kural haline dönüştürülmesi; masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.
Tespit edilen tüm bu olgular ve açıklamalar ışığında; dava konusu tutukluğunun devamına ilişkin karar ile davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürüldüğü; koruma tedbiri ile öngörülen amaç dışında sonuçlar meydana geldiği; eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve yeterli gerekçe de gösterilmediği, masumiyet karinesinin göz ardı edildiği; bu durumun, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olduğu ve ağır kusur oluşturduğu; HUMK'nun 573/2. maddesi uyarınca da, davalıların sorumluluklarını gerektirdiği kanaatine varılmıştır.

Tazminat miktarının takdirinde ise, konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olması özellikle göz önünde bulundurulmuştur.” Gerekçesiyle;

“1-Davanın kısmen kabulü ile; her bir davalıdan 1.500'er TL manevi tazminatın alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine;

2-Hüküm altına alınan miktarlar üzerinden hesaplanan (267,3)-TL karar ve ilam harcının peşin alınan harçtan düşümü ile kalan (137,7)-TL'nin istek halinde davacıya iadesine;

3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, davacı yararına takdir olunan 2.000'er -TL avukatlık ücretinin ayrı ayrı davalılardan alınarak davacıya verilmesine;

4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10/2. maddesi de gözetilerek davalılardan Y... H.... G... yararına takdir edilen 2.000-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak adı geçen davalıya verilmesine;

5-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan (267,3)-TL karar ve ilam harcının eşit olarak davalılardan alınarak davacıya verilmesine;

6-Peşin olarak yatırılan karar ve ilam harcı hariç davacı tarafından sarf olunan toplam (50,00)-TL yargılama giderinden; tarafların haklılık oranları gözetilerek takdiren 51/60'nın davacı üzerinde bırakılmasına ve 9/60'nın eşit olarak davalılardan tahsiline…”
Dair oyçokluğu ile verilen 08.06.2010 gün ve 2009/12-2010/7 sayılı karar davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalılar vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Davalı tarafın temyiz isteminin süresinde olduğunun anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:
Dava, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573/2 maddesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Davacı hakkındaki 17/08/2009 tarihli tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına dair karara itiraz üzerine, bu itirazı inceleyerek İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 25/08/2009 gün ve 2009/935 D.İş- 2009/191 Esas sayılı kararıyla itirazın reddine karar veren hakimler aleyhine açılmıştır.

Dava dilekçesinde, davacının 13/04/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/04/2009 gününde de tutuklandığı; aynı gün kalp spazmı geçirdiği ve hayati tehlikesinin varlığının doktor raporları ile belirlendiği; açılan kamu davasının tensip tutanağında davacının tutukluluk halinin devamına karar verildiği ve tahliye isteminin de reddedildiği; bu karara karşı itiraz yoluna başvurulduğu ve İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25/08/2009 gün ve 2009/935 D.İş-2009/191 esas sayılı kararı ile tutukluluğa itirazın da reddedildiği; davacının, dünya çapında tanınmış bir bilim adamı olduğu; kaçma veya delilleri karartma şüphesinin bulunmadığı; sağlık sorunlarının ciddi düzeyde olduğunun resmi raporlar ile belirlendiği; benzer konumda bulunan bazı sanıkların ise sağlık gerekçeleriyle tahliye istemlerinin kabul edildiği; tutuklama koşullarının bulunmamasına rağmen itirazın gerekçesiz olarak reddedilmesinin yasanın açık ve kesin hükmüne aykırılık oluşturduğu ve davalı hakimlerin HUMK'nun 573. maddesinin 2. bendi uyarınca sorumluluklarını gerektirdiği ileri sürülmüş ve ayrı ayrı 10.000'er-TL manevi tazminata karar verilmesi istenmiştir.

Davalı Hakimler R.... E.... ve K... C... , dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebliğine karşın cevap vermemişlerdir.

Davalı Hakim Y... H... G... vekili cevap dilekçesinde; HUMK'nun 573. maddesinde sayılan şartlardan hiç birisinin gerçekleşmediği; tutuklamanın takdire ilişkin bir emniyet tedbiri olduğu ve kararı veren hakim bakımından görev niteliğinde bulunduğu; karara karşı yasa yollarının mevcut olduğu ve sorumluluğu gerektirmediği; zararın kanıtlanmadığı ve illiyet bağının gerçekleşmediği belirtilerek, davanın reddi savunulmuş; davalı yararına uygun bir miktar tazminat takdir edilmesi istenmiştir.

İlk derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince yargılama yapılmış ve sonuçta yukarıda başlık bölümüne aynen alınan gerekçeyle dairenin davaya bakmakla görevli ve davanın yasal dayanağının da HUMK.’nun 573/2 maddesi olduğuna, davanın hakimlere yöneltilebileceğine, tazminat isteminin kısmen kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiş ve bu karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca yapılan temyiz incelemesinde konu tüm boyutlarıyla incelenmiş; görev, uygulanacak yasal mevzuatın tespiti ile husumetin hakimlere yöneltilmesinin olanaklı olup olmadığı, ceza dava dosyasının incelenmesinin ve ayrıca sonucunun beklenmesi gerekip gerekmediği, davalı yanca temyiz incelemesi aşamasında ibraz edilen bir kısım evrakın incelemede nazara alınıp alınmayacağı, işin esası ve sonuçta da takdir edilen tazminat miktarı yönünden ayrı ayrı tartışılmış; oylanmış ve karara bağlanmıştır.
Bu nedenle aşağıda sırasıyla tüm görüşme, oylama ve varılan sonuçlar ayrı başlıklar halinde ve gerekçeleriyle birlikte ele alınacak ve varılan sonuçlar ile gerekçeleri ortaya konulacaktır.

I- Eldeki davaya uygulanacak yasal mevzuatın hangisi olduğuna ve Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin davaya bakmakla görevli olup olmadığına ilişkin ön sorunun irdelenmesi:

A) Ülkemizdeki hukuksal durum ile yargısal işlemler nedeniyle sorumluluğa ilişkin yasal düzenlemelerin tarihsel gelişimi:
20.05.1924 gün ve 491 sayılı Kanunla kabul edilip; 24.05.1924 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun Birinci Faslında Ahkamı Esasiye’nin 8.maddesinde “Hakkı kaza, Millet namına, usulü ve kanunu dairesinde müstakil mahakim tarafından istimal olunur.” Hükmüne yer verilmiş; “Kuvvei Kazaiyye” başlıklı dördüncü faslında da 53 ilâ 60.maddeler arasında yargı erki ayrıca düzenlenmiştir.

1924 Anayasasının 54.maddesinde“Hakimler bilcümle davaların muhakemesinde ve hükmünde müstakil ve her türlü müdahalattan azade olup ancak kanunun hükmüne tabidirler. Mahkemelerin mukarreratını Türkiye Büyük Millet Meclisi ve İcra Vekilleri Heyeti hiçbir veçhile tebdil ve tağyir ve tehir ve infazı ahkamına mümanaat edemez.”; 55.maddesinde “Hakimler kanunen muayyen olan usul ve ahval haricinde azlolunamazlar.”; 56.maddesinde “Hakimlerin evsafı, hukuku, vezaifi, maaş ve muhassasatları ve sureti nasıp ve azilleri kanunu mahsus ile tayin olunur.” 57.maddesinde “Hakimler kanunen muayyen vezaiften başka umumi ve hususi hiçbir vazife deruhde edemezler.” ve 60.maddesinde de “Hiçbir mahkeme, vazife ve salahiyeti dahilinde olan davaları rüyetten imtina edemez. Vazife ve salahiyet haricinde olan davalar ancak bir karar ile reddolunur.” Hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümler ortaya koymaktadır ki, yargı ayrı bir anayasal erktir ve kendine özgü düzenlemelere tabidir.

Türk Hukukunda da diğer tüm modern ülkelerde olduğu gibi hakimlerin cezai, hukuki ve disiplin sorumlulukları ayrı ayrı düzenlenmiş; yaptığı işin önemi ve tarafların hukuklarına etkisi nedeniyle dokunulmazlık zırhı özellikle getirilmemiştir. Hakimlerin tıpkı diğer şahıslar gibi cezai, hukuki ve disiplin sorumluluğunu gerektiren eylemlerinin varlığı halinde sorumlu olacakları, ancak bu sorumlulukların yapılan işin yargılama faaliyeti olması da gözetilerek farklı ilkelere bağlanıp, özel olarak düzenlenmesi gereği kabul edilmiştir.

Dolayısıyla hakim, genel anlamıyla devlet memuru ve idare ajanı olmayıp, özel düzenlemelere tabi, anayasal güvence altında, yargı faaliyetinin gereği gibi yerine getirilmesinde hak ve ödevleri de yine anayasa ve yasalarla teminat altına alınan ve bu haliyle üç ayrı erkten birisi olan yargı erkinin unsuru olma niteliği taşıyan, kendine özgü statüye sahip bir meslek mensubudur.

1924 Anayasası döneminde, hakimlerin hukuki sorumlulukları genel hükümlere tabi tutulmamış; 18.06.1927 tarihinde kabul edilip, 02-03-04.07.1927 tarihlerinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK)’nun Onuncu babında “Hakimlerin Mesuliyeti” başlığı altında 573 ilâ 576 maddeler arasında olmak üzere özel olarak düzenlenmiştir.

Hâkimlerin hukukî sorumluluğunu düzenleyen Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu (HUMK), Neuchâtel Usûl Kanunu'ndan iktibas edilmişse de HUMK'nun 10. babında, 573-576'ncı maddeler arasında düzenlenen hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin hükümler Neuchâtel Usûl Kanunu'ndan alınmamıştır. Bu hükümlerin temelini eski "Usul-û Muhakemat-ı Hukukiye Kanunu"nda 255-270'inci maddeler arasında "iştika-i anilhükkâm"başlığı altmda düzenlenmiş olan ve Fransız Usûl Kanunu'ndan alınan"prise a partie" (Art. 505 Code de procedure çivile) (hâkimden şikâyet, hâkimin dâva edilmesi) kurumuna ilişkin hükümler teşkil eder. Bu hükümler de aynen alınmayıp, birtakım değişiklik ve ilâvelerle kabul edilmiştir (Tercan, Dr.Erdal: Hâkimlerin Hukukî Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin (HUMK 573-576),"Hâkim" Kavramı Açısından Uygulama Alanı; Karafakih, İsmail Hakkı: Hukuk Muhakemeleri Usûlü Esasları, Ankara 1952, s.36. kaynak AÜHF internet kütüphanesi).

Sonuçta; bu hükümlerin getirilmesinde, “ancak kanunda sayılan sınırlı hallerde hakimin sorumluluğunu düzenlemek” ; davayı açanın haksız çıkması halinde de isteğe bağlı olmaksızın hakim lehine tazminata ve para cezasına hükmedileceği düzenlemesi ile de “hakim hakkında yapılacak başvurularda keyfiliğin önüne geçmek” anlayışı benimsenmiştir. Diğer bazı hukuk sistemlerinde yer alan devletin sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler ise, yargısal işlemlerin mahiyetine uygun düşmeyeceği gerekçesiyle kabul görmemiştir.

Konuya ilişkin temel yaklaşım; hakimlerin herhangi bir devlet memuru olarak kabul edilemeyeceği, özel kanuna, özel haklara ve sorumluluklara sahip olduğu ve özellikle de yaptığı işin hassasiyeti gözetildiğinde hukuki sorumluluğunun da ayrık hükümlere tabi olması gerektiği yönündedir.

Nitekim, bu yaklaşım nedeniyle kanun koyucu HUMK.’nun 573 ilâ 576 maddelerini özel bir sorumluluk hali olarak düzenlemiştir.

Yargı fonksiyonunun kötü işlemesi nedeniyle uğranılan zararlardan devletin sorumlu tutulup tutulamayacağı konusuna gelince; hakimler yargı yetkisini ve görevini anayasa gereği doğrudan milletten almakta; hiçbir makam veya merciden emir almamaktadır. Diğer idare memurları hakimlerden farklı olarak vekiller ya da temsilcilerinden emir almakta; emir talimat ilişkisi içinde hizmet görmektedir. Bu nedenle hakimin işlemlerinden dolayı devletin sorumluluğunu, idari sorumluluğa ilişkin hükümlere tabi tutmak olanaklı değildir.

1961 Anayasası’na kadar yargısal faaliyetler konusunda devletin sorumluluğuna ilişkin dolaylı da olsa tek düzenleme 743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 410 ve devamı maddelerinde vesayetle ilgili zararlar yönünden kabul edilmişken; 1961 Anayasası’nın “Kişi Güvenliği” başlıklı 30.maddenin son fıkrasında “Yakalanan veya tutuklanan, kimsenin durumu hemen yakınlarına bildirilir. Bu esaslar dışında işleme tâbi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar kanuna göre Devletçe ödenir.” Hükmüne yer verilmek suretiyle haksız yakalama ve tutuklama hallerinde devletin sorumluluğu kabul edilmiştir.
Bu anayasal hükme paralel olarak “466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun” ile yasal düzenleme yapılarak, 15.05.1964 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kanunda devletin ilgililere rücuu konusunda ise açık bir hükme yer verilmemiştir.
Ceza hakimleri hakkında da HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanacağı yönündeki 25.03.1931 gün ve 19-35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 466 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de uygulanmış ve varlığını sürdürmüştür.
B) Mevcut yasal durumun değerlendirilmesi:
1982 Anayasasında;

Mahkemelerin bağımsızlığı, 138.maddede; Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Hak arama hürriyeti, 36.maddede;
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir….Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

Şeklinde düzenlenmiş;

40/son maddede: “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmü yer almış;

“Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” başlıklı 19.madde ile “….sayılan esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” Hükmü getirilmiştir.

466 sayılı Kanun bu dönemde de yürürlüğünü sürdürmüştür.

Daha sonra, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ilâ 144 maddeleri arasında aynı konu genişletilerek düzenlenmiş; bunun 466 sayılı Kanun yerine yapılmış bir düzenleme olduğu 5320 sayılı Kanunun gerekçesinde: “3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 19 uncu maddesinde yapılan değişiklikle, haksız yakalama ve tutuklama tazminatı ödenmesinin "tazminat hukukunun genel prensipleri"ne göre istenebileceği hükme bağlandığından, 7.5.1964 tarihli 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılarak Anayasa değişikliğinin gerektirdiği hükümler Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısına yansıtılmıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısının, yeni hüküm ve değişikliklerin kanunlaşıp yürürlüğe girmelerine kadar ve bunların uygulamasında doğabilecek boşluk veya tereddütlere yer bırakılmaması amacıyla Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı düzenlenmiştir” şeklinde belirtilmiştir.

5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 18.maddesinde de 466 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış; 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin kaldırıldığına ya da diğer kanunlardaki bu kanuna aykırı yasal düzenlemelerin uygulanmayacağına dair bir hükme ise yer verilmemiştir. Bu yasal düzenlemeler 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olup; halen yürürlüktedir.
Yine, 5320 sayılı Kanunun “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı 6.maddesinde “(1) Ceza Muhakemesi Kanununun 141 ila 144 üncü maddeleri hükümleri, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler hakkında uygulanır.(2) Bu tarihten önceki işlemler hakkında ise, 7.5.1964 tarihli ve 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” Denilmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Koruma Tedbirleri” başlıklı dördüncü kısmının “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı yedinci bölümünde yer alan 141. maddesinde tazminat istemi, 142.maddesinde tazminat isteminin koşulları, 143. maddesinde tazminatın geri alınması, 144.maddesinde ise tazminat isteyemeyecek kişiler düzenlenmiştir.

5271 sayılı Kanunun 141.maddesi aynen;
“ (1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;
a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,
b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,
c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,
d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,
e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,
f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,
g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,
h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,
i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,
j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.
(2) Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir.”

Şeklindedir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere buradaki düzenleme, sayılan haller nedeniyle kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceğine ilişkindir. Maddede “sadece devletten ister” denilmemekte; “devletten isteyebilir” ifadesine yer verilmektedir. Bu ifade de göstermektedir ki, kişiler isterlerse bu zararlarını devletten isteyebilecektir. Bu zararların devletten istenebilir olması, ayrı bir sorumluluk halini düzenleyen ve ayrı koşulları olan, yükümlüsü de farklı olan 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerine dayanılarak hakimden ayrıca tazminat istenmesine engel değildir.

Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nun “Tazminatın Geri Alınması” başlıklı 143.maddesinin 2.fıkrasında 5353 sayılı Kanunun 21.maddesi ile yapılan değişiklikle “Devlet, ödediği tazminattan dolayı, koruma tedbiriyle ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan kamu görevlilerine rücu eder.” Düzenlemesi getirilmiş; burada rücu için görevin kötüye kullanılması koşulu aranmış, ihmali davranışlar rücu kapsamı dışında bırakılmış; hakim ve savcılar açıkça ifade edilmeksizin “kamu görevlisi” tabiri kullanılmıştır. HUMK’nun 573 ve devamı maddeleri ise hakimlerin sorumluluk hallerini açıkça düzenlemektedir.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, hukuk sistemimizde genel olarak kamu hizmetlerinin ifasından dolayı kamu tüzel kişilerinin sorumlulukları hizmet kusuruna, ajanlarınki ise, onların kişisel kusurlarına tabi tutulmuştur.

Hakimlerin Anayasa teminatı (1982 An.md 138/1-2) altında bulunan bağımsızlığı, idare hukukunda devletin ajanların faaliyetlerinden sorumluluğunu tayin eden hizmet kusuru ölçüsünün hakimler yönünden uygulanmasına olanak vermez. Türk Pozitif hukuku, ilke olarak yargı fonksiyonunun ifa edilmesi dolayısıyla devletin sorumlu tutulamayacağı esasını benimsemiştir.

Hakimlerin kişisel sorumluluğunda yargı yetkisinin gerektirdiği hassasiyet, özel bir sorumluluk düzeninin uygulanmasını zorunlu kılmıştır. Zira yargı görevinin bağımsızlık ve tarafsızlık içinde aksatılmadan yerine getirilmesi esastır.

Gerçekten, hakimlerin diğer devlet memurlarının tabi bulundukları sorumluluk esaslarına bağlanmaları yaptıkları her işlemin aleyhlerine bir tazminat davasına yol açacağını düşünmelerine ve bunun sonucu olarak tereddüt içinde kalmalarına yol açabilir. Şu hususta belirtilmelidir ki, adaletin gerçekleşmesi hakim hakkında sorumsuzluk müessesesinin kabulünü gerektirmez. Hâkimlerin verdikleri kararlardan dolayı ilke olarak sorumlu tutulamayacakları esas olmakla beraber, ceza hukuku açısından sorumlu olan hâkimlerin hukuki sorumluluklarının benimsenmesi de hukuk mantığının doğal sonucudur.
Ancak, hakimin hukuki sorumluluk halleri benimsenirken yargısal faaliyetten ibaret olan esas görevinin aksatılmamasına büyük özen gösterilmesi zorunludur. Gelişi güzel bir sorumluluk sisteminin benimsenmesi bağımsızlığını ve tarafsızlığını tehlikeye düşürebilir.

Hemen belirtilmelidir ki, hukuk yargılamasında sorumluluğun belirlenmesi ilkeleri ile ceza yargılamasındaki ilkeler birbirinden farklıdır. Hukuk yargılamasında hakim, elindeki davanın çözümünde uygulanacak hukuk kurallarının tespitinde ceza hakimi kadar sınırlı değildir. Ceza hakimi ancak elindeki somut olaya somut normu uygulamakla mükellef olup, yasaca açıkça suç sayılmayan bir eylemi yorum yoluyla suç olarak kabul edip, hüküm kuramazken; hukuk hakimi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1 ilâ 7. maddeleri gereğince yasal düzenleme olmayan bir konuda hukuk yaratarak uyuşmazlığı çözme olanağına sahiptir. Bu temel ayrım her iki hukuk alanının düzenleme amaçlarından kaynaklanmakta; sorumluluğa ilişkin düzenlemelerde de bu amaç farklılığının göz önüne alınması gerekmektedir.
Bu nedenledir ki, hukuk yargılaması hükümleri arasında özel olarak hakimlerden kanunda sayılan hallerde tazminat istenebileceğine -hakimin sorumluluğuna- ilişkin yasal düzenleme yapılmış; koşulları ve sonuçları da bu hükümlerde açıkça düzenlenmiştir. Konu hukuki sorumluluğa ilişkin bulunmakla ceza hakimleri hakkında Ceza Kanunlarında ayrık bir düzenleme yapılmamış; hukuk ya da ceza gibi herhangi bir ayrım yapılmaksızın hakimlerin sorumluluğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenmiştir.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu bu düşüncelerin ışığı altında hakimin bağımsızlığı kadar tarafsızlığını da güvence altına almak amacı ile onun hukuki sorumluluğunu sınırlı hallerde kabul etmiş ve aynı zamanda sorumluluğun tespitini de özel bir usule tabi tutmuştur. Bu sorumluluk, Kanunun 573 ilâ 576 maddelerinde düzenlenmiş; Kanun bu gibi davalarda dava sebeplerini tahdit etmiş, görevli mercileri özel suretle belirtmiş, dava sabit olmadığı takdirde davacının para cezası ve tazminat ile sorumlu tutulmasını emretmiştir. Bu hükümler hakimin vicdani kanaatindeki bağımsızlığını, yargı erkinin herhangi bir etki altında kalmamasını ve adalete güven duygusunun sarsılmamasını temin amacıyla Yasa'ya konulmuştur.
Yargılama faaliyetinin yürütülmesinde bağımsız olup, başkasından emir ve talimat almayan hakimin rücu ilişkisine sokulması ya da ona emir ve talimat vermesi söz konusu olmayan bir merci tarafından savunulma durumunda bırakılması kanun koyucu tarafından uygun görülmediğinden, açıklanan sıkı kurallara bağlanarak doğrudan hakime dava açılabilmesi yöntemi benimsenmiştir. Hakim emir ve talimata dayanmayan kararından 573 ve devamı maddelerindeki koşulların varlığı halinde kendisi sorumludur ve savunmasını en iyi şekilde yapacak kişi de yine kendisidir.
Hakimlerin hukuki sorumlulukları nedenine dayanan davalar özel usul ve müeyyidelere bağlanmadığı takdirde ilgililerce kötüye kullanılarak, hakim hakkında red sebepleri ihdas edilmesi kolaylaşacağından ve mahkemelerin gereği gibi çalışmasına ve adaletin selametle dağıtılmasına halel gelebileceğinden, söz konusu özel hükümler hem meydana gelecek zararlı durumu düzeltip tamir etmek, hem de haksız davaları önlemek amacıyla kabul edilmiştir.
HUMK’nun 573 ve bunu izleyen maddelerin düzenlenmesi sırasında mahalli mahkeme hakimlerinin sorumluluk sistemi içerisinde ceza hakimlerinin de 573.maddedeki “Hakim” kavramına girdiği kuşkusuzdur. Zira yasa koyucu burada hukuk ya da ceza ayrımı yapmadan hakim ibaresini kullanmış; icra hakimlerini ise o tarihteki özel durumları nedeniyle ayrıca düzenlemeye almıştır. Bu husus 25.03.1931 tarih ve 19/35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da kabul edilmiştir. HUMK.’nun 573 ve devamı maddelerine kaynak teşkil eden Fransız hukukunda yerleşik içtihatlar da "hâkim" kavramına yargısal görevi olan herkesi dahil etmektedir. Hatta bunu daha geniş tutmakta yargısal görevi sıfata bakmaksızın ölçü almaktadır. Bizim hukukumuzda ise hakim kavramı bunu meslek olarak yapanlarla sınırlı olarak kabul edilmiştir.

Görülmektedir ki, hakimlerin sorumlu tutulacakları haller açıkça düzenlemiş ve koşulları ortaya konulmuştur. Hakimler hakkında açık bir yasal düzenleme bulunmadıkça genel sorumluluk hükümlerinin hakimler açısından uygulanması olanaklı değildir.
Önemle vurgulanmalıdır ki, 1982 Anayasasının Üçüncü Kısmında “Cumhuriyetin Temel Organları” üst başlığı altında birinci bölümde yasama, ikinci bölümde ise yürütme düzenlenmiş; idareye ve bunun alt başlığı olarak kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler ve özellikle de “Görev ve Sorumlulukları, Disiplin Kovuşturmasında Güvence” başlıklı 129/5 maddesinde yer alan “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Şeklindeki düzenleme yürütmeye ilişkin hükümler arasında yer almış; yargı erki ise üçüncü bölümde ayrıca düzenlenmiştir. Bu bölümde ise yargısal faaliyetler nedeniyle devletin sorumluluğuna ve rücu olanağına ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.
C) Hakimlerin görevle ilgili sorumluluklarının belirlenmesi :
Hakimlerin görevle ilgili sorumluluklarının belirlenebilmesi için, görev ve yetkilerinin ne olduğunun bilinmesi ne kadar önemliyse, bu görev ve yetkileri hangi ilke ve esaslara göre yerine getirmeleri gerektiğinin bilinmesi de o derece önemlidir.

Nitekim, yapılan eylemin "görevin gereklerine aykırı hareket" olup olmadığının belirlenmesi, ancak görevin gereklerinin ne anlama geldiğinin doğru tespit edilebilmesi ile mümkün olabilecektir. Görevin gereklerinden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilirken, hakim ve savcılara Anayasa ve yasalarla açıkça verilen görev ve yetkilerin yanında, bu görev ve yetkilerin kullanılması sırasında uyulması gereken ilkeler de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hakimlerin görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bu konudaki en önemli uluslararası metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'dir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'nin benimsenmesine karar verilmiş ve bu husus Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce tüm hakim ve savcılara genelge şeklinde duyurulmuştur. Bu belgede 6 temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılırken, diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilirken; "hakim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.", tarafsızlıktan bahsedilirken, " Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hakim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hakim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.", doğruluk ve tutarlılıktan bahsedilirken, ""Hakim, mesleki davranış şekli itibarıyla, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır. Hakimin hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inana kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır. Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir.", dürüstlükten bahsedilirken, "Dürüstlük ve dürüstlüğün görüntü olarak ortaya konuluşu, bir hakimin tüm etkinliklerini icrada esaslı bir unsurdur. Hakim, hakimden sadır olan tüm etkinliklerde yakışıksız ve yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmalıdır. Kamunun sürekli denetim sujesi olan hakim, normal bir vatandaş tarafından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlamaları kabullenmen ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Hakim, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Hakim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır. Hakim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hakim olarak mesleki davranışlarını veya vereceği yargısal kararları etkilemesine izin vermemelidir. Hakim, hakimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya herhangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca hakim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, herhangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir. Hakim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hakim tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberru ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda izin veremez.", eşitlikten bahsedilirken, " Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.", ehliyet ve liyakatten bahsedilirken, “Hakim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirilmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz."denilmek suretiyle bir hakimin uyması gereken etik değerler özü itibarıyla ortaya konulmuştur (CGK 20.11.2007 gün ve 2007/5-83 E.2007/244 K.).

Şu halde; hakimler Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda onları da bağladığında kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmeli; kanunları -daha geniş anlamıyla mevzuatı- usulünce uygulamalı; Anayasamızın 90.maddesi gereğince iç hukuk normu haline gelen ve kanun hükmünde bulunan Milletlerarası andlaşmaları ve uluslararası yargı kararlarını da göz ardı etmemelidir.
Aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı T.C.Y.'nin 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görevin ihmalinden ya da kötüye kullanılmasından söz edilmesinin olanaklı bulunduğu açık olduğu gibi (CGK 20.11.2007 gün ve 2007/5-83 E.2007/244 K.), bu eylemlerin 1086 sayılı HUMK.’nun 573 ve devamı maddelerinde sayılan sorumluluk hallerinden olması durumunda da hakimin tazminat istemiyle karşılaşabilmesi söz konusu olur.
Diğer taraftan, Sorumluluk dâvası, tek başına yargılama yapan ve hüküm veren hâkim aleyhine açılabileceği gibi, toplu olarak yargılama yapan ve hüküm veren mahkeme üyeleri aleyhine de açılabilir. Karar oybirliği ile verilmişse, mahkeme üyelerinin tümünün kararı olduğu için, mahkeme üyelerinin tümüne karşı dâva açılabilir; üyelerden biri vakıa ve belgeleri tahrif ederek mahkemenin kararına etkili olmuşsa, sadece onun aleyhine de tazminat dâvası açılabilir. Kararın toplu mahkeme tarafından verilmesine karşın o kararı benimsemediğini belirten ve karar altına muhalefet şerhi veren kurul üyesine karşı dava açılmayabilir; şayet açılmışsa da muhalif olan hakim kendisi hakkında sorumluluk için gerekli şartların gerçekleşmediğini isbat ederek sorumluluktan kurtulabilir.

D) Genel Kanun –Özel Kanun ilişkisinin olup olmadığı sorunu:
Konu bu açıdan ele alındığında 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu da, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu da usul kanunları olup, aralarında özel kanun genel kanun ilişkisi söz konusu değildir. Birinde hakimlerin sorumluluğuna ilişkin özel hükümler; diğerinde arama, elkoyma, yakalama ve tutuklama hallerinde kişinin uğradığı maddi ve manevi zararın giderilmesine yönelik olarak devletin sorumluluğuna ilişkin özel hükümler düzenlenmiştir. Bir usul kanununun sorumluluğun süjesini devlet, diğerinin ise hakim olarak ele alması karşısında birinin diğerine nazaran özel kanun olduğunun kabulüne olanak yoktur. Birisi kişiyi, diğeri eylemleri baz alarak sorumluluğun muhatabını belirlemiştir. Her iki düzenleme aynı konu ve sujelere ilişkin olmamakla genel kanun-özel kanun ilişkisinin varlığından söz edilemez.
Görüşmeler sırasında ceza hakimleri hakkında daha önce Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hüküm bulunmadığı, ancak 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 maddelerinin ceza hakimleri hakkında özel hüküm teşkil ettiği yönünde görüşler ileri sürülmüşse de çoğunluk; yukarıda da açıklandığı üzere CMK ile getirilen düzenlemenin ceza hakimleri yönünden özel hüküm olmadığı, devletin sorumluluğunu düzenlediği, 1086 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun hükümleri arasında genel-özel kanun ilişkisi bulunmadığını kabul etmiştir.

E) Önceki kanun-sonraki kanun ilişkisinin olup olmadığı sorunu:
Yukarıda yer alan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere hakimlerin sorumluluğunu düzenleyen 1086 sayılı HUMK diğerlerine göre daha önceki bir yasal düzenleme ise de gerek 466 sayılı Kanun gerekse bunun yerine getirilen 5271 sayılı CMK’nun hükümleri tutuklama nedeniyle devletin sorumluluğunu düzenleyen kanunlar olup, buradaki sorumluluğun kaynağı da sujesi de farklıdır. Bu nedenle aralarında önceki kanun sonraki kanun ilişkisi bulunmamakta; her ikisi de hukuk hayatında varlığını kendi sujeleri ve ortaya koydukları ilkeler açısından sürdürmektedir. Kaldı ki, ne 466 sayılı Kanun ne de 5271 sayılı Kanun ile bu kanunun yürürlüğü hakkındaki 5320 sayılı Kanun, HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin bu kanunlardaki hallerde uygulanmayacağını, ya da yürürlükten kalktığını düzenleme altına almamış; aynı sorumluluk türünü de düzenlememiştir. Bu nedenle çoğunluk görüşü her iki kanun arasında önceki kanun sonraki kanun ilişkisi bulunmadığı yönünde oluşmuştur.

F) 5271 sayılı Kanunun 141 İlâ 144 maddeleri arasındaki düzenlemelerin ceza hakimleri hakkında sorumluluğu belirleyen özel hükümler niteliğinde olup olmadığı ve HUMK’nun 573 maddesinin ceza hakimleri hakkında da uygulanacağına ilişkin 25.03.1931 Tarih ve 19-35 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını konusuz bırakıp bırakmadığı veya ortadan kaldırıp kaldırmadığı sorunu:
Bilindiği üzere; ceza hakimleri hakkında da HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanacağı 25.03.1931 gün ve 19-35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilmiş ve bu kabul şekli 466 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de sürdürülmüştür.
Yargıtay, bu içtihadı birleştirme kararı ile Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanunu'nda, ceza hâkimlerinin sorumluluğu hakkında hiçbir hüküm mevcut olmadığından, onlar hakkında da HUMK'nun ilgili hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir.
Hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulama alanı belirlenirken, bu konuda açık bir düzenleme bulunup bulunmadığının tespiti önem taşımaktadır.
Hukukumuzda hakimin sorumluluğu hukuk-ceza ayrımı yapılmaksızın HUMK.’nun 573 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
Baştan beri yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere 5271 sayılı Kanunun 141 ve devamı maddeleri ise ceza hakimlerinin sorumluluğuna ilişkin özel bir düzenleme olmayıp, devletin sorumluluğunu düzenlemekte; açıkça ceza hakimlerinin sorumluluğuna ilişkin bir hüküm içermemektedir. Bu maddelerde sayılı hallerde devletten tazminat istenebileceğinin düzenlenmiş olması, HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinde düzenlenen hallerin varlığı halinde hakimin sorumluluğuna ilişkin bu hükümlere dayanılarak, hakimden tazminat istenmesine engel teşkil etmemektedir.
Kaldı ki, bu hükümler nedeniyle devletin rücu olanağı da sadece kasta dayalı eylemlerle sınırlı olup, bir an için hakimlere rücu olanağı kabul edilse dahi 573/2 de düzenlenen ihmale dayalı haller bu rücu kapsamı dışında kalmakla, bu haller için yine HUMK’nun 573/2 maddesinin uygulanabileceği açıktır.

Zira, HUMK.’nun 573. maddede; “Hakim ve icra reisi aleyhine aşağıda yazılan sebeplere binaen tazminat davası ikame olunabilir” denilmekte; devamında 2. fıkrasında da “…. Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması,” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm hakimin sorumluluk sebepleri arasında kasıt aranmayan basit ihmalle dahi sorumluluğun oluşabileceğinin kabul edildiği bir düzenlemedir.
Hal böyle olunca, ceza hakimleri de HUMK.nun 573 maddesi hükmüne göre sorumlu tutulabileceklerinden söz konusu 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 madde hükümlerinin 25.03.1931 ve 19-35 sayılı içtihadı birleştirme kararına ve HUMK.573 ve devamı maddelerine etkisinin olacağından ve bunları yürürlükten kaldıracağından söz edilemez.
Hakimin verdiği karar nedeniyle zarara uğradığı iddiasıyla dava açacak olan kişi hukuk yargılaması kapsamında kalan HUMK.573 ve devamı maddelerine dayanarak dava açma yolunu tercih edebileceği ve haksız çıkması halinde buradaki müeyyideyi göze alabileceği gibi; hakim hakkında böyle bir dava açmayı yeğlemeyip, koşullarının varlığı halinde yargısal faaliyet nedeniyle devlettin sorumluluğunu kabul eden 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 maddelerine dayanarak devletten tazminat ta isteyebilir. Her iki düzenlemenin amacı, sujesi, kaynağı, koşulları ve sonuçları birbirinden farklıdır. Biri diğerinin yerine geçmemekte; davacının her iki başvuru yolundan birine ya da ikisine başvurmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Aksinin kabulü hak arama özgürlüğünün kısıtlanması anlamına gelir ki, bunun kabulüne olanak yoktur.
G) Düzenleme alanları itibariyle Hakimin sorumluluğu ve Devletin sorumluluğu kavramları ve bu sorumluluk türlerine dayalı davalara bakmakla görevli mercilerin tespiti:
Yukarıdaki açıklamalarda da açıkça vurgulandığı üzere hukukumuzda tazminat ilkeleri bakımından hakimin hukuki sorumluluğuna ilişkin açık ve tek düzenleme 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almaktadır. Burada başvuru mercii ilçe hakimleri için bağlı bulunduğu il Asliye Hukuk Mahkemesi, il hakimleri için de Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi ( ilk derece mahkemesi sıfatıyla) olarak gösterilmiştir. İl ceza hakimi hakkında HUMK.573 maddesine dayalı bir davanın söz konusu olduğu durumda Yargıtay 4.Hukuk Dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapmaya ve hüküm vermeye görevli ve yetkilidir.
5271 sayılı Kanuna dayalı devlet aleyhine açılacak dava ise aynı Kanunun 142/2.maddesi gereğince (zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesinde) karara bağlanır.
Yukarıda maddeler halinde yapılan açıklamalar ışığında somut olay ve görev hususu değerlendirildiğinde;
Hemen belirtilmelidir ki, hukuk yargılamasında görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen nazara alınmalıdır.
Dava açılırken dayanılan hukuki ve maddi olguların göreve etkili olduğu durumda öncelikle hukuki nitelemenin yapılması ve sonucuna göre de bu tür davalara bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğunun belirlenmesi gerekir. Zira, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 76. maddesi gereğince hukuki tavsif (niteleme) ve uygulanacak kanun maddesinin tespiti, hakime aittir.

Bu nedenledir ki, eldeki davaya bakmakla görevli mahkemenin belirlenmesi noktasında, iddianın kapsamı ve tarafların sıfatına göre uygulanacak usul hukuku ve maddi hukuk kurallarının ne olduğunun irdelenmesinde yarar vardır:

Bilindiği üzere; özel hukuk alanında sözleşme dışı sorumluluğun ana kaynağı Borçlar Kanununun, 41. maddesidir. Buna göre, diğer koşulları da gerçekleşmek kaydıyla, kusur varsa sorumluluktan söz edilebilecektir; kusur yoksa sorumluluk söz konusu olmayacaktır.
Ne var ki, yasa koyucu, çeşitli nedenlerle, sorumluluğu ağırlaştırmak ( BK. 55, 56, 57, 58, MK. m. 320 ve 917 gibi ) için kusursuz sorumluluk halleri kabul ettiği gibi sorumluluğu hafifletecek (BK. m. 49’da ağır zarar-kusur durumu; Anayasa m. 83/1’deki milletvekilinin meclis çalışmalarında ileri sürdüğü düşüncelerle sınırlı sorumsuzluk gibi) durumları da kabul etmiştir.
İşte yasa koyucu, yaptığı işin niteliğini gözeterek, hakimler hakkında da özel bir sorumluluk hali düzenlemiş; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573-576. maddelerinde hakimlerin sorumluluğunu daha çok kast ve ağır kusur kısmen de ihmal halleriyle sınırlandırırken diğer taraftan özel bir yargılama biçimini de kabul etmiştir. Bu durum, hakimler için bir dokunulmazlık değil, yargı işlevinin daha iyi ve çabuk görülmesi yolunda yurttaşın bir güvencesidir. Tüm çağdaş yargı düzenlerinde, benzer özel durumlar kabul edilmiştir.
Kısaca özetlenecek olursa, sözleşme dışı sorumlulukta asıl olan kusura dayanan sorumluluktur (BK. m. 41 ). Ne var ki, sorumluluğu ağırlaştıracak, hafifletecek ve sınırlayacak özel durumlar da söz konusudur; bu gibi durumların varlığından söz edebilmek için kanun koyucunun özel bir hükmünün varlığı zorunludur, kanun boşluğundan söz edilerek yeni durumlar yaratılması olanağı yoktur.
Nitekim, usul hukukumuzda görevli mahkemenin belirlenmesinde tarafların sıfatının etkili olduğu böyle özel haller mevcuttur ve genel hükümlerden ayrık hükümlerle düzenleme altına alınmıştır.
Bunlardan birisi de 1086 sayılı HUMK. nun 573 ve devamı maddelerinde yer alan hakimlerin mesuliyetine ( sorumluluğuna ) ilişkin hükümlerdir.
Bu hükümlerde, genel kurallardan ayrılmak suretiyle, salt hakimlere karşı ve sayılan hallerle sınırlı olmak üzere tazminat talep edilebilmesi, bunun yöntemi, koşulları ve sonuçları özel olarak düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemenin istisnai ve sayılan hallerle sınırlı bir düzenleme olduğu, kendine özgü şartlar içerdiği her türlü duraksamadan uzaktır.

Bunlar, öylesine kendine özgüdür ki, anılan maddelerde sadece davaya konu olabilecek hallerin sınırlı olarak sayılması ile yetinilmemiş; görevli mahkemenin belirlenmesinden, dilekçenin içeriği ve delillerin eklenmesi usulü, yargılama biçimi ve sonuçta verilecek kararın niteliği, davanın ispat edilememesi halinde davacı aleyhine resen tazminata ve cezaya hükmedilmesi gereğine kadar, diğer tazminat davalarından tamamen ayrık düzenlemeleri içinde barındırmıştır.
Bunun altında yatan neden ise, yargı faaliyetinin ve onun en önemli unsuru olan hakimin statüsünün gözetilmiş olmasıdır.

Eldeki dava ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesine açılmış; dava dilekçesinde açıkça, hakimin hukuki sorumluluğuna dayanılmış ve davanın yasal dayanağı 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573/2 maddesi; hasım olarak da davaya konu kararı veren hakimler gösterilmiştir.
Davacı yanın çok açık biçimde davasına dayanak aldığı 573/2. maddede; “Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması,” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme hakimin sorumluluğuna ilişkindir ve muhatabı devlet değil, hakimdir. Bu davanın sebepleri, yasal dayanakları, sujesi, koşulları, sonuçları ve yargılama mercii farklıdır ve yasada özel olarak düzenlenmiştir. Halen yürürlükte olan ve bir başvuru yolu olarak varlığını koruyan bu düzenlemeye dayanan davacının talebinin inceleme mercii de yine yasa gereği Yargıtay 4.Hukuk Dairesidir.

Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında uğranılan zarara neden olan işlemlerin bir bölümü, yargısal faaliyetlere ilişkin olup, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ilâ 144 maddelerinde sayılan sınırlı hallerde devletin sorumluluğu da kabul edilmiştir.
Koruma tedbirleri nedeniyle tazminata ilişkin bu hükümler yapılan muhakeme sonunda başlangıçta haklı görülen tedbirin bilahare haksız ya da hukuka aykırı olduğunun anlaşılması halinde bundan zarar gören kimselerin, bu zararlarının karşılanmasına yöneliktir. CMK’nun 141 maddesi hangi hallerde tazminat istenebileceğini, 142.maddesi bunun koşullarını, 143 ve 144.maddeler ise tazminatın geri alınmasını ve tazminat isteyemeyecek kişileri düzenlemiştir. Burada düzenlenen tazminat nedenleri sayılan koruma tedbirlerine dair kararın yerindeliğine ilişkin değerlendirme yapılmasını ve sonradan haksızlığın anlaşılmasını gerektiren hükümlerdir.

Oysa, eldeki davada hakimin kararındaki tutukluluğa veya devamına ilişkin takdirin (yani esasın) yerindeliği değil; bu takdirin gerekçelerinin yasanın aradığı şekilde gösterilmemesi (yani usul) zararın kaynağıdır ve davacı hakimin gerekçesiz olarak verdiği kararla HUMK’nun 573/2 maddesini ihlal ettiği ileri sürülmüştür. Öyle ise, bu davada tutukluluğun devamı kararının haksızlığından ziyade açık ve kesin kanun hükmüne aykırı biçimde gerekçelendirilmemiş olması tazminatın kaynağını teşkil etmektedir. Bu nedenle ortada haksız tutuklama nedeniyle tazminat istemi değil; hakimin sorumluluğuna dayalı bir tazminat istemi söz konusudur.

O halde eldeki davanın da bu çerçevede çözümü gerekmektedir. Hakimin tutukluluğa itirazın reddi kararında gerekçelerini ortaya koymadığı iddia edildiğine göre, tutuklamanın yerindeliğinin yani dosya kapsamına ve delil durumuna göre davacı-sanığın tahliyesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi de bu aşamada olanaklı değildir. Zira, hakimin eylemi kanunun açık ve kesin hükmüne aykırı olarak verdiği gerekçesiz kararıyla kişinin özgürlüğünün kısıtlanması suretiyle zararına neden olmak şeklinde ortaya konulmuştur.

Zarar gören isterse bu sorumluluk nedenine, bu hükümlerde gösterilen koşullarla dayanarak Hakim’den tazminat isteyebileceği gibi; CMK’da düzenlenen sorumluluk nedenine dayanarak da, 141 ilâ 144 maddeleri nedeniyle sorumlu bulunan devlete de davayı yöneltebilir.

Davacı taraf, dava açarken açıkça hakkındaki kararın gerekçesiz olması nedeniyle hakimin sorumluluğuna dayanmıştır. CMK’nun da düzenlenen sorumluluk türüne dayanmadığına ve devleti hasım göstermediğine göre hukuken başvurabileceği diğer yol olan hakimin sorumluluğuna gidemeyeceğini kabul etmek olanaklı değildir. Aksi halde hak arama özgürlüğünün kısıtlanması söz konusu olur ki, böyle bir kabul şekli ne anayasa, ne yasalar ne de uluslararası değerlere uygun düşmeyecektir.
Her ne kadar Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 maddeleri hükümlerinin HUMK’nun 573 ve devamı maddelerini ve ceza hakimleri hakkında da bu hükümlerin uygulanacağını kabul eden anılan içtihadı birleştirme kararını ortadan kaldırdığı görüşü ileri sürülerek somut olayda CMK’nun 141 ve devamı hükümlerinin uygulanması gerektiği ve bu hükümlere göre Özel Dairenin davaya bakmakla görevli olmadığı ileri sürülmüşse de yukarıda maddeler halinde ayrıntısıyla açıklandığı üzere ve özellikle davanın dayanağının tutuklama kararının gerekçe taşımaması olmasına ve bunun da HUMK’nun 573/2 maddesindeki sorumluluk kapsamında kalmasına; ayrı bir sorumluluk türü olmasına göre çoğunluk bu görüşe katılmamıştır.
Sonuçta 27.10.2010 Günü yapılan ilk görüşmede davanın yasal dayanağının HUMK’nun 573/2 maddesi olduğu, bu yasal düzenlemenin CMK’nun 141 ve devamı maddeleri ile kaldırılmadığı ve ceza hakimleri hakkında da uygulanabileceği; her iki düzenlemenin konuluş nedenleri ve amaçlarının, dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgularının, taraflarının ve yargılama usullerinin farklılık arz ettiği; dolayısıyla dairenin davaya bakmakla görevli ve uygulanacak hükmün de HUMK’nun 573 ve devamı maddeleri olmasına göre eldeki davada hakimlerin hasım gösterilmesinde ve Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin kendisini görevli kabul ederek davayı görüp sonuçlandırmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı oyçokluğu ile kabul edilmiştir.
Göreve, husumete ve uygulanacak Kanun hükmüne ilişkin ön sorun böylece aşıldıktan sonra ceza dava dosyasının getirilerek incelenmesi gerekip gerekmediğine ilişkin ön sorunun irdelenmesine geçilmiştir.

II-Ceza dava dosyasının getirilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin ön sorunun irdelenmesi:
Görev konusunda ön sorunun aşılmasından sonra işin esasına geçilme aşamasında ceza dava dosyasının getirtilerek incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerektiği ön sorun olarak getirilmiş ve bu konu üzerinde görüşme yapılmıştır.
Hemen belirtmekte yarar vardır ki, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesinde hakimin sorumluluk nedenleri düzenlenmiş; 575. maddede ise “Mesuliyet ve tazminat davaları arzuhal itasiyle ikame olunur. İşbu arzuhalde iki tarafın isim ve şöhret ve sıfat ve mahalli ikameti ve sebebi şikayet olan davanın hulasasiyle cereyan eden muhakemenin ve verilen hüküm ve kararlarla ifa olunan muamelenin hulasaları ve tazminat davasının müstenidi olan esbap ile bunların delaili sübutiyesinin ve talep ve dava olunan zarar ve ziyanın neden ibaret olduğu yazılmak ve sebebi şikayet olan dava zabıtnamesiyle evrakı sübutiyesi ve şuhut pusulası işbu arzuhale merbuten verilmek lazımdır. Şeraiti mezkureden birini cami olmıyan arzuhal müddei isticvap olunmaksızın mahkeme karariyle reddolunur.” denilmek suretiyle başvuru şekli ve delillerin baştan ibrazı gerektiği hususu düzenlenmiştir. Davacı tarafça dava dayanağı belgeler tasdikle dava dilekçesine eklenmiş ve ceza davasının celbi istenmediği gibi, davalı taraf ta yargılama aşamasında böyle bir savunma ya da delile dayanmamış; ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Dairece de bu yönde bir karar alınmamış ve ceza dosyası delil olarak dosya arasına getirilmemiştir.

Davaya konu olan kararın onaylı örneği dosya arasındadır. Bu karar davacının yargılandığı asıl davada verilmiş bir karar olmayıp, itiraz merciince tutukluluk konusunda verilmiştir. Dava, “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde karar verilmiş olması” nedenine ve buna bağlı olarak özellikle davacı talebinin yasal gerekçe gösterilmeden reddine dayandırılmış; ilk derece mahkemesi sıfatıyla Özel Daire kararın içeriğine ve davacı yanca ileri sürülen bu kararla ilgili delillere göre davacının iddiasını değerlendirerek sonuca varmıştır. Dolayısıyla eldeki dava, davacının yargılandığı ceza davasında yürütülen yargılamaya ilişkin olmadığı gibi, bu yargılamayı yürüten hakimler hakkında da değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun değerlendireceği husus davacının üzerine atılı suçu işleyip işlemediği, ya da asıl dava dosyasında yapılan yargılamanın usul ve yöntemi değil, davaya konu tutukluluğun devamına itirazın reddine ilişkin kararın “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde” verilmiş bir karar olup olmadığıdır.
Gerek yapılacak temyiz incelemesine konu kararın mahiyeti gerekse de yargılama aşamasında dosya içerisine alınmayan delillerin temyiz aşamasında celbi ve incelenmesinin olanaklı olmaması karşısında ceza dava dosyasının celbine gerek bulunmadığına 27.10.2010 günü yapılan ilk görüşmede oybirliği ile karar verilmiş; buna ilişkin ön sorunun da böylece aşılmasından sonra ceza davasının sonucunun beklenmesine gerek olup olmadığı, ara kararlarının ya da eldeki davada olduğu gibi itiraz üzerine verilen kararların tazminat istemine konu edilip edilmeyeceğine ilişkin ön sorunun incelenmesine geçilmiştir.
III-Ceza davasının sonucunun beklenmesi gerekip gerekmediğine ve davaya konu koruma tedbirine ilişkin kararın dava sonuçlanmaksızın tazminat talebine konu olup olmayacağına ilişkin ön sorunun irdelenmesi:

Eldeki dava, yukarıda da ayrıntısıyla açıklandığı üzere, davacı hakkındaki tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına dair karara itiraz üzerine, bu itirazı inceleyerek itirazın reddine karar veren hakimler aleyhine açılmış olup; hakimlerin yasal dayanak ve gerekçe içermeyen, davacı vekillerinin karar aşamasında davacı ile ilgili sundukları deliller dikkate alınmadan verilmiş bu karar nedeniyle sorumlu olduğu iddiasıyla HUMK.’nun 573/2 maddesine dayalı tazminat davasıdır.
HUMK'nun 573. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen durumların varlığı halinde, hakimin hukuki sorumluluğuna dayanılarak dava açılabilir. Bu sorumluluk davası için, sorumluluğun dayanağı olarak gösterilen kararın; asıl davada verilen nihai karar olması gerekmemekte; hakimin ara kararları ya da hukuk veya ceza yargılamasına ilişkin tedbir kararları ile bunlara itiraza ilişkin kararlar da dava konusu yapılabilmektedir. Önemli olan yargılama faaliyetinin gerçekleşmesi sırasında yasada sayılan hallere aykırı davranışın varlığının ileri sürülmesi ve buna dayanarak tazminat isteminde bulunulmasıdır.
Özellikle, yasaya aykırı haciz veya tutuklama yahut tutukluluğun devamı ile devam konusundaki karara itiraz üzerine verilen tedbir mahiyetindeki kararlar bakımından; asıl davanın görülmekte bulunması, hukuki sorumluluk savının ileri sürülebilmesine engel teşkil etmemektedir.
Yine, sorumluluk davasına dayanak yapılan olgular ile asıl davada yargılama konusu yapılan olgular farklı olduğundan; kesin hüküm ilkesinin zedelenmesi veya ortadan kaldırılması da söz konusu değildir.
Somut olayda da dava konusu, yukarıda da açıklandığı üzere, davacı hakkındaki tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına dair karara itiraz üzerine, bu itirazın reddine ilişkin olarak verilen karardır. HUMK’nun 573 maddesi hükmü karşısında bu tür bir kararın asıl davanın sonuçlanması ve nihai karara bağlanması beklenmeksizin tazminat talebine konu edilmesi olanaklıdır.

Durum bu olunca da tazminat istemini inceleyip karara bağlayan mahkeme ve temyiz mercii olan Hukuk Genel Kurulu açısından, eldeki davanın ilişkin bulunduğu kararın irdelenmesi yeterli olup, asıl davanın sonuçlanıp sonuçlanmaması veya verilecek nihai kararın ne olduğu eldeki davayla ilgili olmadığı gibi, HUMK.’nun 573 maddesinde düzenlenen ihlal hallerinin gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda varılacak sonuca da etkili değildir. Zira, inceleme konusu sadece davaya konu kararın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde verilip verilmediğidir.
Davanın niteliği itibariyle de dava konusu edilen koruma tedbirine itirazın reddine ilişkin karar tarihi itibariyle ileri sürülen zarar doğmuş; davacı yanca sorumluluk nedeni olarak sadece bu karar gösterilerek dava açılmıştır. O halde, yapılacak irdeleme de salt bu karara ilişkin olup, ceza davasının sonuçlanmasına bağlı değildir.
Hukuki sorumluluğa ilişkin düzenlemelerden ortaya çıkan bu sonuç, Anayasa'da düzenlenen “Hak Arama Hürriyeti” ile de yakından ilgilidir. Anayasa'nın 36. maddesine göre: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

Davacı, Anayasal nitelikteki hak arama hürriyetine dayalı olarak eldeki davayı açmıştır. Yukarıda değinildiği üzere; davaya konu gerekçesiz tedbir kararının bizatihi kendisinin zarara neden olduğu iddia edildiğine göre, asıl davada yargılamanın sürmesi, eldeki uyuşmazlığın çözümlenmesine engel oluşturmadığı gibi, sonucunun beklenmesi de gerekmez; aksinin kabulü, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının ihlaline de neden olabilecektir.
Daha da önemlisi, davalı hakimlerin dahil olmadıkları ve eldeki davaya da konu olmayan asıl ceza dava dosyasının sonucunun beklenmesine usulen olanak da bulunmamaktadır. Tedbire ilişkin kararlar verildikleri andaki duruma ilişkindir ve buna yönelik iddiaların da bu çerçevede değerlendirilmesi gerekir.
Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, Hukuk Genel Kurulu davacının suç işleyip işlemediğini, tutuklanmasının haksız olup olmadığını değil; hakimin tedbir mahiyetindeki tutuklama ve bunun devamına ilişkin karara itiraz üzerine verdiği kararlarının “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde” verilip verilmediğini değerlendirecek; ilk derece mahkemesi sıfatıyla özel dairece verilen kararı bu yönüyle temyiz incelemesine tabi tutacaktır.

Açıklanan nedenlerle; davaya konu kararın nihai karar olmadığından tazminata konu edilemeyeceğine ve ceza davasının sonucunun beklenmesi gerektiğine ilişkin talep ve ön sorun Hukuk Genel Kurulunca yerinde bulunmamış, sonuçta; ceza davasının sonucunun beklenmesine yer olmadığına ve davaya konu itirazın reddi kararına dayanılarak tazminat istenmesinin olanaklı olup, HUMK’nun 573 maddesine dayalı tazminat koşullarının bulunup bulunmadığının incelenmesine geçilmesine 27.10.2010 günü yapılan ilk görüşmede oybirliği ile karar verilmiştir.
Bu ön sorunlar da böylece aşıldıktan sonra işin esasının incelenmesine geçilmiş; İşin esası yönünden yapılan 27.10.2010 günlü ilk görüşmede karara yeterli çoğunluk sağlanamamış; 05.11.2010 tarihinde ikinci görüşmesi yapılmıştır.

IV-İşin esasının incelenmesi:

A) Yargılama aşamasında ibraz edilmeyip, temyiz incelemesi aşamasında ibraz edilen davalı delilinin temyiz merciince inceleme konusu yapılıp yapılamayacağı ve delil olarak kabulünün olanaklı olup olmadığı sorunu:

İlk görüşmeden sonra, ikinci görüşme yapılmadan evvel davalı vekilleri, daha önce delil olarak dayanmadıkları ve dosyada yer almayan davacıya ait bir sağlık raporunu dilekçeleri ekinde ibraz ederek temyiz incelemesinde nazara alınmasını istemekle; işin esasına ilişkin ikinci görüşmeye geçilmeden önce bu delilin inceleme konusu yapılıp yapılamayacağı ön sorun olarak ele alınmıştır.
Belirtilmelidir ki, temyiz mercii ilk derece mahkemesince verilen kararın temyiz incelemesini dosyanın nihai karar aşamasındaki içeriği ve karara dayanak alınan delil durumu itibariyle yapar. Yargılama aşamasının tamamlanıp, nihai karara ulaşılmasından sonra delil ibrazı ve bu delilin temyiz incelemesinde nazara alınması olanaklı değildir.

Yargıtay’ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre de, kural olarak, yargılama aşamasında dayanılıp sunulmayan deliller, temyiz veya karar düzeltme aşamasında sunulamazlar; sunulmuş olsalar bile, bu aşamalardaki incelemeler sırasında dikkate alınamazlar.
Bu kuralın tek istisnası, dayanılıp sunulan delilin, o davaya konu borcun sönmüş bulunduğunu ortaya koyan -örneğin, davaya konu borcun ödenmiş olduğunu gösteren makbuz, ibraname ve benzeri nitelikte - bir belge olmasıdır. Böyle bir belgenin varlığının ileri sürülmesi durumunda, davanın inkarı kapsamındaki borcun bulunmadığı olgusu savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında düşünülemeyeceğinden temyiz ya da karar düzeltme aşamasında dahi mahkemece dikkate alınabilir ve delil olarak değerlendirilebilir.
Bu istisnai halin dışında yargılama aşamasında dayanılmayan, nihai karardan sonra temyiz ya da karar düzeltme aşamasında ileri sürülen bir delil, yapılacak incelemede dikkate alınamaz.

Davalı vekillerince delil olarak bildirilen rapor, açıklanan istisna kapsamına girmemekte; borç söndüren belge niteliği taşımamaktadır. Eldeki davanın niteliği itibariyle de temyiz aşamasında böyle bir delilin ibrazı ve inceleme konusu yapılması mümkün değildir. Zira, bu tür davalarda davacı yan dava dilekçesi ile tüm delillerini bildirmek zorunda olduğu gibi davalı yan da yargılama aşamasında savunmasını yapmak ve delillerini ibraz etmek durumundadır.
Açıklanan nedenlerle davalı tarafın temyiz aşamasında yapılan ikinci görüşmede ibraz ettiği davacıya ait olduğu bildirilen raporun temyiz incelemesinde delil olarak dikkate alınamayacağına 05.11.2010 Günü yapılan görüşmede oybirliği ile karar verilmiş; işin esasına ilişkin ikinci görüşmeye devam edilmiştir.

B) İşin esası kapsamında daire kararının gerekçesinin ve HUMK.’nun 573/2 maddesinin ve tazminat koşullarının somut olay yönünden değerlendirilmesi:
ba) Davanın konusunun ne olduğu:
Dosya kapsamından; davacının, ceza soruşturması sırasında 13/4/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/4/2009 tarihinde tutuklanmasına karar verildiği; hakkındaki iddianamenin ise 17/7/2009 tarihinde düzenlendiği ve mahkemece 5/8/2009 tarihinde kabul edildiği; İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/191 esasına kaydedilen kamu davasının 5/4/2010 ve 6/4/2010 günlü oturumlarında, davacının sanık sıfatı ile savunmasının alındığı; davacının, tutuklandığı tarihten itibaren İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde bulundurulduğu ve tutukluluk halinin devam ettiği anlaşılmaktadır.
Yine, dosyaya yansıyan bilgilere göre, soruşturma aşamasında 08.05.2009, 01/06/2009, 24/6/2009, 03.07.2009 tarihli itirazın reddi kararlarıyla davacının tutukluluk hali sürdürülmüş; 17.07.2009 tarihinde iddianamenin düzenlenip, 05.08.2009 tarihinde mahkemece kabul edilmesinden sonra da kovuşturma aşamasında 25.08.2009, 12.10.2009, 12.01.2010 tarihli itirazın reddi kararlarıyla tutukluluğun devamına karar verilmiş; sanığın savunması 5/4/2010 ve 6/4/2010 tarihlerinde alınmıştır. Sanık halen tutukludur.

Davaya konu edilen, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25/08/2009 gün ve 2009/935 D.İş- 2009/191 Esas sayılı kararı, kovuşturmanın başlamasından sonra verilmiş olup : “...Sanık M.H..'ın yüklenen suçları işlediğine dair iddianamede gösterilen kuvvetli suç şüphesinin varlığını haklı kılacak derecede delillerin bulunduğu, yüklenen suçun CMK. 100. maddesinde sayılı tutuklama nedenlerinden olduğu, bu nedenlerle sanık lehine bir değişiklik olmadığı, ileri sürülen sağlık nedenlerinin yasal tahliye nedeni olmadığı gözetilerek, mahkemesince verilen 17/08/2009 tarihli tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına dair değişik iş kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamakla...” ifadelerine yer verilerek sanığın itiraz istemi reddedilmiştir.
Yukarıda da ayrıntısı açıklandığı üzere; eldeki davanın konusunu, tutukluluğun devamına ilişkin karara yönelik itirazı inceleyen hakimlerin verdikleri bu red kararının dayanaksız ve gerekçesiz olduğu, davacının durumunun ve delillerin dikkate alınmadığı; bu nedenlerle yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde karar verdikleri oluşturmakta; tazminat istemi de bu olgulara dayandırılmaktadır.
Her ne kadar görüşmeler sırasında azınlıkta kalan üyeler, davalı hakimlerce verilen red kararının, gerekçe içerip içermediğinden çok; yerindeliği, tutuklama nedenlerinin varlığı-yokluğu, davacının sağlık durumu ve üzerine atılı suçla ilgili değerlendirmelerde bulunmuşlar ise de çoğunluk bu görüşlere katılmamıştır.
Burada önemli olan husus; davalı hakimlerce verilen red kararının yerinde olup olmadığının değil; kararın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin kanun hükmü gereğince yasal gerekçe taşıyıp taşımadığının belirlenmesidir. Zira, hakimin sorumluluk nedeni kararın redle sonuçlanması değil, bu red kararının yasal gerekçe taşımamakla açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olmasıdır. Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; özellikle bu nokta üzerinde durulmuş; ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen özel daire kararının tazminata hükmedilip hükmedilemeyeceği yönündeki gerekçesi de yine açıklanan bu çerçevede ele alınmıştır.

Bu yönüyle Hukuk Genel Kurulu, daire kararında yer alan gerekçelerden kısmen ayrılarak sonuçta; uyuşmazlığın davalı hakimlerin özellikle davaya konu kararlarında yasanın aradığı anlamda gerekçeye yer verip vermedikleri, bu konuda yasanın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin hükmüne uyup uymadıkları ve karar nedeniyle hukuki sorumluluklarının varlığının kabul edilip edilemeyeceği olduğunu kabulle sonuca varmıştır.

Daha açık ifadeyle, daire kararında sorumluluğun varlığına gerekçe olarak gösterilen unsurlardan, davalı hakimlerce red kararında gerekçe kavramı içerisinde düşünülmesi ve değerlendirilmesi gereken (davacıya ait raporlar, sağlık durumu, diğer bazı sanıkların serbest bırakılmış olması vs gibi) diğer hususların varlığı ya da yokluğu Hukuk Genel Kurulunca ayrıca irdelenmemiş; sadece ve özellikle davaya konu kararda “kararların gerekçeli olması gerektiğine ilişkin açık ve kesin kanun hükmü” ne uyulup uyulmadığı, HUMK’nun 573/2 maddesi koşullarının bulunup bulunmadığı görüşülüp tartışılmıştır.
Hal böyle olunca, ceza yargılaması hukukumuzda; koruma tedbirleri ve bunlardan özellikle tutuklama ve buna karşı yasal yollar, ceza hakimlerinin kararlarının nitelikleri, kararların gerekçeli olup olmayacağı, hususları yasal dayanakları ile açıklanmalı; ardından konuya ilişkin uluslar arası metin ve kararlar değerlendirilerek sonuçta somut olay bu değerlendirme ve açıklamalar ışığında çözüme kavuşturulmalıdır.

bb) Davaya konu kararın tutuklama ve tutukluluğun devamına itirazın reddi kararları olmasına göre; bir koruma tedbiri olan tutukluluk ve tutukluluğun devamı kararları ve bunlara itiraz üzerine verilen kararlarla igili yasal düzenleme, kavram ve kurumların açıklanması:
Hak ve özgürlükler insan olmanın özünde var olan, olmazsa olmaz değerlerdir. Çağdaş hukuk, diğer iki erk yanına bir denge unsuru olarak üçüncü bir erki “doğru ve güvenli yargılama yapmakla yükümlü yargı erkini” yerleştirerek temel hak ve özgürlükleri üst düzeyde güvence altına almayı amaçlamıştır.
Bu nedenle; yargı da en az diğer iki erk kadar, tüm işlem ve kararlarında insanın üstün değerlerini korumak ve saygı duymakla yükümlüdür.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası(1982 Anayasası) kişi hak ve özgürlüklerini güvenceye almış; 19.maddesinde “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” düzenlemesine yer vermiştir.

Aynı maddede bunun istisnalarını da sıralamış; bu haller dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağını belirtmiştir. Yine bu madde gereğince, suçluluğu hakkında “kuvvetli belirti” bulunan kişiler, ancak “kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek” maksadıyla veya bunlar gibi “tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen” diğer hallerde “hakim kararıyla” tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir. Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir. Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, “makul süre içinde yargılanmayı” ve “soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı” isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir “güvenceye” bağlanabilir.

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, “kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini” ve “bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını” sağlamak amacıyla “yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı”na sahiptir ve bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.

1982 Anayasası’nın “Temek Hak ve Hürriyetlerin Kısıtlanması” başlıklı 40.maddesi gereğince; Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.

elirtmekte yarar vardır ki, her iki yasal düzenleme de yargısal faaliyetler nedeniyle hakimin sorumluluğu kapsamındaki hükümler olmayıp; devletin sorumluluğuna ilişkindir. Yukarıda ilk bölümde de ayrıntısı ile açıklandığı üzere hakimin sorumluluğunun açıkça düzenlenmesi gerekir.
Diğer taraftan, Şüpheli veya sanık, ceza hukuku açısından, suç işlediği kanıtlandığı takdirde cezalandırılacak olan kişi; ceza muhakemesi açısından ise bireysel savunma makamıdır. Bu sıfatla yargılamanın akışı sırasında bazı hak ve yükümlülüklere sahiptir. Devlet suçun işlenmesiyle bozulan kamu düzenini tekrar kurmak için dava açılmasını ve suçlunun cezalandırılmasını sağlamak hakkına sahiptir. Ancak, devlet yargılama sürecinde şüpheli veya sanık olan kişinin insani koşullarda yaşamını sürdürebileceği ortamı hazırlamak, kötü muamele yapmamak, onun adaletli ve hukuk kurallarına uygun biçimde yargılanmasını sağlamakla da yükümlüdür. Şüpheli veya sanık, kendisi hakkında yapılan işlem hukuka uygun ise buna katlanmak durumunda ise de bu işlem hukuki değilse katlanma zorunluluğu olmayıp, bu işleme karşı etkin başvuru yollarının tanınması ve bunları kullanma olanağının da sağlanması gerekir.
Şüpheli veya sanığın hakları; adil yargılanma hakkı (AİHS md.6/1; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi/İHEB md.10; Anayasa md.36/1); bağımsız, tarafsız,olağan hakim ilkesine uygun bir mahkemede aleni yargılanma hakkı (AİHS md.6/1; İHEB md.10; Anayasa md. 138, 141; CMK.md.3, 22, 182); hak arama (mahkemeye başvurma) hakkı (Anayasa md.36); makul sürede yargılanma hakkı(AİHS md.6/1; Anayasa md.19/6, 141/4; Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi md.14/3; CMK.md.190); savunma hakkı(Anayasa md.12/1, 36; CMK.md.280/1-b, 289); masumluk karinesinden yararlanma-lekelenmeme hakkı (AİHS.md.6/2; İHEB md.11; Anayasa md.38); suçta ve cezada kanunilik ilkesinden yararlanma hakkı(AİHS md.7; İHEB md.11/2; Anayasa md.38/1; TCK.md.2); işkence ve onur kırıcı ceza ve kötü muamelelere tabi tutulmama hakkı (AİHS md.3; İHEB.md.5; Anayasa md.17/3); kişisel bilgileri üzerinde serbestçe karar verme hakkı; kişi güvenliği ile ilgili haklar (AİHS md.5/1; İHEB md.9; Anayasa md.19; CMK.md.90-100) olarak sıralanabilir.
Kişi güvenliği ile ilgili hakların bir tanesi de tutuklamaya itiraz hakkıdır. Bu hak AİHS.’nin 5/4 maddesinde; Anayasa’nın19/6-7, 36. maddelerinde; İHEB’nin 8.maddesinde; CMK.’nun 101/2,5 ve 104/2 maddelerinde düzenlenmiştir. Sanık veya şüphelinin tutukluluğa itirazından sonuç alamadığı durumda güvenceyle (teminatla) salıverilmesini isteme hakkı da vardır (AİHS md.5/3; Anayasa md.19,3,4,6; CMK md.113/1-a)
Hemen burada ceza yargılaması hukukunda “koruma tedbirleri”nin neyi ifade ettiği, özellikleri ve ceza yargılamasındaki yeri ve etkisi üzerinde durulmalıdır:
Ceza yargılaması hukukunda yargılama makamlarının görevlerini yapmada, hüküm vermede kullandıkları vasıtalardan birisi de koruma tedbirleridir. Koruma tedbirleri yakın tehlikeden korunmaya, önleme tedbirleri ise daha uzak bir tehlikenin önlenmesine yöneliktir. Koruma tedbirlerinin yargılama hukuku bakımından iki özelliği vardır; bunlardan ilki vasıta olması, diğeri de geçicilik niteliği taşımasıdır. Yani koruma tedbirleri başlıbaşına bir anlam ifade etmemekte; yargılama boyunca eski durumun korunması veya verilecek kararın sağlığı ve yerine getirilebilmesinin kolaylaştırılması için vasıta teşkil etmektedir. Bu vasıtalar değiştirilebilir; birinden diğerine geçilebilir veya kaldırılabilir. Yargılamanın sürüyor olması bu tedbirlerin mutlak devamını gerektirmez; zira, mutlak değildirler. Geçicilik özelliği nedeniyle tedbiri haklı gösteren sebeplerin ortadan kalkması veya hafiflemesinin söz konusu olduğu durumda tedbir kaldırılabileceği gibi yerine daha hafif bir tedbir de uygulanabilir.

İnsan hak ve hürriyetlerini kısıtlayan koruma tedbirleri ancak haklı nedenlerin varlığı halinde söz konusu olabilir. Bu nedenle koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi için gerçekleşmesi gereken şartlardan ilki tedbire gecikmeden başvurma zorunluluğunun olmasıdır. Bunun için tehlikenin muhtemel olması gerekirse de herhangi bir muhtemel tehlikenin varlığı da yeterli değildir; somut ve fiili durumlarla belirlenen bir tehlike olmalıdır.
Tutuklama koruma tedbirlerinden sadece bir tanesi ve bunlar içinde en ağır olanıdır. Nitekim 4721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, tutuklama tedbirini düzenlediği 100.maddesinde sıraladığı şartlarla tehlike ön şartının varlığını aramış; üstelik bunun yakın bir tehlike olması gerektiğini de kabul etmiştir. Böylece koruma tedbirleri bir tehlike tedbiri olmakla bir hakkın yakın tehlikede olmasını gerektirir. Bu nedenle koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için ikinci koşul da haklı görünüş yani tedbirin korumak istediği durumun ileride gerçekleşeceğinin muhtemel olması gerektiğidir. Yargılama safhası şüphe ve tereddüt safhasıdır ve yargılama ile şüpheden belirginliğe geçiş; şüphenin yenilmesi ve uyuşmazlığın bunlardan arınılarak çözümlenmesi; karara bağlanmasıdır.

Bunun doğal sonucu olarak hükümden önce alınan koruma tedbirlerinin yasal gerekçesi, yargılama sonunda varılacak sonuç ve kararın gerekçesinden elbette farklı olacak; bu tedbirlerin uygulanma koşullarının varlığı ya da yokluğu ayrıca gerekçelendirilecektir. Koruma tedbirinin uygulama koşullarının kabul edilmiş olması asıl dava ve yargılama açısından ihsas-ı rey olarak düşünülemez. Gecikmede tehlike ve haklı görünüşün varlığı koruma tedbirlerinin uygulanması için yeterli değildir. Bunlar yanında koruma tedbirinin uygulanmasındaki amaç ile kullanılan aracın dengeli, orantılı, ölçülü olması koşulu da gerçekleşmelidir. Yargılama hukukunda koruma tedbirlerinin amacı, yakın tehlikenin doğurabileceği zarar ihtimalinden yani riskten yargılamayı korumaktır. Araç olan koruma tedbiri aynı zamanda insan hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasına da yol açmakla, ulaşılması istenen amacı aşmamalı; kendisi ceza niteliğine bürünmemelidir.
Nitekim, öğretide bu husus, hak ve hürriyetlerden kısıtlanmakla ödenen bedelin, bir yandan korkulan zararın ağırlığı bir yandan da zarar ihtimalinin kuvveti arasında ihtiyacın gerektirdiği ölçüde ikili bir dengenin aranması olarak tanımlanmıştır (Kunter/Yenisey/Kurtoğlu tanımı). Koruma tedbirlerinin vasıta oluşu ve geçicilik özellikleri de bunlarla birlikte düşünüldüğünde; yargılamanın gidişi şüpheli veya sanık lehine gelişme gösterip, koruma tedbirinin alınmasını gerektiren ihtimalin derecesi ile muhtemel zararın ağırlık derecesi arasındaki denge, olması gerekenin altına düşerse; ya bu tedbir kararı kaldırılacak ya da ihtiyaca göre daha hafif bir koruma tedbirine başvurulacaktır. Eğer yargılama bunun aksine sanık ya da şüphelinin aleyhine bir boyuta bürünmüşse de bu kez, daha hafif bir tedbirden daha ağır bir tedbirin uygulanmasına geçiş söz konusu olabilecektir.

Yeri gelmişken, koruma tedbirlerinin içinde en ağırı olan tutuklama tedbirinin açıklanan genel ilkeler çerçevesinde irdelenmesinde yarar vardır:
Tutuklama öyle bir tedbirdir ki, yukarıda ortaya konulan ölçülerin dışına çıkıldığında bir tedbir olmaktan çıkıp cezaya dönüşebilmesi; kişi hak ve hürriyetlerinin en ağır biçimde kısıtlanması riskine her zaman açıktır.

Tutuklama, suç işlediği “kuvvetli şüphesi”nin varlığını gösteren “olgular”ın bulunması halinde, şüpheli veya sanığın kaçması veya delilleri karartmasını önlemek amacıyla, kişi özgürlüğünün kesin hükümden önce, hakim kararıyla kısıtlanmasıdır. Dolayısıyla tutuklama kararı verilebilmesi için “kuvvetli suç şühesinin varlığını gösteren olgular” bulunmalı; bir “nedene” dayanılmalı; “ölçülülük” ilkesine uyulmalıdır.

Tutuklama ile, hakkında suçluluğu konusunda henüz verilmiş bir hüküm ve hükmedilmiş bir hürriyeti bağlayıcı ceza bulunmadığı halde şüpheli veya sanığın kişi hürriyeti kaldırılmakta; tutuk duruma sokulmaktadır. Bu nedenle, tutuklama Anayasanın 19.maddesinde zorunlu hallerde başvurulacak bir tedbir olarak düzenlenmiştir. Burada unutulmaması gereken husus, tutuklamanın yargılama tamamlanmadan ceza verme ve bunun yerine getirilmesi yolu olarak kullanılamayacağıdır.

Kişi hürriyetlerinin kaldırılması ve bu bağlamda tutuklama aynı zamanda insan hakları boyutu olan bir tedbirdir. Çoğu zaman iktidar sahiplerinin keyfine ve çıkarına kullanıldığından bugün gerek anayasalarda gerekse milletlerarası sözleşmelerde teminat altına alınmaya çalışılmaktadır ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruların büyük bölümünü teşkil ettiği gibi, bu konuda yargısal içtihatlar oluşacak kadar sıklıkla kararlara konu olmaktadır.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesinde “Kimse keyfi olarak tutulamaz, alıkonulamaz veya sürülemez” denilmekle; tutuklamanın keyfi olamayacağı özellikle vurgulanmıştır. Keyfi olamamak, kanuna dayanma ve daha da önemlisi hukuki olma zorunluluğunu ortaya çıkarır.
Avrupa Konseyi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde ise “Bir kimsenin suç işlediğinden şüphelenmek için yahut suç işlemesine veya suç işledikten sonra kaçmasına engel olmanın zorunlu olduğuna inanmak için “makul sebep”ler varsa yetkili makam önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve hürriyetinden yoksun bırakılması”nın mümkün olacağı (AİHS md.5/1.c); tutukluların makul süre içinde yargılanma ve salıverilme hakları olduğu(AİHS md.5/3); tutukluların tutuklamanın kanunsuzluğunu iddia ederek salıverilmelerini isteyebilecekleri (AİHS md.5/4) ; bu hükümlere aykırı olarak tutuklananların tazminata hakları olduğu belirtilmiştir.
Tüm bu düzenlemeler göstermektedir ki, hakimin tutuklama kararı vermesinin amacı; şüpheli ya da sanığın kaçmasını, delillerin değiştirilmesi veya yok edilmesini (karartılmasını) önlemek ve ayrıca benzeri kanunen zorunlu halleri yaratan ihtiyacı gidermektir. Tutuklama kararının verilmesi ceza hukukunun prensiplerinden olan suçsuzluk karinesinin ihlali anlamına gelmemekle birlikte, tutukluluk süresinin gerekçesiz uzatılması ve hükmedilmesi beklenen ceza kadar sürdürülmesi suçsuzluk karinesinin ihlali olarak kabul edilmektedir.

Tutuklama gibi çok ağır bir tedbirin uygulanmasında büyük özen göstermek gerekmektedir. Tutuklama hiçbir koşulda mecburi değil; ihtiyaridir. Öyle ki, hakim kanunda yazılı tutuklama nedenleri bulunsa dahi tutuklama kararı vermeye mecbur değildir; bu mecburiyeti ortaya koyan hiçbir yasal düzenleme ne 5271 sayılı ne de başka bir Kanunda bulunmamaktadır. Bir kimsenin tutuklanmasının gerçekten gerekip gerekmediğini hakim araştırma gereği duyabilir.
Tutuklama kararı verilebilmesi için; yargılamanın yapılması bir şarta bağlanmış ise bu şart gerçekleşmeli; bir kamu davası bulunmalı; sanığa bir güvence belgesi verilmemiş olmalı; sanığın suç işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular elde edilmeli (4721 s.CMK md.100/1); tutuklama son çare olmalı; türü yönünden tutuklama kararı verilebilecek bir suç bulunmalı; şüpheli veya sanığın kaçması veya saklanması veya kaçma şüphesini uyandıran somut olgular bulunmalı, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık veya mağdur ya da başkaları üzerinde baskı yapma girişiminde bulunduğuna ilişkin davranışları tespit edilmeli (CMK.md.100/2-a); kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ağırlığı ile koruma tedbiri olan tutuklamanın getirdiği kısıntılardan oluşan bedel orantılı olmalıdır.Kanunda bu husus, “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” şeklinde ifade edilmiştir(5271s.CMK.md.100).

Tutuklama kararının yerine getirilmesi yargılama sonuna kadar bu tedbirin sürdürüleceği anlamına gelmemektedir. Tutuklama tedbirinin devam zorunluluğunun bulunup bulunmadığının da araştırılması gerekir. Nitekim, CMK.’nun 108 maddesinde kanun koyucu tutukluluğun devamının gerekip gerekmediği konusunda kendiliğinden denetim yapılmasını emretmiştir. Buna göre; Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü Madde hükümleri göz önünde bulundurularak karar verilir. Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde şüpheli tarafından da istenebilir.Hâkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re'sen karar verir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere kovuşturma evresinde de hakim kendiliğinden tutukluluğun devamının gerekip gerekmediğini en geç otuzar günlük süreler itibariyle her oturumda veya oturum arasında olmak üzere incelemelidir. Bunun yanında şüpheli veya sanık serbest bırakılmasını talep hakkına da sahiptir ve buna ilişkin etkin başvuru yollarının kendisine tanınması gerekir.
Tutukluluğun en fazla hangi sürelerle olabileceği de kanun koyucu tarafından CMK.’nun 102. maddesinde düzenlenmiştir.
Tutuklama kararı ve tutuklamaya ilişkin diğer kararlar, kişi hürriyetini esaslı surette sınırlandırdığından bu kararlara itiraz edilebilmesi CMK.’nun 101/5 maddesi ile kabul edilmiştir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesin olmasına karşın, sanığın tutuklanmasına karar verilirse acele itiraz yoluna gitme hakkı da tanınmıştır (CMK.’nun 271/4).

Tutukluluğun devamı kararı tutuklama kararından daha kuvvetli gerekçelere dayanmalı ve tutuklama nedenlerinin devam etmekte olduğu inandırıcı biçimde açıklanmalıdır. Bu husus aşağıda ayrıntısıyla açıklanacaktır.

Tutuklamanın devamına veya tahliye isteminin reddine ilişkin kararlar da tutuklama kararıdır(CMK.’nun 101/2).
Diğer taraftan, kanun koyucu önemli gördüğü bazı ağır suçlar bakımından hakime ayrı bir yetki tanımıştır; burada hakime tanınan yetki CMK’nun 100 maddesinde ifade olunan tutuklama nedeninin bulunmasına ilişkindir. Maddede sayılan bu suçlar nedeniyle tutuklama nedeninin varlığının kabul edilebileceği belirtilmiştir. Ne var ki, kanun koyucu bunu bu tek başına yeterli görmemiş; bu koşul yanında bu suçların işlendiği hususunda “kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” halinde, tutuklama nedeninin var sayılabileceğini ifade etmiştir. Burada sayılan suçlar öğretide kategori (katalog) suç tanımlamasıyla ele alınmaktadır.
Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, tutuklamanın ve devamının koşulları arasında yer alan “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması” koşulundaki “olgu” kavramı soyut değil somut durumların varlığını ifade etmektedir; yine kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ifadesinde geçen “sebep” kavramı da aynı şekilde soyut değildir; somuttur ve ortaya gerekçeleriyle konulması gerekir. Öyle ise tutuklama veya tutukluluğun devamı için kuvvetli suç şüphesinin bulunması yetmemekte, bunun varlığını ortaya koyan olguların ve sebeplerin de açıklanması gerekmektedir.
Şüpheli ya da sanığın üzerine atılı suçun katalog suçlardan olması tutuklama nedenlerinin varlığının kabul edilebilmesine olanak sağlasa bile; bunun yanında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren sebeplerin de açıklıkla ortaya konulması gerekir. Katalog suçlarda da tutuklama zorunlu değil ihtiyaridir. Zira, Kanun koyucu CMK’nun 100/3 maddesinde sayılan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, “tutuklama nedeni var sayılabilir” ibaresini kullanmış; “var sayılır” şeklinde bağlayıcı bir ifade kullanmamıştır. Yine, CMK.’nun 101/2.maddesinde suç türüne göre herhangi bir ayrım yapmaksızın “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukukî ve fiilî nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” düzenlemesine yer vermiş; böylece hakimin takdirini neden tutuklama yönünde kullandığını gerekçeleriyle ortaya koyması gerektiğini kabul etmiştir.
bc) Genel anlamıyla hükümlerin gerekçeli olması; ceza yargılamasında gerekçe ve özellikle de tutuklama ve tutukluluğa itiraz üzerine verilen kararların gerekçe taşımasının gerekip gerekmediği, kararın gerekçe taşımasının ihsas-ı rey oluşturup oluşturmayacağı sorunu:
Bilindiği gibi, Anayasamızın 141/3 maddesinde çok açık biçimde: “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” hükmü yer almakta; bu açık anayasal hüküm yanında usul yasaları da “tüm yargı kararlarının gerekçeli yazılmasını” öngörmektedir.
Ceza yargılamasında da kararların gerekçeli olması gerekir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nun “Kararların Gerekçeli Olması” başlıklı 34.maddesinde:
“Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir…Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.”
Denilmektedir.

Bu hüküm ile kanun koyucu hakim ve mahkemelerin “her türlü” kararlarının, karşı oy dahil gerekçeli olarak yazılacağını emredici nitelikte düzenlemiş ve ardından da gerekçenin yazımında aynı Kanunun 230.maddesinin göz önünde bulundurulacağını hükme bağlamıştır.
Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar başlığını taşıyan CMK’nun 230. maddesinde ise, verilecek kararın mahiyetine göre gerekçede nelerin belirtileceği asgari düzeyde düzenleme altına alınmıştır. Burada kanun koyucunun “her türlü karar” belirlemesine CMK.101/1-2 maddelerinde yer alan açık hüküm ile birlikte ele alındığında tutuklama kararları da dahildir.

Nitekim maddenin yasal gerekçesinde “Madde, her türlü kararların ve karşı oyların gerekçeli yazılması zorunluluğunu getirmiştir. Anayasa gerekçe zorunluluğunu koymaktadır. "Karar" terimi, hâkimlik kararı ve mahkeme hükmünü kapsamaktadır.” denilmekte; devamla “Hüküm ve kararlara ne suretle ve ne ölçüde gerekçe getirmek gerektiği konusu, karşılaştırmalı ceza usul hukukunda tartışılan bir konudur. Gerekçe getirmenin, ceza davalarının görülmesinde önemli bir gecikme nedeni oluşturduğu kabul edilmekte ve bu sorun giderek gerilemektedir: Hollanda usul hukukuna göre temyiz başvurusu önemli bir hukuk sorunu getirmemiştir. Yüksek mahkemenin gerekçesiz bir ret kararı verebileceği kabul edilmektedir. 1996 yılında çıkarılan bu kanun, özet hükümlerin uygulanmasını resmîleştirmiş ve bu tür kararlarda sadece delillerin kaynaklarının gösterilmesini yeterli saymıştır. İsviçre'de hemen verilen hükümlerin sadece sözlü olacağı ve itiraz hâlinde gerekçeye yer verilmesi öngörülmüştür. Yukarıda da açıklandığı üzere, Anayasa hükümleri karşısında bizde bu tür uygulamalara yer verilemez.” açıklaması yer almaktadır.

CMK’nun 308 m.’sinde de hükmün gerekçesiz olması ve hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararıyla savunma hakkının kısıtlanmış olması hükmün kesin hukuka aykırılık hali olarak belirtilmiştir.

Hatta öğretide tutukluluk ve bunun devamına, uzamasına ilişkin kararların kişi özgürlüğünü kısıtlayıcı etkileri nedeniyle tıpkı mahkumiyet kararları gibi gerekçelendirilmesi; iddia ve savunmada tutuklama koşulları ile ilgili olarak ileri sürülen görüşlerin ortaya konulması, delillerin mevcut haliyle tartışılıp tutululuğa etkisinin değerlendirilmesi, karara esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi ve sonuçta da ulaşılan kanaatin gösterilmesi gerektiği yönünde görüşler de ileri sürülmektedir( Öztürk, Prof.Dr. Bahri-ortak eser- Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2009).

CMK’nun yasal gerekçesinde ise; tutuklama kararında, tutuklamanın hukuki ve fiili nedenlerinin gösterileceği, tutuklamanın yasada gösterilen koşullarının bir kısmının hukuki (maddedeki ön koşullar), bir kısmının ise fiili (failin işlediği suçun sonuç ve olası sonuca etkileri) olduğu, dengelilik ve orantılılık ilkelerinin çağdaş ceza yargılamasında egemen ilkeler olarak nazara alınması gerektiği, bu hükümlerin amacının, davaların gecikmesinde etkin neden oluşturan bir hâli gidermeye yönelik bulunduğu; tutuklamanın ceza değil, delillerin karartılması veya şüpheli veya sanığın kaçmasını önlemek üzere zorunlu nedenle uygulanabilen bir tedbir olması nedeniyle zorunluluğun gerektiği ölçüde kullanılması gerektiği, bunun insancıl yaklaşımın sonucu olarak kabul edildiği, bu nedenle tedbirin amacına aykırı olmadığı hâllerde, soruşturmada Cumhuriyet savcısının veya kovuşturmada mahkemenin her tür suçta şüpheli veya sanığa geçici çıkış izni verme yetkisinin kabul edildiği; hürriyeti bağlayıcı ceza uygulanırken kabul edilen bu tür bir uygulamanın tutuklamada geçerli olmamasının kabul edilemeyeceği; böyle bir kararın, elbette ki, gündelik, alışılmış uygulama durumuna getirilmemesi ve ancak istisnaî olarak gerektiği zaman uygulanması gerektiği; gerek soruşturma, gerek kovuşturma evrelerinde tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunun, merciince belirli aralıklarla mutlaka incelenmesinin zorunlu kılındığı ve böylece tutuklama gibi kişi özgürlüğünü geçici olarak yok eden bir tedbirin gereksiz ve gerekçesiz olarak uzamasını önlemek amacının güdüldüğü; soruşturma evresinde, şüpheli veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkiminin, otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmediğini inceleyerek bu hususta bir karar vereceği; kovuşturma evresinde ise, her duruşmada bu hususta bir kararın re'sen verileceği; duruşma aralarında da keza, bu hususta karar verilebileceği; yasa davanın bir duruşmada bitirilmesini ilke olarak kabul etmiş bulunduğundan kovuşturma evresinde durumun daha da kolay olacağı; tutukluluk hâlinin devamı gerekmediği hususunda karar verilirken hâkim veya mahkemenin yasal koşulların devam etmediği hususunda “gerekli incelemeleri yaparak bu husustaki kararını gerekçeli olarak” açıklayacağı; tutukluluk hâlinin incelenmesinde hürriyeti bağlayıcı cezaların infazının ertelenme nedenlerinin de tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği konusunda dikkate alınacağı, açıklıkla belirtilmiş; kanun koyucunun amacı ortaya konulmuştur.
Tutuklamayla ilgili özel hüküm niteliğindeki CMK’nun 101.maddesinin 1 ve 2. fıkralarında;

“(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukukî ve fiilî nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.”
Hükmü yer almaktadır.

Bu hükümde çok açık biçimde ve emredici nitelikte; gerek soruşturma, gerekse de kovuşturma evresinde tutuklamaya, tutukluluğun devamına veya bu husustaki tahliye isteminin reddine ilişkin kararların hukuki ve fiili nedenlerinin ve gerekçelerinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu kanunun yorum gerektirmeyen çok açık ve kesin bir hükmüdür ve bu şekliyle HUMK.’nun 573/2 maddesinde düzenlenen sorumluluk halinde öngörülen “Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması” çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Hemen belirtilmelidir ki, yargı kararlarının gerekçeli olması, “kişinin güvenliği ve hak arama özgürlüğünün” güvencesidir. Kişinin güvenliği ile hak arama özgürlüğü kişilik hakkının korunduğu olmazsa olmaz manevi değerlerdir. Bu nedenle gerekçesiz verilen tutuklama veya tutukluluğun devamı ve buna itirazın reddi kararı, kişilik hakkına hukuka aykırı bir saldırı niteliğindedir.
Kararların gerekçe taşımasına ilişkin kurallar, başta keyfiliğin önüne geçilmek üzere konulmuşlardır. Hakim, kararını gerekçelendirmekle o kararın ait olduğu ihtilafın taraflarının tatminini sağlayacak; kararı inandırıcı, çözümleyici ve sonuçta da yasal olacaktır. Hukuk hakimi de, ceza hakimi de hükme varırken değerlendirdiği fiili ve hukuki olguları ortaya koyarak vardığı sonucu yasal dayanaklarıyla ortaya koymak durumundadır. Nihai kararlar kadar diğer kararlar için de bu koşul geçerli olup; ara kararı ya da tedbir niteliğindeki kararlar bundan ayrık tutulamaz. Karar sadece ortaya koyduğu sonuçtan ibaret olmayıp, o sonuca varmada yararlanılan kaynaklar, deliller gibi fiili ve hukuki nedenlerin değerlendirilmesini yani gerekçeyi de kapsamaktadır. Hele hele özgürlüğün kısıtlanmasına neden olan ağır bir tedbirin neden tercih edildiğinin, hakimi buna hangi koşulların zorladığının, bu karara varmada hangi fiili ve hukuki olguların etken olduğunun kararda yer alması bu konudaki kanun hükmüne en başta uyma durumunda olan hakimin “hakim” olma vasfının bir gereğidir. En ağır koruma tedbiri olan tutuklama, kanunda özel olarak düzenlendiği gibi, yukarıda ayrıntısıyla açıklandığı üzere, bu kararların gerekçe taşıması gerektiği de emredici kanun hükmü ile ortaya konulmuştur.
Baştan beri açıklandığı üzere hakimlik bir çok vasfın yanında adil olmayı, adil olduğu konusunda şüphe yaratmamayı da gerektirir. Bir hakimin ve verdiği kararın adil olup olmadığının kişi üzerindeki etkisi ise, ancak kişinin o kararı anlaması ve inanması için yeterli donelerin ortaya konulması ile kendisini gösterir. Tutuklanması için kuvvetli şüphenin varlığını ortaya koyan olguların veya sebeplerin yeterli ve kanunun aradığı biçimde gerekçelendirilmemesi kişide özgürlüğünün kanunsuz, dayanaksız ve keyfi olarak kısıtlandığı duygusunu yaratacaktır ki, ceza yargılamasının amacı bu değildir. Hakim uyguladığı kanunun amacından uzaklaşmamalıdır. Yargılamanın güvenliği ve gerçeğe ulaşmada çıkabilecek engellerin önlenmesi için getirilmiş bir tedbirin hem kişinin güvenliğini ve hürriyetini, kişilik haklarını; hem de yargılamanın güvenliğini bozacak şekilde uygulandığı, gerekçelendirilmeyerek keyfiliğe varacak şekilde tedbirin cezaya dönüştürüldüğü bir durumu yasa koyucunun amaçlamadığı belirgindir. Ceza yargılaması kişinin güvenliği ve hak arama özgürlüğünü en çok ilgilendiren yargılama türüdür. Gerek soruşturma gerek kovuşturma evresinde amaç maddi gerçeğe ulaşılmasıdır. Masumiyet karinesi ve kanunsuz suç olamayacağı, bu amaç çerçevesinde kabul edilmiş ilkelerdir.
Hakim kararını gerekçelendirmek için, somut olaydaki maddi gerçeği belirlemeli; tutuklama ile ilgili hukuk kuralları ile açık ve kesin kanun hükmünü, bunların özündeki amacı somut durumla birlikte değerlendirmeli ve bunları kararında açıklamalıdır. Bu yaklaşım hakimi hatalardan ve hatta keyfilikten uzak tutacaktır. Gerçek anlamıyla gerekçeleri ortaya konulan bir karar keyfi olmayacak ve hem kanuna hem de adalete uygun olacaktır. Üstelik, bu koşullarla gerekçelendirilen bir tutuklama kararı, gerek toplumda ve gerekse tutuklanan kişi üzerinde “kararın sosyal doğruluğu” konusunda bir kabulün oluşması olasılığını da güçlendirecektir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, gerek tutuklama talep edilmesi, gerekse de tutuklama kararı verilmesi halinde gerekçe gösterilmesi koşulunu getirmiş ve bu gereği özellikle vurgulamıştır. Yasanın aradığı gerekçe; tutukluluğa neden olan ve kuvvetli suç şüphesinin varlığını kabul için dayanılan olgu veya bazı suçlar için sebeplerin, hukuki ve fiili nedenlerin gösterilmesidir. Yasa koyucu burada, mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olacağına ilişkin anayasal ve yasal hükmü, uygulamada rastlanan aksaklıklar nedeniyle tutuklama açısından da özel olarak getirmiş; tutuklama ve tutuklamaya itiraz kararlarının gerekçeli olması gerektiğini kesin ve açık biçimde düzenlemiştir (Anayasa md.141/3; CMK.md.34, CMK.101/2) . Amaç bu gerekçe sayesinde tutuklamanın yasal nedenlerle yapılıp yapılmadığının anlaşılması, sanığın ve müdafiinin tutuklama nedeni konusunda bilgi edinerek savunma ve itiraz hakkını kullanması; itiraz merciinin de gerektiği gibi denetleme yapabilmesidir. İtiraz mercii de kararını gerekçeli vermeli; itiraz nedenlerini cevaplandırarak, neden reddedildiğini veya kabul edildiğini yasanın aradığı koşullarda gerekçelendirmelidir.

Gerekçe’den ne anlaşılması gerektiğine gelince; gerekçe yasanın aradığı koşulların varlığının fiili ve hukuki sebepleri ile birlikte ortaya konulması olup, akla uygun, çelişkisiz, inandırıcı ve somut olaya özgü özellikleri içerir nitelikte olmalıdır. Bu nedenle, sadece tutuklama nedenlerinin varlığının kabul edilmesi yeterli olmayıp kuvvetli suç şüphesini ortaya koyan olguların, fiili ve hukuki sebeplerin neler olduğunun da kararın gerekçesinde yer alması gerekir. Sadece, suçun katalog suçlardan olup, tutuklama nedeninin bulunduğu; kaçma veya delilleri karartma şüphesinin varlığı, belirtilmiş bir karar yasanın açık ve kesin hükmüne uygun bir gerekçe içeriyor olarak kabul edilemez. Tutuklamanın devamına ilişkin sonraki kararların bir önceki tutukluluk veya devam kararlarına göre daha fazla gerekçe taşıması gerektiği de açıktır.Zira, yargılamanın ilerlemesi ile şüpheli ya da sanık veya deliller yönünden ortaya çıkan gelişmelerin ve hatta savunmaların değerlendirilmesi yeni gerekçelerin ortaya konulmasını gerektireceğinden önceki kararlarda gösterilen gerekçelerin aynısına dayanılması, yasal anlamda gerekçe olarak kabul edilemeyecektir. Bu yönüyle önceki kararlarda verilen gerekçelerin çoklukla kelimesi kelimesine tekrarlanması kanun koyucunun gerekçe koşulunu getirme amacına da uygun değildir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ulusal hukuka göre verilen kararların gerekçeli olup olmadığını denetlemektedir. Mahkemenin gerekçe aramasının altında yatan nedenlerin başında bir mahkeme tarafından dinlenilme hakkı ve tarafsız bir mahkeme hakkı gelmekte; yargının tarafsızlığının objektif olduğu kadar sübjektif de olması; bu tarafsızlığın açıkça yargı kararından anlaşılması gerektiği, bunun da usulünce gerekçelendirme ile mümkün olacağı, kararda içeriği açıklanmayan soyut kavramların kullanılmasının subjektif tarafsızlığı ihlal edeceği istikrarla vurgulanmaktadır. Mahkemece, tutuklama ve buna itiraz kararlarının açıklanan şekilde gerekçe içermemesi eleştirilmekte ve ihlal nedeni olarak ele alınmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince; Mitap-Müftüoğlu/Türkiye kararında; tutukluluk halinin devamına ilişkin olarak verilen kararların gerekçelerinin salıverilene kadar değiştirilmeksizin yinelendiği, bunun yeterli bir gerekçe olmadığı gibi makul süre şartının da ihlal edildiği kabul edilmiştir.

Mahkeme Mansur/Türkiye (14/1994/461/542, 8 Haziran 1995) kararında ise; AİHS.’nin 6/1 maddesi uyarınca mahkemelerin kararlarını gerekçeli verme yükümlülüğü bulunduğu, gerekçelendirme görevinin kapsamının verilen kararın niteliğine göre değişeceği, ancak tutuklama gerekçelerinin yerinde ve yeterli olması gerektiği, tutukluluk halinin her incelenmesinde benzer (şablon haline getirilmiş) ifadelerin kullanılmasının gerekçe anlamına gelmediği, suçun niteliğinin tek başına tutuklama gerekçesi olamayacağı gibi, delillerin durumu ifadesinin de tutukluluğun devamını haklı göstermeye yetecek bir gerekçe olmadığı, kaçma şüphesinin de sadece suç için öngörülen cezanın ağırlığına göre değil somut başka verilere göre (tutuklunun haymatlos olması, belli bir adresi bulunmaması, bir işi ya da aile yaşamının bulunmaması vs gibi) değerlendirilmesi gerektiği, başvuran hakkındaki tutukluluğa itirazın reddi kararında sanığın neden kaçma tehlikesi bulunduğunun hiçbir şekilde açıklanmadığı, delillerin durumu ifadesinin suçluluğun varlığına dair delillerin bulunduğuna işaret etse bile tutukluluğun devamını kendiliğinden haklı kılmadığı kabul edilerek, AİHS.’nin 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine; karar vermiştir.

AİHM; (CASTRAVET/Moldova, 23393/05, No:95); Dereci/Türkiye(77845/01 24 Mayıs 2005); Solmaz Akyol/Türkiye(23438/02, 20 Eylül 2007); yine yakın zamanda verdiği Cahit Demirel/Türkiye(18623/03,7 Temmuz 2009); Sağnak/Türkiye(45465/04, 12 Ekim 2009); Yeşilyurt/Türkiye(15649/05, 23 Şubat 2010); Yiğitdoğan/Türkiye(20827/08, 16 Mart 2010) kararlarında mahkemelerin “atılı suçun niteliği”, “dosyanın durumu”, “delillerin durumu” gibi birbirinin nerede aynısı basmakalıp gerekçelere dayandırılmış olmasını tutukluluğun uzaması ve tahliye taleplerinin reddedilmesi için yeterli gerekçe olarak kabul etmemiş; AİHS.’nin 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

AİHM, yukarıdaki kararlarda ve Yavuz Duyum/Türkiye (57963/00,27 Mart 2007); Getiren/Türkiye(10301/03, 22 Temmuz 2008); Mehmet Yavuz/Türkiye(47043/99, 24 Temmuz 2007); Koşti ve Diğerleri/Türkiye(74321/01, 3 Mayıs 2007) Bağrıyanık/Türkiye (43256/04,5 Haziran 2007); Doğan Yalçın/Türkiye (15041/03, 19 Şubat 2008) gibi birçok kararında da ayrıca tutukluluğun devamı yönündeki kararlara itiraz etme hakkı veren hukuk yolunun uygulanmayarak sanığa gerçek anlamda çekişmeli hukuk yolu sağlanmadığı gibi, tutukluluğun devamı dışındaki ülkeden çıkma yasağı, kefaletle salıverilme gibi Türk Kanunlarının öngördüğü diğer önleyici tedbirlerin uygulanması olasılığının göz önünde bulundurulmadığını, AİHS 5/3 ve 5/4 ihlallerinin mevzuatın yanlış işletilmesinden ve bazı konularda da yetersizliğinden kaynaklandığını bu hallerin özgürlük ve güvenlik hakkının ihlali anlamına geldiğini tespit etmiştir.

Görülmektedir ki, AİHM tarafından Türkiye aleyhine 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlaline ilişkin kararların tamamında; yerel mahkemelerin “suçun niteliği, delillerin durumu ve dava dosyasının içeriği göz önünde bulundurularak” gibi kalıplaşmış ifadeleri kullanarak tutukluluğun uzatılmasına karar verilmesi durumunda, bunları gerçek anlamıyla gerekçe olarak kabul etmemiş; tutukluluğun uzamasına ilişkin her kararın aynı gerekçeyle verilmesini, itiraz yolunun etkisizleştirilmesini, başka tedbirlerin uygulanabileceğinin de düşünülmemesini ihlal nedeni saymıştır.

Anayasamız, kanunlarımız ve tutuklama konusunda özel hüküm niteliğindeki CMK’nun 101/1-2 maddesinde ve iç hukuk kuralı olarak kabul edilen (Anayasa md.90) uluslar arası sözleşmeler ile AİHM kararlarında “kararların gerekçeli olması”, “açık ve kesin” bir norm olarak yer almaktadır. Hakim bu gereğe uymalı, basmakalıp, birbirinin benzeri ve tekrarlanan soyut gerekçeler yerine somut olayın gerektirdiği daha açık, anlaşılır tüm hukuki ve fiili olguları ortaya koyan ve tutuklamanın veya tutukluluk halinin devamının tam anlamıyla gerekçesini teşkil edecek gerekçelere kararında yer vermelidir.

Tutukluluğun devamı kararları tutuklama kararından daha kuvvetli gerekçelere dayanmalı ve tutuklama nedenlerinin devam etmekte olduğu inandırıcı biçimde açıklanmalıdır. Uzatma kararları cumhuriyet savcısı., şüpheli veya sanık ile vekili (müdafiinin) görüşleri alındıktan sonra ve gerekçeli olarak verilir (CMK.md.102/3). Cumhuriyet savcısı tutuklama isterken gerekçe göstermeli ve ayrıca adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten fiili ve hukuki nedenleri ortaya koymalı; mahkeme de bu talebin kabul ya da reddine ilişkin kararında, bu kararı gerektiren hukuki ve fiili nedenleri ortaya koymak suretiyle gerekçesini mutlaka göstermelidir. AİHS’nin 5/4 maddesinin de korumasında olan tutuklamaya itirazın incelenmesinde, sujeler arasında hakim önünde kendini ifade edebilmede silahların eşitliği ilkesine uyulmalı ve tutuklu sanığın müdafiinin gerektiği biçimde savunma yapabilmesi için soruşturma dosyasına ulaşabilmesi gerekli olduğundan bu husus mutlaka sağlanmalıdır. Tutuklamaya itiraz mekanizmasının gerekli güvenceleri içermesi, itiraz olanağının verilmesi ve kolaylaştırılması, dosyaya erişimin engellenmemesi, müdafii bulundurulabilmesi, savcının görüşünün alınması ve itiraz yargılamasının periyodik aralıklarla ve hızlı yapılması gerekir.
Tutukluluk tedbirinin devamı için tutuklu kimseye ayrıntılı gerekçe sunmamak, AİHM ‘nce verilen birçok kararda, yukarıda aktarıldığı üzere, AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir.

Unutulmamalıdır ki, tutuklama kararının yeterli gerekçe ile verilmesi halinde dahi, tutukluluğun devamına ilişkin kararın gerekçesi aynı nedenlere dayanamaz; değişen ve gelişen durumların gerekçede karşılanması gerekir. Özellikle yargılamanın kovuşturma safhası başlamışsa delil durumunda veya kişide olabilecek değişiklikler gözetilerek, bunlar da diğer unsurlarla birlikte değerlendirilmeli ve verilecek kararın gerekçesine yansıtılmalıdır. Sadece katalog suç nedeniyle yargılanıyor olmanın mutlak tutukluluk anlamına gelmediği, tutukluluğun ihtiyari olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Ayrıca devama ilişkin kararlarda da diğer tedbirlerin neden düşünülmediğinin açıklanması; şüpheli veya sanığın müdafiinin itirazlarının kararda karşılanması gerekmekte; itirazın etkin bir yol olarak işlemesinin önünün bu şekilde açılacağı düşünülmektedir.

Tutuklama kararının verilebilmesi için en önemli unsurlardan birisi yukarıda da açıklandığı üzere ölçülülük/orantılılık olup; başka tedbirlerle yargılama amacına ulaşabiliyorsa tutuklama kararı verilemez. Bu nedenle başka tedbirlerle yargılamanın amacına ulaşamayacağının açıklıkla gerekçelendirilmesi ve en ağır tedbir olan tutuklamanın tercih edilmesinin nedenlerinin de yine açıklıkla ortaya konulması; kararın buna ilişkin olarak da yasal bir gerekçe içermesi gerekir.
Hakimin verdiği tutuklama kararının yasal koşulları taşıyıp taşımadığının tespiti ise, hakimin bu kararın gerekçelerini ortaya koyması ile mümkündür. Kanun koyucu bu nedenle genel düzenlemelerle yetinmemiş; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 101/2 maddesinde bu hususu açıkça ve özel olarak düzenlemiştir. Kanun koyucunun bu tercihi tutuklama tedbirinin açıklanan özellikleri, kişi hayatı ve özgürlüğü ile yakından ilgili olması nedeniyle yaratacağı olumsuz etki ve sonuçların öngörülmesi ve buna ilişkin kararların denetime açık olmasının sağlanması amacından da kaynaklanmaktadır. Özellikle tutuklama talebinden başlayarak tutuklamaya, tutukluluğun devamına veya bu husustaki tahliye isteminin reddine ilişkin kararlar ile buna itiraza ilişkin kararlara varılırken hukuki ve fiili nedenlerle gerekçelerinin gösterilmesini buyuran kanun koyucu gerekçe hakkının kapsamına ceza yargılamasının amaç ve araçlarını da katmıştır. Böylece geçici nitelikteki korumayı hedefleyen kararların oluşturulması, varlıklarını sürdürebilmesi, meşruluklarını koruma bakımından gerekçe zorunludur ve bu konudaki kanun hükmü yorum gerektirmeyen kesin ve açık niteliktedir. Hakim, tutuklarken veya tutukluluğun devamına yada buna itirazın reddine ya da kabulüne karar verirken kararlarını gerekçelendirmek, hukuki temele oturtmak zorundadır ve CMK.’nun 100.maddede tutuklama için öngörülen koşulların somut olayda şüpheli aleyhine gerçekleşip gerçekleşmediğini itinalı bir şekilde belirlemekle kalmayıp, bunların nasıl ve ne şekilde tahakkuk ettiğini de kararında göstererek muhtemel kuşkuları da gerekçelendirme yoluyla bertaraf etmelidir. Aralarında tutuklamanın da bulunduğu koruma tedbirlerinin şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilmesi onun yeterli, haklı, makul, doğru olması, hukuki ve mantıki açıdan kolaylıkla benimsenmesi koşuluna bağlıdır. Gerekçe ödevinden muaf tutulan hiçbir yargı görevlisi ya da kurumu bulunmamaktadır. Ceza hakimleri de kararlarını gerekçelendirme yükümlülüğündedir. Bu bağlamda da, yetersiz, yasal ifadelerin soyut olarak tekrarı, bir önceki karara gönderme, atıf şeklinde olup fiili ve hukuki nedenleri somut şekilde ortaya koymayan, ikna edici olmaktan uzak ve yetersiz gerekçelerin kanunun aradığı anlamda gerekçe olduğunun kabulü olanaklı değildir. Bu şekilde verilen karar kanun karşısında gerekçesizdir ve kanun koyucunun bu normu getirirken güttüğü amaca da uygun değildir. Üstelik, gerekçe taşımayan kararın denetimi ve benimsenmesi de mümkün olmayıp; adil yargılanma hakkının kişi güvenliğini korumaya alan ilkelerine aykırılığı yanında kişinin özgürlüğünü kısıtlayan kararın gerekçelerini öğrenme hakkının da ihlali anlamındadır. Tutuklama kararının geri alınması yönünde şüpheli veya sanıktan, müdafiinden ve iddia makamından gelen isteklerin; CMK.’nun 104.maddesi kapsamında şüpheli veya sanığın ya da müdafiin salıverilme istemlerin ve bu istemlerle ilgili karara itiraz üzerine verilecek kararların her biri gerekçe taşımalı birbirine atıfla yetinilmemeli; kullanılan takdirin keyfi olduğu görüntüsünün yaratılmasından kaçınılmalıdır.

Koruma tedbirlerinin ortak özelliği yargılamanın amacına ulaşabilmesi için, potansiyel riskleri yok etmek ve kolaylaştırmak; maddi gerçeğe ulaşılabilmesini kolaylaştırmaktır. Bu beklenen yararın karşısında kişi güvenliği ve özgürlüğü ile yakın ilişkisi nedeniyle daha duyarlı davranmayı gerektirmektedir. Bu alanda yetki kullanacak adli merciler, uyguladıkları tedbirle, korumaya alınacak yarar arasındaki dengenin sağlanması için asgari özeni göstermek zorundadır. Bu zorunluluğun gereklerinin yerine getirilip getirilmediği ve başvurulan tedbirin doğruluğu ile gerekliliğinin sınanması, bu tedbiri gerektiren nedenlerin hukuken ortaya konulması yani gerekçelendirilmesi ile mümkün olacaktır. Gerekçe, kararın hukuka uygunluğunun denetlenmesinde vazgeçilemeyecek bir araçtır. Hakimin, kanunlar ve uluslararası prensiplerle dokunulmaz kılınan, korunan alanlara yine kanunun sağladığı olanakla müdahale ederken ve özellikle bireysel özgürlükleri kısıtlarken kişiye, olaya özgü unsurları, makul ve kamuyu tatmin edecek tarzda kaleme alarak kişi ve kamu üzerinde oluşacak tüm kuşkuların yaratacağı olumsuz etkileri önlemesi gerekir ki, bunun kanuni karşılığı da kararın gerekçelendirilmesidir.

Hiç kuşku yok ki, en çok hak ihlali yaşanan alanların başında koruma ile ilgili mahkeme kararları gelmekte; soyut ifadelerle ortaya konulan dayanaklar gerçekte bu özelliği taşımadıkları halde “gerekçe” olarak adlandırılarak işin kolayına kaçılmaktadır.

AİHS’nin 5.maddesi bir bütün olarak irdelendiğinde; herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu, bu hakkın maddede sayılı ve sınırlı nedenlerle ve hukuka uygun bir şekilde sınırlanabileceği, özgürlüğü kısıtlanan bireyin buna karşı koyma hakkının olduğunun teminat altına alındığı görülmektedir. Kişinin bu sınırlamaya karşı koyma hakkının etkin bir yol olarak kullanılabilmesi gerektiği de yargısal içtihatlarla vurgulanmıştır.

Gerek uluslararası sözleşme ve bunların hayata geçmesi ile ilgili yargısal içtihatlar, gerekse de kanun koyucu kararların gerekçe taşımasını zorunlu kılarken; özgürlük ve güvenlik hakkının hukuk devleti olmanın olmazsa olmaz bir gereği olduğunu göz önüne alarak, kişiyi bu haklarından yoksun bırakacak keyfi kararlara karşı hukuki koruma getirmiştir. Hukukun üstünlüğüne dayanan demokratik bir toplumda keyfi surette gerçekleşen bir tutuklamanın usulü dairesinde gerçekleştiğini kabul etmek olanaklı değildir. Keyfilik ile usulüne uygunluk birlikte olamayacak kavramlardır ve kısıtlayıcı bu türden kararların keyfiliği üzerindeki kuşku bertaraf edilmedikçe, ulaşılmak istenen amacın gerçekleştiğinden de söz edilemez. Gerekçe keyfiliği kontrole alan, denetimi olanaklı hale getiren en önemli unsurdur.
Kaldı ki, güvenlik ve özgürlüğün kısıtlanmasını gerektiren nedenler tahdidi olup, kural değil; istisnadırlar. Bu nedenle de bu istisnalara neden başvurulduğunun dayanaklarının açıklıkla ortaya konulması gereğini de beraberinde taşırlar. Tutuklama bu hallerin en ağırı olmakla, gerek usulüne uygun olup olmadığı, gerekse de somut olayda her bir nedenin tahakkuk edip etmediği ya da tutuklamayı gerektiren nedenlerin varit olup olmadığının belirlenmesi ile bu olguların gerçekliği ve doğruluğunun denetimi ancak gerekçenin sunduğu verilerle mümkün olacaktır. Gerekçe taşımayan bir kararda bu denetim gerçekleştirilemez ve ne tutuklama ne de devamına ilişkin kararlar ile bunlara itiraz üzerine verilen kararların hukukiliğinin tespiti olanağı kalmaz.

Kişinin, tutuklamaya itiraz hakkı olduğu kadar salıverilmeyi isteme veya tutuklama koşullarının ortadan kalktığını ileri sürme veya devam konusundaki kararların denetlenmesini isteme hakkına sahip olması; onun tutuklama kararını ayakta tutan gerekçeleri çürütme hakkının varlığının kabulünü de gerektirir. Bu hakkın varlığı, beraberinde kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakan kararın gerekçelerini anlaması ve buna karşı savunmasını ortaya koyabilmesi olanağının sağlanmasını da zorunlu kılar. Kararda gerekçe aranmasının altındaki nedenlerden birisi de muhtemel bir hatayı önlemekten çok kişinin “itiraz hakkına etkin işlerlik” kazandırmaktır. Etkin işlerlik taşımayan bir yol kanunen mevcut olsa bile hukuken var kabul edilemez. İtirazı inceleyen mercii, itiraz edilen kararı gerektiği gibi denetlemesi olanağından da mahrum bırakır. AİHM, gerekçenin AİHS’nin 5.maddesinin işlerlik amaçlarıyla uyumluluğun denetlenmesinde tek araç olarak kabul etmiş ve yokluğunu kesin ihlal nedeni saymıştır. Öyleyse, gerekçe olmazsa olmaz koşuldur ve varılan hükmü destekleyecek hukuki ve mantıki kabul edilebilirliğe ve denetlenebilirliğe sahip olmalıdır.

Her ne kadar, görüşmeler sırasında azınlıkta kalan görüş sahipleri; tutuklama veya itiraz üzerine devam yönünde verilen kararların gerekçelendirilmesi durumunda bunun ihsası rey olarak algılanabileceğini, ceza hakiminin gerekçe kullanmada hukuk hakimi kadar serbest olmadığını dile getirmişler ve kararlarda yer verilen ibareleri yasal gerekçe olarak kabul etmişlerse de çoğunluk bu gerekçelere katılmamıştır.

Çoğunluk görüşü yukarıda yapılan açıklama ve gerekçelerde de açıkça vurgulandığı üzere; hakimin tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin gerekçesinin esas davaya ilişkin bir gerekçe olmayacağı, tutuklamayı veya devamını gerektiren olgular ile hukuki ve fiili nedenlerin ortaya konulması gerektiği; bu şekildeki gerekçenin suçun unsurlarına değil tutuklamaya veya devamına ilişkin koşullara ait olmakla ihsası rey teşkil etmeyeceği, bu kararların mutlaka doyurucu gerekçe taşıması gerektiği; kararlarda kullanılan yerleşik soyut ifadelerin gerekçe olarak kabul edilemeyeceği, ağır bir tedbir olan tutukluluğa karar verilmesinin istenmesi, tutukluluğa karar verilmesi veya devama karar verilmesi veyahut ta bu kararlara itirazların reddinin gerekçeye dayanmaması durumunda, “kararların gerekçeli olmasına ilişkin yorum gerektirmeyecek şekilde açık ve kesin kanun hükmüne aykırılık” nedeniyle HUMK.’nun 573/2 maddesinde düzenlenen “Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması” yönündeki sorumluluk halinin söz konusu olacağı; gerekçesiz verilen tutuklama veya tutukluluğun devamı ve buna itirazın reddi kararının, kişilik hakkına hukuka aykırı bir saldırı teşkil edeceği; Hakimin tutuklama veya devamına ilişkin kararı verirken, uygulamada sıkça görüldüğü gibi “soyut ve genel sözcüklerle” sözde gerekçeye dayanmış olmasının yasal anlamda gerekçe olmadığı ve “yasanın açık ve kesin buyruğuna” aykırı davranış olmakla “HUMK’nun 573/2 maddesine göre sorumluluğunun” söz konusu olacağı; eldeki davaya konu kararın da yasa maddelerinin tekrarı olup soyut kaldığı ve yasal anlamda gerekçe kabul edilemeyeceği şeklinde gerçekleşmiştir.

Sonuçta; özel dairenin kararında dava ile ilgili nitelemesinin yerinde olduğu, HUMK.’nun 573/2 maddesi gereğince tazminata hükmetme koşullarının varlığına yönelik olarak yasal gerekçe taşıdığı, ancak bu gerekçelerin yukarıda açıklanan şekilde değiştirilerek tazminata hükmedilmesi koşulların varlığının kabulü ile kararın bu değişik gerekçelerle onanması gerektiği, 05.11.2010 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karara bağlanmış; ancak tazminat miktarı konusunda daire kararında yer alan gerekçenin yasal bir gerekçe niteliğinde olup olmadığı konusunda görüş birliği sağlanamadığından işin karara bağlanması üçüncü görüşmeye kalmıştır.

V- İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Özel Dairece hükmedilen tazminat miktarına ilişkin kararın yasal gerekçe taşıyıp taşımadığı ve yerindeliğinin incelenip incelenemeyeceği, sonucuna göre miktarın Hukuk Genel Kurulu tarafından belirlenerek düzeltilmesi olanağı olup olmadığı sorunu:

Üçüncü görüşmede daire kararının tazminat miktarına ilişkin gerekçesi ile buna ilişkin hüküm üzerinde tartışılmaya devam edilmiştir.
Tazminat miktarına ilişkin daire kararının gerekçesi aynen;
“Tazminat miktarının takdirinde ise, konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olması özellikle göz önünde bulundurulmuştur.” Şeklindedir.
Dairenin bu şekilde ifade ettiği gerekçenin yasal anlamda gerekçe olup olmadığı miktarın yerindeliğinden önce değerlendirilmiş; Hukuk Genel Kurulunca tazminat miktarının takdirinde yasanın aradığı anlamdaki gerekçenin bulunup bulunmadığı yukarıda gerekçe konusunda yapılan açıklamalar yanında; tazminat hukuku ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmiş; davanın HUMK’nun 573 maddesine dayalı olması ve kendine özgü yapısı da tartışmalarda göz önüne alınmıştır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, 1086 sayılı HUMK.’nun 576 maddesinde tazminatın ne şekilde tespit olunacağı düzenlenmiş: maddede aynen “Tazminat davası sabit olursa müddeinin duçar olduğu kaffei zarar ve ziyan ve masarifi muhakeme ve seferiye dahil olduğu halde esas davaya mütaallik hükümden tevellüt eden zarar ve ziyanının müddeaaleyhten tahsiline hükmolunur.” Düzenlemesi yer almıştır.

Özel Daire ilk derece mahkemesi sıfatıyla yaptığı yargılamada tazminat davasını neden sabit gördüğüne ilişkin gerekçelerini açıklamış ise de tazminat miktarının takdiri konusunda maddedeki hesap tarzının ne şekilde ele alındığını gerekçesinde açık biçimde ortaya koymamış; açık bir takdire de dayanmamıştır. Kararda tazminat miktarına ilişkin olarak kullanılan tek gerekçe “..konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olmasının özellikle göz önünde bulundurulduğu” şeklindedir ve sonuçta hükmedilen miktarın tespit yöntemi ve bunun dayanakları ayrıca ve açıkça gösterilmemiştir.

Anayasamızın 141/3 maddesi gereğince yüksek mahkemeler de “bütün mahkemeler” kavramına dahil olup; kararlarının gerekçeli olarak yazılması, anayasa buyruğudur.

Hal böyle olunca, yukarıda gerekçeye ilişkin açıklamalarda da vurgulandığı üzere tazminat miktarının nasıl tespit edildiği, davaya konu karardan doğan zarar ve ziyanın hangi gerekçelerle belirlendiği ve hangi verilere dayandığı HUMK.’nun 576 maddesindeki yöntemi ortaya koyacak şekilde açıklanmamış olmakla, dairenin miktara ilişkin gerekçesinin “yasal bir gerekçe” olarak kabulü mümkün değildir. Temyiz yolunun açık tutulmasının sağlanması bir sonuç olup, HUMK’nun 576 anlamında bir gerekçe olarak kabul edilemez.

Her ne kadar görüşmeler sırasında daire kararında miktar yönünden takdir hakkının kullanıldığı, bunun yerinde olup olmadığı ile tazminat miktarının Hukuk Genel Kurulunca yeniden tespit edilmesinin olanaklı olduğu ve tazminat miktarı düzeltilerek kararın onanması gerektiği yönünde görüşler bildirilmişse de çoğunluk bu görüşe iştirak etmemiş; tazminatın miktarının belirlenmesinde daire kararının yasal gerekçe taşımadığı, kanunda aranan hususların dairece değerlendirilip gerekçelendirilmesinden sonra tazminat takdirinin de yine dairece yapılması gerektiği, bu aşamada gerekçe taşımayan bu hususun Hukuk Genel Kurulunca düzetilerek onanması olanağı bulunmadığı oyçokluğu ile kabul edilmiştir. Sonuçta hükmün tazminat miktarının tespitine yönelik bölümünün özel dairece usulünce yasaya uygun biçimde gerekçelendirilmek üzere bozulmasına 24.11.2010 tarihinde dosyanın üçüncü, konunun ikinci görüşmesinde oyçokluğuyla karar verilmiştir.

VI- Davalı tarafın takdir edilen vekalet ücretine yönelik temyiz isteminin değerlendirilmesi:
Özel Daire kararının tazminat miktarına yönelik kısmı bozmaya konu olmakla, davalı tarafın takdir edilen vekalet ücreti miktarına yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına oybirliği ile karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere;

1-Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kısmen reddi ile Özel Dairenin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın tazminata hükmedilme koşullarının bulunduğuna ilişkin bölümünün yukarıda (IV/B) numaralı bölümde açıklanan değişik gerekçelerle ONANMASINA, 05.11.2010 gününde yapılan ikinci görüşmesinde oyçokluğu ile; aşağıda dökümü yazılı (40,60) TL bakiye harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine,

2-Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile Özel Dairenin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın; tazminat miktarına ilişkin bölümünün yukarıda (V) nolu bölümde açıklanan nedenlerle usul ve yasaya aykırı bulunarak BOZULMASINA, 24.11.2010 tarihinde yapılan dosyanın üçüncü, konunun ise ikinci görüşmesinde oyçokluğu ile;

3-Davalılardan R... E....ve Y... H... G...vekillerinin vekalet ücreti miktarına yönelik temyiz itirazlarının tazminat miktarına ilişkin bozma nedenine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, oybirliği ile 24.11.2010 gününde yapılan dosyanın üçüncü konunun ilk görüşmesinde;
karar verildi.

KARŞI OY

Dava, tutuklamaya, tutukluluğun devamına ve bunlara ilişkin HUMK.’nun 573.maddesine dayanarak açılan tazminat istemidir.
CMUK’nun 141 ve takip eden maddelerindeki düzenleme gözetildiğinde bu davanın devlet aleyhine ve ağır ceza mahkemesinde açılacağı açıktır. Gerek husumet gerek tazminat koşullarının da bu mahkemelerce değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca Hakimlerin sorumluluğu içinde yasa hükmüne aykırı bir karar verilmiş olması gerekir.HUMK.’nun 573.maddesindeki koşullarında olayda bulunmaması nedeniyle davalı hakimlerin tazminata mahkum edilmesi şeklindeki çoğunluk kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulunun 27.10.2010 tarihli oturumunda görüşülen 2010/4-551 esas sayılı dosyaya ilişkin muhalefet görüşüdür.

1- 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 04.07.1927 tarihinde kabul edilmiştir. Bu kanun kapsamında Hukuk Hakimlerinin ve İcra Reislerinin mesuliyeti HUMK. 573. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede sıralanan sorumluluk hallerini doğuran sebepler Hukuk Hakimlerinin ve İcra Reislerinin yaptıkları iş ve verdikleri kararlara uygun bir biçimde düzenlenmiştir. Dolayısıyla madde metninden haksız tutuklamayla ilgili bir hükmü bulup çıkarmak mümkün değildir. Aksi tutum kanun koyucunun maksadını aşan bir zorlama olur.

01.03.1926 tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ve 04.04.1929 tarih 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda Ceza Hakimlerinin hukuki mesuliyetini düzenleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. İşte kanundaki bu boşluk 25.03.1931 tarih 1931/19 esas, 1931/35 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla giderilmeye çalışılmıştır. İçtihadı Birleştirme Kararı HUMK. nun 573. maddesinde sıralanan işlemler ve hükümlerle sınırlı ve bunlara paralel bir biçimde düzenleme yapmış ve Ceza Hakimlerini kapsam içine almıştır. Ancak, bu İçtihadı Birleştirme Kararı haksız tutuklamalar sebebiyle mağdur olanların zararını tazmininde kifayetsiz olduğundan 07.05.1964 tarih 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun çıkarılmıştır. Bahsi geçen bu kanunla haksız tutuklanan ve yakalanan kimselere tazminat verilmesi düzenlenmiş ve bu düzenlemeye uygun olarak Ağır Ceza Mahkemelerinde uğranılan zararın tazmini istenmiş ve bu taleplere ilişkin verilen kararların temyiz incelenmesi Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinde görülmüştür. 5271 sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun 141, 142, 143 ve 144. maddeleri de 466 sayılı Kanuna paralel hükümler taşımaktadır. İçtihadı Birleştirme Kararları çatıştığı yasa metni karşısında hükümsüz hale gelir. (Baki Kuru HUMK. cilt 5, shf. 4963) Gerek 466 sayılı Kanun ve gerekse 5271 sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu 25.03.1931 tarih 19/35 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını çatıştığı yönler bakımından hükümsüz hale getirmiştir. Artık 466 sayılı Kanunun kabul edildiği 07.05.1964 tarihinden sonra, 25.03.1931 tarih 19/35 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararından yararlanmak suretiyle Ceza Hakimleri aleyhine HUMK. nun 573. maddesine göre, haklarında tazminat davası açılması imkansız hale gelmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararları konularıyla sınırlı, gerekçeleriyle aydınlatıcı ve sonuçlarıyla bağlayıcıdır. (HGK. nun 21.09.1994 tarih 1/248-538) Bu anlamda bahsi geçen İçtihadı Birleştirme Kararı HUMK. nun 573. maddesinde tek tek sıralanan hususlarla sınırlı olarak göz önünde bulundurulmalıdır. Çünkü, gerek mülga 466 sayılı Kanunda, gerekse yeni 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda haksız tutuklamalarla ilgili olarak hakimlerin ne şekilde tazminatla sorumlu olacağı açıkça düzenlenmiştir. Yüksek 4. Hukuk Dairesinin kanuni bu düzenlemelere aykırı olarak işin esasını incelemesi doğru olmamıştır.

2- 07.11.1982 tarih 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 19/3. maddesi “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir…” şeklindedir. Aynı maddenin 03.10.2001 tarih 4709 sayılı Kanunun 4. maddesiyle değişik son fıkrasında ise, “…bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” denilmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 19/3. maddesinde kişilerin hangi hallerde tutuklanabileceği açıkça belirtilmiş, bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin ise, uğradıkları zararı tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletten isteyebilecekleri açıkça belirtilmiştir. Bu Anayasa hükmüne kişiler ve yargı organları sıkı sıkıya bağlı olmalıdır. Buna rağmen, kişilerin uğradıkları zararın Devletçe ödeneceği açıkça belirtildiği halde haksız tutuklamaya sebep verildiği iddiasıyla hakimler aleyhine şahsi sorumluluklarından bahisle tazminat davası açılması Anayasa’ya CMK. nun 141. maddesine aykırıdır. Davanın öncelikle husumet yönünden reddi gerekir. Husumet kamu düzeniyle ilgilidir. Bu husus görmezden gelinip işin esasının incelenmesi halinde dahi Yüksek 4. Hukuk Dairesinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 141, 142, 143 ve 144. maddelerine göre, görevsizlik kararı vermesi gerekir. Zira CMK. nun 142/2. maddesine göre, tazminat davasında yetkili ve görevli mahkeme, davacının oturduğu yer Ağır Ceza Mahkemesidir. Yüksek Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin kendisini görevli görmesi kanuna aykırı olmuştur.

3- 27.10.2010 tarihli oturumda görülen 2010/4-553 esas sayılı birinci işte Yüksek Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 08.06.2010 tarih 2009/14 esas, 2010/9 sayılı kararıyla ceza hakimi aleyhine açılan davanın reddine karar vermiştir. Red gerekçesi “…bu aşamada davacı hakkında düzenlenmiş bir sağlık raporu bulunmamaktadır. Diğer yandan, tutuklamaya esas oluşturan ceza soruşturması evrakının incelenebilmesindeki fiili imkansızlık olgusu kanıtlanamadığı gibi; yasal çerçevede kullanılan taktir yetkisi nedeniyle hakimin hukuki sorumluluğundan söz edilemez…” şeklindedir. Tutuklama kararı veren hakimin tutuklama gerekçesi de; “…Şüpheli Mehmet Haberal’a yüklenen terör örgütü kurup yönetmek suçunu işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması, suçun niteliği, aleyhine mevcut delil durumu, yüklenen suçun CMK 100/3-a maddesinde sayılan suçlardan bulunması göz önüne alınarak CMK 100 ve devamı maddeleri uyarınca tutuklanmasına…” biçimindedir. Yüksek 4. Hukuk Dairesi hakim aleyhine açılan davayı reddederken bu gerekçeyi yeterli görmüş ve hakimin taktir yetkisi kapsamında değerlendirmiştir. Yüksek Hukuk Genel Kurulu da 27.10.2010 tarihli oturumda bu kararı ONAMIŞTIR. Artık eldeki bu dava bakımından da tutuklama gerekçesinin yeterli görülmesi gerekirken sadece sağlık sebepleri göz önünde bulundurularak hakimin sorumlu tutulması doğru değildir. Tek başına sağlık sebebi salıverilme için gerekçe olarak görülüp kabul edilemez.

4- Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 138/2. maddesi “…Hiçbir organ, makam, mercii veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz…” hükmünü taşımaktadır. Anayasa’nın bu açık hükmüne rağmen Yüksek 4. Hukuk Dairesinin ve Hukuk Genel Kurulunun tutuklanan sanığın yargılandığı mahkemeye tavsiye ve telkinde bulunacak biçimde; tutuklamanın sebepsiz ve mesnetsiz olduğunu söylemesi, buna dair gerekçe yazması Anayasa hükmüne aykırı olup izah edilemez. Yüksek Yargıtay Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu ve diğer organları Anayasa’nın 138. maddesinde belirtilen “Hiçbir organ” kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Yargıtay’ı Anayasa’nın bu hükmünden soyutlamak mümkün değildir. Verilen karar Anayasa’ya, hukuka ve kanunlara aykırı olduğundan karşı olduğumu saygıyla bildiririm. 27.10.2010

GÖREV YÖNÜNDEN KARŞI OY

Dava, 13.04.2009 tarihinde gözaltına alınıp 17.04.2009 tarihinde tutuklanan, iddianamenin kabulü üzerine tensiple birlikte tutukluluk halinin devamına karar verilen, tahliye istemi ile itirazı reddedilen davacının, bu kararları veren hakimler aleyhine HUMK 573/2 maddesine dayalı açılmış manevi tazminat davası olup, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararın temyizi üzerine Hukuk Genel Kurul huzuruna temyiz incelemesi için gelmiştir.

Dava, özü itibariyle tutuklama koruma tedbiri nedeniyle açılmış manevi tazminat istemine ilişkindir.

Tutuklama bir koruma tedbiridir. Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat konusu CMK’da özel olarak düzenlenmiştir. Ancak burada düzenleme bulunmayan hallerde HUMK hükümlerine göre tazminat istenebileceği hukukun genel kurallardandır.

Görev sorununun değerlendirilebilmesi için mevzuatın irdelenmesi gerekmektedir.

T.C. Anayasasının 19’uncu maddesinde “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” başlığı altında, hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin kaçmalarını. delillerin yok edilmesini ve değiştirilmesini önlemek amacıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararı ile tutuklama yapılabileceği, tutuklamanın mercii önüne başvuru hakkına sahip olduğunu, son fıkrada da “bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar tazminat hukukunun genel prensiplerine göre Devletçe ödenir” hükmünü amirdir.
T.C. Anayasasının 40/3’üncü maddesinde kişinin resmi görevliler tarafından meydana getirilen haksız işlemler sonucu uğradığı zararların Devletçe tazmin edileceği öngörülmüştür. Yine 129/5 inci maddesinde Kamu Hizmeti Görevlileri ile ilgili ana başlığı altında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Her üç Anayasa hükmü de davanın Devlet aleyhine açılacağı ve tazminatın Devletçe tazmin edileceğine amirdir.
Özel Daire CMK 141 ila 144’üncü maddelerinde “‘Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altında suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle maddi ve manevi her türlü zararın Devletten talep edilebileceğini ve Ağır Ceza Mahkemesinin görevli kılındığını isabetle belirttikten sonra, yargısal faaliyete ilişkin zararın Devletin sorumluluğunda olduğunu belirtip, HUMK 573 ve devamı maddeleri ile kıyaslama yapmıştır.
Devletin sorumluluğu için koruma tedbirlerine ilişkin kurallara aykırı davranılmış olması gerekli ve yeterli kabul edildikten sonra, bu yargısal yetkilerin kullanılması sırasında tarafsızlık ilkesinin ihlali görünümünde olan davranış nedeniyle HUMK 573’üncü maddesine gidilebileceği gibi önceki tespitinden tamamen ayrılan, hukuki dayanaktan yoksun bir sonuca ulaşmıştır.

CMK 141’inci maddesi koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istemini ve ne şekilde hangi mahkemede istenebileceğini hüküm altına almış olup, bu yasa bu konuda özel bir düzenlemedir. 141’inci maddenin 1.bendinin (a) fıkrasında kanunda belirtilen koşullar dışında yakalanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen kişinin, maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır.
142. maddeye göre, karar veya hükümlerin kesinleşmesinden itibaren üç ay ve her halde bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği, istemin zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde karara bağlanacağı belirtilmiştir.

CMK 100. maddesine göre, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular ve bir tutuklama nedeni varsa tutuklama kararı verilebilir. Maddede iki tür tutuklama nedeni düzenlenmiştir. Birincisi şüpheli veya sanığın kaçması veya kaçma şüphesi uyandıran somut olgular ile sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme değiştirme veya tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunacağına ilişkin kuvvetli şüphe oluşturmasıdır. İkincisi ise katalog suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halidir. Maddeden anlaşılacağı üzere;
Tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları, yasal çerçevede, hakimin takdirinde olan bir konudur. Tutuklama koşullarının oluşup oluşmadığını değerlendirecek olan kararı veren hakimdir. CMK’da belirtilen tutuklama nedenlerinin varlığının tutuklama kararında gösterilmesi halinde artık açıkça kanuna aykırılık halinden söz edilemez.

Eğer koşulları oluşmadan tutuklama kararı verilmiş ise CMK 141. madde gereği tazminat isteme hakkı doğacaktır. Sanığın tutuklanmasını gerektiren koşulların oluşup oluşmadığını değerlendirmeyi CMK 142. maddeye göre Ağır Ceza Mahkemesi yapmak zorundadır. Dairenin kararına karşı bir üyenin karşı oy yazması da esasında durumun tartışmalı olduğunu göstermektedir.

O halde, görevli mahkeme 4.Hukuk Dairesi değil Ağır Ceza Mahkemesidir. Görev kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle re’sen dikkate alınmak zorundadır. Öyle ise Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına giren bir konuda Hukuk Dairesi tarafından karar verilemez.
Öte yandan başlangıçta koşulları oluşmuş bir tutuklama olduğu halde sonradan kişi beraat ederse yine CMK 141. maddeye göre tazminat isteyebilecektir. Dolayısıyla, hem koşulları oluşmadan yapıldığı ileri sürülen tutuklama nedeniyle, hem de sonradan beraat nedeniyle tazminat talepleri HUMK’a göre değil CMK’ya göre yapılmak zorundadır.

HUMK 573’ünü maddesinde ise hakimlerle ilgili genel bir düzenleme yapılmıştır. Bu nedenle ceza hakimlerinin CMK’da özel olarak düzenlenen ve bu nedenle YİBK’nı bu yönden ilga eden korunma tedbirleri dışında kalan diğer hallerde HUMK 573’e göre dava açılabilecektir.
HUMK 573. maddesi ise açıklanamayacak ve yorumlanamayacak biçimde açık kanun hükmüne aykırı karar vermesi halinde hakime tazminat davası açılabileceğini hükme bağlamıştır. Öncelikle bir konuda kanunun açık bir hükmü olacak ve kanun hükmü yorumlanmaya gerek duyulmayacak biçimde açık olacaktır. Eğer bir tutuklamada koşullar oluştu mu oluşmadı mı gibi tartışmalar var ve bir de bu karara karşı yasa yoluna gidilmiş ve itiraz mercii de aynı yönde karar vermiş ise ve itiraz merciinin kararı da yorumlanabilir ise açıkça kanuna aykırılıktan söz edilemez. Tutuklama koşullarının oluşumu ve hangi hallerde tutuklama yapılacağı kanunda yazılmıştır. Bu yazılanlar doktrinde ve Yargı kararlarında sürekli yorumlamalara ve tartışmalara konudur. Sadece katalog suçlar nedeniyle tutuklamanın zorunlu olup olmadığı konusunda bile çeşitli yorumlar bulunduğu gözetildiğinde tutuklama kararı başlı başına yorum gerektiren kararlardır. Yorum yapılan ve tartışılan kanun hükmüne göre yapılan tutuklama ise HUMK 573. maddesi kapsamı dışındadır. Kaldı ki, gerek sayın çoğunluk ve gerekse Özel Daire kararlarına dayanak yapılan açık kanun hükmünün ne olduğunu gösterememiştir. Burada ileri sürülen sağlık nedenleri, bir tahliye nedeni olmadığı gibi, gerek tutuklama gerekse tahliye ve itirazların reddi kararları yeterince gerekçe içermektedir.

Burada tutuklama ve tahliye isteminin reddi kararlarında diğer gerekçelerin yanı sıra “delillerin durumu” ifadesi yer almaktadır.
Delillerin durumu ifadesi; ciddi suç göstergelerinin varlığı ve sürekliliğine dair önemli bir unsurdur. Bunu A.İ.H.M. ‘de, bu şekilde kabul etmektedir (KALAY-TÜRKİYE Davası).

Buna göre; davalı hakimler yönünden HUMK’nun 573. maddesinde sayılan nedenlerden hiç biri mevcut olmadığından, tutuklama tedbiri kararıyla ilgili açılacak maddi ve manevi tazminatın Devlet aleyhine ve ağır ceza mahkemesinde açılacağı konusunda hiçbir tereddüt bulunmaması gerektiğinden. aksine olan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Öte yandan, koruma tedbirleri nedeniyle tazminatın ceza mahkemesine verilmiş olmasında amaç koruma tedbirlerinin değerlendirmesini ceza yargıcının yapmasıdır. Zira hangi koşullarda tutuklama kararı verilebileceğini, verilen kararın doğru olup olmadığını en iyi değerlendirecek olan ceza yargıcıdır.
Somut olayda ise; dava, dava dilekçesinde net olarak belirtildiği gibi haksız tutuklama ve tahliye talebinin reddine ilişkin karar nedeniyle açılmış maddi ve manevi tazminat talebi olmakla, bu konudaki özel düzenlemenin esas alınması gerektiği inkar edilemez, genel bir hukuk kuralıdır. Aksi HUMK 573/2 maddesindeki kanun hükmüne aykırılık oluşturacak bir karar olacaktır.

1931 tarih ve 19/25 sayılı YİBK karan korunma tedbirleri ile ilgili CMK 141 ila 144’üncü maddesinin yürürlüğe girmesi karşısında. koruma tedbirleri ile ilgili açılacak tazminat davaları yönünden hükmünü yitirmiştir.

YİBK kararının gerekçesinde de açıkça ifade edilen temeli, ceza hakimlerinin o tarih itibariyle görevlerinden doğan mali mesuliyetleri hakkında Ceza Usulü Muhakemeleri Kanununda hüküm olmadığından, aleyhlerinde açılacak davalarda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağıdır.
İçtihadı Birleştirme kararları kanun hükmünde ve kaldırılıncaya kadar mahkemeleri ve kurulları, daireleri bağlar. Özel Dairenin ve sayın çoğunluğun CMK 141 ila 144 üncü maddeleri hükmü karşısında hala korunma tedbirleri ile ilgili açılan tazminat davasında YİBK kararına değer vermesini hukuken anlamak zordur.
466 Sayılı Kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesine ilişkin yasa 07.05.1964 tarihli olup, 23.03.2005 tarih 5320 sayılı Kanunun 18.maddesiyle 01.06.2005 tarihinden itibaren kaldırılmış ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 01.06.2005’te yürürlüğe girmiştir.
Eğer dava açılacaksa Devlete açılmak zorundadır. Aksinin kabulü de hakimlik teminatını zedeler, hakimi birinci derece sorumlu tutmak, onu her eylem ve işleminden veya hafif kusurundan sorumlu tutmak, hakimi ürkerek ve korkarak karar verme durumuna getireceği gibi bazı durumlarda taraflı hale getirebilir. Bu sebeple hakimler genel olarak sadece ağır ihmal veya kasıtlı oldukları hallerde sorumlu tutulmuşlardır. Bunun bir diğer nedeni ise hakimin kararlarına karşı yargı yollarının açık olmasıdır. (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, 4. bası, Ankara 2005, s. 123,) Hakimlerin kişisel sorumlulukları konusu, onların bağımsız ve güvence içinde görev yapabilmeleri için, özel bir rejime tabi tutulmak zorundadır. (Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esasları, 3. bası, İstanbul 2003, s. 51)

Hukuk Genel Kurulu 14.1.1976 tarih, 5/4 sayılı kararında; Bu açıklamaların sonucu olarak usulen görevli merci tarafından görevle ilgili suçtan dolayı cezai sorumluluk yönünden bir karar verilmeden Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanlar hakkında Hukuk Genel Kurulunda açılan tazminat davasının reddi gerekir. Aksi halde, Anayasanın Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanların cezai sorumluluklarının tespiti Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine bırakmakla güttüğü amaç zedelenmiş olur. Bu nedenlerle işbu dava esasa girilmeden reddedilmelidir” diyerek Yargıtay üyelerinin HUMK 573. maddesi kapsamında sorumlu sayılamayacaklarını belirtmiştir.

Aynı ilkeden hareketle, 2802 sayılı Yasanın 82. maddesine göre, hakimlerin görevleriyle ilgili suçlarının izne bağlı olmasını düzenlemesindeki amaç burada göz ardı edilmiş olacaktır. Hakimlerin kamu düzenini ilgilendiren görev suçlarında bile izin koşulu aranırken haklarında karar verdiği herkesin dava açmasının yolunun açılması yargının geleceği adına büyük bir tehdit oluşturmaktadır.

Anayasanın 129. maddesindeki memurlar ve diğer kamu görevlileri deyimi hakimleri de kapsar. Bu nedenle de davanın Devlete karşı açılması gerekmektedir.
Öte yandan, kanun koyucu bu konudaki gelişmiş ülkelerdeki uygulamaları da esas alarak hakimler aleyhine açılacak tazminat davalarının Devlet aleyhine açılmasını kabul etmiştir. Nitekim yeni HUMK yasa tasarısında da iradesini bu yönde kullanılarak 573. maddenin yerini alan düzenlemede tazminatların hakim aleyhine değil, Devlet aleyhine açılması ilkesini benimsemiştir. Ceza Muhakemeleri Kanunundaki düzenleme de buna paralel bir düzenlemedir.
Sonuç olarak; haksız tutuklama nedeniyle açılan tazminat davasında tam da bu konuyu özel olarak düzenleyen CMK 141 ila 144’üncü maddesi hükümleri varken, HUMK 573/2 maddesine gidilerek Yüksek Dairenin kendini görevli addedip, davaya bakması, yukarıda zikredilen Anayasa hükümlerine, yasa ve usul hükümlerine tamamen ters olduğundan öncelikle görev nedeniyle Yüksek Daire kararının bozulması gerektiğini düşünüyoruz.

DAVANIN ESASINA İLİŞKİN KARŞI OY YAZISI

Dava, 13.04.2009 tarihinde gözaltına alınıp 17.04.2009 tarihinde tutuklanan, iddianamenin kabulü üzerine tensiple tutukluluk halinin devamına karar verilen, tahliye istemi ile itirazı reddedilen davacının bu kararları veren hakimler aleyhine HUMK 573/2 maddesine dayalı açılmış manevi tazminat davası olup; Yargıtay 4.Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararın temyizi üzerine Genel Kurul huzuruna temyiz incelemesi için gelmiştir.
Özü itibariyle dava, tutuklama koruma tedbiri nedeniyle açılmış manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili özetle; Davacının dünya çapında tanınmış bir bilim adamı olduğunu, kaçma ve delilleri karartma şüphesinin bulunmadığını, sağlık sorunlarının ciddi düzeyde olduğunun resmi raporlar ile belirlendiğini, benzer konumdaki sanıkların tahliye istemlerinin kabul edildiğini, tutuklama koşullarının bulunmadığı halde itirazın reddedilmesinin yasanın açık ve kesin hükmüne aykırı olduğunu, davalı hakimlerin HUMK 573/2 m. gereği sorumlulukları bulunduğunu belirtip, manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

Özel Dairenin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararda, T.C. Anayasasının 129/5, 40/3, 138, CMK. 141 ile 144 maddesi, HUMK 573 ve devamı maddeleri ile CMK 100 maddesini tartışıp davaya bakabileceği sonucuna vararak, CMK’nun 100’üncü maddesi değerlendirilerek, sanıkla ilgili raporlarda “ani ölüm riski altında olduğu”, sağlık sorunlarının tutukluluk sürecinde meydana geldiği, bu sürecin davacıda mevcut olabilecek rahatsızlıklara olumsuz etkide bulunduğu, yaşamsal tehlike boyutuna ulaştığı, bu durumun koruma tedbirlerinde güdülen amaç ve yaşam hakkı arasında bir çatışma meydana geldiği ve denge kurulması gerektiği, yaşam hakkı tehlikeye düşürülünce diğer hakların değerinin kalmayacağı, sanığın özgeçmişi, bilim adamı kimliği, başarılı çalışmalar yapması, kaçması ve delillerin karartılmasına ilişkin değerlendirmede gözönüne alınması gerektiği, yargılamanın tutuksuz yapılmasının asıl, tutuklamanın ise istisnai nitelik taşıdığı, yeterli gerekçe gösterilmediği, masumiyet karinesinin gözardı edildiği, bu durumun açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle HUMK 573/2. maddesi uyarınca tazminata hükmedilmiştir.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin kararı irdelendiğinde;

Öncelikle davacının tutuklanmasına ilişkin ceza mahkemesi kararının hukuka uygun olup olmadığı değerlendirilmelidir.
Davacının Yargıtay 4. Hukuk Dairesine tutuklama kararı veren hakimle ilgili açtığı Genel Kurulun 2010/553 Esas sayılı dosyasında Daire; “bu aşamada, davacı hakkında düzenlenmiş bir sağlık kurulu raporu bulunmamaktadır. Diğer yandan, tutuklamaya esas oluşturan ceza soruşturması evrakının incelenebilmesindeki fiili imkansızlık olgusu kanıtlanamadığı gibi; yasal çerçevede kullanılan takdir yetkisi nedeniyle hakimin hukuki sorumluluğundan söz edilemez. Dava, açıklanan nedenlerle yerinde görülmemiş ve reddine karar verilmek gerekmiştir.” yönündeki gerekçe ile davacının tutuklanmasına ilişkin takdir hakkının yasal çerçevede kullanıldığını kabul etmiştir. Bu konudaki Daire tespiti doğrudur. Zira davacı, hakkında ömür boyu hapis cezasını gerektiren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Silahlı Örgüt Kurmak ve yönetmekle ilgili, 314, Yasama Organını Ortadan Kaldırma ile ilgili 311, Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engelleme ile ilgili 312. maddelerinden tecziye talebi ile yargılanmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 19. maddesinde kişi güvenliği ve hürriyeti başlığı altında, “Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.” dendikten sonra, “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir.” hükmünü amirdir. Aynı madde bunun şartlarını da kanunun göstereceğini düzenlemiştir.
Tutuklama ile ilgili CMK’nun 100. maddesi “Tutuklama” ana başlığı altında, Tutuklamanın hangi hallerde yapılacağını düzenlemiştir.
“Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebileceği, işin önemi verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde tutuklama kararı verilemeyeceğini” belirttikten sonra, 100/3 maddesinde “Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar ve yasada yazılı diğer suçlarla ilgili kuvvetli şüphenin oluşması halinde tutuklama nedeninin var sayılabileceği” ilkesi benimsenmiştir.
Hakim burada sözü edilen katalog suçla ilgili mevcut olan deliller karşısında, yasal sınırlar içerisinde takdir yetkisini kullanarak tutuklama kararı vermiştir.
Hal böyle olunca, tutuklamanın Anayasa, yasa ve tüm mevzuata uygun olduğu gerekçesi ile 4. Hukuk Dairesince verilen tazminat talebinin reddi kararının Hukuk Genel Kurulunca oybirliği ile onanması nedeniyle, tutuklamanın usul ve yasaya uygun olarak ve yasal çerçevede kullanılan takdir hakkı sonucu gerçekleştiği yargısal bir kararla kesinleşmiştir.

Bundan sonra irdelenmesi gereken, tutuklamaya itirazın reddi ve tahliye isteminin reddi kararlarının yasal takdir hakkı çerçevesinde yapılıp yapılmadığı ile bu kararların gerekçesinin olup olmadığı hususudur.

Daire tazminata hükmederken ağırlıklı gerekçe olarak, sanıkla ilgili İÜ Kardiyoloji Enstitüsünde düzenlenen raporlarda; ‘ani ölüm riski altında olduğu, sağlık sorunlarının tutukluluk sürecinde meydana geldiği, bu sürecin davacıda mevcut olabilecek rahatsızlıklara olumsuz etkide bulunduğu, yaşamsal tehlike boyutuna ulaştığı, bu durumun koruma tedbirlerinde güdülen amaç ve yaşam hakkı arasında bir çatışma meydana geldiği, denge kurulması gerektiği, yaşam hakkı tehlikeye düşürülünce diğer hakların değerinin kalmayacağı” görüşünü benimsemiştir.

Yargıtay 4.Hukuk Dairesi bu görüşü ileri sürerken, dosya içerisinde Adli Tıp 3. ihtisas Kurulunca verilen 30.10.2009 tarihli sanığa ait raporunu irdelememiştir.
Adli Tıp Kurumu raporunda; sanıkta “taşikardi hastalığı bulunduğunu, bu hastalığın oluşturacağı ölüm riskinin kişinin bulunduğu her ortamda ortaya çıkabileceği, İÜ Kardiyoloji Enstitüsünde düzenlenen tedavi takibinin etkili ve yeterli olarak yapılması koşuluyla hastanede kesintisiz yatırılmasını gerektiren bir durumun bulunmadığı” açıkça sonuç kısmına yazılmıştır.
HUMK’nun 275. maddesi hükmüne aykırı olarak Daire bu raporu tartışmadığı ve hangi gerekçe ile buna değer vermediğini belirtmediği gibi, bu Adli Tıp raporunu göz ardı etmiştir. Hatta, resmi bilirkişilik kurumu olan ve Adli Tıp Kurumu yerine geçerek, kendisi bir değerlendirme yapmış olup, Adli Tıp raporunu üstün tutmamanın yasal gerekçesini yazmamıştır.
Dava konusu tutukluluğun devamına ilişkin karar ile davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürüldüğü ve koruma tedbiri ile öngörülen amaç dışında sonuçlar meydana geldiği yolundaki Daire gerekçesinin Adli Tıp raporu karşısında bir dayanağı yoktur.
Dairece diğer bir gerekçe olarak eşitlik ilkesini aykırı davranıldığı ifade edilmiştir. Ancak, aynı davada yargılanan bazı sanıkların sağlık nedenleri ile tahliye edildiği ve davacının tahliye edilmediği ileri sürülmüş ise de, hangi sanığın ne sebeple tahliye edildiği, suçunun ne olduğu gibi somut mukayese delilleri ortaya konulmadığı gibi, Daire de bu konuda bir araştırma yapmadan, davacının iddiasını olduğu gibi gerçek kabul etmiştir. Bu konudaki daire kabulü gerekçesizdir.
Gerekçesiz 4.HD kararının bu nedenle de bozulması gerekir.Masumiyet karinesinin gözardı edildiği de ifade edilmiştir.

Tutuklama bir koruma tedbiridir, koruma tedbirlerinin en temel özelliklerinden birisi temel hak ve özgürlükleri hükümden önce sınırlamasıdır (Bahri Öztürk, M. Ruhan Erdem, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 530). Sanıklık kendine özgü bir durumdur. Sanık suçlu değildir ancak suçsuz da değildir. Sadece suçlu veya masum olduğu tahmin edilmektedir. Bu nedenle sanığa suçlu gibi davranılmaması için masumiyet ilkesi benimsenmiştir (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 159). Masumluk karinesi suçlu sayılmama olup, koruma tedbiri kararıyla masumluk karinesi ortadan kalkmaz (Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 779). Tıpkı hukuk yargılamasındaki ihtiyati tedbir kararları gibi henüz kesinleşmiş bir yargı kararı olmadığı halde bir hak sınırlanmaktadır. Bu yüzden de adı koruma tedbiridir. Bir kimseye karşı koruma tedbiri uygulamak onun masumiyet karinesinin ihlali anlamına gelmez.
Hakimler genel olarak sadece ağır ihmal veya kasıtlı oldukları hallerde sorumlu tutulmuşlardır. Bunun bir nedeni de, hakimin kararlarına karşı yargı yollarının açık olmasıdır. (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, 4. bası, Ankara 2005. s. 123,) Hakimlerin kişisel sorumlulukları konusu, onların bağımsız ve güvence içinde görev yapabilmeleri için, özel bir rejime tabi tutulmak zorundadır. (Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esasları, 3. bası, İstanbul 2003, s. 51)
Hukuk Genel Kurulu 14.1.1976 tarih, 5/4 sayılı kararında; “...Bu açıklamaların sonucu olarak usulen görevli merci tarafından görevle ilgili suçtan dolayı cezai sorumluluk yönünden bir karar verilmeden Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanlar hakkında Hukuk Genel Kurulu’nda açılan tazminat davasının reddi gerekir. Aksi halde, Anayasa’nın Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanların cezai sorumluluklarının tespiti Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine bırakmakla güttüğü amaç zedelenmiş olur. Bu nedenlerle işbu dava esasa girilmeden reddedilmelidir” diyerek Yargıtay üyelerinin HUMK 573. maddesi kapsamında sorumlu sayılamayacaklarını belirtmiştir.

Aynı ilkeden hareketle, 2802 sayılı Yasanın 82. maddesine göre, hakimlerin görevleriyle ilgili suçlarının izne bağlı olmasını düzenlemesindeki amaç burada göz ardı edilmiş olacaktır. Hakimlerin kamu düzenini ilgilendiren görev suçlarında bile izin koşulu aranırken haklarında karar verdiği herkesin dava açmasının yolunun açılması yargının geleceği adına büyük bir tehdit oluşturmaktadır.

Anayasanın 129. maddesindeki memurlar ve diğer kamu görevlileri deyimi hakimleri de kapsar. Bu nedenle de davanın Devlete karşı açılması gerekmektedir.
Kaldı ki, Yargıtay 4.HD davacıyı tutuklayan hakim aleyhine açılmış Genel Kurulun 2010/553 E sayılı dosyasında tutuklamanın hakimin yasal takdir yetkisi kapsamında kaldığını tespit ederek, hakime ilişkin tazminat talebini reddetmiştir. Bu nedenle Dairenin masumiyet ilkesinin ihlal edildiği gerekçesi red kararındaki kendi gerekçesi ile bile çelişmektedir. Neden masumiyet gerekçesinin ihlal edildiği gerekçelendirilmeden karar verilmiştir.
Gerekçesiz 4.HD kararının bu nedenle de bozulması gerekir.
Daire kararında ayrıca, hakimlerin açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar verdiği gerekçesi ile HUMK’nun 573. maddesi gereğince tazminata hükmedildiği yazılmıştır.

Bu konuda aşağıda atıf yapılan Hukuk Genel Kurulu kararları yoruma ihtiyaç bırakmayacak kadar nettir.
Hakimlerin sorumluluğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ila 576. maddelerinde düzenlenmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nun 14.11.1970 gün ve 186/623 sayılı kararında da belirtildiği üzere, anılan Yasa hükümlerinde, dava sebepleri tahdidi olarak gösterilmiş, görevli merciler özel suretle belirtilmiş, dava sabit olmadığı takdirde davacının para cezası ve tazminat ile sorumlu tutulması emredilmiştir. Bu hükümler hakimin vicdani kanaatindeki bağımsızlığını, yargı erkinin herhangi bir etki altında kalmamasını ve adalete güven duygusunun sarsılmamasını temin amacıyla Yasa’ya konulmuştur. Gerçekten, hakimlerin hukuki sorumlulukları nedenine dayanan davalar özel usul ve müeyyidelere bağlanmadığı takdirde, ilgililerce kötüye kullanılarak hakim hakkında red sebepleri ihdas edilmesi kolaylaşacak, mahkemelerin gereği gibi çalışmasına ve adaletin selametle dağıtılmasına halel gelebilecektir. Bu itibarla, söz konusu özel hükümler hem meydana gelecek zararlı durumu düzeltip tamir etmek, hem de haksız davaları önlemek amacıyla kabul edilmiştir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2009 tarih ve 2009/2 Esas, 2009/3 Karar sayılı ilamı)

HUMK’un 573. maddesine dayalıdır. Böyle bir dava için hakimin kasıtla hareket etmesi ve verdiği kararın yasaya aykırılığı ve görevi savsaklaması gerekmektedir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.10.2007 tarih, 2007/4-803 Esas ve 2007/753 Karar sayılı ilamı)
Eldeki dava, HUMK.nun 573. maddesinin 2 . bentlerine dayandırılmıştır. Böyle bir dava için hakimin kasıtla hareket etmesi ve verdiği kararın kanuna ve adalete aykırı bulunması (HUMK.nun 573/1), açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı bir karar verilmesi (HUMK.nun 573/2) veya memuriyet görevini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi (HUMK.nun m.573/7) gerekir.

Anılan şu yasal düzenlemeye göre dava konusu olaya bakıldığında, davalı hakimlerin kasıtlı hareketle yasaya ve adalete aykırı karar verdiklerini, kesin bir kanun hükmüne aykırı davrandıklarını veya memuriyet görevini savsadıklarını kabule yeterli delil bulunmamaktadır. İleri sürülen iddialar esas hükümle birlikte temyizen ileri sürülebilecek hususlardır. Öyleyse davanın reddi gerekir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.09.2007 tarih ve 2007/4-669 Esas, 2007/608 Karar sayılı Hami)
Genel Kurul kararlarında da belirtildiği gibi HUMK.nun m.573. maddesine göre hakimin sorumluluğuna gidilebilmesi için, hakimin kasıtla hareket etmesi ve verdiği hükmünün yoruma ihtiyaç bırakmayacak derecede açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı olması gerekir. Bir an hakimlerin ihmali olarak yeterli gerekçe yazmadıkları düşünülse bile, kasıt söz konusu olmadığından bu durumda dahi tazminat verilmesine yasal olanak yoktur.
Hakimlerin bu şekildeki hangi kanun hükmüne aykırı olarak karar verdikleri ve ne şekilde kasıtlı davrandıkları Daire kararında açıkça gösterilmemiş ve bu konuda bir gerekçe yazılmamıştır.

Kamu görevlisi aleyhine göreviyle ilgili bir konuda yaptığı eylemlerden dolayı tazminat davası açılabilmesi için yapmakta olduğu kamu göreviyle eylem arasında uygun illiyet bağının kopmaması gerekir. Burada kamu görevlisinin kasten görevini yerine getirmemesi gereklidir. Oysa somut olayda, hakimlerin kasıtlı olarak herhangi bir ki garez altında bir tutuklama kararı verdiği yolunda bir delil yoktur.

Gerekçesiz ve dayanaksız 4.HD kararının bu nedenle de bozulması gerekir.
Davacının bilim adamı kimliği ve dünyaca tanınan birisi olması gibi gerekçeler gösterilerek tutuklanmasına neden bulunmadığı; bu kişinin kaçmayacağı varsayımı yapılmaktadır. Bu varsayımların geçerli olmadığını, bir eski belediye başkanı ve üniversitesi mütevelli heyeti başkanının halen aynı dosya kapsamında aleyhinde yakalama emri çıkmasına karşın yurtdışında kaçak olarak yaşamasından anlıyoruz. Oysa, bu ve benzeri başka bazı kişiler kaçabilmişlerdir. Bu gerçekler CMK 100’üncü maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde Daire kararındaki bu gerekçenin de geçerliliği bulunmamaktadır.
Özel Dairece ve Genel Kurul çoğunluğunca, tahliye talebinin reddi kararı ile tutuklama kararına itirazın reddi kararlarında gerekçenin olmadığı ifade edilmiştir.
Tutuklama takdir hakkı ile ilgili bir konu olmasaydı kanun koyucu hangi suçları işleyenlerin mutlaka tutuklanması gerektiğini teker teker sayardı. Diğer bir deyişle sayılan suçları işleyenlerin tutuklanabileceğini, diğer suçları işleyenlerin ise tutuklanamayacağını belirtirdi. Bu durumda ancak tutuklanamayacak suçlarda tutuklama kararı verilseydi, açık ve kesin bir hükmün ihlali söz konusu olurdu.
Kural olarak, ceza usul hukukuna göre tutuklama tedbiri hakimin takdirine tabi ise de bunun bazı istisnaları vardır. Örneğin normal ağır cezalık suçlarda CMK. 122.maddesine göre tutukluluk süresi 2 yıldır. Kanunda sayılan hallerin bulunması halinde 3 yıla uzatılabilir. Ancak 3 yıldan fazla bir süre bir kişi tutuklu kalamaz. İşte hakim bu açık kanun hükmüne rağmen bir kişiyi 3 yıldan fazla bir süre tutuklu olarak muhafaza altında kalmasına karar verirse, açık kanun hükmüne aykırılık söz konusu olur.Oysa somut olayda Daire ve Kurul çoğunluğunun kararlarına temel dayanak yaptıkları açık kanuna aykırılık olarak nitelendirdikleri bu şekilde bir kanun hükmü yoktur.

Davacı hakkında yürütülmekte olan dosyada hukuk hakiminin kararıyla herhangi bir delil incelenmeden dosyadaki delil klasörlerine vakıf olunmadan, bu kişi hakkındaki tüm iddialar ve isnatlar ile bu konudaki her türlü bilgi ve belge görülmeden tutuklamanın haksız olduğuna nasıl karar verilebilir? Bu uygulamanın hukuk ilkeleri ile bağdaşır bir tarafı yoktur. Bu şekilde bir tahliye sağlanması durumunda, bu kişi hakkında yarın mahkumiyet kararı nasıl verilecektir? Bu durum açıkça yürütülen bir ceza davasına hukuk alet edilerek müdahale değil mi? Bu durum başka nasıl izah edilebilir?
Yukarıda tartışıldığı gibi 4.HD’nin tazminat verilmesine dair kararını onayan Genel Kurulun 2010/553 Esas sayılı dosyasında tutuklamanın yasal takdir hakkı kapsamında olduğu ve tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu benimsenmiş ve tazminat talebi reddedilmiştir.
Tahliye ve itirazı reddeden hakimler, tutuklamaya ilişkin yasal takdir hakkı kapsamında olduğu ve gerekçesi yeterli görülen aynı gerekçeleri yazmakla birlikte, somut olaya ve duruma, delillerin aşamasına ilişkin ilave gerekçeler de göstererek kararlarını vermişlerdir.
Daire kararında tutuklamanın ve tahliye isteminin reddi kararının yeterince gerekçeyi içermediği ileri sürülmüştür. Oysa, burada şimdiye kadar ceza yargılamasında yargılanmakta olan bila istisna tutuklama ve tahliye istemlerinin reddine ilişkin gerekçelerde yazılan kadar gerekçe yer almaktadır. Burada tutuklama ve tahliye isteminin reddi kararlarında diğer gerekçelerin yanı sıra “delillerin durumu” ifadesi yer almaktadır.
Delillerin durumu ifadesi; ciddi suç göstergelerinin varlığı ve sürekliliğine dair önemli bir unsurdur. Bunu A.İ.H.M.’de, bu şekilde kabul etmektedir (KALAY-TÜRKİYE Davası).

Gösterilen gerekçeler Anayasanın 19. maddesine ve Ceza Muhakemesi Usul Kanununun 100. maddesine uygun gerekçelerdir. Bu gerekçelerin detaylandırılması, yargılama aşamasında ihsası-ı rey anlamına gelebilecek olup, hakimlerin reddi sonuçlarını doğurur. Bu nedenlerle kanunda gösterilen gerekçelerin dışına çıkılması oldukça sıkıntılı sonuçlara yol açabilecek bir süreçtir.

4. Hukuk Dairesi tutuklamaya ilişkin tazminat talebinin reddine dair verdiği kararın gerekçesinde; sağlık raporunun o aşamada henüz mevcut olmaması gerekçesine dayanmıştır. Adli Tıp raporunda sağlık nedeniyle tahliye edilmeyi gerektiren bir yön bulunduğuna ilişkin bir ifade bulunmamasına ve hastanede yatarak tedavisinin bile gerekmediğinin tespit edilmiş olması karşısında, tutuklamadan sonra tahliyeyi gerektiren yeni bir delil de ortaya çıkmamıştır. Kaldı ki, sanığın tutuklu halinin devamının gerekip gerekmediği yönündeki takdir, hukuk hakimleri ile Yargıtay 4.HD ve Yargıtay HGK’na ait değildir. Aksi, Anayasanın 138. maddesinde ifadesini bulan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırıdır. Zaten bunu öngören kanun koyucu, tutuklama tedbirine ilişkin olarak CMK’nun 141 ila 144. maddesine göre açılacak haksız tutuklama ile ilgili davanın karar kesinleştiğinde Ağır Ceza Mahkemelerinde Devlet aleyhine açılabileceğini kabul etmiştir.
Bu nedenlerle, davalı tarafın verdiği karar usul ve yasaya uygundur. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi davalı hakimlerin verdiği kararın gerekçesiz olduğunu söylerken, hangi nedenlerle kararın gerekçesiz olduğunu kendi gerekçesinde göstermemiştir.
Yargıtay Onursal Üyesi Çetin Aşçıoğlu ‘nun 06.08.2010 tarihli Cumhuriyet Gazetesi, Bilim Teknik ekinde yayınlanan makalesinin ilgili bölümünde şu tespiti yapmıştır.
‘Kararda tutuklama kararının gerekçesizliğine de dayanılmakla birlikte, gerekçe kavramının hukukumuzdaki yeri ve önemi ile bunun somut olayda nasıl gerçekleştiğini açıklamamıştır.

Yargıtay 4.HD, ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararda: Yargıçları 1500 ‘er TL ile sorumlu tutarken, sorunun “temyiz merci olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ‘nda da tartışılmasına olanak sağlama amacıyla kesinlik sınırının üzerinde olmasının özellikle göz önünde bulundurulduğunu” açıkladı.
Bu gerekçe iki soruyu gündeme getirebilir: Yargı, kendi kararına güvenmemiş midir? Tersi durumda “daha düşük düzeyde tazminatla” ya da başka bir tazmin biçimiyle veya “kınamaya” karar vermekle mi yetinecekti?
Değerli okuyucularım: Yargının temel sorunu, bilge ve etik değerleri özümsemiş yargıç kimliğini geliştirmek ve yaygınlaştırmaktır.”
Sayın Aşçıoğlu’nun da isabetle belirttiği gibi 4. Hukuk Dairesi gerekçesizlikten hakimleri tazminata mahkum ederken kendisi kararında “bu gerekçesizliğin” somut olayda nasıl gerçekleştiğini yazmamıştır.
Dairenin kararının gerekçe kısmında bazı hukuki bilgileri yazması bu anlamda yasal bir gerekçe değildir. Somut olayda ibaresinden sonra yazılanlar ise, baştan beri tartışılan yasal olmayan, bir gerekçe içermeyen ifadelerdir.
4.HD gerekçesiz kararı ile hakimleri tazminata mahkum ederken, tazminat miktarını nasıl belirlediğini de kararına şu şekilde yazmıştır.
Tazminat miktarının belirlenmesine ilişkin olarak Daire aynen;
“Tazminat miktarının takdirinde ise, konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olması özellikle göz önünde bulundurulmuştur.” kriterini kullanmıştır. Manevi tazminatın miktarının belirlenmesinde hangi kriterlerinin kullanılacağını Yargıtay Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu birçok kararında çok açık bir şekilde ifade etmiş, ayrıca 22.6.1976 gün ve 7-7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinde açıklanmıştır.
“Borçlar Kanunu’nun 47’nci maddesi hükmüne göre, hakimin özel durumları göz önüne alarak hükmedeceği manevi tazminat miktarı, adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir.
0 halde, manevi tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktarın, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1976 günlü ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2006 tarih ve 2006/11-620 Esas, 2006/659 Karar sayılı ilamı).

Bu kararlarlarda belirtilen manevi tazminata ilişkin kriterlerin hiç birisine Daire kararında yer verilmemiştir.
Yukarıdan beri belirtildiği gibi, gerekçesiz olan 4.HD kararı tazminat miktarını belirlerken de bir gerekçe göstermemiştir.
Aşağıya örnek olarak alınan Yargıtay kararları mahkeme kararlarının gerekçesiz olmasının sonuçlarını açıklamıştır.
Bir mahkeme kararının gerekçesi, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyar; kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterir. Tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün bulunması, zorunludur. Bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiğini öngören Anayasa’nın 141/3.maddesi ve ona koşut bir düzenleme içeren Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388.maddesi, işte bu amacı gerçekleştirmeye yöneliktir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2006 tarih ve 2006/11-620 Esas, 2006/659 Karar sayılı ilamı).
“Hukuk Genel Kurulu’nda işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, direnme kararının Anayasa ‘nın 141/3 ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388/3. maddeleri anlamında gerekçe ihtiva edip etmediği, usuli ön sorun olarak incelenip, değerlendirilmiştir.

Öncelikle konuya ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır:
Bir mahkeme kararının gerekçesi, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyar: kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterir. Tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’in hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün bulunması, zorunludur.

Nihayet, direnme kararları, yapıları gereği, Yasa’nın hukuka uygunluk denetimi yapmakla görevli kıldığı Yargıtay Dairesinin bu denetimi sonucunda hukuka aykırı bularak, gerekçesini açıklamak suretiyle bozduğu bir yerel mahkeme kararının aslında hukuka uygun bulunduğuna, dolayısıyla bozmanın yerinde olmadığına ilişkin bir iddiayı içerdiklerinden, o iddianın yasal ve mantıksal gerekçelerini de ortaya koymak zorundadır. Öte yandan, herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin direnme kararı verilmesinin, hakimin yargılama görevini savsaması olarak dahi düşünülmesi mümkündür.
Bu genel açıklamaların ışığında somut olaya bakıldığında: Yerel Mahkemece verilen direnme kararının, yukarıda açıklanan nitelikte bir yasal gerekçeyi içermediği çok açıktır. O halde, direnme kararı salt bu nedenle bozulmalıdır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2006 tarih ve 2006/11 - 620 Esas, 2006/659 Karar sayılı ilamı). şeklinde oybirliği ile karar verilmiştir.

HUM’K’nın 388/III-son fıkrasına göre de; gerekçe bölümünde hükmün dayandığı hukuki esaslar açıklanıp, hakimin tarafların sundukları maddi vakıaların hukuki niteliği kendiliğinden araştırıp bulması hükmüne dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini açıklaması gerekmektedir. Yargıtay denetiminin yapılması bakımından da yerel mahkemenin, kararında gerekçelerini açıkça göstermesi zorunludur.

Somut olayda “toplanan delillerden, celp edilen belge ve kayıtlardan, keşf ve bilirkişi raporundan davalı borçlunun dava konusu taşınmazı davalı eski eşine tapuda devir gösterdiği, davacı alacağının sonuçsuz kaldığı gerekçesiyle davanın kabulüne” karar verilmiş ise de, anılan hüküm yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında gerekçesiz olduğu anlaşıldığından hükmün bozulması gerekmiştir. (Yargıtay 17. HD’nin 2009/4695-5403 sayılı ilamı)
Anayasanın 141/3 maddesi uyarınca mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasının zorunlu olduğu, HUMK.nun 388/3. maddesi uyarınca mahkeme kararlarında iki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışması ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin bulunması gerektiği halde, mahkemece bu yasal gereklere uyulmadan ve toplanan delillere neden itibar edilmediği açıklanmadan hüküm kurulması doğru görülmemiştir. (Yargıtay 18. HD 2009/11178 E 2010/966 K sayılı ilamı)

Mahkemelerce verilecek kararlarda, HUMK 388/3. maddesi gereğince iki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşmadıkları hususlar, ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması, ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep yer almalıdır. Diğer bir deyişle gerekçe yeterli, anlaşılabilir, denetlenebilir ve hüküm fıkrası ile uyumlu olmalıdır.
Açılanan nedenlerle, dosya içeriği ile ilgisi olmayan açıklama ve gerekçeler usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.(Yargıtay 3. HD’nin 2008/4528-7151 sayılı kararı )

Yukarıda açıklanan örnek Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe yoktur.

Gerekçe olmayan kararlar ile ilgili ne şekilde hüküm verileceği yukarıya alınan kararlarda da açıkça gösterildiği gibi, Yargıtay’ın istikrarlı uygulamasına göre önsorun olarak değerlendirilip, bu yönden işin esasına girilmeden kararlar bozulmuştur.

Somut dosyada, yukarıda da ayrıntılı olarak izah edildiği gibi, esasa girilmesini engelleyen bir ön sorun bulunmaktadır. Daire kararı gerekçesizdir.
Bu nedenle, öncelikle bu husus ön sorun olarak benimsenmeli ve kararın bu yönden bozulması gerekmesine rağmen, çoğunluk tarafından usule, kanuna ve tüm Yargıtay içtihatlarına aykırı bir şekilde, önce dosyanın esasına girilip, miktar yönünden de bir gerekçe içermeyen karar yönünden, tazminata gerek olup olmadığı tartışılıp oylanmış ve tazminat verilmesine oyçokluğu ile karar verilmiş, ardından ise aslında önsorun yapılması zorunlu olan gerekçesizlik konusu tartışılmış ve mevcut olmayan gerekçenin Genel Kurulca mı yazılması, yoksa kararın bozularak Daire tarafından mı yazılması gerektiği hususu oylanmıştır.
Önce hüküm verilip sonradan buna gerekçe aramak hukuki değildir. Daha da ötesi, 4. HD’nin gerçek gerekçesi ve tazminat miktarındaki gerçek iradesi belli değilken ve bu iradenin temyiz sınırı altında bir miktar belirleme imkanı mevcut olup, bu durumda dosyanın hiçbir şekilde temyizen Hukuk Genel Kurulu önüne gelmeme ihtimali ortada iken, Hukuk Genel Kurulunun Dairenin yerine geçerek mevcut olmayan gerekçeyi yazması, bu güne kadar hukuk tarihinde görülmüş bir uygulama olmadığı gibi, tamamen hukuka aykırıdır.

Yargıtay üyeleri hakkında tazminat kararı verilebilmesi için gereken dava şartı olan, daha önce aynı iddiadan dolayı ceza davasında mahkum olma şartı Yargıtay uygulaması ile getirilmiştir. Bu durum, uzunca bir poresedürü işletmeyi gerekli kılmaktadır. Bu nedenle, şimdiye kadar hiç bir Yargıtay üyesi tazminata mahkum olmamıştır. Yargıtay kendi dokunulmazlık zırhı ile kendisini korumaya almış, ancak ilk derece mahkemesi hakimlerini bu korumadan yararlandırmamıştır.
Bunun gibi, şimdiye kadar bir hakimin de bu tür takdir hakkına giren kararından dolayı tazminata mahkum edildiği görülmemiştir. Her takdir hakkının kullanılması durumda tazminata karar verilmesi halinde, bu hal hakimlerin Anayasanın 138. maddesinden aldıkları yargı yetkisini bağımsız olarak kullanmalarını imkansızlaştırır. Yine bu şekilde bir yolun açılması durumunda, ceza yargılaması yolu ile elde edilemeyen bir kısım taleplerin hukuk mahkemeleri aracılığı ile hukuk sistematiği içinde bulunmayan bir yolla elde edilmesine imkan sağlanmış olur ki, bu husus kanunların ve Anayasanın cevaz vermediği bir usuldür.

4.HD baştan beri açıklanan gerekçesiz kararı ile usul ve yasaya uygun olmayacak bir şekilde hakimleri tazminata mahkum etmiştir. Gerekçesiz kararın Yargıtay tarafından esasına girilerek denetlenmesi bu güne kadar hukuk hayatında benimsenmiş bir usul değildir. Gerekçesiz karar verdikleri iddiasıyla tazminata mahkum edilen hakimlerin kasıtlı olarak karar verdikleri hususunda hiçbir delil olmadığı halde tazminata mahkum edilmeleri karşısında; aynı hakimler kendileri hakkında tazminat kararı veren ve kararlarının gerekçesiz olduğu Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen 4. HD çoğunluk üyeleri aleyhine tazminat davası açmaları durumunda Yargıtay Üyelerini tazminata mahkum etmek için Yüce Divan’da mahkumiyet şartı aramak Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olacaktır.

SONUÇ OLARAK; tutuklamaya itiraz istemini ve tahliye talebini reddeden hakimlerin kararlarında yeterli gerekçe mevcut olması, davacı hakkında Adli Tıp Kurumu tarafından verilen ve dosyada alınan tüm raporları değerlendirdikten sonra, sağlık durumu yönünden tahliye edilmesini gerektiren bir neden olduğu yönünde bir belirleme içermeyen sağlık raporu (Kaldı ki, bir tutuklunun hasta olması durumunda tedavi ettirilmesi zorunlu olup, tahliye edilmesi gerektiği yönünde gerek yasalarımızda, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında bir hüküm bulunmamaktadır), gerekse hakimler tarafından HUMK 573/2 maddesinde açıklanan açık ve kesin kanun hükmüne aykırı olduğunun ispatlanamaması nedenleri ile davalı hakimler hakkında açılan davada tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup, karar bozulmalıdır. Aksi yöndeki çoğunluk görüşüne, yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız nedenlerle katılmıyoruz.

AZLIK OYU

Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı hakkında silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçu nedeniyle cezalandırılması istemiyle İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2009 tarih ve 2009/1498 soruşturma, 2009/965 no’lu iddianame ile kamu davası açılmıştır. Açılan dava derdest olup yargılaması devam etmektedir. Davacı 13.04.2009 tarihinde gözaltına alınıp 17.04.2009 tarihinde tutuklanmıştır. Tutuklamaya itirazı ve tahliye talepleri reddedilmiş olup yargılaması tutuklu olarak sürdürülmektedir.
Davacı bu dava ile kendisini tutuklayan ve tahliye etmeyen davalı hakimlerden manevi tazminat istemektedir. Bilindiği üzere tutuklama, CMK.’nunda düzenlenmiş bir emniyet tedbiridir. Ortada kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü yok iken kişi özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğurduğundan tutuklama nedenleri CMK.’nun 100. maddesinde tek tek sayılarak gösterilmiş, 101. maddesinde tutuklama kararının ne şekilde ve hangi makam tarafından verileceği belirtilmiştir. Davacı hakkında verilen tutuklama kararının, anılan madde hükümlerine göre verildiği ve itiraz makamı tarafından da yerindeliğinin denetlendiği anlaşılmaktadır.
Kişi özgürlüğü ile yakından ilgili olan tutuklama emniyet tedbiri, kanun koyucu tarafından çok sıkı koşullara bağlanmış olmakla birlikte, haksız olarak gözaltına alınıp tutuklanan kişinin, uğradığı zararların giderilmesi sistemini de öngörerek, nedenleri ve şekli yine CMK.’nun 141 ve 142. maddelerinde açıklanmıştır. 141. maddede tazminat nedenleri, 142.maddede ise tazminat koşulları gösterilmiştir. 141. maddeye göre maddi ve manevi zararın devletten isteneceği, 142. maddeye göre de karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgisine tebliğinden itibaren üç ay ve herhalde kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinden tazminat istenebileceği, 143. maddede devletin ödediği tazminatı, tazminata neden olan kamu görevlilerine rücu edeceği hüküm altına alınmıştır.
T.C Anayasasının 129. maddesine göre memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Anayasa’nın 40/3. maddesi aynı hükmü yinelemiştir.
Anayasanın 138. maddesinde de hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 4. maddesine göre de, hakimler mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.
4721 Sayılı TMK.’nun 1. maddesine göre kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hakim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.

Görüldüğü gibi haksız tutuklama nedeni ile kişiler uğradıkları zararları T.C.Anayasasının 129, 138, 40. maddeleri, CMK.’nun 141 ve 142. maddeleri, 2802 sayılı HSK.’nun 4. maddesi gereğince ancak devletten isteyebilirler. Devlet isterse tazminat sorumlularına rücu eder. Doğrudan tazminat sorumlularına müracaat hakkı bulunmamaktadır. Anayasa ve kanunlar tarafından verilmeyen bir yetki kullanılamaz. Çünkü, kanunun düzenlediği bir konuda içtihada yer yoktur, ilkesi hukukun genel ilkeleri arasında yer almıştır. Nitekim 4721 TMK.’nun 1/1. maddesinde (kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır) hükmü öngörülmüştür. Bu hukuki gerçek HUMK.’nun 76. maddesiyle, hakim re’sen Türk Kanunları mucibinde hüküm verir, denmek suretiyle pekiştirilmiş bulunmaktadır. Giderek yorum ya da içtihadi yolla, yasa koyucunun amacı dışına çıkmanın mümkün olmadığı yolundaki yargısal içtihatlar kararlılık kazanmıştır. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.10.1991 gün 1991/6 – 230 Esas ve 1991/261 Karar sayılı içtihatı aynı mahiyettedir.
Bu durumda, haksız tutuklama nedeniyle uğranılan zararların tazmin şekli kanunla düzenlenmiş ve Anayasa hükmü ile ayrıca garanti altına alınmış iken bu yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde doğrudan ilgili hakimlerin sorumluluğunun kabul edilmesi az yukarıda açıklanan Anayasa ve yasa hükümlerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Bu bağlamda 25.03.1931 tarih ve 19/25 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanma yeri bulunmamaktadır. Zira, bu içtihat Yargıtay özel dairesinin kararında da belirtildiği şekilde HUMK.’nunda yer alan, hakimlerin sorumluluğu ile ilgili hükümlerin, ceza hakimlerini de kapsayıp kapsamadığı ve haklarındaki hukuki sorumluluk davalarına nerede bakılacağına ilişkindir. İçtihadı Birleştirme Kararları kanun hükmünde olup kaldırılmadığı sürece yürürlüktedir.
Ne var ki, İçtihadı Birleştirme Kararı, mülga 1412 sayılı CMUK.’nunda ceza hakimlerinin sorumluluğu ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasından kaynaklanmıştır. Bu içtihat 15.05.1964 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 07.05.1964 gün ve mülga 466 sayılı kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesi hakkında kanunla hükümsüz hale gelmiştir. 5320 sayılı CMK.’nun yürürlük ve uygulama şekli hakkında kanunun 6. maddesiyle CMK.’nun 141 ila 144. maddeleri hükümlerinin 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler hakkında uygulanacağı öngörülmüş, 1412 sayılı CMUK. kanunu ile 466 sayılı kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesi hakkında kanun yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu itibarla, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselerin tazminat istekleri CMK.’nun 141 ve 142. maddelerine tabi olmuştur. Aksine düşüncenin yasanın açık hükmüne aykırılık teşkil edeceğinde duraksamaya yer yoktur. Hiçbir makam ve merci kaynağını Anayasadan almayan yetkiyi kullanamaz. Anayasanın 129/5, 40/3 maddeleri, CMK. 141, 142. maddelerine göre tazminat sorumlusu doğrudan davalı hakimler olmayıp devlettir. Verilen karar bu nedenle hatalıdır.

Öte yandan Anayasanın 138. maddesiyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 4. maddelerine göre hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılmasıyla ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.
Hal böyle iken, devam etmekte olan bir ceza yargılamasında verilen emniyet tedbiri niteliğindeki tutuklama kararı nedeniyle ceza davasının sonucunu beklemeden davalı hakimlerin sorumluluğunu kabul etmek, yukarıda açıklanan Anayasa ve yasa hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü ceza yargılamasının ne şekilde sonuçlanacağı bu aşamada bilinmemektedir. Davacının lehine sonuçlanarak beraat etmesi halinde uğradığı maddi ve manevi zararlarını CMK.’nun 141 ve 142. maddeleri gereğince tazmin edebilecektir. Aksinin gerçekleşmesi yani davacının mahkum olması halinde davalı hakimler hakkında verilen tazminatın kaynağı ve dayanağı ne olacaktır? Tazminata mahkum edilen hakimler uğradıkları zararları kimden ve ne şekilde tazmin edeceklerdir. Bu aşamada bu sorunun cevabı yoktur.

Daire kararı bu nedenle de hatalı olmuştur.

Diğer yandan bir an mülga 466 sayılı kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kişilere tazminat verilmesi hakkında kanunun bulunmadığı, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren uygulama kabiliyeti olan CMK.’nun 141 ila 144. maddelerinin bulunmadığı varsayılarak, 25.03.1931 tarih ve 19/25 sayılı İçtihadın Birleştirme Kararının yürürlükte olduğu kabul edilse bile, somut olayımızda HUMK.’nun 573/2. maddesine dayalı tazminata hükmetme koşullarının da bulunmadığı açıktır. Zira anılan maddede, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede, açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması hali, tazminatı gerekli kılmaktadır. Davalıların hangi eylem ve işlemleriyle, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı karar verdikleri, kamu hizmeti kavramı ile hiçbir şekilde bağdaştırılmayacak, görev gereklerinden ve sınırlarından ilk bakışta ayrılabilen ve nesnel kurallarla belirlenmiş kamusal çerçevenin dışına çıkan eylem ve işlemlerinin, başka bir anlatımla davalıların kişisel kusurlarını oluşturan eylem ve işlemlerinin nelerden ibaret olduğu, Yargıtay özel dairesince somut veri ve belgelere dayalı olarak açıklanmamış, neden ve gerekçeleri gösterilmemiştir.

Üstelik 1086 sayılı HUMK.’nun 573. maddesinin 575. maddeyle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. 573. maddede yazılı nedenlerden ötürü hakimlerin sorumluluğunun kabul edilebilmesi için 575. maddedeki koşulların da gerçekleşmiş olması gerekmektedir. 575. maddede tazminat davasının ne şekilde ikame edileceği açıklanırken şikayet konusu olan davanın özetinin, gerçekleşen yargılamanın, verilen hüküm ve kararlarla yerine getirilen işlemlerin özetlerinin de dava dilekçesinde gösterilmesi, belgelerin eklenmesi istenmektedir. Bu maddeden anlaşılan da hakimlerin 573. maddeye göre sorumluluklarının kabul edilebilmesi için tazminata konu olan davanın sonuçlanmış olması gerekmektedir. Ortada henüz sonuçlanmış bir dava bulunmamaktadır. Karar bu nedenle de yerinde değildir.
Tüm bu nedenlerle; T.C.Anayasasının 129/5, 40/3, 138. maddelerine, CMK.’nun 141, 142. maddelerine, 2802 sayılı kanunun 4. maddesi ile HUMK. 573/2, 575. maddelerine aykırı bulunan özel dairenin tazminata ilişkin kararının bozulması gerekmekteyken aksine düşüncelerle onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 05.11.2010

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2021/232 E., 2022/415 K.

"İçtihat Metni"

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Sanık ...'ın görevi kötüye kullanma suçundan beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 27.01.2021 tarihli ve 23-8 sayılı hükmün Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Bozma” istemli 27.06.2021 tarihli ve 82298 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.
İncelenen dosya kapsamına göre;
Hâkim olan sanık ...'ın 30.04.2008 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı,

Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesince 06.03.2017 tarih ve 3488-4272 sayı ile sanık hakkında soruşturma izni, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesince de 07.12.2017 tarih ve 121-544 sayı ile kovuşturma izni verildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/19640 numaralı soruşturma dosyasına ait inceleme tutanağına göre; 19.01.2014 tarihinde .../... Sirkeli Otoyol gişelerinde saat 12.00 civarında MİT'e ait 3 adet tır ve ona eşlik eden otomobilin durdurulması öncesinde, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/19640 (6526 sayılı Kanun ile kaldırılan TMK'nın 10. maddesi ile görevli ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/117) soruşturma numaralı dosyasında siyasal veya askerî casusluk suçundan yürütülen soruşturma sonucunda haklarında dava açılan, ... İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli sanıkların, uyuşturucu madde ticareti ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında, önleme dinlemesi adı altında toplam 29 kişiye ait 42 adet telefon numarası ile ilgili talep yazıları arasına MİT'in bu faaliyetinde görev alan 7 personelin cep telefonu numaraları da konulmak suretiyle, TMK'nın 10. maddesi ile yetkili ... 13. Ağır Ceza Mahkemesinden iletişimin tespiti kararı aldıkları, usulsüz yapılan dinleme neticesinde, ... Esenboğa Havaalanından haraket eden MİT'e ait 3 adet tırın, ... istikametine doğru gittiklerinin öğrenildiği, ... İl Jandarma İstihbarat Şube Biriminde görevli olan ve haklarında siyasal veya askerî casusluk suçundan kamu davası açılan ...ve ...'nin, üstlerine ve asayiş birimlerine haber verip gerekli müdahaleye ilişkin tedbirlerin ...'dan itibaren aldırılmasını sağlamak yerine, görevleri ve resmî sıfatları gereği kendilerinden beklenen davranış kurallarının dışına çıkarak, yüzlerini göstermeyecek şekilde kendilerini gizledikleri, ...'in ... Demetevler’de bulunan bir bayiden ankesörlü telefon kartı alarak ...'ye verdiği, birlikte... semtine giderek, MOBESE ve güvenlik kameralarının görüş açısından uzakta olduğunu tespit ettikleri ankesörlü bir telefondan ...'nin, resmî sıfatını belirtmeden ... veya tırların güzergâhında bulunan herhangi bir yerin Jandarma veya emniyet birimleri yerine, ... İl Jandarma Komutanlığı Harekat Merkezini jandarma personeli tarafından bilinebilecek şehirlerarası kodlu telefon numarasını kullanmak suretiyle, saat 07.29'da arayarak, plakasını verdiği üç adet tırın, patlayıcı madde ve mühimmat sevkiyatı yaptığı şeklinde ihbarda bulunduğu, ihbara konu tırların, MİT'e ait olduğunun anlaşılması ve konunun kamuoyunda da duyulması üzerine, olayda dahli olan kişiler hakkında soruşturmalar başlatıldığı, bu kapsamda, ...ve ... hakkında MİT'e ait olduğunu bildikleri tırları usulsüz olarak takip ettikleri ve gerçeğe aykırı ihbarda bulunarak devlet sırrının ortaya çıkarılmasına yönelik eylemde bulundukları iddiasıyla, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma kapsamında sanıkların görev yaptıkları yer itibarıyla ... (TMK'nın 10. maddesi ile görevli) 3. Sulh Ceza Mahkemesinden arama ve el koyma talebinde bulunulduğu, sanıkların atılı suçları işlediklerine ilişkin makul şüphe bulunmadığı gerekçesiyle ... (TMK'nın 10. maddesi ile görevli) 3. Sulh Ceza Mahkemesince 25.02.2014 tarih ve 36 değişik ... sayı ile talebin reddedildiği, bu karara karşı ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın, ... (TMK'nın 10. maddesi ile görevli) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 28.02.2014 tarihli ve 34 değişik ... sayılı kararıyla şüphelilerin kamu görevlisi olduğu, haklarında soruşturma yürütülmesinin özel usüllere tabi olduğu gerekçesi ile reddedildiği, tutuklama talebinin ... (TMK'nın 10. maddesi ile görevli) 3. Sulh Ceza Mahkemesince 27.02.2014 tarih ve 4 değişik

... sayı ile kuvvetli suç şüphesi ve delillerin karartılma ihtimali bulunmadığı gerekçesi ile reddedildiği, karara yönelik Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının da, ... (TMK'nın 10. maddesi ile görevli) 1. Sulh Ceza Mahkemesince 28.02.2014 tarih ve 54 değişik ... sayı ile kaçma şüphesi ve kuvvetli suç şüphesi bulunmadığı gerekçesi ile reddedildiği,

... İl Jandarma Komutanlığının 06.04.2017 tarihli ve 17 sayılı yazısına göre; ...'in Güvercinlik J. Tek. ve Yrdc. Snf. Eğt. Mrk. K.lığı, ...'nin ... İl J.K.lığı emrinde görevli iken 31.07.2016 tarihli ve 29787 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 669 sayılı KHK ile Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından çıkarıldıklarının bildirildiği,
... Cumhuriyet Başsavcılığının 22.03.2017 tarihli ve 238 sayılı yazına göre; kamuoyunda “MİT tırları davası” olarak bilinen soruşturma kapsamında tutuklanan Cumhuriyet savcısı ... tarafından ceza infaz kurumu müdürlüğüne sunulan üç kişilik görüş talep dilekçesinde sanık ...’ın adının geçtiği ve tutuklu ... ile 05.06.2015-31.07.2015 tarihleri arasında altı kez görüş yaptığı, sanığın tutuklu ... ile görüşmek için izin talep etmediği,
09.01.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre; kamuoyunda “MİT tırları davası” olarak bilinen soruşturma dosyası kapsamında tutuklanan Cumhuriyet savcıları ....'ın tutuklanmalarını müteakip bir kısım hâkim ve Cumhuriyet savcılarının adları geçen tutuklulara destek amacıyla yanlarında bulundukları ve fotoğraf çektirdikleri hususunun kamuoyuna yansıdığı bilindiğinden sanığın bu kişilere destek amaçlı yanlarında bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla temin edilen kayıtlar üzerinde yapılan incelemede sanığın adı geçenlerin tutuklanmaları sonrasında yanlarında bulunmadığı,

... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 17.01.2019 tarih ve 243-15 sayı ile; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamada “Sanığın ... 8. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak görev yaptığı dönemde vermiş olduğu kararlarla ilgili sanık hakkında HSK tarafından soruşturma başlatıldığı, derdest olduğu, soruşturma sonucunda idari ve cezai yönden işlem yapılması tekliflerinin getirildiği, HSK tarafından kovuşturma izni verilmesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2018/23 esas sayılı dosyasında görevi kötüye kullanma suçundan sanığın yargılandığı ve ayrıca idari yönden yapılan soruşturmanın devam ettiği anlaşılmakla, sanığın ... 8. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak verdiği tahliye kararlarının FETÖ/PDY terör örgütü hiyerarşisi içerisinde verilen emir ve talimatlar doğrultusunda alındığına dair dosyaya yansıyan delil elde edilemediği anlaşıldığından belirtilen hususların görev suçu kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir. Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan tanık beyanları ve maddi tespitler irdelendiğinde; sanığın FETÖ/PDY terör örgütü kapsamında görgüye dayalı somut bir eyleminden bahsedilmediği, sanığın örgütle temasının olduğuna, örgüt içerisinde aktif görev aldığına dair beyan içermediği, sanığın silahlı terör örgütünün hiyerarşik bağında yer alarak örgüt ile organik bağ kurduğuna ve emir ve talimat almak suretiyle örgütsel eylemlerde bulunduğuna ya da emir ve talimat almaya açık olduğuna ilişkin dosyada her türlü şüpheden uzak ve kesin delilin bulunmadığı" gerekçesiyle sanığın beraatine karar verildiği, kararın Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 06.10.2020 tarih ve 471-658 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, hükmün 29.10.2020 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleştiği,

... 1. Sulh Ceza Mahkemesince 08.04.2014 tarih ve 692 değişik ... sayı ile; ... ve ...hakkında devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme ve devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçlarından CMK’nın 94. maddesi uyarınca yol tutuklanmasına yönelik yakalama emri çıkarıldığı,

... 1. Sulh Ceza Mahkemesince 10.04.2014 tarih ve 853 değişik ... sayı, anılan Mahkemece 11.04.2014 tarih ve 878 değişik ... sayı ile; şüphelilerin üzerine atılı devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, MİT’in cevabı, bir kısım tanıkların ihbar saatinden önce ... İl Jandarma Komutanlığında birtakım bilgiler verip bu sebepten birtakım hazırlık içerisine girildiğini belirtmiş olmaları, dinleme kararlarındaki bir kısım kişilerin ...’da görevli personel olması, ihbar içeriği ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, şüphelilerin askeri personel olup tanık ve delilleri etkileme ihtimali olduğu değerlendirilerek şüpheliler ...ve ...'nin TCK’nın 327/1 ve 329/1. maddeleri uyarınca devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme ve devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçlarından tutuklanmalarına karar verildiği,

... 8. Asliye Ceza Mahkemesince 14.04.2014 tarih ve 177 değişik ... sayı ile; şüpheliler ...ve ... hakkında verilen tutuklama kararlarına şüpheliler müdafisince itiraz edilmesi üzerine ... 1. Sulh Ceza Mahkemesince 11.04.2014 tarih ve 922 değişik ... sayı ile itirazın reddi ile itiraz konusunda karar verilmek üzere dosyanın gönderilmesi üzerine ... 8. Asliye Ceza Mahkemesince; “... Dosyada: şüpheliler, mağdurlar, tanıklar ve bilgisi bulunan ilgililerin ifadeleri alınmış, şüpheliler ile aranan aramalar el koymalar yapılmış, belgeler dahil bulunabilecek deliller toplanmıştır. Bu itibarla karartma ve etki edilebilecek delilden bahsetmek mümkün değildir. Şüpheliler hâlen görevdeki askeri şahıslar olup kimlik bilgileri ve adresleri sabittir. Şüphelilerin haklarındaki soruşturmaya konu suç CMK 100/3. maddesinde sınırlı olarak belirtilen ve katalog olarak tabir edilen suçlardan değildir. Kaldı ki soruşturma konusu suç niteliğinin değişme ihtimali mevcuttur. 6352 sayılı Kanun’un 97. maddesi ile değişik CMK 101/2. maddesinde ‘tutuklama nedenlerinin varlığını’ gösteren deliller somut olgularla gerçekleştirilerek açıkça gösterilir denilmekte olup şüphelilerin tutuklama sebebi olarak gösterilebilecek kaçma ve delilleri karartma yönünde hareket ettiklerine dair somut olgular mevcut değildir. Kişi hürriyeti ve güvenliği Anayasa’nın 19. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Tutuklama ceza olmayıp tedbir niteliğindedir, asıl olan tutuksuz yargılama olup soruşturma aşamasında yargılama yapacak görevli ve yetkili mahkeme yerine geçerek tutuklama sebeplerinin bulunup bulunmadığına yönelik inceleme açılarak verilecek cezanın kesinleşmesinden sonraki aşamada gerçekleşecek olan infazı sağlar şekilde tedbir uygulaması CMK'daki tutuklamaya ilişkin değerlendirmeye aykırıdır. CMK 101/2-c maddesi gereğince tutuklama tedbirinin ölçülü olması gerekmektedir. Başka tedbirlerle genellikle adli kontrol hükümlerinin yeterli olduğu durumlarda tutuklamanın insan hak ve özgürlüklerine müdahale niteliği açıktır ...” gerekçesiyle itirazın kabulüne, şüpheliler ...ve ...'nin yurt dışına çıkışlarının yasaklanmasına yönelik adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle adı geçen şüphelilerin tahliyelerine sanık tarafından karar verildiği,

... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/161 esas numaralı dosyasında; ...ve ...'nin de aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında TCK’nın 328/1 ve 330/1. maddeleri uyarınca siyasal veya askerî casusluk ile gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçlarından 07.05.2014 tarihli ve 19640-11969 sayılı iddianame ile ... 7. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, iddianame içeriğine göre tutuklanmalarına yönelik yakalama emri çıkarılması istenilen ...ve ... hakkında 07.05.2014-11.12.2015 tarihleri arasında adı geçen mahkemede yargılandıkları yaklaşık 7 aylık aylık süre zarfında tutuklama talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği, kamu davasının 11.12.2015 tarihinde Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/1 esas numaralı dosyası ile birleştirildiği, .... ve ...'nin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/1 esas numaralı dosyası kapsamında birleştirilen ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sırasında ... 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 2015/167 sorgu numarası ile 10.04.2015 tarihinde tutuklanmalarına karar verildiği, yapılan yargılama neticesinde ...ve ...'nin Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.06.2019 tarih ve 1-4 sayı ile; TCK'nın 327/1, 62, 53/5 ve 58/9. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis, TCK’nın 329/1, 62, 53/5 ve 58/9. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis ve TCK’nın 314/2, 62 ve 58/9 ile 3713 sayılı Kanun’un 5/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve sanıkların hükmen tutukluluk hâllerinin devamına karar verildiği, mahkûmiyet hükümlerinin temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 30.06.2021 tarih ve 656-324 sayı ile TCK’nın 53. maddesi yönünden anılan sanıklar hakkında verilen hükümlerin düzeltilerek onanmasına karar verilmek suretiyle kesinleştiği,

Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.06.2019 tarih ve 1-4 sayı ile; ...ve ...'nin ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/161 esas numaralı dosyasında tutuklu bulunmayıp bu davanın birleştirildiği Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/1 esas numaralı dosyasında tutuklandıklarının bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ...; ... 10. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olduğunu, sanığı ... Adliyesine atanması nedeniyle yaklaşık dört yıldır tanıdığını, kanaatine göre sanığın FETÖ/PDY yapılanması ile bir iltisakı ve irtibatının olmadığını, bu yapıya mensup hâkim ve savcılarla birlikte hareket ettiğini düşünmediğini, sanığın bir sohbet sırasında MİT tırlarının durdurulması nedeniyle tutuklanan ... Cumhuriyet savcısı ...'nın sanığın mahkemesinde duruşma savcısı olduğundan dolayı ceza infaz kurumunda ziyarete gittiğini söylediğini, sanığın muhalif bir yapıya sahip olup FETÖ/PDY ile bir ilgisinin olduğunu düşünmediğini, MİT tırlarının durdurulması sebebiyle ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında asker olan şüpheliler tutuklandıktan sonra itiraz üzerine sanık tarafından tahliye edildiği konusunda basında haber çıktığını, bu konuyu sanık ile görüştüğünde sanığın dosyanın durumuna göre tahliye kararı verdiğini söylediğini, sanığın tahliye kararını hangi amaçla verdiğini bilmediğini,

Tanık ...; ... Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını, 1996 yılında ... Adliyesine atandığında sanığın da aynı yerde kadastro mahkemesi hâkimi olduğunu, yaklaşık iki yıl aynı adliyede çalıştıklarını, o tarihlerde paralel devlet yapılanması gündemde olmadığı için sanığın bu yapı ile bağlantısı olup olmadığını bilemediğini, 2004 yılından itibaren ... Adliyesinde Cumhuriyet savcısı olarak çalıştığını, sanığın da 3-4 yıl önce ... Adliyesine atandığını, sanık ile burada çok görüşemediğini, sanığın FETÖ/PDY ile iltisakı olup olmadığını bilmediğini, MİT tırlarının durdurulması nedeniyle tutuklanan askerlerin kısa bir süre sonra itiraz üzerine sanık tarafından tahliye edilmesi konusunda bilgi sahibi olmadığını, sanığın ...’nın tutuklanmasından sonra onu ceza infaz kurumunda ziyaret ettiğini bilmediğini,

Tanık ...; ... Adliyesinde hâkim olarak görev yaptığını, 1996 yılında ... Adliyesine tayin olduğunda sanığın da aynı adliyede kadastro hâkimi olarak görev yaptığını, yaklaşık iki yıl sanık ile aynı adliyede çalıştıklarını, o tarihlerde paralel devlet yapılanması ve cemaat gibi kavramlar gündemde olmadığı için sanığın bu yapı ile bir bağlantısı olup olmadığını bilmediğini, daha sonra sanığın ... Adliyesine atandığını ve 8. Asliye Ceza Mahkemesinde görevlendirildiğini, daha önce tanışmış olmalarına rağmen ... yoğunluğu nedeniyle sanıkla çok görüşemediklerinden sanığın FETÖ/PDY ile iltisaklı ve irtibatlı olduğuna dair bir duyumunun olmadığını, sanığın görüştüğü kişileri bilmediğini, ancak herkesle diyalog kuran sıcakkanlı biri olduğunu, HSK seçimlerinde FETÖ/PDY ile hareket ettiğine ve bu yapıya mensup kişilerle irtibatlı olduğuna dair duyumunun ve görgüsünün olmadığını, MİT tırlarının durdurulması nedeniyle şüpheli askerler tutuklandıktan kısa süre sonra itiraz üzerine sanık tarafından tahliye edildiğini medyadan duyduğunu, dosyanın içeriğini bilmediği için sanığın bu kararı hangi amaçla verdiğinden haberdar olmadığını, ... ile ceza infaz kurumunda sanığın görüştüğü hususunu sanık meslekten ihraç edildikten sonra duyduğunu, ...'nın sanığın mahkemesinde duruşma savcısı olarak görev yaptığını,

Tanık ...; ... Cumhuriyet Başsavcı Vekili olarak görev yapıp 12 yıldır ... Adliyesinde çalıştığını, sanığın da yaklaşık üç-dört yıldır ... Adliyesinde görev yaptığını, sanık ile samimiyetinin bulunmadığını, sanığın FETÖ/PDY yapılanması ile bağlantılı olduğuna ve FETÖ/PDY yapısına dahil kişilerle gezdiği ve hareket ettiğine dair bilgisinin bulunmadığını, 2014 yılı HSK üyeleri seçimi döneminde sanığın FETÖ/PDY yapılanması lehine hareket ettiğini duymadığını, sanık ile ilgili adliye içerisinde iyi bir hâkim ve hukukçu, dik başlı ve talimatla hareket etmeyecek birisi olduğunun söylendiğini, sanığın özel yaşantısını ve ailesini tanımayıp FETÖ/PDY ile bir irtibatı ve iltisakı olup olmadığını bilmediğini, ...’da MİT tırları soruşturmasında tutuklanan şüpheli askerlerin kısa sürede tahliye edilmesi ile ilgili bilgi sahibi olmadığını,

Tanık ...; ... Cumhuriyet savcısı olarak 2013 yılında göreve başladığını, sanığın aynı adliyede görev yaptığı süre içerisinde FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğuna dair bir izleniminin olmadığını, sanığın HSK seçimlerinde FETÖ/PDY üyeleri ile hareket ettiğine şahit olmadığını, ...’nın sanığın mahkemesinde duruşma savcısı olduğunu, sanığın genel olarak muhalif olup FETÖ/PDY yapılanması ile iltisakı ve irtibatı bulunduğuna dair bir izleniminin olmadığını, sanığın MİT tırları soruşturmasında tutuklanan asker olan şüphelileri tahliye ettiğine dair bilgisinin bulunmadığını, sanığın verdiği tahliye kararından dolayı meslekten ihraç edildiğini duyduğunu, tutuklu bulunan ...’nın ceza infaz kurumunda görüşmek için arkadaş listesine sanığın adını yazdığını öğrendiğini,

Tanık ...; ... 7. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olarak görev yaptığını, ... ilinde bir dönem beraber çalışmalarından dolayı tanıdığı sanığın FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı olup olmadığı hususunda bir bilgisi ve duyumunun olmadığını, bu yapı ile bir bağlantısına şahit olmadığını, MİT tırlarının durdurulması konusunda asker olan şahıslar ile ilgili yapılan yargılamanın kendi mahkemelerinde bir süre görüldükten sonra Yargıtay 16. Ceza Dairesinde birleştirildiğini, yargılama dosyasına da baktığı için olağan bir tahliyeymiş gibi gelmediğini, adliye ortamında sanık ile çok fazla bir arada bulunmadığını, sanık ile görüştüğünde kendisinin alkol aldığını söylediğini, görev yaptığı sürede sanığın FETÖ/PDY üyeleri ile birlikte gezdiğini duymadığını, MİT tırları soruşturmasında tutuklanmasından sonra sanığın ...’yı ceza infaz kurumunda ziyaret ettiğini duyduğunu,

Tanık ...; ... Cumhuriyet Başsavcı Vekili olup 11 yıldır ...’da görev yaptığını, yaklaşık üç-dört yıldır ... Adliyesinde görev yapan sanığın FETÖ/PDY yapılanması ile iltisaklı ve irtibatlı olduğuna dair bir gözleminin olmadığını, bireysel ilişkilerinde ve çevresinde bıraktığı intibada FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğuna dair kanaate ulaşmadığını, sanığın bir ara ... ile duruşmaya çıktığını, onun etkisinde kalıp kalmadığını bilmediğini, 2014 yılı HSK seçimleri döneminde sanığın FETÖ/PDY grubuna dâhil kişilerle hareket ettiğini duymadığını, sanığın FETÖ/PDY lehine bir çalışma yaptığını görmediğini ve söz konusu tahliyeyi ne amaçla gerçekleştirdiğini bilmediğini, sanığın meslekten ihraç edildikten sonra daha önceden tanıyan bazı meslektaşların sanığın FETÖ/PDY ile bağlantısının olmadığını düşündüklerini söylediklerini,

Tanık ...; ... 9. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olup dokuz yıldır ...’da görev yaptığını, sanığın ... 8. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak görev yaptığı dönemde kendisinin de ... 9. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olduğunu, sanıkla takip eden mahkemelerde çalışmaları, yemekhanede öğlenleri birlikte yemek yemeleri ve adliye lokalinde birlikte zaman geçirmeleri nedeniyle samimi olduklarını, sanığın FETÖ ile bir bağlantısı olduğu kanısı oluşturacak bir davranışının olmadığını, adliye ortamı içerisinde FETÖ/PDY mensupları ile görüştüğüne, HSK seçimleri döneminde de FETÖ/PDY yapılanmasına mensup kişilerle birlikte hareket ettiğine şahit olmadığını, söz konusu tahliye kararı ile ilgili bilgi sahibi olmadığını,

Tanık ...; ... TMK’nın 10. maddesiyle yetkili Cumhuriyet Başsavcı Vekili olduğunu, MİT tırlarının ...'da durdurulmasına neden olan şüphelilerle ilgili soruşturma yaptığını, MİT tırlarıyla ilgili ihbarı yapan iki jandarma görevlisini tutuklamaya sevk etmesi üzerine anılan şahısların tutuklandıklarını, itiraz üzerine tahliye edildiklerini, dosyadaki delil durumu nedeniyle şüphelilerin tutukluluk hâlinin devamına karar verilmesi gerektiğini düşündüğünden itiraz ettiğini, sanığı tanımadığını, tahliye kararını hukuken yanlış bulduğu için itiraz ettiğini,

Tanık...; kamuoyunda “MİT tırları davası” olarak geçen davanın mahkemelerine açıldığını, iddianamede sanıkların bir kısmının tutuklanması talebinde bulunulduğunu, o tarihte mahkemede üye olarak görev yapan hâkimlerle birlikte yaptıkları müzakerelerde sanıkların savunmalarının tespitinden sonra tutuklama konusunda bir karar verilmesi konusunda görüş birliğine vardıklarını, bu hususta daha sonra karar verilebilecek olmasının tutuklama isteminin reddi anlamına gelmediğini,
Tanık ...; ... Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığını, FETÖ/PDY örgütünün MİT tırlarıyla ilgili olarak jandarma güçlerini kullanarak kapsamlı bir operasyon yapması üzerine örgüt mensuplarıyla ilgili soruşturma başlattıklarını, bu kapsamda 1. Sulh Ceza Mahkemesince jandarma görevlilerinin tutuklandığını, sanığın o tarihte 8. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olduğunu, tutuklamalar gerçekleşince daha önce ... Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan ...’nın tutuklananların suçsuz olduğunu, tahliye edilecek şekilde emniyet güçlerine tehditler savurarak açıklamalar gerçekleştirdiğini, ... ve onun gibi örgüt mensubu olan hâkim ve savcıların nöbet listesini de esas almak suretiyle MİT tırları soruşturmasında tutuklanan ...ve ...'nin tahliyesi için olayı takip ettiklerini, nöbet listesini nazara alıp olay tarihinde sanığın görev yaptığı 8. Asliye Ceza Mahkemesine itirazda bulunulması üzerine sanığın bu şahısların tahliyesine karar verdiğini, sanığın tahliye edilen kişilerin örgüt mensubu olduğunu bilmemesinin mümkün olmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanığın soruşturma aşamasında Hâkimler ve Savcılar Kurulu Teftiş Kurulu Başkanlığına sunduğu 30.03.2017 tarihli yazılı savunmasında; görev yaptığı mahkemenin nöbetçi olduğu hafta içerisinde ve hatırladığı kadarıyla ... günü söz konusu dosyanın gönderildiğini, dosyanın kapsamlı olması ve tutuklamaya itiraz dosyalarının acil işlerden sayılması nedeniyle hafta sonu dosyadaki tüm delil ve belgeleri inceleyip kararı Pazartesi günü verdiğini, kararda açıkça belirtildiği üzere, ifadelerin alındığını, el koyma ve arama işlemlerinin yapıldığını, o tarih itibarıyla mevcut belge ve deliller toplandığından delillerin karartılmasının mümkün olmadığını, şüphelilerin o tarih itibarıyla muvazzaf asker olup hâlen görevlilerine devam ettiklerini ve adreslerinin mevcut olduğunu, şüphelilerin üzerine atılı suçun CMK’nın 100/3. maddesinde sayılan katalog suç kapsamında olmadığını, suç niteliğinin şüpheliler lehine değişebileceğini tespit ederek tutuklamanın bir tedbir olup asıl olanın tutuksuz yargılanma olduğunu, tutuklama tedbirinin ölçülü olması gerektiğini, diğer adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yeterli olduğu durumlarda tutuklamanın ağır bir tedbir olacağını belirterek şüpheliler için yurt dışı çıkış yasağı tedbirinin yeterli olacağı kanaatine vardığını, şüphelilerin sorguda atılı suçu kabul etmeyip o tarihte ... İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli olduklarını, ... 13. Ağır Ceza Mahkemesinin usulüne uygun olarak verdiği iletişimin tespiti kararına istinaden yapılan dinleme sırasında şüphelilerin bu tırlardan haberdar olup öncesinde uyuşturucu kaçakçılığından şüphelendiklerini, sonrasında yurt dışındaki terörist gruplara gönderilen silah olabileceğini değerlendirdiklerini, yolda olan tırlarla ilgili ancak ... ilinde gerekli tedbir ve önlemin alınabileceğini düşünerek ... İl Jandarma Komutanlığına haber verdiklerini belirtilen ifadeleri değerlendirildiğinde şüphelilerin görevleri gereği yasal istihbarat yetkilerini kullanmış olabileceği, ihbardan sonra bu tırların gerçekte MİT tırları olduğunun anlaşılmış olabileceği ve ... ilinde bu tırlarla ilgili yapılan işlemlerden sorumlu olmayabilecekleri, hakkında yeterli ve kesin kanıt olsa hâlen görevlerine devam ettirilmeyecekleri, en azından açığa alınmaları gerektiği, delillerin şüpheliler lehine değişebileceğini ve tutuklama tedbirinin uygulanmasının mağduriyetlerine sebebiyet verebileceğini düşünerek bu kararı verdiğini, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin var sayıldığı hâllerin bulunması durumunda dahi tutuklama kararı verilmesinin zorunlu olmadığını, şüphelilerin üzerine atılı TCK’nın 328 ve 330. maddelerindeki suçların CMK’nın 100/3. maddesindeki katalog suçlardan olmadığı gibi şüphelilerin kaçması, saklanması, kaçacağı şüphesini oluşturan somut bulguların varlığı, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur ve dosyayı etkileyecek başkaları üzerinde baskı yapılması gibi girişimde bulunulduğuna dair kuvvetli şüpheye ilişkin herhangi bir delilin olmadığını, suçlamaya konu tahliye kararının usul ve yasaya aykırı bir yönü olmayıp vicdani kanaatine göre doğru olduğunu, tahliye kararı verdiği şüphelilerin de içinde bulunduğu 13 şüpheli hakkında tensiben tutuklanmalarına yönelik yakalama emri çıkarılması talepli iddianame ile açılan davada ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/161 esas numaralı dosyasında tensip tarihinden, 11.12.2015 tarihli birleştirme kararına kadar geçen yargılama sürecinde tahliye kararı verdiği şüpheliler ile ilgili olarak yakalama veya tutuklama kararı verilmediğini, yargılamanın her aşamasında yargılamayı yapan hâkim veya heyet dosyadaki delillere göre taleple bağlı olmadan yakalama veya tutuklama kararı verme yetkisine sahipken ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamedeki talebe rağmen tutuksuz yargılamaya devam edildiğini, itiraz üzerine tahliye kararı verdiği şüpheliler hakkındaki dosya kapsamı ve delillerin aynı deliller olup dava açılan diğer sanıklar yönünden toplanan delillerin de dosyada mevcut olup buna rağmen tutuksuz yargılamaya devam edilerek verilen tahliye kararı ve yurt dışına çıkış yasağı tedbirinin usul ve yasaya uygun olduğunu doğruladığını, adresi ...’da bulunan şüphelilerin bizzat gelerek duruşmaya katıldıklarından kaçmak gibi niyet ve davranışlarının olmadığının anlaşıldığını ve bu konudaki takdirinin doğru olduğunu, FETÖ/PDY terör örgütü olarak isimlendirilen yapı içerisinde bulunmadığını, bu yapı ile doğrudan veya dolaylı irtibatlı olanlarla da bu özelliğini bilerek iltisak ve irtibat sayılabilecek nitelikte görüşmediğini, ... ile ceza infaz kurumunda 05.06.2015-31.07.2015 tarihleri arasında altı kez görüştüğünü, görüşme için herhangi bir talep dilekçesi vermediğini, görüşmelerin ...’nın 25.05.2015 tarihinde kapalı görüş listesinde adını belirtmesi nedeniyle gerçekleştiğini, ... ve diğer üç kişinin sorgusunun yapıldığı ... Adliyesine gitmediğini, ...’yı ... Adliyesinde göreve başladıktan sonra ve özel yetkili Cumhuriyet savcılığından alınıp görevli olduğu ... 8. Asliye Ceza Mahkemesinde duruşma savcısı olarak görevlendirilmesi nedeniyle tanıdığını, bu tarihten sonraki görüşmelerinin ... ve nezaket kuralları içerisinde olduğunu, adliye dışında ve ailece görüşmediğini, ...’nın FETÖ/PDY adlı yapının içerisinde olduğunu bilmediğini, nezaket kuralları gereği ... ile ceza infaz kurumunda görüşmeye gittiğini, o tarihte darbe girişiminin henüz yapılmadığını ve FETÖ’nün terör örgütü olarak belirtilmediğini, kimlerin bu örgüte üye olduğuna dair bilgilerin mevcut olmadığını, ...'nın söylemleri ve davranışlarının da bu örgütün kumpasına kurban gittiğine yönelik olup söylediklerinin doğruluğuna inanarak masum olabileceği düşüncesiyle görüşmeye gittiğini, aksinin kabulünün adi suçlarda bile suçlu ile görüşmeye giden yakınlarının suçlu olduğu gibi bir sonuç doğuracağını, bunun da suç ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olacağını, ... ile FETÖ/PDY terör örgütüne iltisak ve irtibat sayılabilecek hiçbir görüşmesinin ve fikir alışverişinin olmadığını, aynı ceza infaz kurumunda ... ile aynı sebepten tutuklanan Süleyman Bağrıyanık'ın ziyaretçisi olan ... 1. Çocuk Mahkemesi hâkimi olarak görev yapan Özkan Yenidünya’nın da ceza infaz kurumu ziyaretleri sırasında hem görüştüğü kişinin anlatımları hem de ziyarete gelen diğer ziyaretçilerin konuşmalarından dolayı bu duruma şahit olduğunu,
Sanık ... istinabe suretiyle alınan beyanında; ... Başsavcısı ...’ın müneccim gibi hareket ettiğini, verdiği kararın arkasında olup o tarihteki deliller bugün de olsa yine aynı kararı vereceğini,

Savunmuştur.

Tutuklama, 5271 sayılı CMK'nın "Koruma Tedbirleri"nin yer aldığı dördüncü kısmının ikinci bölümünde düzenlenmiş olup, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın "Tutuklama nedenleri" başlıklı 100. maddesi;
"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.
(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.
b) Şüpheli veya sanığın davranışları;
1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,
2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,
Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.
(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
8. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308),
9. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),
b) 10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.
d) 10.7.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
f) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dört ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.
(4) Sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı bir yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez." şeklinde iken,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile, maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendinde katalog hâlinde sayılan suçlara, silahla işlenmiş kasten yaralama (madde 86, fıkra 3, bent e) ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama (madde 87) ile hırsızlık (madde 141, 142) ve yağma (madde 148, 149) suçları da eklenmiş,
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile, maddenin dördüncü fıkrası "Sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez" şeklinde değiştirilmiş,
06.03.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun ile, maddenin birinci fıkrasında yer alan “olguların” ibaresi “somut delillerin” şeklinde değiştirilmiş,
04.04.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun ile ise, maddenin üçüncü fıkrasında katalog hâlinde sayılan suçlara, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 33 üncü maddesinde sayılan suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar eklenmiş,
24.11.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile, maddenin dördüncü fıkrasında yer alan “veya” ibaresi “suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere” şeklinde değiştirilmiş,
06.12.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7191 sayılı Kanun’un 58. maddesiyle, maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendine (1) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere (2) numaralı alt bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş,
08.07.2021 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle, maddenin üçüncü fıkrasına “hususunda” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan” ibaresi eklenmiş,
27.05.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7406 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle, CMK'nın 100. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendinde yer alan “Silahla işlenmiş kasten yaralama (madde 86, fıkra 3, bent e)” ibaresi “Kasten yaralama (madde 86, fıkra 3, bent b, e ve f)” şeklinde değiştirilmiş ve fıkraya;
“i) Kadına karşı işlenen kasten yaralama suçu.
j) ... kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işlenen kasten yaralama suçu.” bentleri eklenmek suretiyle madde son hâlini almıştır.

Aynı Kanun'un "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesi ise;
"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.
(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukukî ve fiilî nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.
(3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.
(4) Tutuklama kararı verilmezse, şüpheli veya sanık derhâl serbest bırakılır.
(5) Bu madde ile 100 üncü madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebilir." şeklinde iken,
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile, maddenin ikinci fıkrası;
"Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,
gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” şeklinde değiştirilmiş,

08.07.2021 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun ile, maddenin ikinci fıkrasına “d) Adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını,” şeklinde bir bent eklenmek suretiyle madde son hâlini almıştır.

Tutuklama, şüpheli veya sanığın kaçmasını ya da delillerin karartılmasını yahut tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı kurulmasını önlemek amacıyla başvurulan bir koruma tedbiridir. Tutuklama kararı verilebilmesi için, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller bulunmalı, bir tutuklama nedeni olmalı, ölçülülük ilkesine uyulmalı, tutuklama yasağı bulunmamalı, sanığa güvence belgesi verilmemiş olmalı, muhakeme şartı gerçekleşmeli, muhakeme ehliyeti bulunmalıdır. Hâkim veya mahkeme, kanunda yazılı tutuklama nedenleri bulunsa dahi tutuklama kararı vermek zorunda değildir.

Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.
Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;
"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, .... 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, .... 769; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, .... 974.).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, .... 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, .... 772; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, .... 974.).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu değerlendirildiğinde;
Kamuoyunda “MİT tırları davası” olarak bilinen dosyanın soruşturma aşamasında ... İl Jandarma İstihbarat Şube Biriminde görevli olan ...ve ...'nin birlikte hareket ederek, ...’nin ... İl Jandarma Komutanlığı Harekat Merkezini arayıp, plakasını verdiği üç adet tırın, patlayıcı madde ve mühimmat sevkiyatı yaptığı şeklinde ihbarda bulunması nedeniyle durdurulan ihbara konu tırların MİT'e ait olduğunun anlaşılması üzerine, olayda dahli olan kişiler haklarında soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda ...ve ... hakkında şüpheli sıfatıyla, MİT'e ait olduğunu bildikleri tırları usulsüz olarak takip ettikleri ve gerçeğe aykırı ihbarda bulundukları iddiasıyla ... Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma kapsamında, ... 1. Sulh Ceza Mahkemesince anılan şahısların tutuklanmalarına yönelik çıkarılan yakalama kararı neticesinde ...ve ...’nin ... 1. Sulh Ceza Mahkemesince 11.04.2014 tarihinde tutuklandıkları, tutuklama kararına yapılan itiraz üzerine, sanık ...’ın görevli olduğu nöbetçi ... 8. Asliye Ceza Mahkemesince 14.04.2014 tarihinde anılan şahısların tahliyesine karar verdiğinden sanığın görevi kötüye kullandığı iddia edilen olayda; MİT tırlarını durdurduğu iddiasıyla tutuklanan Cumhuriyet savcısı ...’yı sanık ceza infaz kurumunda ziyaret etmiş ise de sanığın, ...’yı mahkemesinde duruşma savcısı olduğundan tanıdığını ve insani ilişkiler nedeniyle ziyaret ettiğini, ...’nın kendisini kapalı görüş listesine eklediğinden dolayı ziyarette bulunduğunu, ...’yı ziyaret etme konusunda ayrıca bir talepte bulunmadığını ve tahliye kararını takdir hakkı kapsamında verdiğini savunması, CMK'nın 100. maddesinin birinci fıkrasında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması hâlinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebileceğinin düzenlenmesi ile bu hususta takdir hakkının bulunması, CMK’nın 100/3. maddesinde katalog hâlinde sayılan bir takım suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı hâlinde, tutuklama nedeninin var sayılabileceğinin belirtilmesi, sanık tarafından verilen tahliye kararında şüphelilerin CMK'da tutuklama nedeni olarak düzenlenen kaçma ve delilleri karartma yönünde hareket ettiklerine dair somut olgular mevcut olmayıp şüphelilere isnat edilen ve haklarında tutuklama kararı verilen suçların TCK’nın 327/1. maddesindeki devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme ve TCK'nın 329/1. maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçları olup atılı suçların tutuklama nedeninin var sayılabileceği katalog suçlar arasında sayılmaması ve suç vasfının değişme ihtimali karşısında; sanığın verdiği tahliye kararının hâkimin yargı yetkisi ve takdir hakkı kapsamında kaldığının kabul edilmesinin gerekmesi, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede ...ve ...'nin de aralarında bulunduğu şüphelilerin tutuklanmalarına yönelik yakalama emri çıkarılması talebinde bulunulmasına rağmen ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince anılan dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/1 esas numaralı dosyasıyla birleştirilmesine karar verildiği yaklaşık yedi ay boyunca şüphelilerin tutuklanması yönünde bir karar verilmemesi, anılan şüphelilerin atılı suçtan ... 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 10.04.2015 tarihinde tutuklanmaları sonrası ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine Yerel Mahkemece, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/1 esas numaralı dosyasıyla birleştirilmesi ile Yargıtay 16. Ceza Dairesince yargılama sonucunda şüphelilerin atılı suçlardan mahkûmiyetlerine ve hükmen tutukluluk hâllerinin devamına karar verilmesi, tanık ...'ın somut delille desteklenmeyen kanaat açıklaması niteliğindeki beyanının aksine adliyede o tarihte görev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcısı olan diğer tanıkların sanığın FETÖ/PDY terör örgütü lehine hareket ettiğine tanık olmadıklarını ve FETÖ/PDY terör örgütü adına hareket eden hâkim ve savcılarla görüştüğünü bilmediklerini ifade ederek sanık lehine beyanda bulunmaları, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde bahse konu tahliye kararını örgütün hiyerarşisi içindeki emir ve talimatlar doğrultusunda verdiğine dair delil elde edilemediğinden bahisle beraatine karar verilmesi ve anılan kararın istinaf edilmesi üzerine istinaf başvurusunun esastan reddi ile hükmün kesinleşmesi birlikte değerlendirildiğinde; sanığın yargı yetkisini ve takdir hakkını kötüye kullandığına dair her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve somut bir delilin bulunmaması karşısında; sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla usul ve kanuna uygun Özel Daire kararının onanmasına karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27.01.2021 tarihli ve 23-8 sayılı sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE 07.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

DAVACI : … Enerji İnşaat Otomotiv A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :

1. 31/12/2021 tarih ve 31706 6. Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, 30/12/2021 tarih ve 10699 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararıyla değiştirilen Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 16. maddesinin 2. fıkrasında, "Söz konusu lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedeller, 31/12/2017 tarihinden önce ilgili şebeke işletmecisinden geçici kabule hazır tutanağı alan tesisler için geçici kabulün bu tutanağa istinaden yapılması hâlinde 10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan yararlanılan süre boyunca Kurul tarafından belirlenecek oranda indirimli uygulanır." kuralına yer verilmeyerek anılan fıkranın eksik düzenleme nedeniyle iptali istenilmektedir.

2. 31/12/2021 tarih ve 31706 6. Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, 30/12/2021 tarih ve 10700 sayılı Kurul kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :

5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un öngördüğü muafiyet kapsamında lisanssız üreticilerin 10 yıl süreyle ihtiyacından fazla ürettiği elektriği YEK Destekleme Mekanizması (YEKDEM) kapsamında satabileceği ve dağıtım bedelinin %75 indirimli uygulanacağından hareketle yatırım kararı alındığı, bu nedenle 10 yıl süreyle indirimli oran üzerinden dağıtım bedeli ödeneceğine ilişkin haklı beklentinin oluştuğu, şirkete ait tesisin 31/12/2017 tarihine kadar geçici kabulünün yapılabilmesi için yüksek maliyetle panel alımının gerçekleştirildiği, fizibilite raporlarının hazırlandığı, maliyetlerin hesaplandığı ve döviz üzerinden krediler kullanıldığı, 31/12/2021 tarihine kadar ödenen dağıtım bedeli 5,6882 kr/kWh iken %75 indirim oranının kaldırılması ve tarifede yapılan değişiklikle birlikte dağıtım bedelinin 28,2765 kr/kWh'e yükseldiği, 5346 sayılı Kanun uyarınca bu tür bir muafiyetin ancak yönetmelikle kaldırılabileceği, kanunla tanınmış teşvikin bir uzantısı ve uygulaması niteliğinde olan dağıtım bedelinden indirim hakkının idarî bir işlem ile kısıtlanmasının kanunîlik ilkesine aykırı olduğu, yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik üreten lisanslı ve lisanssız üreticiler arasında farklılaştırma yapılarak lisanssız üreticilerin daha fazla dağıtım bedeli ödemesine neden olunduğu, söz konusu farklılaştırmaya yönelik Kurul kararının iptali istemiyle açıdan davalarda, davalı idare tarafından, 31/12/2017 tarihine kadar geçici kabulü yapılan lisanssız üreticiler ile bu tarihten sonra geçici kabulü yapılan lisanssız üreticiler arasında birinciler lehine daha düşük dağıtım bedeli belirlenmesinin yatırım kararı alınmasında öngörülebilirliği sağlamaya yönelik olduğunun ifade edildiği, 10 yıl süreyle uygulanacağı belirtilen indirim oranının 5. yılın sonunda kaldırılmasının hukukî güvenlik ilkesine ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :

Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığının tespiti hâlinde süre aşımı yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak ise, 01/01/2017 tarihine kadar olan tarife düzenlemelerinde dağıtım sistemine bağlı üreticiler için lisanslı veya lisanssız ayrımına gidilmediği, ancak 2016 yılının sonunda 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 14. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamına giren tesislerin kendilerine kanunen tanınan muafiyet sınırlarını aştığının görüldüğü, bu nedenle söz konusu üreticiler için dağıtım bedelinin 2017 yılından itibaren farklı seviyede uygulanmasına karar verildiği, 2021 yılının sonuna kadar devam eden süreçte, lisanssız üreticileri, lisanslı üreticilerden ayıran farklılıklar ve bu farklılıkların dağıtım sistemi üzerindeki etkilerinin takip edildiği, lisanssız üreticilerin, lisanslı üreticilerden farklı olarak dağıtım şebekesinde neden oldukları durumlar ve kendileri tarafından karşılanmayan etkiler göz önünde bulundurularak tüm lisanssız üreticiler için kendi aralarında herhangi bir ayrıma mahal vermeyecek şekilde dağıtım bedeli farklılaştırılmasına gidildiği, 7257 sayılı Kanun değişikliğiyle birlikte, bağlantı anlaşmasındaki sözleşme gücü ile sınırlı olmak kaydıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı üretim tesislerinin de lisanssız olarak kurulmalarına imkân tanındığı, yeni kurulacak bu tesisler için uygulanacak dağıtım tarifesinin belirlenmesine ihtiyaç duyulduğu, tarife belirleme çalışmaları kapsamında söz konusu tesisler ile hâlihazırda faaliyet gösteren lisanssız üretim tesislerinin de piyasadaki durumu, 2017 yılından bu yana lisanssız üretim kapasitesi ve toplam üretim miktarı ile ihtiyaç fazlası üretim miktarındaki gelişimin dikkate alındığı, tüm lisanssız üretim tesislerinin bir kullanıcı grubunda yer alması gerektiğinin değerlendirildiği, bu tesislerin iletim sistemine veya dağıtım sistemine bağlı olmaları ve aynı zamanda tüketim tesisleri ile aynı veya tüketim tesislerinden farklı ölçüm noktalarında kurulu olmaları durumuna göre tarifelerin belirlendiği, esasen bir tüketim tesisinin ihtiyacını karşılamak üzere kurulan, temel olarak tüketimleri için üretim yapan tüketici niteliğinde olan, ancak kendisine tanınan muafiyet sınırını ölçüsüzce aşan bir şekilde ve kurulum amacından uzak bir biçimde faaliyet gösteren lisanssız üretim tesislerinin niteliklerine uygun şekilde bir dağıtım tarife metodolojisinin geliştirildiği, dava konusu düzenleme çerçevesinde lisanssız üretim tesisleri için de bir artış yapılmasının piyasa şartlarına göre takdir edildiği ve piyasada belli taraflar arasında menfaat dengesinin gözetildiği, lisanssız üreticilerin ilgili mevzuat gereği tüketimleri için üretim yapan tüketici niteliğinde oldukları ve bu amacın dışına çıkılması hâlinde sebep oldukları maliyete katlanmaları gerektiği tespitinden yola çıkılarak tarife değişikliğinin yapıldığı, tarifelerin ilgililer bakımından kazanılmış bir hak veya haklı beklenti oluşturmadığı, zira tarife sisteminde temel kurgunun piyasa katılımcıları arasındaki dengenin sağlanması olduğu, bu dengenin değişen şartlara göre yeniden tesis edilmesinde veya uyarlanmasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun (Kurum) yetkisinin bulunduğu, YEKDEM'in dağıtım tarifelerinin ne şekilde düzenleneceğine ilişkin herhangi bir ölçüt getirmediği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Dava konusu işlemlerin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'İN DÜŞÜNCESİ: Dava, 31/12/2021 tarih ve 31706 6. Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 30/12/2021 tarih ve 10699 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararıyla değiştirilen 5999-3 sayılı Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usül ve Esasların 16. maddesinin 2. fıkrasının, "Söz konusu lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedeller, 31/12/2017 tarihinden önce ilgili şebeke işletmecisinden geçici kabule hazır tutanağı alan tesisler için geçici kabulün bu tutanağa istinaden yapılması hâlinde 10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan yararlanılan süre boyunca Kurul tarafından belirlenecek oranda indirimli uygulanır." kuralına yer verilmediğinden eksik düzenlenmesi nedeniyle iptali ve aynı Resmi Gazete'de yayımlanan 31/12/2021 tarih ve 10700 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 4. maddesinde, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun, bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten sorumlu olduğu, 5. maddesinde, iletim, dağıtım, toptan satış ve perakende satış için yapılacak fiyatlandırmaların ana esaslarını tespit etmek ve gerektiğinde ilgili lisans hükümleri doğrultusunda revize etmenin Kurul'un yetkileri arasında olduğu, hükme bağlanmıştır.
5346 sayılı Kanunun "Lisanssız elektrik üretim faaliyeti" başlıklı 6/A maddesinde, "Kendi tüketim ihtiyacını karşılamaya yönelik olarak yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik enerjisi üreten lisanssız elektrik üretim faaliyetinde bulunan gerçek ve tüzel kişiler, ihtiyaçlarının üzerinde ürettikleri elektrik enerjisini iletim veya dağıtım sistemine vermeleri halinde I sayılı Cetveldeki fiyatlardan on yıl süre ile faydalanabilir. Bu kapsamda iletim veya dağıtım sistemine verilen elektrik enerjisinin görevli tedarik şirketi tarafından satın alınması zorunludur. İlgili şirketlerin bu madde gereğince satın aldıkları elektrik enerjisi, ilgili görevli tedarik şirketi tarafından YEK Destekleme Mekanizması kapsamında üretilmiş ve sisteme verilmiş kabul edilir." hükmü yer almaktadır.

26/12/2016 tarih ve 6808 sayılı Kurul kararıyla yapılan değişiklikle, 5999-3 sayılı Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usûl ve Esasların 16. maddesinde, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 14. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamındaki lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedellerin üretim tesislerinin sistem üzerinde oluşturdukları ek maliyetler dikkate alınarak farklılaştırılabileceği ve 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan tesisler için lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedellerin 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan yararlanılan süre boyunca

Kurul tarafından belirlenecek oranda indirimli uygulanacağı belirtilmiştir.
29/12/2016 tarih ve 6838 sayılı Kurul kararında da 01/01/2017-31/03/2017 tarihleri arasında uygulanacak çeyrek dönem tarife tabloları belirlenerek, tek terimli tarife sınıfına tâbi üreticiler için veriş yönünde dağıtım bedeli, 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan lisanssız üretim tesisleri için dağıtım bedeli ve 31/12/2017 tarihinden sonra geçici kabul alan lisanssız üretim tesisleri için dağıtım bedeli şeklinde farklılaştırmaya gidilmiş, Kurul kararının (c) maddesinde, "Elektrik Piyasası Kanununun 14'üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki lisanssız üreticiler için sadece tek terimli dağıtım tarifesinin uygulanmasına ve 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan tesisler için 10/05/2005 tarihli ve 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan yararlanılan süre boyunca söz konusu tarife üzerinden %75 oranında indirim uygulanmasına" karar verilmiştir.

01/05/2017 tarih ve 7070 sayılı Kurul kararıyla 5999-3 sayılı Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usûl ve Esasların 16. maddesinde yapılan değişiklikle, 31/12/2017 tarihinden önce ilgili şebeke işletmecisinden geçici kabule hazır tutanağı alan tesisler için geçici kabulün bu tutanağa istinaden yapılması hâlinde lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedellerin indirimli uygulanacağı düzenlenerek, indirim yapılmasının kapsamı genişletilmiş, geçici kabule hazır tutanağı alan tesisler için geçici kabulün bu tutanağa istinaden yapılması hâlinde indirimden yararlanılabileceği kurala bağlanmıştır.

Dava konusu 10699 sayılı Kurul kararında ise 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul ve/veya geçici kabule hazır tutanağı alan tesisler için uygulanan dağıtım bedeli indirimine yer verilmemiş; aynı tarihli 10700 sayılı Kurul kararı ile 29/12/2016 tarih ve 6838 sayılı Kurul kararının (c) maddesinin 01/01/2022 tarihi itibarıyla kaldırılmasına karar verilmiş, böylece yukarıda belirtilen dağıtım bedeli indirimi kaldırılmıştır.

Lisanslı üreticiler, lisanssız üreticiler ve 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul ve /veya geçici kabule hazır tutanağı almış lisanssız üreticiler şeklinde üç kategori bulunmakta olup uyuşmazlık, önceki Kurul kararlarıyla 31/12/2017 önce geçici kabul ve /veya geçici kabule hazır tutanağı almış lisanssız üreticiler için dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedelde on yıl süre ile %75 oranında yapılan indirimin bu süre dolmadan kaldırılıp kaldırılamayacağı hususuna ilişkindir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuki güvenliği sağlayan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk güvenliği, Hukuk Devleti'nin önemli bir unsurudur ve sadece hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün Devlet davranışlarının, az çok, önceden öngörülebilir olması anlamına gelir. Hukuki güvenlik sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güven değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içermektedir. Zira bu ilke, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM.E:2015/41, K:2017/98).

Kanunlara veya ilgili düzenlemelere güvenerek yaşamlarına yön veren, hukuki iş ve işlemlere girişen gerçek veya tüzel kişilerin, bu düzenlemelerin uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin (haklı beklentinin) mümkün olduğunca korunması gerekir. Haklı beklentin hukuki açıdan korunması için, beklentinin meşru olması, idarece bireyin lehine olan düzenlemede öngörülemez bir değişiklik yapılmış olması, bu öngörülemez değişikliğin objektif olarak beklentiyi sonuçsuz bırakması ve ayrıca beklentinin korunmasına engel teşkil eden bir kamu yararının da bulunmaması gerekmektedir. Kişi yararıyla kamu yararının karşı karşıya geldiği hallerde ise önemli bir kamu yararı yoksa haklı beklenti korunmalıdır.

Yenilenebilir enerji kaynaklarının kullanımının yaygınlaştırılmasına yönelik yasal düzenlemeleri tamamlamak üzere teşvik için çıkarılan 5346 ve 6094 sayılı Kanunlar ile yerli ve yabancı firmaların yenilenebilir enerjiden elektrik üretmeye yönelik taleplerini artırmak amaçlanmıştır.

Davalı idarece de dava konusu Kurul kararları ile kaldırılmış olan önceki Kurul kararları tesis edilirken, yenilenebilir enerjiye yönelik yapılacak yeterli desteklerle enerjide dışa bağımlılığın azalması ve sektördeki teknolojik yeniliklere ayak uydurularak fırsatların yakalanması, ülkenin yenilenebilir enerji kaynakları bakımından zengin olan potansiyelinin kullanılması, teşvik ve desteklerin yenilenebilir enerji payını arttırması hedeflenmiştir.

Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinin 9. maddesinde, dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedeller belirlenirken dikkate alınacak hususlar düzenlenmiş olup indirime ilişkin Kurul kararı alınırken bu madde uyarınca hesaplama yapıldığı ve fiyatların buna göre belirlendiği kabul edilmelidir. Başka bir ifadeyle davalı idarece, maddede belirtilen hususların dikkate alınması suretiyle, lisanssız elektrik üretimi yapan gerçek ve tüzel kişilere, 5346 sayılı Kanunda belirtilen on yıllık süre ile %75 oranında indirim yapılacağı kuralı getirilmiş ve bu şekilde üretim yapılması teşvik edilmiş olmalıdır. Nitekim Kurul'un 6808, 6838 ve 7070 sayılı kararları ile yaklaşık bir yıllık bir süre tanınarak 31/12/2017 tarihine kadar geçici kabul ya da geçici kabule hazır tutanağı alan ve bu tutanağa göre geçici kabulleri yapılan lisansız üretim tesisleri için 5346 sayılı Kanun ile belirlenmiş on yıllık süre boyunca dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedellerin %75 indirimli alınacağı taahhüt edilmiş olduğundan, bu taahhüt doğrultusunda bu haktan yararlanmak isteyen üreticiler yatırım kararı almış ve maliyetlere katlanarak belirtilen sürede üzerlerine düşen yükümlülüğü yerine getirmişlerdir. Dolayısıyla davalı idarenin kararları sonucu lisanssız elektrik üreticilerinde, uygulamanın on yıl boyunca süreceğine dair haklı bir beklenti yaratılmıştır.

Daha önce alınan kararların sonuçlarının olumsuz olması, yani hatalı karar alınması ya da gelişen yeni durumların olması ve koşulların değişmesi nedenleriyle davalı idarece yeni kararlarla kuralların değiştirilmesinin önünde bir engel bulunmamakla birlikte kuralların taahhüt edilen süreden önce, hukuka uygun, haklı ve objektif bir gerekçe olmaksızın değiştirilmemesi gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta, ilgililerin mevcut düzenlemeye dayanarak, haklı bir beklenti ile sektöre girdikleri ve buna göre yatırım planlarını yaptıklarında tereddüt bulunmamaktadır. idarece belirlenen on yıllık sürenin beşinci yılında, dava konusu Kurul kararlarıyla, taahhüt edilen teşvikin, "lisanssız elektrik üretim tesislerinin kendilerine kanunen tanınan muafiyet sınırını aşan şekilde, ticari bir faaliyet yürütür gibi davrandıkları" gerekçesiyle kaldırılması nedeniyle lisanssız elektrik üreticileri bakımından mevcut hukuki istikrarın bozulduğu, bu kişilerin yatırım planlarının sekteye uğratıldığı açıktır. Ayrıca dava konusu Kurul kararlarının alınmasında bulunması gerekli olan üstün kamu yararı da davalı idarece açık ve somut bir şekilde ortaya konulamamıştır. Bu nedenlerle davacının haklı beklentisinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan dava konusu Kurul kararlarının tesis edilmesine gerekçe olarak "Lisanslı ve lisanssız üreticilerin aynı amaca matuf piyasa faaliyetlerini sürdürmesinin 6446 sayılı Kanun ile öngörülen piyasa modeline uygun olmadığı ve ilgili muafiyetin sınırlarını aşar şekilde yapılan üretimin, dağıtım sistemine verilmesi nedeniyle sistemin teknik işleyişinde sorunlar meydana geldiği" hususu ileri sürülmekte ise de lisanssız elektrik üreticilerinin kendilerine tanınan muafiyet sınırlarını aşmaları durumunun, davalı idarenin tesis edeceği idari tedbir veya yaptırım niteliğindeki işlemlerle giderilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDÎ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ:

5999-3 sayılı Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usûl ve Esaslar'ın 16. maddesinde, 26/12/2016 tarih ve 6808 sayılı Kurul kararıyla yapılan değişiklikle, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 14. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamındaki lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedellerin üretim tesislerinin sistem üzerinde oluşturdukları ek maliyetler dikkate alınarak farklılaştırılabileceği ve 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan tesisler için lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedellerin 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan yararlanılan süre boyunca Kurul tarafından belirlenecek oranda indirimli uygulanacağı belirtilmiştir.

Bunun üzerine, 01/01/2017-31/03/2017 tarihleri arasında uygulanacak çeyrek dönem tarife tablolarının belirlendiği 29/12/2016 tarih ve 6838 sayılı Kurul kararında, tek terimli tarife sınıfına tâbi üreticiler için veriş yönünde dağıtım bedeli, 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan lisanssız üretim tesisleri için dağıtım bedeli ve 31/12/2017 tarihinden sonra geçici kabul alan lisanssız üretim tesisleri için dağıtım bedeli şeklinde farklılaştırmaya gidilmiş; 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan lisanssız üretim tesisleri için dağıtım bedelinin 5346 sayılı Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan yararlanılan süre boyunca söz konusu tarife üzerinden %75 oranında indirimli uygulanmasına karar verilmiştir.

Ardından, 11/05/2017 tarih ve 7070 sayılı Kurul kararıyla, 5999-3 sayılı Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usûl ve Esaslar'ın 16. maddesinde yapılan değişiklikle, 31/12/2017 tarihinden önce ilgili şebeke işletmecisinden geçici kabule hazır tutanağı alan tesisler için geçici kabulün bu tutanağa istinaden yapılması hâlinde lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedellerin indirimli uygulanacağı düzenlenmiştir.

Daha sonra, 01/01/2022 tarihinde yürürlüğe giren dava konusu 10699 ve 10700 sayılı Kurul kararlarıyla, 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan tesisler ve/veya ilgili şebeke işletmecisinden geçici kabule hazır tutanağı alan tesisler için geçici kabulün bu tutanağa istinaden yapılması hâlinde uygulanan dağıtım bedeli indirimi kaldırılmıştır.

Bunun üzerine, 10699 sayılı Kurul kararıyla değiştirilen Dağıtım Lisansı Sahibi Tüzel Kişiler ve Görevli Tedarik Şirketlerinin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 16. maddesinin 2. fıkrasının eksik düzenleme nedeniyle ve 10700 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı tarafından, davanın süresinde açılmadığının tespiti hâlinde süre aşımı yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Davalı idarenin usule yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 4. maddesinde, Kurum'un bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten sorumlu olduğu kurala bağlanmış; 5. maddesinde, tüketicilere güvenilir, kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapmak ve dağıtım için yapılacak fiyatlandırmaların ana esaslarını tespit etmek ve gerektiğinde ilgili lisans hükümleri doğrultusunda revize etmek Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanması olduğu; 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, üretim faaliyetinin, lisans almak şartıyla yürütülebilecek elektrik piyasası faaliyetlerinden biri olduğu; 14. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, kurulu gücü âzâmî bir megavatlık yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı üretim tesisinin lisans alma ve şirket kurma yükümlülüğünden muaf faaliyet kapsamında olduğu; üçüncü fıkrasında, lisans alma yükümlülüğünden muaf olan yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik enerjisi üreten kişilerin ihtiyacının üzerinde ürettiği elektrik enerjisinin sisteme verilmesi hâlinde elektrik enerjisinin son kaynak tedarik şirketince, 10/05/2005 tarih ve 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan alınacağı; dördüncü fıkrasında, bu kişilerin sisteme bağlanmasına ilişkin teknik usûl ve esaslar ile satışa, başvuru yapılmasına ve denetim yapılmasına ilişkin usûl ve esasların Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği; 17. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında düzenlenen ve bir sonraki dönem uygulanması önerilen tarifelerin, ilgili tüzel kişi tarafından Kurulca belirlenen usul ve esaslara göre, tarife konusu faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içerecek şekilde hazırlanacağı ve onaylanmak üzere Kuruma sunulacağı, Kurul'un, mevzuat çerçevesinde uygun bulmadığı tarife tekliflerinin revize edilmesini isteyeceği veya gerekmesi hâlinde resen revize ederek onaylayacağı, ilgili tüzel kişilerin Kurul tarafından onaylanan tarifeleri uygulamakla yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.

Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nin 9. maddesinin birinci fıkrasında, "Dağıtım tarifesi; elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan kullanıcılara eşit, taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedeller ile tarifenin uygulanmasına ilişkin hüküm ve şartlardan oluşur."; ikinci fıkrasında, "Dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedeller; ilgili dağıtım şirketi için belirlenen verimlilik hedefine ulaşılması ölçüsünde, dağıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamında gerekli olan yatırım harcamaları ile yatırım harcamalarına ilişkin mâkûl bir getiri, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmayan kayıp maliyeti, kesme-bağlama hizmet maliyeti, sayaç okuma maliyeti, reaktif enerji maliyeti ve iletim tarifesi kapsamında ödenen tutarlar gibi dağıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetler dikkate alınarak belirlenir."; dördüncü fıkrasında, "Dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedellerin belirlenmesi, teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlarının tespiti ve değiştirilmesi ile oluşacak maliyetin tarifelerde yer alması ve tüketicilere yansıtılmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan tebliğ ile düzenlenir."; beşinci fıkrasında, "Dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedeller; bağlantı durumu, tüketim miktarı ve kullanım amacı gibi ölçütler esas alınarak farklı seviyelerde belirlenebilir." kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki hâliyle, Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretim Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, elektrik piyasasında, tüketicilerin elektrik ihtiyaçlarını tüketim noktasına en yakın kendi üretim tesisinden karşılaması, arz güvenliğinin sağlanmasında küçük ölçekli üretim tesislerinin ülke ekonomisine kazandırılması ve küçük ölçekli üretim kaynaklarının etkin kullanımının sağlanması ile elektrik şebekesinde meydana gelen kayıp miktarlarının düşürülmesi amacıyla lisans alma ve şirket kurma yükümlülüğü olmaksızın, elektrik enerjisi üretebilecek, gerçek veya tüzel kişilere uygulanacak usûl ve esasların belirlenmesi olduğu; 23. maddesinin birinci fıkrasında, lisanssız üretim yapan gerçek ve tüzel kişilerin kendi ihtiyaçlarını karşılamak için üretim yapmalarının esas olduğu; 34. maddesinin üçüncü fıkrasında, bu Yönetmelik kapsamındaki üretim tesislerinde üretilen elektrik enerjisinin, bu Yönetmelikte belirtilen istisnalar dışında ticarete konu edilemeyeceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
DAVA KONUSU İŞLEMLERİN İNCELENMESİ:

İdarenin düzenleyici işlem yapabilme yetkisi, Anayasa'nın 124. maddesine dayanan anayasal bir yetki olup, mevzuatla verilen görevlerin yerine getirilmesi amacıyla idarece düzenleyici işlemler yapılabileceği kuşkusuzdur. Kamu hizmetlerinin hangi şartlar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden tespit etmek her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara uyum sağlamak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla ve kurallar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, düzenleyici işlemler üzerinde gerekli değişikliklerin yapılması konusunda da idareye takdir yetkisi tanınmıştır.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ilgili bulundukları piyasada düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kuruluşların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlardaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini birtakım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemektir. Kamu hizmetlerinin değişen şartlara uyarlanması ve geliştirilmesi ihtiyacı, idarelere, kamu hizmetinin sunumuna ilişkin düzenleyici işlemlerin değiştirilebilmesi ya da yürürlükten kaldırılabilmesi imkânını tanımakta olup, diğer idareler ile karşılaştırıldığında, bağımsız idarî otoritelerin düzenleme yapma ve mevcut düzenlemelerde değişiklik yapma yetkisinin, düzenlemeye tâbi piyasanın dinamik ve teknik yapısı gereği daha kapsamlı olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreye uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mâlî açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulmasını teminen gerekli düzenlemeleri yapmak, dağıtım için yapılacak fiyatlandırmaların ana esaslarını tespit ederek gerektiğinde ilgili lisans hükümleri doğrultusunda değiştirmek ve dağıtım tarifelerini incelemek ve onaylamak Kurum'un yetkileri arasındadır.

4628, 5346 ve 6446 sayılı Kanunlarda lisanssız elektrik üreticilerine dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedellerden indirim uygulanacağına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Kurum tarafından genel düzenleme yetkisine istinaden, 6808, 6838 ve 7070 sayılı Kurul kararlarıyla 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan tesisler ve/veya ilgili şebeke işletmecisinden geçici kabule hazır tutanağı alan tesisler için geçici kabulün bu tutanağa istinaden yapılması hâlinde YEKDEM'den yararlanılan süre boyunca uygulanacağı bildirilen dağıtım bedeli indirimi, 01/01/2022 tarihinde yürürlüğe giren dava konusu 10699 ve 10700 sayılı Kurul kararlarıyla kaldırılmıştır.

Daha önce 6808 ve 6838 sayılı Kurul kararları ile söz konusu Kurul kararları gereğince hesaplanan Mart 2019 dönemine ilişkin olarak fazla alındığı iddia edilen dağıtım bedelinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin, "Lisanssız üreticilerin gerçekleştirdikleri üretimi dağıtım sistemine vermek suretiyle sistemi yoğun bir şekilde kullanımının, sistemin teknik ve ekonomik işleyişini sekteye uğrattığı gibi, üretimlerini ticarî faaliyete konu ederek kendilerine tanınan muafiyet sınırının aşıldığı; kanun koyucunun yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretimine yönelik lisanssız üreticileri birtakım yükümlülüklerden muaf tutmasının, söz konusu üreticilerin lisanslı üreticiler gibi doğrudan piyasa faaliyetine konu edilebilecek elektrik üretimi gerçekleştirecekleri anlamını taşımadığı, aksinin kabulü hâlinde, farklı koşullar ile yükümlülüklere tâbi kılınan lisanslı ve lisanssız üreticilerin aynı amaca matuf piyasa faaliyetinde bulunabileceklerinin öngörülmesinin bekleneceği, oysaki, lisanssız üreticilerin öncelikle tüketimlerini karşılamakla yükümlü kılındığının açık olduğu; bu durumda, yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretimine getirilen teşvik mekanizmasının amacını da aşar bir şekilde, lisanssız üreticilerin gerçekleştirdiği üretimin ticarî faaliyete konu edilmesinin sonucu olarak ödeyecekleri dağıtım bedelinin farklılaştırılmasında ve bu farklılaştırma neticesinde dağıtım bedeline ilişkin tarifenin düzenlenmesinde eşit taraflar arasında ayrım gözetilmemesi ilkesine aykırılık olmadığı" gerekçesiyle davanın reddi yolunda verdiği 16/03/2021 tarih ve E:2019/1883, K:2021/951 sayılı karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 04/11/2021 tarih ve E:2021/2543, K:2021/2224 sayılı kararıyla onanmıştır. Bahse konu karardaki yargısal denetim, 6446 sayılı Kanun'un 14. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamındaki lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sistemine ilişkin bedellerin farklılaştırılmasının hukuka uygunluğu noktasında gerçekleştirilmiştir.

Uyuşmazlığın esasını, YEKDEM süresince dağıtım bedelinin indirimli olarak ödeneceğine ilişkin teşvik uygulamasının düzenleyici işlemler ile kaldırılması oluşturduğundan, belirli bir süre boyunca verileceği öngörülen bir teşviğin, bu süre dolmadan sonlandırılması, "kazanılmış hak" ve "haklı beklenti" kavramları bağlamında ele alınmalıdır.

"Kazanılmış hak", yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan ve böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği ya da işlemin geri alınması gibi durumların varlığına rağmen hukuk düzenince korunması gereken bir haktır. Bir hakkın, kazanılmış hak olarak nitelendirilebilmesi için, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş olması gerekmektedir.

Bir faaliyetin belirli şartlar altında ve çeşitli imkânlar tanınarak gerçekleştirilebilmesi yetkisini veren hukukî düzenlemelerin kalıcı olduklarının kabulü mümkün olmadığından, sonradan ortaya çıkan yeni şartların, değişiklik yapılmasını kaçınılmaz kılması hâlinde hukukî düzenlemelerin değişebileceği hususu göz önünde bulundurulduğunda, dağıtım bedelinde indirim uygulamasının geleceğe dönük olarak kaldırılmasının kazanılmış hak ihlâli olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.
"Haklı beklenti" ise, idarenin ister düzenleyici işlem, ister bir taahhüt, isterse uzun süren bir uygulamasına güvenerek olsun, bireylerin çıkarlarına ya da lehlerine olan bir sonuca ulaşabileceklerini ümit etmeleridir. Kazanılmış hak ilkesinde olduğu gibi, haklı beklentilerde de, kamu hizmetlerinin değişkenliği ve adaptasyonu ilkesi ile hakkaniyet, hukukî güvenlik ve idarî istikrar ilkeleri arasında bir tür uzlaşma veya dengeleme sağlanmaktadır. Bu nedenle, kişilerin idareden bu tür beklentilerinin ilelebet veya çok uzun bir gelecek için değil, ancak mâkul ve öngörülebilir bir gelecek için haklı olacağı kabul edilmelidir. Buradaki mâkul süre için somut ve genel bir süre bulunmamakla birlikte, bahsi geçen hakkın niteliğine, kişiler nezdinde doğuracağı mağduriyetin derecesine ve kamu açısından getireceği mali külfetlerin ve kamusal yükümlülüklerin ağırlığına göre idarece takdir edilebilecektir (ULUSOY Ali D., Yeni Türk İdare Hukuku, 2021, Ankara, s. 453).
Düzenleyici işlemin değişmesinden kaynaklanan haklı beklentilerde dikkat edilmesi gereken durum, yeni düzenleme ile amaçlanan kamu yararı değildir. Önemli olan önceki düzenlemeye yönelik haklı beklenti içine giren bireyin haklı beklentisinin kamu yararına olumsuz etkisinin olup olmadığının değerlendirilmesidir (KNIGHT Dean R., Estoppel (principles?) in Public Law: The Substantive Protection of Legitimate Expectations, Master of Law, The University of British Columbia, 2004, Canada, s. 140).

Dava konusu Kurul kararlarıyla, 31/12/2017 tarihinden önce ilgili şebeke işletmecisinden geçici kabule hazır tutanağı alan tesisler için geçici kabulün bu tutanağa istinaden yapılması hâlinde 5346 sayılı Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan yararlanılan süre boyunca Kurul tarafından belirlenecek oranda indirimli dağıtım bedeli uygulanacağına ilişkin beklentilerin, korunması gereken haklı beklenti niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

Haklı beklentilerin korunmasının genel olarak üç aşamalı bir değerlendirmenin sonucunda mümkün olduğu kabul edilmektedir. Buna göre ilk aşamada bir beklentinin var olması, ikinci aşamada beklentinin haklı olması ve üçüncü aşamada ise beklentiyi gerektiren baskın kamu yararının olmaması gerekmektedir. Eğer beklenti tüm bu şartları taşıyor ise hukuken korunmaya değer asgarî şartları taşıdığı varsayılır (GİŞİ Selçuk, Haklı Beklentiler İlkesi, Doktora Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, 2016, Ankara, s. 107). Haklı beklenti davalarında ikili ispat yükü vardır. Davacı konumunda bulunan haklı beklenti sahibi, haklı bir beklentisinin olduğunu kanıtlarken, idarenin de beklentinin korunmaması için baskın bir kamu yararının varlığını kanıtlaması gerekir.
Haklı beklentilere ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin yaklaşımı incelendiğinde, Mahkeme'nin 20/09/2012 tarih ve E:2012/65, K:2012/128 sayılı kararına göre, kanunların uzun süreli uygulanmasına güvenerek hayatını yönlendiren, hukukî iş ve işlemlere girişen bireyin, bu kanunların uygulanacağı yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması gerekmekle birlikte, hukukî güvenlik ilkesi, her türlü beklentinin korunmasını zorunlu kılmamaktadır. Bir beklentinin hukuken koruma görebilmesi için, haklı beklenti seviyesine ulaşması gerekmektedir. Beklentinin haklı olup olmadığı tespit edilirken başvurulacak ölçüt ise "hakkaniyet"tir.
Diğer yandan, Anayasa Mahkemesi'nin 15/11/2017 tarih ve E:2016/133, K:2017/155 sayılı kararında da ifade edildiği üzere, kişilerin mevcut kurallar çerçevesindeki tüm beklentilerinin mutlak suretle hukuken korunması, kuralların değişmezliğine yol açabileceği gibi, kuralların değiştirilmesini anlamsız kılabilecek sonuçlara da yol açabilmektedir. Oysa hukuk, toplumun değişimine ve gelişimine koşut olarak değişime açık ve yaşayan bir varlık olduğundan, her değişiklikte olduğu gibi kişilerin değişen kurallardan etkilenmesi kaçınılmazdır. Bir kuralda yapılan değişikliğin kişilerin elde etmeyi bekledikleri haklara etkisinin tespit edilmesinde ise, söz konusu kuralın değiştirilme gerekçelerinin gözetilmesi zorunludur.

Benzer bir şekilde, Anayasa Mahkemesi'nin 25/07/2019 tarih ve E:2017/18, K:2019/66 sayılı kararında da işaret edildiği üzere, haklı beklenti, bireyin kendisine güvenerek hareket ettiği, lehine olan bir kanunda öngörülemez bir değişiklik yapılması ve bu öngörülemez değişikliğin herkes yönünden objektif olarak beklenebilecek bir beklentiyi sonuçsuz bırakması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gündeme gelmekle birlikte, bir beklentinin hukuken korunabilmesi için anılan şartların gerçekleşmesi yeterli olmayıp bu beklentinin korunmasına engel teşkil eden bir kamu yararının da bulunmaması gerekmektedir. Bu yönüyle anayasa yargısında kişi yararıyla kamu yararının karşı karşıya geldiği durumlarda ancak önemli bir kamu yararı bulunmadığında haklı beklentinin korunması kabul edilebilir. Aksi takdirde kanun koyucunun kamu yararını gerçekleştirmek üzere değişen şartlara göre yeni politikalar belirlemesi imkânı önemli ölçüde zedelenebilir.
Anayasa Mahkemesi'nin bahse konu kararlarında da değinildiği üzere, dava konusu düzenlemelerden önceki 6808, 6838 ve 7070 sayılı Kurul kararlarının, davacı açısından haklı beklenti oluşturup oluşturmadığı ve dava konusu düzenlemelerin haklı beklentilerin korunması ilkesini ihlâl edip etmediğinin tespitinde, söz konusu düzenlemeler ile yapılan değişiklik, kamu hizmetinin sunumu açısından zorunluluk taşıma ve baskın bir kamu yararına uygun olma gerekçeleri yönünden irdelenmelidir.

Kişisel yarar ile baskın bir kamu yararının karşı karşıya geldiği hâllerde baskın bir kamu yararının bulunması durumunda haklı beklentilerin korunması ilkesinin ihlâl edilmeyeceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Uyuşmazlık beklentinin haklılığı ve beklentinin korunmaması için baskın bir kamu yararı olup olmadığı yönünden ele alındığında;
Beklentinin varlığı, haklılığı ve korunmaması için baskın bir kamu yararı olup olmadığı hususları çerçevesinde Kanunlarda bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Kurul'un genel düzenleme yetkisi kapsamında dağıtım bedelinden indirim kararı aldığı ve bu uygulamanın da 5 yıl sürdüğü dikkate alındığında beklentinin varlığının kabulü gerekmektedir.

Dağıtım tesisinin varlığı dağıtım faaliyetinin yürütülebilmesi için zorunlu olup, 6446 sayılı Kanun, dağıtım şirketlerini, dağıtım tesislerini yenilemek, kapasite ikâme ve artırım yatırımlarını yapmakla yükümlü kılmıştır. Kamu hizmeti niteliğindeki bu faaliyetin yerine getirilebilmesi için oluşan maliyet ise, "dağıtım bedeli" adı altında kullanıcılara yansıtılmaktadır. Anılan Kanun'da dağıtım faaliyeti için onaylanan gelir tavanları ile öngörülen dağıtıma esas enerji ve abone grubu oransallıkları ile elde edilen dağıtım bedelinin yansıtılmasında herhangi bir istisnaî kurala yer verilmeyerek dağıtım sistemi kullanıcılarının tamamı yükümlü kılınmıştır.
Dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedeller, dağıtım şirketleri için davalı idare tarafından yapılan gelir düzenlemesinin bir sonucu olarak onaylanmakta olup, dağıtım şirketlerinin yürüttüğü dağıtım faaliyetinin ilgili mevzuatta belirtilen standartlarda sunulması için gelir tavanı yöntemi kullanılarak dağıtım hizmeti karşılığında elde edilecek gelir miktarları belirlenmektedir. Gelir tavanı, bir şirketin faaliyetiyle ilgili yapılması gereken işletme giderleri ve yatırım harcamaları göz önüne alınarak o faaliyetin maliyet esaslı olarak sürdürülebilmesi için gerekli giderler toplamını ifade etmektedir. Dağıtım şirketlerinin elde edeceği gelir, davalı idare tarafından onaylanan gelir tavanı ile sınırlı olup tarifede bir kullanıcı grubuna dağıtım sistem kullanım bedellerinin tam ve doğru yansıtılmaması hâlinde tarife sistemi ile kullanıcılar arasında sağlanan dengenin bozulacağı anlaşılmaktadır.

Lisanssız elektrik üretim tesislerinin, kendi ihtiyaçlarını karşılamak için üretim yapmaları esas olup, kurulu gücü âzâmî 1 megavatlık yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı üretim tesislerine yönelik lisanssız üreticilerin lisans alma ve şirket kurma yükümlülüğünden muaf tutulması, söz konusu üreticilerin lisanslı üreticiler gibi doğrudan piyasa faaliyetine konu edilebilecek elektrik üretimi gerçekleştirecekleri anlamını taşımamaktadır. Ancak, bu tesislerce ihtiyaç fazlası üretimin sisteme verilmesi hâlinde dağıtım tarifesi uygulanmaktadır.

5346 sayılı Kanun'un I sayılı Cetvelinde yenilenebilir enerji kaynağına dayalı üretim tesislerinin ihtiyaçlarının üzerinde ürettikleri elektrik enerjisini iletim veya dağıtım sistemine vermeleri hâlinde 7,3-13,3 ABD Doları cent/kWh aralığında uygulanacak fiyatlar belirlenmiş olup, YEKDEM kapsamındaki lisanslı üreticilerin yanısıra lisanssız üreticiler de bu fiyatlardan on yıl süreyle faydalanabilmektedirler. Buna karşılık, dava konusu düzenlemelerden önce, YEKDEM kapsamındaki lisanssız ve lisanslı üreticilerin kaynak türü bazında elektrik enerjisi satış fiyatları aynı olmasına rağmen, dağıtım bedeli yönünden lisanssız üreticiler lehine indirim uygulandığı; YEKDEM kapsamında olmayan lisanslı üreticilerin ise serbest piyasa satış fiyatından elektrik enerjisi sattıkları gibi, dağıtım bedeli indiriminden de yararlanamadıkları görülmektedir. Dolayısıyla hem elektrik enerjisi satış fiyatı hem de dağıtım bedeli indirimi dikkate alındığında, lisanslı üreticilerle kıyaslandığında lisanssız üreticilerin daha yüksek gelir elde ettiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, artan döviz kuru nedeniyle lisanssız üreticilerin elde ettiği gelirin daha da artması sonucunda mevcut piyasa şartlarında dağıtım bedeli indiriminin sürdürülmesi durumunda, lisanslı üreticilerin daha fazla dağıtım bedeli ödememesi dolayısıyla nihaî tüketicilerin tarifesinin artmasına yol açacağından, dağıtım bedeli indiriminin kaldırılmasının, elde edilen gelir ile katlanılan maliyet arasındaki dengenin sağlanmasına ve nihaî tüketicilerin tarifesinde oluşacak artışın önlenmesine yönelik olduğu görülmektedir. Başka bir ifadeyle, döviz kuruna bağlı olarak YEKDEM kapsamında sabit fiyat garantisi üzerinden yapılan elektrik enerjisi satışından elde edilen gelir ile bu elektriğin üretimi için katlanılan dağıtım bedeli maliyeti arasındaki denge lisanssız üreticiler lehine bozulacağından, dağıtım bedeli tarifesinde yapılacak artışa, lisanslı üreticiler dolayısıyla nihaî tüketicilerin katlanması gerekmektedir.

2021 yılında 12.216.714 MWh olarak gerçekleşen brüt lisanssız üretim miktarının 11.950.122 MWh'ı ihtiyaç fazlası olarak görevli tedarik şirketleri tarafından satın alınmış ve söz konusu satın alınan enerji maliyetine nihaî tüketiciler katlanmıştır. Lisanssız elektrik üretiminin sadece %2,2'si bu üreticilerin kendi tüketimleri iken, geriye kalan %97,8'inin ihtiyaç fazlası olarak görevli tedarik şirketlerine satıldığı dikkate alındığında, nihaî tüketicilerin 2021 yılında aktif enerji maliyeti 13,6 milyar TL olarak gerçekleşmiştir. Başka bir ifadeyle, lisanssız üreticilerin 2021 yılında elde ettiği satış geliri 13,6 milyar TL'dir. Örneğin, güneş enerjisine dayalı lisanssız bir üretici 13,3 ABD Doları cent/kWh üzerinden ihtiyaç fazlası birim enerji başına 240,73 kr gelir elde ederken, mevcut durumda kWh başına 28,7660 kr dağıtım bedeli ödemektedir. Ülkemizde yaklaşık 47,4 milyon elektrik abonesi bulunmakta olup, ihtiyaç fazlası üretim için lisanssız üreticilere ödenen ve nihaî tüketicilerin katlandığı bedeller 2021 yılı başında 98,5 kr/kWh civarındayken, mevcut durumda 190 kr/kWh seviyesinin üzerine çıkmıştır. Sonuç olarak, 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabule hazır tutanağı olan tesisler için dağıtım bedelindeki %75 indirim oranının kaldırılması neticesinde dağıtım şirketlerinin gelir tavanında maliyet unsuru olarak yer alan hâlihazırda 2,7 milyar TL'nin nihaî tüketicilere yansıtılması önlenmiş olmaktadır.

Lisanssız üreticilerin enerji satışından elde ettiği gelir artarken, %75 indirimli dağıtım bedeli ödemeye devam etmeleri hâlinde teşvik kapsamında ödenmeyen dağıtım bedeli tutarının nihaî tüketicilere yansıtılmaması amacıyla söz konusu teşvik indiriminin kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu Kurul kararlarının, anılan teşvik indirimi kaldırılmak suretiyle nihaî tüketicileri korumaya matuf olarak tesis edildiği dikkate alındığında, 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabule hazır tutanağı olan tesisler için %75 indirim teşvikinin 5346 sayılı Kanunda öngörülen süre boyunca devam edeceği yönündeki beklentilerin korunmamasında baskın bir kamu yararı bulunduğu ve hakkaniyete aykırı düşmediği görülmektedir.

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ise, haklı beklentilere, tacirlerin basiretli davrandığı ön kabulüyle yaklaşmaktadır. Ekonomik alanda özellikle piyasa şartlarının çok sık değiştiği alanlarda sürekli değişiklik gereklidir. Bu nedenle ekonomik aktörler bunu öngörmek zorundadır. Ayrıca, piyasa taleplerinin gerektirdiği değişiklikler nedeniyle gerekli olduğu alanlarda beklenti içine girilemeyeceği ifade edilmiştir. Buna karşın ATAD, dikkatli ve öngörülü ekonomik aktörün takip etmesi mâkul olmayan değişiklikte korunması gereken beklentinin haklı olacağını belirtmektedir (aktaran GİŞİ Selçuk, Haklı Beklentiler İlkesi, Doktora Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, 2016, Ankara, s. 119). Lisanslı üreticilere kıyasla lisanssız üreticilere belli bir avantaj sağlanarak yenilenebilir enerji kaynaklarının toplam elektrik üretimindeki payının arttırılması amacıyla verilen ek teşviğin her zaman kaldırılabileceğinin basiretli bir tacir tarafından öngörülmesi beklenir. Düzenleyici işlemin ani olmayan değişikliği, öngörülebilirliğin tesis edilmesi sebebiyle haklı beklentiyi orantısız bir şekilde ihlâl etmemektedir. Bu sebeple, düzenleyici işlem değişikliğinin bireyler tarafından önceden öngörülebildiği durumlarda haklı beklenti oluşmaz (CRAIG Paul, Administrative Law, Fourth Edition, 1999, London, s. 619).

Bununla birlikte, "R v. Secretary of State for the Home Department ex parte Kahn" davasından hareketle, bir haklı beklentinin esas yönünden korunması her zaman bu beklentinin lehinde bir karar alınacağı şeklinde anlaşılmamalıdır. Korunması gereken daha baskın bir kamu yararı bulunması durumunda söz konusu beklenti karşılanmayabilecektir. Baskın kamu yararının belirlenmesi de takdir yetkisiyle açıklanabilecek bir durumdur (OĞURLU Yücel, İdarî Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma İdarî Ceza Hukuku ve İdarî Cezalara Karşı Başvuru Yolları, 2001, Ankara, s. 259). ATAD'da, "Dieckmann and Hansen GmbH v. Commission" davası temelinde, baskın bir kamu yararı olduğu gerekçesiyle geçiş düzenlemesi öngörmeyen ticarî ve ekonomik temelli haklı beklentilerin genellikle korunmadığına karar vermiştir (ALTINDAĞ Halil, Yürürlükte Olan Yasalara ve İdari Düzenleyici İşlemlere Güvenden Kaynaklanan Haklı Beklenti Kavramı ve Korunması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2010, İstanbul, s. 61).

Uyuşmazlık ABAD (ATAD) kararıyla birlikte değerlendirildiğinde, yapılan işlemin dönemsel olarak sürekli düzenlenen tarifenin miktarına ilişkin olması ve dava konusu Kurul kararlarının davacının yeni duruma uyum sağlaması için birtakım iş ve işlemleri yapmasını gerektirecek mahiyette olmaması hususları dikkate alındığında, düzenleme yapılırken geçiş dönemi öngörülmemesinde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.

Öte yandan, 25/11/2020 tarihinde 6446 sayılı Kanun'un 14. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (g) bendi ile bağlantı anlaşmasındaki sözleşme gücü ile sınırlı olmak kaydıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı üretim tesislerinin de lisans alma yükümlülüğünden muaf tutulması, tüm kullanıcılara yansıtılacak dağıtım bedellerinin yeniden değerlendirilmesini gerektirmekte olup, dağıtım bedelindeki indirim oranının on yıl süreyle değiştirilemeyeceğinin kabulü, çeşitli değişken maliyet unsurlarından etkilenen elektrik piyasasının yapısıyla bağdaşmamaktadır.

Dolayısıyla, tarifelerin geleceğe yönelik ve belirli bir süre için yapılıyor olması, tarifede yer alacak unsurların zaman içerisinde değişkenlik gösterebilecek olması, faaliyetle ilgili maliyetlerin dönemler arası değişkenlik göstermesi, bu maliyetlerin ilişkilendirileceği yükün tüm sistem kullanıcılarını etkilemesi, kullanıcı sayısı ve enerji talebinin değişkenlik arz etmesi gibi birçok unsur göz önünde bulundurulduğunda, daha önce mevcut şartlar gözetilerek ve söz konusu şartların belirli bir süreyle devam edeceği öngörüsüyle bu süre boyunca uygulanması planlanan dağıtım bedeli üzerinden indirim teşviğinin sürekliliğinden bahsedilemez.
Davalı idarenin 01/01/2022 tarihi itibarıyla lisanssız üreticilerin ödeyeceği dağıtım bedelini yeniden belirlerken, 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabule hazır tutanağı olan tesisler yönünden herhangi bir istisna tanınmamasında güdülen amacın nihaî tüketicileri korumak olduğu açık olup, lisanssız üreticilerin geleceğe ilişkin bireysel beklentilerinin, anılan yönde düzenleme yapılmasıyla öngörülen baskın kamu yararından daha üstün tutulması beklenemez. Kaldı ki, dava konusu Kurul kararlarıyla, anılan baskın kamu yararı nedeniyle 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabule hazır tutanağı olan tesisler bakımından istisna tanınmamakla birlikte, 01/01/2022-31/03/2022 döneminde söz konusu lisanssız üreticiler için kWh başına aynı dağıtım bedelinin (28,2765 kr/kWh) uygulandığı gözetildiğinde, bu durumun dağıtım bedelindeki indirim teşvikinin kaldırılmasının neden olabileceği maliyet artışını dengeleyen bir güvence olarak kabulü gerekir.

Dava konusu indirim uygulamasının kaldırılmış olmasının davacıya katlanması beklenemeyecek bir mali yük getirip getirmediği hususu incelendiğinde ise, %75'lik indirimin karşılığının 0,21 kr, elektrik satış fiyatının ise 2,40-TL (13,3 ABD Doları cent/kWh) olduğu ve dağıtım bedelinin elektrik satış fiyatının %8,75'lik kısmına denk geldiği gözetildiğinde, dava konusu Kurul kararlarının davacıya katlanamayacağı derecede ağır bir mali yük getirmediğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, daha önce 6808, 6838 ve 7070 sayılı Kurul kararlarıyla tanınan teşviğin, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreye uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mâlî açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulmasını teminen, 6446 sayılı Kanun'un ve ikincil mevzuatın tanıdığı yetkiye istinaden dava konusu Kurul kararları sonucu kaldırılmasının kamu hizmetinin sunumu açısından gerekli olduğu, baskın kamu yararına ve hakkaniyete uygun bulunduğu, bu bağlamda haklı beklentilerin korunması ilkesinin ihlâlinden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararlarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. DAVANIN REDDİNE,

2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 28/12/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından genel düzenleme yetkisine istinaden, 6808, 6838 ve 7070 sayılı Kurul kararlarıyla, lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedellerin 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan tesisler ve/veya ilgili şebeke işletmecisinden geçici kabule hazır tutanağı alan tesisler için geçici kabulün bu tutanağa istinaden yapılması hâlinde YEKDEM'den yararlanılan süre boyunca (on yıl) Kurul tarafından belirlenecek oranda (%75) indirimli olarak uygulanacağına ilişkin düzenlemeler, uygulamanın beşinci yılının sonunda 01/01/2022 tarihinde yürürlüğe giren dava konusu 10699 ve 10700 sayılı Kurul kararlarıyla kaldırılmıştır.
YEKDEM süresince dağıtım bedelinin indirimli olarak ödeneceğine ilişkin teşvik uygulamasının dava konusu düzenleyici işlemler ile kaldırılması uyuşmazlığın esasını oluşturduğundan, hukuka uygun olarak belirli bir süre boyunca verileceği öngörülen bir teşviğin, bu süre dolmadan sonlandırılması, hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından olan "hukukî güvenlik" ve bu ilkenin uzantısı olan "hukukî belirlilik", "kazanılmış hak" ve "haklı beklenti" kavramları bağlamında ele alınmalıdır.
Hukuk devleti ilkesinin unsurlarından biri olan "hukuk güvenliği" ile kişilerin hukukî güvenliğinin sağlanması amaçlanmakta olup, söz konusu ilke, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanunî düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır.

Hukuk devleti, Devletin bütün faaliyetlerinde hukukun hâkim olduğu devlettir. Bu tür Devlette "Hukuk güvenliği"ni sağlayan bir düzenin kurulması asıldır. Devlet, görevlerini yerine getirirken, "Hukuk devleti" niteliğini yitirmemeli, hukukun temel ilkelerini sürekli gözönünde tutmalıdır. Böyle bir düzende, "Devlete güven" ilkesi vazgeçilmez temel öğelerdendir. Devlete güven, hukuk devletinin sağlamak istediği huzurlu ve istikrarlı bir ortamın sonucu olarak ortaya çıkar. Yasaların Anayasa'ya uygunluğu karinesi asıldır. Yasalara gösterilen güven ve saygıdan kaynaklanan oluşumların sonuçlarını korumak gerekir (AYM, E.1989/11, K.1989/48, 12/12/1989).
Hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukukî güvenlik ilkesi, sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güveni değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir. Bu nedenle hukukî güvenlik ilkesi, yürürlükte bulunan hukuk kurallarına uygun olarak teessüs etmiş kazanılmış hakları korumanın yanında kazanılmış hakka dönüşmemiş beklentileri de belli ölçüde korumaktadır (AYM, E:2016/195, K:2017/158, 16/11/2017).
Haklı beklenti, idarenin ister bir düzenleyici işlem, ister bir taahhüt, isterse uzun süren bir uygulamasına güvenerek olsun, kişilerin çıkarlarına ya da lehlerine olan bir sonuca ulaşabileceklerini ümit etmeleridir. İdare, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, her zaman yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer düzenleyici idarî işlemleri yürürlüğe koyma ve bu düzenlemelerle, değişen şartları gözeterek önceki düzenlemeler ile doğmuş olan objektif hukukî durumları, ileriye yönelik olarak yürürlükten kaldırma yetkisine sahip bulunmaktadır. Ancak idare, bu konudaki yetkilerini kullanırken önceki düzenlemeler kapsamında kişilerin kazanılmış haklarını ve haklı beklentilerini korumalıdır. Bu durum, hukuk devleti ilkesinden hareketle hukuk güvenliğinin ve hukukî istikrarın sağlanması açısından vazgeçilmez niteliktedir.

Hukuk devletinin unsurları arasında "Devlete güven" veya hukuk güvenliği olarak adlandırılan ilke ile bu ilkenin uzantısı niteliğindeki "haklı beklentilerin korunması" ilkesi yer almaktadır. (...) Haklı beklentilerin korunması ilkesi, bir hukuk kuralı ile doğan hukukî durumların değişmeyeceği yönünde idare edilenlerde oluşan inancın güvence altına alınmasını hedeflemektedir (BÜLBÜL, Erdoğan, İdari İşlemlerin Yürürlükten Kaldırılması, Beta Yayınları, İstanbul, 2010, s. 42). Bu ilkenin uygulanabilmesi için iki şartın gerçekleşmesi aranmaktadır. Bunlardan ilki, temellendirilmiş bir beklentinin, başka bir anlatımla, bir düzenlemenin sürekli olacağına veya değişmeyeceğine inanmak için yeterli nedenlerin bulunması; ikincisi ise, ilgililerin beklentisinin, hukukî durumda önemli ve öngörülemeyen bir değişiklik nedeniyle etkilenmiş olmasıdır. Hukuk güvenliği ilkesi kuralın nasıl yazılıp uygulandığı sorununu etkilerken, haklı beklentilerin korunması ilkesi, onun idare edilenler tarafından nasıl algılandığı ile ilgilenmektedir (Aktaran, BÜLBÜL, s. 43).

Hukuk güvenliği ve haklı beklentilerin korunması ilkeleri idareyi, özellikle düzenleyici işlemler yaparken, değiştirirken ya da tamamen yürürlükten kaldırırken kişilerin bu düzenlemelerden beklenmedik bir şekilde olumsuz olarak etkilenmelerini önleyici tedbirler almaya iten ilkeler olarak ortaya çıkmaktadır (BÜLBÜL, s. 46).
Avrupa Birliği Hukukunda kavramın gelişmesine ilişkin ilk örnekler, bireylerin kamu yönetimi politikalarına güvenerek giriştikleri faaliyetlere karşılık, idare tarafından bu politikaların değiştirilmesinden kaynaklanan çıkar çatışmalarının dengelenmesine yönelik ATAD (ABAD) kararları ile ortaya çıkmıştır (Aktaran,OĞURLU, Yücel, İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Seçkin Yayınları, Ankara, 2003 OĞURLU, s. 270). Hukuk güvenliği ilkesinin türevi olan haklı beklentilerin korunması ilkesinin, zorunlu hâller dışında, yeni düzenlemenin yürürlüğe girmesi sırasında geçiş hükümlerine yer verilmesi şeklinde somutlaştığı kabul edilmektedir. Fransız Danıştayı da uzun süre direndikten sonra 2006 yılında bir iç hukuk ilkesi olarak kabul ettiği ve görünüşe göre haklı beklentilerin korunması ilkesi ile birlikte düşündüğü hukuk güvenliği ilkesinin idare için yeni düzenlemelerin yürürlüğe sokulması sırasında gerekli geçiş hükümlerinin konulması zorunluluğu getirdiğine karar vermiştir (BÜLBÜL, s. 43) (Bkz. Conseil d'Etat, Asambleé, 24/03/2006 No:288460, Erişim: https://www.conseil-etat.fr/, Ariane Web Arama Motoru).

Düzenleyici işlemler bakımından baskın bir kamu yararı olmadıkça haklı beklentilerin geçiş düzenlemeleri ile korunması gerekliliği de ayrı bir ölçüt olarak içtihatlarda varlığını sürdürmektedir.

Öte yandan, özel girişim ve sözleşme özgürlükleri açısından hukukî güvenlik özel bir önem taşımaktadır. Hukukî güvenlik ilkesinden düzenleyici işlemlerin geriye yürümemesi ve düzenlemelerin öngörülebilir olması anlaşılmakta; bu ilkeler bazen de meşru güven ilkesinin bir alt ilkesi olarak algılanmaktadır (TAN, Turgut, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2010, s. 53).
Hukukî güvenliğin bulunmaması ekonomik pazarda, güvensizlik ve belirsizliğe yol açacağından, iş ve yatırım yapmak güç olacağı için, yatırımcıların ya piyasaya hiç girmemesine ya da kısa sürede piyasadan çekilmesine yol açacaktır. Bu sebeple, serbest piyasada yatırımcıların güvenini ve rasyonel karar verme imkânını sağlayabilmek için, hem kurallar oluşturulurken, iyi kural koyma ilkelerine ve öngörülebilirliğe uygun hareket edilmesi, hem de kuralların uygulamasının istikrarlı, açık ve öngörülebilir olması gerekmektedir (ÇAPTUĞ, Mehpare, Hukuki Güvenlik İlkesinin Kavramsal Gelişimi, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Yıl:9, Sayı:17, Haziran 2021, s. 153).

Devletin bir regülasyon faaliyeti olarak ikincil düzenleyici işlemlerle piyasalara yaptığı müdahalelerin sürekli değişkenlik göstermesi, idarenin piyasa aktörlerinde yol açtığı beklentinin aksine genel kurallara ve uygulamalarına aykırı bir şekilde kararlarını değiştirmesi ekonomik kamu düzenini de derinden sarsacak niteliktedir.
Kamu hizmetlerinin değişen şartlara uyarlanması ve geliştirilmesi ihtiyacı, idarelere, kamu hizmetinin sunumuna ilişkin düzenleyici işlemlerin değiştirilebilmesi ya da yürürlükten kaldırılabilmesi imkânını tanımakta olup, diğer idareler ile karşılaştırıldığında, bağımsız idari otoritelerin düzenleme yapma ve mevcut düzenlemelerde değişiklik yapma yetkisinin, düzenlemeye tâbi piyasanın dinamik ve teknik yapısı gereği daha kapsamlı olduğu konusunda tereddüt bulunmamakla birlikte bir hukuk devletinde idarelerin düzenleyici işlemler üzerinde değişiklik yapma konusunda sahip oldukları takdir yetkisinin, "hukukî güvenlik" ve "idarî istikrar" ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.

Belirtilen ilke ve kavramlar dikkate alınarak somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde;
Dağıtım bedelinin YEKDEM süresince indirimli oran üzerinden ödeneceğine ilişkin düzenleme kaldırıldığı tarihe kadar tesis edilen bireysel işlemlerden kaynaklı olarak elde edilen kazanımlar bakımından kazanılmış hak doğurmakla birlikte, dağıtım bedelinde indirim uygulamasının geleceğe dönük olarak kaldırılması kazanılmış hak ihlâli olarak değerlendirilemez. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümünde, düzenlemenin öngörülen süre dolmadan kaldırılmasının haklı beklenti ilkesinin ihlâli niteliğinde olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.

31/12/2017 tarihinden önce geçici kabule hazır tutanağı alan lisanssız üreticilere ait tesislere ilişkin olarak 5346 sayılı Kanun'da öngörülen YEKDEM'den yararlanma süresi olan "on yıl" boyunca dağıtım bedelinin indirimli uygulanacağı düzenleyici Kurul kararıyla hukuken taahhüt edilmiş olup, söz konusu hukukî taahhüt, indirimli bedelin uygulanmaya başlandığı tarihten itibaren "beşinci yıl"ın sonunda dava konusu düzenlemeler ile kaldırılmıştır.
Davacı ise söz konusu taahhüde güvenerek, YEKDEM süresince indirimli dağıtım bedelinden yararlanacağı öngörüsüyle, yatırımını 31/12/2017 tarihinden önce daha yüksek bir maliyete katlanarak gerçekleştirdiğini belirtmektedir.

Lisanssız üreticiler için yatırım maliyetinin bir parçası olan dağıtım bedelinin 6808 ve 6838 sayılı Kurul kararlarıyla YEKDEM süresince indirimli uygulanacağına yönelik düzenlemenin, bu düzenlemeye istinaden yatırım kararı alan ve taahhüt edilen teşvik indiriminin miktar ve süresini esas alarak ticarî ve malî planlamalar yapan davacı bakımından haklı bir beklenti meydana getirdiği açıktır.

Söz konusu haklı beklenti, idarenin uzun süreli bir uygulamasından değil süre bakımından sınırları belirli bir düzenleyici işleminden kaynaklandığından, idare tarafından oluşturulan haklı beklentinin niteliği ve piyasada faaliyet gösterenler bakımından algılanış biçimi, idare tarafından gözetilmek istenen kamu yararı ile ilgililerin idarî kararların geçerliliğine duydukları güven arasındaki dengenin sağlanması bakımından önem arz etmektedir. İdarî tasarrufun kaldırılması ile elde edilecek kamusal menfaat ile yararlanıcıların bu tasarruftan dolayı katlanmaları gereken külfet arasındaki orantının da yapılacak değerlendirmede dikkate alınması gerekmektedir.

İdarenin kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesi gereği ucu açık ve ileriye dönük belirsiz süreyle aldığı ekonomik kararları kaldırabileceği veya yeni kararlar alabileceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak bu şekildeki karar değişikliklerinde idarenin geçiş hükümleri öngörmek suretiyle yararlanıcıların idarî tasarrufların devamına duydukları güveni en az ölçüde ihlâl edecek nitelikte tedbirler alması gerekmektedir.

Dava konusu düzenlemeyle kaldırılan dağıtım bedeli indirimi zaman bakımından belirsiz, ucu açık bir teşvik uygulaması niteliğinde değildir. 10 yıl boyunca uygulanması taahhüt edilen ve hukuka aykırı olduğu yönünde herhangi bir tespit bulunmayan düzenlemenin, -idarenin bir idarî tasarrufu ileriye dönük olarak sınırsız bir şekilde uygulayamayacağı şeklindeki düşünceden hareketle- geçiş hükmü öngörülmeden kaldırılması haklı beklentiyi ihlâl eder niteliktedir. Çünkü ilgililer, idarenin düzenleyici kararı uyarınca yatırım kararı almak suretiyle piyasada faaliyete başlamış, uygulama süresinin 10 yıl olduğuna duydukları inançla iş ve işlemlerini gerçekleştirmiş, 5 yıl boyunca da bu indirimden yararlanmışlardır. Haklı beklentinin temelinde, uygulamanın idare tarafından tespit edilmiş bulunan 10 yıllık süre boyunca devam edeceğine olan inanç ve algı yatmaktadır. Bu tarz bir beklenti yatırım kararının alınmasında temel unsur olduğundan haklı beklentinin korunmaması için hem idare hem de taraflar açısından öngörülemeyen ve ekonomik olarak katlanılması mümkün olmayan durumların gerçekleşmesi gerekmektedir.

Dava konusu düzenlemeyle mevcut indirim miktarının azaltılması değil, lisanssız üreticilerin bütünüyle indirimden yoksun bırakılması söz konusu olduğundan dağıtım bedelindeki indirimin tümüyle kaldırılması lisanssız üreticilere aşırı bir külfet yüklemektedir. Uygulanan indirim miktarı yerine geçebilecek başka bir menfaatin varlığı da söz konusu değildir. Dava konusu işlemler ile lisanssız üreticilerin ödediği dağıtım bedelindeki indirim miktarı taahhüt edilen süreden önce kaldırılmak suretiyle esaslı ve öngörülemez bir değişiklik meydana gelmiştir. Davalı idare tarafından da düzenlemenin devamı ile oluşacak kamu zararının katlanılamayacak ölçüde olduğu yönünde yeterli bir açıklama yapılmadığı gibi nihaî tüketici fiyatlarında dava konusu düzenlemelerin maliyet bazlı toplam etkisi yönünde somut bir analiz ortaya konulamamış, fiyat artışlarının hangi oranda engellendiği belirtilmemiştir.

Dava konusu düzenlemelerle indirim uygulaması kaldırılırken yatırım maliyetinin karşılanması için süre ve indirim oranının temel unsur olduğu göz önüne alındığında, uygulamanın yürürlüğe girme tarihi veya indirim oranlarının tedrici olarak azaltılması ve benzeri herhangi bir geçiş süreci öngörülmemesi de dava konusu işlemleri sakatlar niteliktedir.

Öte yandan, dava konusu düzenlemeler ile yapılan değişikliğin, kamu hizmetinin sunumu açısından zorunluluk taşıma ve baskın bir kamu yararına uygun olma yönünden Daire kararında atıf yapılan Anayasa Mahkemesi'nin 25/07/2019 tarih ve E:2017/18, K:2019/66 sayılı kararı ile bağdaşan bir yönü bulunmamaktadır.
Anılan karar, harp okulu ve astsubay meslek yüksekokullarında eğitimine devam eden öğrencilerin durumlarına uygun okullara naklen kaydedilmesinin bu öğrencilerin söz konusu okullarda elde ettikleri öğrencilik statülerini ve bu statüye bağlı haklarını kaybetmeleri anlamını taşıdığı, bu durumun anılan okullardan daha önce mezun olan öğrencilerle başka okullara nakledilen öğrenciler arasında eşitsizliğe sebebiyet verdiğinden bahisle iptali istenen kurala ilişkindir.
Anayasa Mahkemesi kuralın darbe tehdidinin önlenmesi ve bir daha tekrarlanmaması amacıyla askerî personel yetiştirme sistemine yönelik olarak olağanüstü hâle neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine ilişkin tedbirler kapsamında olduğu, askerlik hizmetinin millî güvenliğin sağlanmasındaki önemi göz önünde bulundurulduğunda, yapılan düzenlemenin demokratik anayasal düzenin ve kamu güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla getirildiğinin görüldüğü, bu amaç karşısında kişilerin geleceğe yönelik beklentilerinin kamu yararından daha üstün olmadığı, kaldı ki, iptali istenen kuralla harp okulları, fakülte ve yüksekokullar ile astsubay meslek yüksekokullarında öğrenimine devam eden öğrenciler bakımından kuralın neden olabileceği zararları gidermeye yönelik dengeleyici güvenceler öngörüldüğü, nitekim, anılan öğrencilerin Yükseköğretim Kurulunca, üniversite sınavının yapıldığı tarihte aldıkları yerleştirme puanları dikkate alınarak durumlarına uygun fakülte ve yüksekokullara nakledilmeleri ve nakil işlemi yapılırken öğrencilerin daha önce harp okulları ile astsubay meslek yüksekokullarında aldıkları eğitimin de gözetilmesinin söz konusu olduğu, ayrıca eğitim durumlarına uygun şekilde nakil işleminin yapılıp yapılmadığının yargı denetimine tâbi kılındığı, dolayısıyla kuralın getirilmesiyle hedeflenen kamu yararı ile eğitim ve öğrenim hakkı arasında mâkul denge kurulduğu, bu itibarla kuralın eğitim ve öğrenim hakkı yönünden ölçüsüz bir sınırlamaya neden olduğunun söylenemeyeceği gerekçesiyle istemi reddetmiştir.

Dava konusu düzenleme ise 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabule hazır tutanağı alan tesisler için dağıtım bedelindeki %75 indirim oranının kaldırılması neticesinde dağıtım şirketlerinin gelir tavanında maliyet unsuru olarak yer alan hâlihazırda 2,7 milyar TL'nin nihaî tüketicilere yansıtılmasının önlendiği ileri sürülerek lisanssız elektrik üreticilerine beş yıldır uygulanan dağıtım bedeli indiriminin kaldırılmasına ilişkindir. Anayasa Mahkemesi'nin belirtilen kararı 15 Temmuz darbe teşebbüsü nedeniyle millî güvenlik, demokratik anayasal düzenin korunması ve kamu güvenliği gibi çok özel bir duruma istinaden yapılan düzenlemeyle kişilerin haklı beklentilerinin korunmamasına yöneliktir.

Dava konusu düzenlemelerle lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım bedeli indiriminin kaldırılması ise 15 Temmuz darbe teşebbüsü gibi toplum hayatında karşılaşılması beklenemeyecek nitelikteki bir olayla kıyaslanamayacağı gibi tüketicileri koruma amacıyla lisanssız üreticilerin haklı beklentilerinin korunmasına engel teşkil eden baskın bir kamu yararı olarak değerlendirilirken nihaî tüketicilere yansıtılması önlenen tutar ile lisanssız üreticilerin dağıtım bedelindeki indirimin kaldırılması nedeniyle uğrayacağı zarar arasındaki âdil denge de gözetilmemiştir.

Davalı idarenin kamu hizmetinin sunucuları ile kamu hizmetinden yararlananlar arasındaki dengeyi dikkate almaksızın lisanssız elektrik üreticilerine beş yıldır uygulanan dağıtım bedeli indirimini kaldırmasının kamu yararına olduğu yönündeki değerlendirmede isabet bulunmamaktadır. Zira mâlî nitelikli küçük bir kamu yararının darbe teşebbüsünü önlemeye yönelik tedbirlerde olduğu gibi toplum hayatını derinden etkileyen bir durumu ortadan kaldırmaya yönelik baskın kamu yararı olarak nitelendirilmesi suretiyle haklı beklentiyi berteraf etmeye yeteceği anlayışına dayanan ve bu bakımdan hatalı kıyas içeren bu değerlendirme hukuka uygun sayılamaz.

Anayasa Mahkemesi kararına konu kuralda orantılılık ve ölçülülük ilkeleri gözetilerek kişilerin uğrayabileceği zarar nedeniyle birtakım güvenceler sağlanmışken, on yıl boyunca uygulanacağı yönünde verilen taahhüde güvenerek yüksek maliyetli yatırımlar yapan lisanssız üreticiler için herhangi bir güvence öngörülmeden beşinci yılın sonunda dağıtım bedelinin %75 indirimli ödenmesi yönündeki uygulamaya birdenbire son verilmesi hakkaniyete uygun değildir.
Öte yandan salt nihaî tüketicilerin menfaati yönünden konu ele alınarak değerlendirildiğinde de mâlî açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulmasının güven sarsıcı bu tür işlemlerin etkisiyle mümkün olamayacağı ve bunun da uzun vadede tüketicilerin aleyhine sonuç doğuracağı açıktır.
Bu itibarla, 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabulü yapılarak 5346 sayılı Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan yararlanılan süre (on yıl) boyunca indirimli dağıtım bedeli ödemeye başlayan ve beş yıl boyunca söz konusu indirimden yararlanan davacının kalan süre boyunca da aynı teşviğin uygulanacağı yönündeki beklentisinin haklı beklenti niteliğinde olduğu, dava konusu işlemler ile söz konusu teşvik uygulaması herhangi bir geçiş hükmü öngörülmeden zamanından önce kaldırılarak haklı beklentilerin korunması ilkesinin ihlâl edildiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemlerin iptali gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :

6808 sayılı Kurul kararıyla, 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan tesisler için lisanssız üreticilere uygulanan dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedellerin 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan yararlanılan süre boyunca Kurul tarafından belirlenecek oranda indirimli uygulanacağı kararlaştırılmış olup, 01/01/2017-31/03/2017 tarihleri arasında uygulanacak çeyrek dönem tarife tablolarının belirlendiği 6838 sayılı Kurul kararıyla da, 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan lisanssız üretim tesisleri için dağıtım bedelinin 5346 sayılı Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan yararlanılan süre boyunca söz konusu tarife üzerinden %75 oranında indirimli uygulanmasına karar verilmiştir.
Ancak, dağıtım bedelinin YEKDEM süresince indirimli oran üzerinden ödeneceğine ilişkin düzenleyici işlemler, bu süre dolmadan dava konusu işlemler ile kaldırılmıştır. Bu kapsamda, 6808 ve 6838 sayılı Kurul kararlarının sağladığı hukukî taahhüde güvenerek 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabul alan tesisler ve/veya ilgili şebeke işletmecisinden geçici kabule hazır tutanağı alan tesisler için geçici kabulün bu tutanağa istinaden yapılması hâlinde uygulanan dağıtım bedeli indiriminin kaldırılmasının davacının haklı beklentisini ihlâl edip etmediği hususuna hasren uyuşmazlık irdelenmelidir.

Anayasa Mahkemesi'nin 20/09/2012 tarih ve E:2012/65, K:2012/128 sayılı kararında ifade edildiği üzere, kanunların uzun süreli uygulanmasına güvenerek hayatını yönlendiren, hukukî iş ve işlemlere girişen bireyin bu kanunların uygulanacağı yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması gerekmektedir. Hukukî güvenlik ilkesi kapsamında korunması gereken beklenti meşru (haklı) hâle gelen beklentilerdir.

Beklentinin meşru olup olmadığı tespit edilirken başvurulacak ölçüt, "hakkaniyet"tir. Hakkaniyet, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda düzenlenmiş olup hâkime takdir yetkisi tanınan durumlarda, hâkimin bu takdir yetkisini somut olayın özelliklerine uygun olarak ve adalet ilkelerini gözeterek kullanması anlamına gelmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi birçok kararında, hukuk devleti ilkesini tanımlarken "hakkaniyet ölçütünün gözetilmesini" hukuk devletinin unsuru olarak saymaktadır (AYM, E:2014/61, K:2014/166, 07/11/2014).

Anayasa Mahkemesi'nin 04/05/2017 tarih ve E:2015/41, K:2017/98 sayılı kararında da, haklı beklenti ve haklı beklentinin şartları ele alınmıştır. Buna göre haklı beklenti, bireyin kendisine güvenerek hareket ettiği lehine olan bir kanunda öngörülemez bir değişiklik yapılması ve bu öngörülemez değişikliğin herkes yönünden objektif olarak beklenebilecek bir beklentiyi sonuçsuz bırakması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Ancak bir beklentinin hukuken korunabilmesi için beklentinin ihlâlini gerektiren bir kamu yararının da bulunmaması gerekmektedir.

Öte yandan, düzenleyici işlemlerin beklenmedik bir şekilde değiştirilmesi, haklı beklenti doğuran bir sebeptir. Haklı beklentinin en etkili, kapsamlı ve belirgin hâli düzenleyici işlemlerdir (BÜLBÜL Erdoğan, İdari İşlemin Yürürlükten Kaldırılması, 2010, İstanbul, s. 46).

Düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girmesinde haklı beklentinin devreye girmesi, "gerçek olmayan geriye yürüme" nedeniyle hukukî güvenlik ilkesinin çiğnenmesinin önünü kesmek amacı taşımaktadır. Esas olan, mevcut düzenlemelerin uygulanmaya devam edileceğinden kaynaklanan hukuka uygun güvenin korunmasıdır. Bu anlamda düzenleyici işlemin yasa veya idarî düzenleyici işlem olmasının da bir önemi yoktur. Kısaca, hukuka ve idareye güven çerçevesinde geçmişte başlamış olan haklı beklentilerin devam etmesi gerekliliği, kavramın idarî işlemin geriye yürümezliği ilkesi bakımından hukukî dayanak olarak değerlendirilmesini gerektirmektedir. Çünkü, haklı beklentilerin zedelenmemesi hukukî güvenlik ilkesinin zamansal çizgisinin kırılmamasını, dolayısıyla hukukî veya idarî istikrarın bozulmamasını hedeflemektedir (ERGUVAN Derya Deviner, Türk İdare Hukuku'nda Haklı Beklentilerin Korunması İlkesi, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN'a Armağan, 2019, s. 1761).

Somut olayda, 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabule hazır tutanağı alan lisanssız üreticilere ait tesislere ilişkin olarak 5346 sayılı Kanun'da öngörülen YEKDEM'den yararlanma süresi olan 10 yıl boyunca dağıtım bedelinin indirimli uygulanacağı düzenleyici işlemler ile hukuken taahhüt edilmiş olup, söz konusu bu hukukî taahhüt indirimli bedelin uygulanmaya başlandığı tarihten itibaren 5. yılın sonunda kaldırılmıştır. Oysa, davacı şirket bu taahhüde güvenerek yatırımını 31/12/2017 tarihinden önce gerçekleştirmiş ve YEKDEM süresince indirimli dağıtım bedelinden yararlanacağını öngörmüştür. Aksi bir durumun kabulü hâlinde, idarî istikrar ve güven ilkeleri zedelenmek suretiyle bireylerin doğmuş olan haklarının hiçe sayılması anlamına gelen her türlü düzenleme ve uygulama hukuka güvenerek geleceğin planlanmasına imkân tanımayacaktır.

Bu kapsamda, lisanssız üreticiler için yatırım maliyetinin bir parçası olan dağıtım bedelinin 6808 ve 6838 sayılı Kurul kararlarıyla YEKDEM süresince indirimli uygulanacağına yönelik düzenlemeye istinaden yatırım kararı alan ve taahhüt edilen teşvik indiriminin miktar ve süresini esas alarak ticarî ve mali planlamalar yapan davacı şirketin, mevcut statüsüne bağlı olarak ileriye dönük teşvik indiriminin 5346 sayılı Kanunda öngörülen süre boyunca devam edeceğine yönelik haklı beklentisinin bulunduğu açıktır. Her ne kadar davalı idarece dava konusu düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek yapıldığı ve bu konuda idarenin takdir yetkisi bulunduğu iddia edilmekte ise de, dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde davalı idarenin bu iddialarını destekleyen ve düzenlemenin yapılmasına esas teşkil eden hukukî ve/veya teknik gerekçelerin yeterli açıklıkta ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, yapılan düzenleyici işlemler ile dağıtım bedelindeki indirimin tümüyle kaldırılması lisanssız üreticilere aşırı bir külfet yüklemektedir. Buna göre uyuşmazlıkta mevcut indirim miktarının azaltılması söz konusu olmayıp, lisanssız üreticilerin bütünüyle indirimden yoksun bırakılması söz konusudur. Kaldı ki, uygulanan indirim miktarı yerine geçebilecek başka bir menfaatin varlığı da söz konusu değildir. Dava konusu işlemler ile lisanssız üreticilerin ödediği dağıtım bedelindeki indirim miktarı süresinden önce kaldırılmak suretiyle esaslı ve öngörülemez bir değişiklik meydana gelmiştir. Teşvik indiriminin 5 yıl gibi uzun bir süre uygulanmasına güvenerek ticarî hayatını yönlendiren, hukukî iş ve işlemlere girişen davacı şirketin mezkur uygulamanın süreceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması gerekirken, bu koşullar altında aşırı ve orantısız bir mali yük altına sokulduğu görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 31/12/2017 tarihinden önce geçici kabulü yapılarak 5346 sayılı Kanun kapsamında belirlenen fiyatlardan yararlanılan süre boyunca %75 indirimli dağıtım bedeli ödemeye başlayan ve beş yıl boyunca söz konusu indirimden yararlanan davacı şirket açısından bu durumun, kalan süre boyunca da aynı teşviğin uygulanacağı yönünde haklı bir beklenti teşkil ettiği, dava konusu işlemler ile söz konusu teşvik uygulamasının zamanından önce geçerli bir hukukî ve/veya teknik neden ortaya konulmaksızın kaldırılarak hukukî güvenlik ve idarî istikrar ilkelerinin ihlâl edildiği, teşvik indiriminin kaldırılmasının lisanssız üreticiler yönünden aşırı bir külfete yol açtığı ve öngörülen kamu yararının sağlanması amacı ile 5346 sayılı Kanun'un amacı arasındaki adil dengenin lisanssız üreticiler aleyhine bozulduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemlerin iptali gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

Boşanma davası, taraflardan birinin boşanmak istemesine rağmen diğer eşin karşı çıkması halinde de açılabilir. Türk Medeni Kanunu’na göre eşin rızası şart değildir. Mahkeme, boşanma davası kapsamında evlilik birliğinin temelinden sarsılıp sarsılmadığını inceler.

Boşanma Türleri

• Anlaşmalı boşanma davası: Tarafların boşanmayı ve şartlarını kabul etmesiyle hızlı ilerler.

• Çekişmeli boşanma davası: Eşlerden biri boşanmaya karşı çıkıyorsa açılır ve süreç daha uzun olabilir.

Hukuki Dayanak

Boşanma davası TMK 166. maddeye dayanır. Ortak yaşamın sürdürülemeyecek ölçüde bozulması boşanma gerekçesidir. Bir eşin boşanmak istememesi boşanma davası açılmasına engel olmaz.

Delillerin Önemi

Boşanma davası sürecinde mahkeme, tarafların iddialarını somut delillerle değerlendirir.

• Tanık anlatımları

• Mesaj kayıtları

• Raporlar

• Diğer yazılı veya görsel deliller

Delil yetersizliği durumunda boşanma davası reddedilebilir.

Aynı Evde Yaşama Durumu

Aynı çatı altında yaşamaya devam edilmesi boşanma davası açılmasına engel değildir. Ayrı odalarda yaşamak, iletişimin kopması, ilgisizlik gibi unsurlar evliliğin fiilen bittiğini gösterebilir.

Sonuç

Eşin boşanmaya karşı çıkması boşanma davası açılmasını engellemez. Önemli olan evliliğin sürdürülemez olduğunun somut şekilde ortaya konmasıdır. Boşanma davası süreci delillerin gücüyle şekillenir.

1. Boşanma davası sürecinin duygusal boyutu

Boşanma davası, tarafların en yoğun duyguları yaşadığı dönemlerden biridir. Bu duygusal yük nedeniyle boşanma davası sırasında sağduyulu karar vermek çoğu zaman zorlaşır. Ancak unutulmamalıdır ki boşanma davası sırasında yapılan her yanlış hamle, hem hukuki hem ekonomik açıdan uzun vadeli sonuçlar doğurabilir.

2. Boşanma davası açmadan önce doğru hazırlık yapmanın önemi

Birçok kişi ani öfke ve kırgınlıklarla boşanma davası açmaktadır. Oysa boşanma davası, sadece ayrılığı değil; mal paylaşımı, velayet, nafaka ve tazminat gibi birçok konuyu kapsayan kapsamlı bir hukuki süreçtir. Bu nedenle boşanma davası açmadan önce durumun dikkatle değerlendirilmesi gerekir.

3. Delil olmadan boşanma davası açmanın riskleri

Boşanma davasında en sık rastlanan hatalardan biri delilsiz başvuru yapılmasıdır. Aldatma, şiddet veya terk iddiaları somut delillerle desteklenmediği sürece mahkeme boşanma davasında istenen sonucu vermez. Mesaj kayıtları, görüntüler, tanık anlatımları veya kamera kayıtları olmadan açılan boşanma davalarının reddedilmesi çok yaygındır.

4. Mal paylaşımı ve boşanma davasındaki yanlış bilinenler

Boşanma davası sürecinde malların paylaşımı konusunda çok sayıda yanlış bilgi bulunmaktadır. Malın bir eşin üzerine kayıtlı olması diğer eşin hakkı olmadığı anlamına gelmez. Edinilmiş mallara katılma rejimi gereğince evlilik süresince edinilen mallarda her iki eşin de hakkı vardır. Bu nedenle boşanma davası açılmadan önce mal varlığının doğru tespit edilmesi önemlidir.

5. Nafaka ve tazminat haklarının doğru değerlendirilmesi

Boşanma davasında tazminatın boşanmayı kimin istediğine göre belirlendiği yönünde yaygın bir yanılgı vardır. Oysa tazminat, tarafların kusur durumuna göre değerlendirilir. Daha az kusurlu olan ve boşanma davası sonucunda ekonomik kayba uğrayan taraf tazminat talep edebilir. Nafaka hakkı da aynı şekilde boşanma davası içerisindeki genel durum ve ihtiyaçlara göre değerlendirilir.

6. Velayet konusunun boşanma davasındaki yeri

Boşanma davası sırasında velayeti bir rekabet alanı olarak görmek ciddi bir hatadır. Mahkemeler velayet kararını ebeveynlerin duygusal beyanlarına göre değil, çocuğun üstün yararını gözeterek verir. Çocuğun gelişimini hangi ebeveynin daha iyi destekleyebileceği belirleyici unsurdur.

7. Sosyal medyanın boşanma davasına etkisi

Boşanma davası devam ederken yapılan sosyal medya paylaşımları sürecin seyrini olumsuz etkileyebilir. Kişinin duygusal bir anla yaptığı paylaşım, boşanma davasında karşı taraf için delil niteliği taşıyabilir ve mahkemenin bakış açısını değiştirebilir.

8. İletişimin tamamen kopması ve boşanma davasına etkileri

Boşanma davasında tarafların iletişimi tamamen kesmesi özellikle çocukların olduğu durumlarda büyük sorunlara yol açar. Saygılı ve kontrollü bir iletişim biçimi, hem boşanma davasının sağlıklı ilerlemesini sağlar hem de çocukların psikolojik açıdan korunmasına katkıda bulunur.

9. Sonuç: Boşanma davası bir son değil, yeni bir başlangıçtır

Boşanma davası, yalnızca bir evliliğin bitişi değildir; yeni bir hayatın başlangıcıdır. Bu nedenle boşanma davasının bilinçli, planlı ve hukuka uygun yürütülmesi, gelecekte karşılaşılabilecek sorunların önüne geçmek açısından büyük önem taşır

Bu video, eşinizin sizi aldatması durumunda Türk Medeni Kanunu’nun size tanıdığı tüm hakları anlaşılır şekilde öğrenebilmeniz için hazırlanmıştır. Zina, kanunda özel boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir ve atacağınız her adım hukuki sonucunuzu doğrudan etkiler. Aldatma fiilini öğrendiğiniz tarihten itibaren 6 ay içinde ve her hâlde fiilin üzerinden 5 yıl geçmeden dava açabilirsiniz. Eşinizi açık veya örtülü biçimde affetmişseniz dava hakkınız ortadan kalkar. Birlikte yaşamaya devam etmek dahi affetme olarak kabul edilebilir.

Sadakat yükümlülüğünün ihlali ağır bir kusur sayıldığından, boşanma davasında kusur tespiti maddi ve manevi tazminat taleplerinizi güçlendirir. Mahkeme tazminat miktarını tarafların ekonomik durumu, evliliğin süresi ve aldatmanın etkilerine göre belirler. Çocukların velayetinde ise çocuğun üstün yararı esastır. Sadakatsizlik çocuğun gelişimini olumsuz etkiliyorsa velayet çoğunlukla sadakatsiz olmayan tarafa verilir.

Bu süreçte geçerli delillerin hukuka uygun şekilde toplanması önemlidir. Tanık beyanları, otel kayıtları, sosyal medya paylaşımları ve alenileşmiş mesajlaşmalar kullanılabilir. Boşanma ile birlikte mal paylaşımı da gündeme gelir ve yasal mal rejimi gereği evlilik süresince edinilen mallar eşit şekilde paylaşılır.

Bu açıklama, aldatma gibi sarsıcı bir durumda haklarınızı doğru adımlarla kullanabilmeniz için hazırlanmıştır. Duygusal tepkiyle değil, hukuki bilinçle hareket etmek sürecin en önemli unsurudur.

Boşanma hakkı, anayasal ve yasal güvencelere sahip temel bir haktır. Türk Medeni Kanunu’na göre evlilik birliği ortak hayatı sürdürmeyi eşlerden beklenemeyecek ölçüde sarsılmışsa, kadın tek başına boşanma davası açabilir. Eşin rızası aranmaz ve kimse istemediği bir evliliği sürdürmek zorunda değildir.

Şiddet veya baskıya maruz kalan kadınlar 6284 sayılı Kanun çerçevesinde güvence altındadır. Uzaklaştırma kararı, gizlilik tedbirleri, geçici maddi destek ve gerektiğinde devlet koruması gibi önemli hukuki mekanizmalar kadınların güvenliği için düzenlenmiştir.

Ekonomik endişeler de çoğu zaman gerçeği tam olarak yansıtmaz. Nafaka, maddi tazminat ve mal paylaşımı gibi süreçler, boşanma sonrası kadının ekonomik güvencesini desteklemek amacıyla kanunda düzenlenmiştir. Evlilik sürecinde edinilen mallarda her iki eşin de hakkı bulunmaktadır ve kadın yoksulluk nafakası talep edebilir.

Çocukların velayeti konusunda mahkemeler çocuğun üstün yararını esas alır. Özellikle küçük yaştaki çocukların bakım ve ilgisinde anne önemli bir konumda kabul edilmekte olup, annenin sorumluluk bilinci ve çocuğa sağladığı duygusal istikrar dikkate alınmaktadır.

Boşanma bir bitiş değil, yeni bir başlangıçtır. Hukuk sistemi bireyin özgür ve bağımsız yaşam hakkını esas alır. Kadın haklarını bildiğinde ve bilinçli hareket ettiğinde, toplumsal önyargılara rağmen kendine güçlü bir yol çizebilir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 110/A maddesi, adlî kontrol süresi, uzatma koşulları ve çocuklar açısından uygulanma biçimi konusunda temel düzenlemeleri içerir. Bu videoda, adlî kontrol tedbirinin ne kadar süreyle uygulanabileceğini, hangi durumlarda uzatılabileceğini ve hukuki sınırlarını ayrıntılı biçimde ele alıyoruz.

⚖️ Bu videoda yanıt bulacağınız sorular:

Adlî kontrol süresi ne kadar olabilir?
CMK 110/A maddesi neyi düzenler?
Adlî kontrol süresi hangi hâllerde uzatılabilir?
Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlarda adlî kontrol süresi kaç yıldır?
Çocuklar için adlî kontrol süresi nasıl uygulanır?
Adlî kontrol tedbirinin sınırları nelerdir?

📚 Kısa Özet:
Ceza yargılamasında tutuklama yerine uygulanan adlî kontrol, bireyin özgürlüğünü daha az sınırlayan bir önlemdir. Ancak bu tedbirin süresiz devam etmesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. CMK madde 110/A, hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında adlî kontrolün süre sınırlarını, uzatma şartlarını ve çocuklar yönünden indirimi açıkça düzenleyerek kişi özgürlüğünü korur.

🔹 Ağır ceza kapsamına girmeyen suçlarda: En fazla 2 yıl, zorunlu hâllerde 1 yıl uzatma
🔹 Ağır ceza kapsamındaki suçlarda: En fazla 3 yıl, uzatma ile birlikte toplam 4 yıl
🔹 Çocuklar bakımından: Süre yarı oranında uygulanır

Sonuç:
CMK madde 110/A, adlî kontrolün süresiz hale gelmesini engelleyerek hukuk devleti ilkesini ve insan haklarına saygıyı somut biçimde güvence altına alır.

Ceza muhakemesi süreci, bir yandan toplumsal adaletin sağlanmasını, diğer yandan bireyin özgürlüğünün korunmasını amaçlar. Bu iki ilke arasında kurulan hassas denge, yargılamanın temelini oluşturur. İşte bu noktada, adli kontrol tedbirleri, tutuklamaya alternatif bir önlem olarak devreye girer. Ancak bu tedbirlerin etkili olabilmesi, şüpheli veya sanığın yükümlülüklere tam anlamıyla uymasına bağlıdır.

Bu videoda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 112. maddesi (CMK m.112) kapsamında, adli kontrol hükümlerine uymamanın sonuçlarını tüm yönleriyle inceliyoruz. Kanun koyucu, bu maddeyle hem yargılama sürecinin güvenliğini hem de tedbirlerin ciddiyetini korumayı hedeflemiştir. Adli kontrolün bir “lütuf” değil, kamu düzenini ve yargılamanın sağlıklı yürütülmesini güvence altına alan bir yargısal sorumluluk olduğunu vurguluyoruz.

Videoda şu sorulara detaylı yanıtlar bulabilirsiniz:

- Adli kontrol yükümlülüklerine uymayan kişi hakkında ne yapılabilir?

- Mahkûmiyet kararı verilmiş bir kişi adli kontrolü ihlal ederse ne olur?

- Tutukluluk süresi dolmuş ve salıverilmiş bir kişi adli kontrolü ihlal ederse yeniden tutuklanabilir mi?

CMK 112’nin hukuk sistemimizdeki işlevi ve önemi nedir?

CMK 112’nin birinci fıkrasına göre, adlî kontrol yükümlülüklerini kasten yerine getirmeyen şüpheli veya sanık, hükmedilebilecek hapis cezasının süresi ne olursa olsun derhâl tutuklanabilir. Bu düzenleme, yargılamanın disiplinini sağlamak amacıyla getirilmiştir.

Ayrıca 14 Nisan 2020’de yapılan değişiklikle, hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu karar istinaf veya temyiz aşamasında olan kişiler de artık aynı hükme tabidir. Yani adlî kontrolü ihlal eden bu kişiler hakkında da ilk derece mahkemesi doğrudan tutuklama kararı verebilir.

Öte yandan, 24 Kasım 2016 tarihli değişiklik ile getirilen bir diğer önemli hüküm, azami tutukluluk süresi dolduğu için serbest bırakılan sanıkların durumunu düzenlemiştir. Buna göre, bu kişiler hakkında adlî kontrol kararı verilmişse ve bu tedbiri ihlal ederlerse, yeniden tutuklanmaları mümkündür. Ancak bu tutuklama süresi, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlarda en fazla dokuz ay, diğer suçlarda ise iki ayla sınırlıdır.

Bu hüküm, hem kişi özgürlüğünün korunması hem de adli sürecin güvenliği açısından son derece önemlidir. CMK 112, bireyin özgürlük hakkını ortadan kaldırmadan, yargılamanın sağlıklı yürütülmesi için bir denge mekanizması kurar. Tedbirlere uymamanın ciddi sonuçları olduğunu hatırlatır ve adli kontrolün hukuk sistemimizdeki caydırıcı gücünü ortaya koyar.

Sonuç olarak, CMK madde 112; adli kontrol tedbirine uymamanın hukuki sonuçlarını belirleyerek, ceza muhakemesinin etkinliğini artıran ve yargı sürecinin disiplinini koruyan bir düzenlemedir. Bu madde, bireysel hak ve özgürlükleri gözetirken aynı zamanda adaletin tecellisini sağlamayı hedefler.

Bir yargılamada özgürlük, yükümlülüklerle anlam kazanır. Adli kontrolün ihlali, sadece bir kural ihlali değil, aynı zamanda adaletin işleyişine müdahale anlamına gelir.

CMK 111 – Adlî Kontrolün Kaldırılması ve İtiraz Süreci

Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 111 Açıklaması

Hukuki Haklarım programından merhaba. Ceza muhakemesi sürecinde bireyin özgürlüğünü sınırlayan her tedbirin geçici olması, hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden biridir. Adlî kontrol tedbiri, tutuklamaya alternatif olarak kişisel özgürlüğü koruyan bir güvence niteliği taşır. Ancak bu tedbirin süresiz biçimde devam etmesi, kişi hak ve özgürlükleriyle bağdaşmaz.

Bu videoda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 111. maddesini (CMK 111) ele alarak adlî kontrolün hangi koşullarda kaldırılabileceğini, başvuru yollarını ve itiraz sürecini ayrıntılı şekilde açıklıyoruz.

Videoda ele alınan konular:

CMK 111 nedir?
Adlî kontrolün kaldırılması nasıl talep edilir?
Hâkim veya mahkeme bu talebi nasıl değerlendirir?
Adlî kontrol kararına itiraz mümkün müdür?
Adlî kontrol tedbirinin süresi ve ölçülülük ilkesi

Öne çıkan noktalar:
CMK’nın 111. maddesi, adlî kontrolün kaldırılmasına ilişkin açık bir yol belirleyerek bireyin özgürlüğünü korur. Şüpheli veya sanık, adlî kontrolün kaldırılmasını talep edebilir; hâkim veya mahkeme de bu talebi en geç beş gün içinde karara bağlamak zorundadır. Ayrıca, kararlara karşı itiraz hakkı tanınarak yargısal denetim sağlanır.

Bu düzenleme, adil yargılanma hakkı, hukuki güvenlik ve ölçülülük ilkesi açısından büyük önem taşır. Adlî kontrolün bir cezaya dönüşmemesi, yalnızca yargılamanın gerektirdiği ölçüde uygulanması, hukuk devleti anlayışının bir gereğidir.

Bu video, ceza muhakemesi, adlî kontrol uygulaması ve kişi özgürlüğü üzerindeki yargısal güvenceler konularında bilgi edinmek isteyen hukuk öğrencileri, avukat adayları ve hukuk meraklıları için hazırlanmıştır.

CMK 110 – Adlî Kontrol Kararı Nedir? | Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 110 Açıklaması | Hukuki Haklarım

Hukuki Haklarım programından merhaba. Ceza muhakemesi sistemimizde kişi özgürlüğü, en temel haklardan biridir. Ancak bu özgürlük, bazen adaletin sağlanması amacıyla sınırlanabilir. İşte bu noktada tutuklama tedbirine alternatif bir koruma önlemi olan adlî kontrol devreye girer.

Bu videoda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 110. maddesini (CMK 110) ele alarak, adlî kontrol kararının kim tarafından verileceğini, hangi aşamalarda uygulanabileceğini ve nasıl değiştirilebileceğini ayrıntılı biçimde açıklıyoruz.

Videoda ele alınan başlıklar:

CMK 110 nedir?
Adlî kontrol kararı kim tarafından verilir?
Hâkim adlî kontrol kararında değişiklik yapabilir mi?
Kovuşturma aşamasında adlî kontrol nasıl uygulanır?
Cumhuriyet savcısının adlî kontroldeki rolü nedir?
*Adlî kontrol tedbirinin amacı ve hukuk devleti ilkesiyle ilişkisi

Öne çıkan kavramlar:
Adlî kontrol kararı, tutuklama tedbirine alternatif olarak kişi özgürlüğünü daha az kısıtlayan bir sistem getirir. Bu sayede hem yargılamanın güvenliği sağlanır hem de bireyin temel hak ve özgürlükleri korunur. CMK 110, yargılamanın her aşamasında adlî kontrolün uygulanmasına ve değiştirilebilmesine imkân tanıyarak hukuk devleti ilkesinin güçlü bir yansımasıdır.

Adlî kontrol, şüpheli veya sanığın tutuklanmaksızın belirli yükümlülüklere tabi tutularak denetim altına alınmasıdır. Bu sistem, hem kaçma veya delilleri karartma riskini önlemeyi hem de bireyi tamamen özgürlüğünden yoksun bırakmadan yargılama sürecini güvence altına almayı hedefler.

Programda şu soruların yanıtlarını bulabilirsiniz:

Tutuklama nedenleri bulunsa bile hâkim adlî kontrol kararı verebilir mi?
Tutuklama yasağı olan hâllerde adlî kontrol uygulanabilir mi?
Adlî kontrol kapsamında hangi yükümlülükler getirilebilir?
“Konutu terk etmeme” yükümlülüğü ne anlama gelir?
7242 ve 7331 sayılı Kanun değişiklikleri adlî kontrol sistemine ne kazandırmıştır?
Adlî kontrol süresi cezadan düşülür mü?

Bu video, *Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesi* kapsamında adlî kontrol kurumunun kapsamını, uygulanma koşullarını, getirilen yenilikleri ve kişi özgürlüğü üzerindeki etkilerini anlamak isteyen herkes için rehber niteliğindedir.

“AYNI KÜRSÜDEN GELİYORUM”

Bakan Gürlek, 20 yıl boyunca hâkim ve savcı olarak görev yaptığını hatırlatarak, adliye koridorlarının sesini, dosyaların yükünü ve yargı mensuplarının sorumluluğunu yakından bildiğini söyledi.

“Bugün sizlere aynı kürsüde görev yapmış bir meslektaşınız olarak hitap ediyorum.” diyen Gürlek, yargı teşkilatının meselelerini içeriden bildiğini ve iş yükünün farkında olduğunu ifade etti.

YAPISAL SORUNLAR İÇİN YENİ ADIMLAR

Göreve başladıkları andan itibaren yapısal sorunların çözümü için çalışmaları başlattıklarını dile getiren Gürlek, iş yükü analizlerinin yeniden yapılacağını, norm kadro sisteminin güncelleneceğini ve performans ölçütlerinin daha adil ve objektif bir zemine oturtulacağını açıkladı.

Hâkim ve savcıların mesleki gelişimini destekleyen uzmanlaşma ve eğitim modellerinin hayata geçirileceğini belirten Gürlek, adalet personelinin özlük haklarının iyileştirilmesi için somut adımlar atılacağını kaydetti.

“ŞEFFAFLIK VE LİYAKAT ESAS OLACAK”

Adaletin yalnızca kanunu doğru uygulamak olmadığını, kurum içinde hakkaniyeti güçlendirmenin de önemli olduğunu vurgulayan Gürlek, şeffaflığın artırılacağını, liyakatin esas alınacağını ve kurumsal aidiyetin güçlendirileceğini ifade etti.

“Bu teşkilat benim yuvamdır.” diyen Gürlek, yargı teşkilatının tüm unsurlarının ortak emeğiyle daha güçlü bir yapıya kavuşacağını söyledi.

AVUKATLARA MESAJ: “YARGININ VAZGEÇİLMEZ PARÇASISINIZ”

Konuşmasında savunma makamına özel vurgu yapan Gürlek, avukatların yargının üç sacayağından biri olduğunu belirterek, “Savunma güçlü olduğunda adalet gerçek anlamda hayat bulur.” ifadelerini kullandı.

Avukatların mesleklerini güven içinde ve saygınlıkla sürdürebilmeleri için gerekli ortamın güçlendirileceğini kaydeden Gürlek, barolarla daha yakın ve düzenli istişare mekanizmaları kurulacağını bildirdi.

“BÜYÜK BİR ADALET AİLESİYİZ”

Türkiye genelinde 26 bin 765 hâkim ve savcı, 96 bin 53 adalet personeli, 83 bin 929 Ceza ve Tevkifevleri teşkilatı mensubu ve 208 bin 223 avukatla büyük bir adalet ailesi olduklarını belirten Gürlek, aynı ideale inanan güçlü bir bütün olduklarını kaydetti.

Gürlek, “Birlikte daha adil bir gelecek inşa edeceğiz.” ifadeleriyle konuşmasını tamamladı.

Anayasa Mahkemesine 2012 yılından bu yana toplam 633 bin 488 bireysel başvuru yapıldı, bunlardan 527 bin 803'ü sonuçlandırıldı. Yüksek Mahkemenin başvuruları karşılama oranı yüzde 83,3 oldu. Derdest dosya sayısı ise 105 bin 685 oldu.

AYM’nin hak ihlali kararı verdiği 76 bin 247 başvuruda ilk sırada makul sürede yargılanma hakkının ihlali var. Bunu adil yargılanma ve mülkiyet hakkı ihlalleri takip ediyor.

Bireysel başvuru istatistikleri üç aylık periyotlarla güncellenerek yayımlanıyor.

Meslekte 35 yılını dolduran 415, 30 yılını dolduran 432, 25 yılını dolduran avukat olmak üzere toplam 658 avukata plaketleri, 8-9 ve 10 Eylül günlerinde düzenlenen törenlerle takdim edildi.

Meslekte 35 ve 30 yılını dolduran avukatların plaket töreni 8 Eylül Cuma günü Cemal Reşit Rey Konser Salonu’nda, 25 yılı dolduran avukatların plaket töreni ise 9 Eylül Cumartesi ve 10 Eylül Pazar günleri İstanbul Barosu Konferans Salonu’nda gerçekleştirildi.

Tören, İstiklal Marşı ve saygı duruşuyla başladı. Törende konuşan İstanbul Barosu Başkanı Av. Filiz Saraç, “Hak mücadelesine yüreğini ve emeğini koymuş tüm avukat meslektaşlarımız, hepinizi İstanbul Barosu Yönetim Kurulu adına saygıyla selamlıyorum. Avukatlık mesleğinde geride kalan yıllar, hak ve hukuk yolunda verilen mücadelenin de adıdır. 145 yıllık bir “Büyük Çınar” olan Baromuzun tarihi 35 yıllık emeğinizi ve mücadelenizi saygı ile saklayacaktır.

Bu töreni Baromuzun da 145. kuruluş yıl dönümü olan 5 Nisan Avukatlar Günü’nde yapacaktık. Ancak, 6 Şubat’ta meydana gelen ve büyük acılar ve kayıplara yol açan depremler nedeniyle törenimizi erteledik. Kaybettiğimiz yurttaş ve meslektaşlarımızı rahmetle ve saygıyla anıyoruz.

Cumhuriyetimizin 100. yılını kutladığımız bugünlerde, Cumhuriyetin kazanımlarını ve Atatürk ilke ve devrimlerini kendine rehber edinen İstanbul Barosu Cumhuriyetimizin sarsılmaz kalesi olmaya her daim devam edecektir.

Ülkemizde yaşanan hukuksuzluklara karşı çıkmaya ve hukuk devletini ve hukukun üstünlüğünü savunmaya devam edeceğiz” dedi.

Başkan Av. Filiz Saraç, meslekte 25, 30 ve 35 yılını dolduran avukatları kutladı ve hak ve hukuk mücadelesinde nice meslek yılları diledi.

Başkanın konuşmasının ardından Genel Sekreter Av. Burcu Öztoprak Alsulu, törenlerde avukatları 10’ar kişilik gruplar halinde plaket almaya davet etti. Başkan Av. Filiz Saraç, avukatlara plaketlerini tek tek sundu ve gruplar halinde fotoğraf çekimi gerçekleştirildi.

Plaket alan avukatlar arasında; İstanbul Barosu Başkan Yardımcısı Av. Ali Gürbüz (25 yıl), Yönetim Kurulu Sayman Üyesi Av. Bahar Güldaş (35 yıl), Yönetim Kurulu Üyesi Av. Gülderen Zerrin Kavak Yıldırım (25 yıl), CUMER Sözcüsü Av. Gülseren Aytaş (35 yıl), önceki Yönetim Kurulu Üyesi Av. Muazzez Yılmaz (35 yıl), Av. Cengiz Yaka (35 yıl), TÜKD Genel Başkanı Av. Tülay Çağlar(25 yıl), Kadıköy Belediye Başkanı Av. Şerdil Dara Odabaşı (25 yıl) da yer aldı.

"ŞEHİT SAVCIMIZ ADALET TEŞKİLATININ KAHRAMANLIK SEMBOLÜ OLMUŞTUR"     

Törene katılan Adalet Bakan Yardımcısı Zekeriya Birkan, "Şehit savcımız şerefli, adalet sancağının ölümsüz bir timsalidir. Aziz hatırası şahadetinden bu yana hiç unutulmamış ve adalet teşkilatının kahramanlık sembolü olmuştur. Mehmet Selim Kiraz bu vatanın fedakâr, kahraman bir evladıdır. Ömrünü devletine, milletine hizmete ve adaletin tecellisini adamıştı. O gün şehit savcımızı hedef alan kurşunlar aynı zamanda yargıya, adalete, hukukun üstünlüğüne ve demokrasiye sıkılmıştır. Bu menfur saldırıda adaleti ve ömrünü adalet yoluna adamış bir kahramanı hedef alanların asıl gayesi bellidir. Terör örgütlerinin asıl amacı ve hedefi şehit savcımızın şahsında milletimizin birliği ve bütünlüğüdür. Adalet teşkilatının gözünü korkutmak ve yıldırmaktır. Hamdolsun ki bu hainler bugüne kadar emellerine ulaşamadılar, bundan sonra da ulaşamayacaklar. Adalet camiamız köklü kurumsal yapısı ve gelenekleriyle bu hain saldırılar karşısında hiçbir zaman yılmamıştır" dedi.

"TERÖR ÖRGÜTLERİNE AMAÇLARINA ULAŞAMADIKLARINI GÖSTERMEK İÇİN BURADAYIZ"

İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı Şaban Yılmaz ise, "Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim Kiraz kardeşimizin şahadetinin üzerinden tam 8 yıl geçti. Bugün tüm terör örgütlerine, vatan ve millet düşmanlarına birlik beraberlik içinde olduğumuzu gösteriyoruz ve buradan haykırıyoruz. Mehmet Selim savcımız gibi masum kardeşlerimizi hedef alarak husumeti, düşmanlığı körükleyen terör örgütlerine bu amaçlarına ulaşamadıklarını göstermek için buradayız" diye konuştu.

" HEPİNİZİ OĞLUM SELİM OLARAK GÖRÜYORUM "  

Şehit Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim kiraz'ın babası Hakkı Kiraz ise, "8 yıl önce bugün bizim için gerçekten karanlık bir gündü. ama bir taraftan da imtihan günümüzdü bununla birlikte hamdolsun birlik ve beraberlik günümüz oldu. Şu anda o günkü tabloyu burada görüyorum. hepinizi oğlum Selim olarak görüyorum. Selim her sabah takvim yaprağını koparır okur benim de okumam için masaya koyardı. 31 Mart 2015 günü sabah Selim evden çıkmadan önce yine o günün takvim yaprağını masaya koymuştu ve oradaki dua şöyleydi: 'Rabbim beni, ailemi mümin olarak evime girenleri bağışla zalimler topluluğunu da daima kahrı perişan et' şeklindeydi"  dedi. 

Konuşmaların ardından şehit savcı Mehmet Selim Kiraz'ın makam odası ziyaret edildi; odasında Kur'an-ı Kerim okundu. Savcı Mehmet Selim Kiraz, 31 Mart 2015 tarihinde Çağlayan'daki İstanbul Adalet Sarayı'nda görevi başındayken DHKP-C'li teröristler tarafından odasında rehin alınmıştı. Savcı Kiraz, saatler süren müzakerelere rağmen makamında şehit edilmişti.