“Hukuk bürosunun kendisinin, iş akışlarının, insan kaynağının, bilgi yönetiminin ve hatta ekonomik modelinin en baştan yapay zeka etrafında tasarlanması.”

Bu ayrımı görünür kılan güncel örneklerden biri, Helsinki merkezli yeni hukuk bürosu Brahe.

Yeni tanıtılan Brahe, kendisini bir LegalTech şirketi ya da deneysel bir proje olarak değil, doğrudan “AI-native” bir hukuk bürosu olarak konumlandırıyor. Antti Innanen’in ifadesiyle yaklaşımın özeti oldukça net:

“AI is the operating system, not the lawyer.”

Yani: Yapay zeka avukat değil; işletim sistemi.

Bence üzerinde durulması gereken asıl cümle de tam olarak bu. Çünkü bugün hukuk sektöründe “yapay zeka kullanmak” ile “hukuk hizmetini yapay zeka etrafında yeniden tasarlamak” çoğu zaman aynı şeymiş gibi konuşuluyor. Oysa değiller.

-AI-enabled bir hukuk bürosu ile AI-native bir hukuk bürosu aynı şey değil.

Bugün bir avukatın yapay zeka ile sözleşme taslağı hazırlaması, uzun bir dosyayı özetletmesi, emsal araştırmasında destek alması veya yazışmalarını hızlandırması artık olağanlaşmaya başlayan kullanım biçimleri. Ancak burada mevcut hukuk bürosu değişmiyor. Aynı organizasyon yapısı, aynı dosyalama mantığı, aynı iş bölümü, aynı onay zinciri, aynı fiyatlandırma modeli korunuyor; yalnızca bu yapının içerisine yeni bir teknoloji ekleniyor. Bu, AI-enabled bir model.

AI-native yaklaşım ise başka bir soru soruyor:

“Bu hukuk bürosunu bugün sıfırdan kursaydık ve elimizde bu teknoloji zaten var olsaydı, işi yine aynı şekilde mi organize ederdik?”

Brahe’nin ilginç tarafı burada ortaya çıkıyor. Büro, kendi açıklamasında yapay zekanın sonradan mevcut yapıya “eklenmediğini”; organizasyonun en baştan bu teknoloji temel alınarak tasarlandığını söylüyor. Brahe’nin geliştirdiği sistem, bir hukuki işin türünü belirliyor, ilgili workflow’ları devreye sokuyor, araştırma yapıyor, ilk taslakları hazırlıyor, çıktıları doğruluyor ve sorumlu avukata öneriler sunuyor. Nihai sorumluluk ise avukatta kalıyor. Bu nedenle Brahe örneğinde yapay zeka yalnızca “belge yazan bir araç” değil. Dosyanın nasıl hareket edeceğini belirleyen altyapının parçası. Bu ayrım küçük görünse de hukuk bürolarının geleceği açısından oldukça büyük sonuçları olabilir.

-Rekabet avantajı hangi modeli kullandığınız olmayabilir.

Antti Innanen’in röportajdaki bir başka tespiti bence en az hukuk bürosunun kendisi kadar önemli. Innanen’e göre foundation model’ler giderek birbirinin yerine kullanılabilir hale geliyor. Dolayısıyla uzun vadede rekabet avantajını yaratan unsur, yalnızca hangi modeli kullandığınız değil; o modelin etrafında hangi işletim sistemini kurduğunuz. Bu fikir hukuk sektörü açısından önemli bir kırılmaya işaret ediyor. Bugün sıkça şu soruları soruyoruz:

· “Claude mu daha iyi?”

· “ChatGPT mi?”

· “Hangi model sözleşme incelemesinde daha başarılı?”

Fakat modeller geliştikçe ve performans farkları belirli alanlarda daraldıkça hukuk büroları açısından daha kritik sorular şunlar olabilir:

- Yapay zeka hangi veri kaynaklarına erişiyor?

-Büronun geçmiş dosyaları ve kurumsal bilgi birikimi nasıl yapılandırılmış?

-Hangi görev ne zaman AI sistemine aktarılıyor?

-Hangi çıktılar insan denetimine tabi?

-Hangi risk seviyesinde ikinci bir kontrol gerekiyor?

-Sistem yapılan hatalardan nasıl öğreniyor?

-Ve belki de en önemlisi: Büronun yıllar içinde oluşturduğu mesleki bilgi, teknoloji tarafından kullanılabilir bir kurumsal hafızaya dönüşebiliyor mu?

Bu durumda geleceğin hukuk bürosunun teknolojik üstünlüğü bir yazılım aboneliğinden çok, kendi bilgi mimarisinde ve süreç tasarımında yatabilir. Aynı yapay zeka modelini yüzlerce büro kullanabilir. Ama aynı kurumsal hafızaya, workflow’a, doğrulama sistemine ve risk protokolüne sahip olmayacaklar.

-“Üç hafta yerine üç gün” yalnızca hız meselesi değil.

Brahe kendi tanıtımında, daha önce üç hafta sürebilen bir işin üç günde tamamlanabileceğini ileri sürüyor. Bunun Brahe’nin kendi performans iddiası olduğunu ve bağımsız olarak doğrulanmış genel bir sektör ölçütü olmadığını özellikle ayırmak gerekir. Ancak varsayımı düşünsel bir deney olarak kabul edelim. Bir hukuki iş gerçekten üç hafta yerine üç günde tamamlanabiliyorsa mesele yalnızca “avukat artık daha hızlı çalışıyor” değildir. Bu, hukuk bürosunun ekonomik mantığını tartışmaya açar. Çünkü uzun yıllardır hukuk hizmetlerinin önemli bir bölümü zaman üzerinden ölçülüyor. Avukatın harcadığı saat ile yaratılan değer arasında örtük bir bağlantı kuruluyor. Peki teknoloji aynı sonucu çok daha kısa sürede üretmeye başladığında ne olacak?

Bir hukuki iş üç hafta yerine üç günde yapılabiliyorsa, hukuk bürosunun değer önerisi hala harcanan zaman üzerinden mi kurulabilir?

Bu soru yalnızca billable hour modelini ilgilendirmiyor. Fixed fee, subscription, success-based veya value-based pricing gibi alternatif modellerin önem kazanmasına; müvekkilin “kaç saat çalışıldı?” sorusundan “hangi risk ortadan kaldırıldı, hangi sonuç üretildi?” sorusuna yönelmesine neden olabilir.

Ve dönüşüm burada da bitmiyor. Geleneksel büyük hukuk bürosu modeli önemli ölçüde bir leverage mantığı üzerine kuruludur: Çok sayıda junior avukat araştırma, belge inceleme, due diligence ve ilk taslak gibi yoğun emek gerektiren işleri yürütür; daha kıdemli avukatlar ise bu çalışmaları yönlendirir ve kontrol eder. Eğer bu görevlerin önemli bir bölümü AI tarafından üstlenilirse piramidin geometrisi değişebilir. Daha küçük ekipler daha yüksek hacimli işi yönetebilir. Ama bunun beraberinde başka bir soru gelir:

Junior avukatlar nasıl yetişecek?

Çünkü bugün “rutin” dediğimiz işlerin önemli bir kısmı aynı zamanda avukatın mesleki muhakemesini geliştirdiği eğitim alanıdır. Binlerce sayfalık belgeyi incelemek verimsiz olabilir; fakat hangi belgenin neden önemli olduğunu öğrenmenin yolu da çoğu zaman o süreçten geçmiştir. Dolayısıyla AI yalnızca iş gücü ihtiyacını değil, mesleki yetişme modelini de yeniden tasarlamayı gerektirebilir.

-Avukat ortadan kalkmıyor; avukatın yaptığı iş değişiyor.

Bu nedenle meseleyi “AI avukatların yerini alacak mı?” sorusuna indirgemeyi çok verimli bulmuyorum. Brahe’nin modeli de böyle bir iddia üzerine kurulmuş değil. Tam tersine, sistem tarafından hazırlanan taslakların sorumlu avukat tarafından kontrol edildiği ve dosya boyunca hukuki sorumluluğun avukatta kaldığı özellikle vurgulanıyor. Belki de daha doğru soru şu:

AI, avukatın yaptığı işlerin kompozisyonunu nasıl değiştirecek?

Araştırmanın ilk aşaması, belge karşılaştırmaları, ilk taslaklar, rutin kontroller ve idari süreçler giderek otomatikleşirse insan avukatın değeri başka alanlarda daha görünür hale gelebilir:

muhakeme + strateji + müzakere + risk değerlendirmesi + müvekkil ilişkisi.

Bir model yüzlerce belgeyi saniyeler içinde tarayabilir. Ancak bir müvekkile, hukuken mümkün olan üç seçenek arasından hangisinin ticari olarak doğru olduğunu anlatmak başka bir iştir. Bir sözleşme maddesindeki riski tespit etmek ile o riskin müzakere masasında ne ölçüde üstlenilmesi gerektiğine karar vermek de aynı şey değildir. Teknoloji cevap üretme maliyetini düşürdükçe, belki de avukatın gerçek değeri doğru soruyu sormakta ve üretilen cevabın hangi bağlamda anlamlı olduğunu değerlendirmekte daha fazla yoğunlaşacak.

-LegalTech yalnızca hukuki metin üretmek olmayabilir.

Brahe röportajındaki en ilginç noktalardan biri ise hukuki çalışmadan çok, hukuk bürosunun günlük işletimine ilişkin. Innanen; zaman kaydı, fatura takibi, referans çalışmalarının hazırlanması, LinkedIn içerikleri ve business development gibi işlerin avukatın zamanının şaşırtıcı derecede büyük bölümünü tükettiğini söylüyor ve bu alanlarda da AI agent’ları denediklerini belirtiyor. Bu ayrıntı önemli. Çünkü LegalTech tartışmasının büyük bölümü hala “AI dilekçe yazabilir mi?”, “sözleşme hazırlayabilir mi?”, “içtihat bulabilir mi?” sorularında yoğunlaşıyor. Oysa belki daha büyük verimlilik alanı hukuk bürosunun bütününde. Dosya açılışından conflict check’e, görev dağılımından takvime, bilgi yönetiminden faturaya, müvekkil iletişiminden iş geliştirmeye kadar uzanan bir süreç düşünün. Bu açıdan geleceğin LegalTech'i yalnızca hukuki metin üreten teknoloji olmayabilir. Hukuk bürosunu yeniden tasarlayan teknoloji olabilir.

-Peki Türkiye’de asıl soru ne?

Türkiye açısından tartışmanın artık yalnızca “avukatlar yapay zeka kullanmalı mı?” düzeyinde olmadığını söylemek mümkün. Nitekim Türkiye Barolar Birliği’nin 2026 yılında gerçekleştirdiği Yapay Zeka ve Avukatlık Çalıştayı ve devamındaki sonuç panelinde de mesleki sır, kişisel verilerin korunması, insan denetimi, doğrulama yükümlülüğü, şeffaflık ve mesleki sorumluluk gibi başlıklar öne çıktı. TBB’nin aktardığı temel yaklaşım da tartışmanın yapay zekanın kullanılıp kullanılmayacağı noktasını aşarak hangi etik ilkeler, hukuki sınırlar ve sorumluluk mekanizmaları içinde kullanılacağı meselesine geldiği yönünde. Bence bundan sonraki aşamada buna bir soru daha eklememiz gerekiyor:

Yapay zekayı hukuk bürosunun kurumsal yapısına nasıl entegre edeceğiz?

Çünkü bireysel bir avukatın bir chatbot kullanması ile müvekkil verilerinin, geçmiş dosyaların, sözleşme arşivinin ve büro içi know-how’ın AI destekli bir işletim sistemine bağlanması aynı risk düzeyinde değil. Burada müvekkil gizliliği, sır saklama yükümlülüğü, KVKK, veri güvenliği, erişim yetkileri, model sağlayıcılarıyla veri paylaşımı, çıktıların doğrulanması ve insan denetimi gibi başlıkların ayrı ayrı tasarlanması gerekiyor. Belki hukuk bürolarının gelecekte yalnızca bir “AI kullanım politikası” değil;

· hangi verinin hangi sisteme aktarılabileceğini,

· hangi çıktının kim tarafından kontrol edileceğini,

· hangi görevlerin otomatikleştirilemeyeceğini,

· hataların ve hallucination riskinin nasıl yönetileceğini,

· AI kullanımının nasıl kayıt altına alınacağını

belirleyen gerçek bir AI governance mimarisine ihtiyacı olacak. Bu nedenle Brahe örneğinde beni en çok düşündüren şey Claude kullanmaları değil. Asıl dikkat çekici olan, hukuk bürosunu bir sistem tasarımı problemi olarak ele almaları.

Belki de önümüzdeki dönemin rekabeti “kim daha fazla AI aracı kullanıyor?” yarışı olmayacak. Hatta en gelişmiş modeli satın almak da tek başına belirleyici olmayacak. Farkı; insan muhakemesini, kurumsal bilgiyi, teknolojiyi, etik sorumluluğu ve iş süreçlerini en iyi şekilde bir araya getiren hukuk büroları yaratabilir. Çünkü teknoloji ne kadar gelişirse gelişsin, hukuk hizmetinin merkezinde hala bir karar vardır: Ve o kararın nasıl üretildiği, hangi bilgiye dayandığı, kim tarafından kontrol edildiği ve sorumluluğunu kimin taşıdığı hukuk pratiğinin özünü oluşturmaya devam edecek.

Belki de geleceğin başarılı hukuk bürosu en fazla yapay zeka aracına sahip olan değil; hangi işi makineye, hangi kararı insana bırakacağını en doğru şekilde tasarlayan büro olacak.

Av. Fatma TOKAT

Yargıtay

9. Hukuk Dairesi

2023/10193 E., 2023/15686 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/931 E., 2023/399 K.
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. ... Mahkemesi
SAYISI : 2017/369 E., 2018/490 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun kararları ile meydana gelen birleşmeler sonucu davaya konu alacağın takip ve tahsil hakkının müvekkiline intikal ettiğini, Anafartalar şubesi müşterilerinden H.T. ve Z.T. tarafından, hesaplarındaki paraların bilgileri dışında çekildiği iddiası ile davacı Banka aleyhine dava açıldığını, yargılama sırasında yapılan imza incelemesinde para çekme talimatlarındaki imzaların mudiler H.T. ve Z.T'ye ait olmadığının belirlenmesi sonucunda davacı Banka aleyhine hüküm kurulduğunu, hükmün kesinleşmesi üzerine davacı Bankanın mudiler lehine hükmedilen tutarı ödediğini, davalı işçinin sanık olarak yargılandığı ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2000/107 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada davalı işçinin 7 yıl, 9 ay, 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğini, davalı işçinin 20.10.2003 tarihli ifadesinde; H.T. ve Z.T'nin hesaplarını kullandığını ikrar ettiğini, yine ceza dosyasında alınan 18.04.2005 tarihli bilirkişi raporunda davalı işçinin sahte talimatlar düzenleyerek müşteri hesaplarından, diğer müşterilere ve üçüncü kişilerin hesaplarına aktarma yaptığın, bazı EFT ve havalelerin imza taklit edilmek suretiyle, müşterilerin bilgisi ve talimatı dışında hazırlanıp operasyon servisine iletildiğinin tespit edildiğini, bu nedenle H.T. ve Z.T'nin hesaplarında gerçekleşen usulsüz işlemlerden dolayı müvekkili Bankaca ödenen miktardan davalının sorumluluğunun bulunduğunu belirterek müvekkilince ödemek zorunda kalınan 537.713,35 Avro alacağın davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; talebe konu edilen miktarın 17 banka müşterisine ilişkin bedel olduğunu, söz konusu bedelin tamamının müvekkiline rücu edilmesinin fahiş olduğunu, söz konusu işlemin çift imza ile gerçekleştirilmesi ve davacı Bankanın kusurunun da ağır olması nedeniyle öncelikle davanın reddine, aksi takdirde Bankanın kusurunun ağır olarak değerlendirilerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2000/107 Esas sayılı dosyasında yine davalının kendi ikrarı ile söz konusu eylemleri yaptığı ve mahkum olduğu, bu hâli ile davalının, davacı Banka nezdindeki yetkisi ve görevini suistimal ederek, zincirleme olarak, basit bankacılık zimmet suçunu işleyerek talebe konu edilen miktarda davalı tarafın müşterilerine ödeme yapılmasına sebep olduğu, davacı Bankanın davalı işçiyi gerektiği gibi gözetim ve denetim altında bulundurmadığı, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyip davalının usulsüz işlemlerini zamanında tespit etmediğinden zararın oluşmasına yardım ettiği ve kendi iç denetim eksikliğinden kaynaklanan bilirkişi heyetince de tespit edilen %25 oranında kusurundan kendisinin sorumlu tutulması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Banka alacağının hatalı faiz hesaplama yöntemi ile eksik hesaplandığını, Mahkemenin kararına dayanak olan bilirkişi raporlarına itirazlarının dikkate alınmadığını, bilirkişi raporundaki hatanın, ... Bankası tarafından yayımlanan kamu bankalarınca Avro cinsinden 1 yıla kadar vadeli döviz tevdiat hesaplarına uygulanacağı bildirilen azami faiz oranlarının uygulanmamasından kaynaklandığını, Mahkemece müterafik kusur kavramının kanuna aykırı olarak tanımlanmış ve dava konusu uyuşmazlığa uyarlanmış olduğunu, müvekkili Bankaya yapılan kusur atfının açıkça kanuna aykırı olduğunu, suç sayılan usulsüz işlemleri ile üçüncü kişileri zarara uğratan davalıyı sorumluluktan kurtaracak bir müterafik kusurun müvekkili Bankaya atfedilmesinin mümkün olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını ve davalarının tamamıyla kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı işçinin, Banka nezdindeki yetkisi ve görevini suistimalle, zimmet suçunu işleyerek, talebe konu edilen miktarda davacı tarafın müşterilerine ödeme yapılmasına sebep olduğu, davalı işçinin, dava dışı H.T. ve Z.T'nin müşterek hesaplarından bilgi ve talimatları olmaksızın sahte talimatlar ile çekilen paranın Mahkemece hesap sahibi mudilere ödenmesine karar verildiği, davacı Bankanın personeli olan davalıyı gerektiği gibi gözetim ve denetimi altında bulundurmadığı, davalının usulsüz işlemlerini zamanında tespit etmediğinden zararın oluşumunda kusurunun bulunduğu, davacının uğramış olduğu zararın hesaplanmasında kamu bankalarının fiilen uyguladığı en yüksek faiz oranlarının dikkate alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporların bilimsel verilere ve dosya kapsamına uygun olduğu ve hesaplama hatası bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalının kusuru sebebiyle zarara uğramış olan davacı işverenin, zararın oluşmasında müterafik kusuru bulunup bulunmadığı noktasındadır.

2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 49 uncu, 51 inci, 52 nci ve 400 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. ... sözleşmesinin tarafı olan işçi, işi özenle ifa borcu altındadır. 6098 sayılı Kanun'un 396 ncı maddesinde, işçinin yüklendiği işi özenle yapmak zorunda olduğu ifade edilmiş ise de gösterilmesi gereken özenin derecesi ile ilgili herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.
3. 6098 sayılı Kanun'un "İşçinin sorumluluğu" kenar başlıklı 400 üncü maddesine göre işçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur. Aynı maddenin ikinci fıkrasında bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve niteliklerinin göz önünde tutulacağı ifade edilmiştir. Bu hükme göre işçinin sorumluluğunun belirlenmesinde işin niteliğinin yanında işçinin gerek subjektif gerekse objektif özelliklerinin önemli bir rol oynayacağı tartışmasızdır.

4. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca ... gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Haluk Tandoğan Haluk, ... Mesuliyet Hukuku, ..., 1961, s. 318).

5. Somut olayda; davalı işçinin, davacı Bankanın Anafartalar şubesinde 1999 ile 2001 yılları arasında ikinci müdür olarak görev yaptığı, Anafartalar şubesi müşterilerinden H.T. ve Z.T. tarafından, hesaplarındaki paraların bilgileri dışında çekildiği iddiası ile davacı Banka aleyhine dava açıldığı, yargılama sırasında yapılan imza incelemesinde para çekme talimatlarındaki imzaların mudiler H.T. ve Z.T'ye ait olmadığının belirlenmesi sonucunda davacı Banka aleyhine hüküm kurulduğu, hükmün kesinleşmesi üzerine davacı Bankanın mudiler lehine hükmedilen tutarı ödediği ve işbu dava ile dava dışı mudilere ödenen tutardan kaynaklanan zararını davalı işçiden tahsilini talep ettiği, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2000/107 Esas sayılı dosyasında davalı işçinin sanık olarak yargılandığı ve davacı Banka nezdindeki yetki ve görevini suiistimalle, zincirleme olarak, basit bankacılık zimmet suçunu işlediği, davacı tarafın müşterilerine talebe konu edilen miktarda ödeme yapılmasına sebep olduğu anlaşılmaktadır.

6. Davalı işçi 1998 yılında ikinci müdür olarak çalıştığı sırada aralarında H.T. ve Z.T'nin de bulunduğu müşterilerin paralarını ... bir hesapta toplayıp yüksek faizler ile repo yaptığını ve gelen parayı da eşit olarak usulsüz şekilde, yüksek faizler ile dağıttığını ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2000/107 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılamada ikrar etmiştir. H.T. ve Z.T'nin hesaplarından, usulsüzce sahte talimatlar ile çekilen paralardan kaynaklanan zarardan davalı işçinin sorumlu bulunduğu tartışmasızdır.

7. Uyuşmazlık davalı işçinin suça konu eylemleri sonucu meydan gelen zarardan davacı Bankanın da sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında olup hükme esas alınan raporda; H. T. ve Z.T'nin hesaplarından paranın çekildiği tarih gözetilerek davacı işveren Bankanın 1998 ila 31.10.2000 tarihleri arasındaki uzun süreçte davalı işçiyi gerektiği gibi gözetim ve denetim altında bulundurmadığı, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyip davalının usulsüz işlemlerini zamanında tespit etmediğinden, zararın oluşmasına yardım ettiği ve kendi iç denetim eksikliğinden kaynaklanan %25 oranında müterafik kusurundan kendisinin sorumlu tutulması gerektiği mütalaa edilmiş ve bu rapora göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

8. Ne var ki yapılan değerlendirme ve varılan sonuç dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Zira banka çalışanının, bankacılık hizmetlerini yerine getirme şeklindeki ifa borcunun yanında, çalışması ve davranışları ile Bankanın itibar kaybına sebebiyet vermeme, banka mevzuatına ve uygulamalarına aykırı davranmama borcu da vardır. Bu kapsamda bankada ... sözleşmesi ile çalışan ve ... unsurunun son derece önemli olduğu bankacılık faaliyetlerinde görev alan işçinin, görevlerini yerine getirirken yürürlükteki mevzuata uyması, doğruluk, güvenilirlik ve sosyal sorumluluk prensiplerine aykırı davranışlarda bulunmaması, bankaya ait varlıkları ve kaynakları verimsiz ve amaç dışı kullanmaması, hizmetlerin yerine getirilmesi sırasında üstlendikleri görevlerle ilgili olarak hesap verebilme sorumluluğu içinde olması gerekir. Özellikle de davalının ikinci müdür olarak görev yaptığı düşünülürse denetim, takip ve koruma hususlarında sorumluluğunun diğer çalışanlara nazaran daha fazla olduğu, eylem ve davranışları ile diğer banka personeline yol gösterme ve dahi emir ve talimat verme yetki ve görevlerinin bulunduğu maddi bir gerçekliktir. Diğer bir anlatımla, ikinci müdür olarak görev yapan davalının, ünvan, kıdem ve görev tanımı karşısında, davacı Bankanın müterafik kusurunun bulunduğu düşünülemez.

9. Şu hâlde davalının işlediği sabit olan zimmet suçu kapsamında meydana gelen zarara ilişkin olarak işverenin gözetim ve denetim sorumluluğuna atfen davacıya %25 ortak kusur izafe edilmesi isabetli olmayıp dava konusu zararın tamamından davalının sorumlu tutulması gerekir. Bu yön gözetilmeden eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Yargıtay

9. Hukuk Dairesi

2023/14532 E., 2023/20147 K.

"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2019/1737 E., 2022/2155 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 10. İş Mahkemesi
SAYISI : 2016/336 E., 2019/222 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davalı ... yönünden davanın kabulüne, diğer davalı yönünden sulh sözleşmesinin onanmasına karar verilmiştir.
Kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davalı ... yönünden davanın reddine, davalı ... yönünden sulh sözleşmesinin onanmasına karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalıların müvekkili Bankanın Çamdibi Şubesinde çalıştıkları dönem içerisinde ... Bir İnş. Tur. Nak. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.ne 23.11.2006 tarihli kredi sözleşmesi ile 300.000,00 TL üzerinden ipotekli taşınmaz karşılığında 150.000,00 TL’lik ticari kredi kullandırıldığını, kredi taksitlerinin ödenmemesi üzerine İzmir 9. İcra Müdürlüğünün 2009/427 sayılı dosyası ile takip işlemlerine başlanıldığını, söz konusu ipotekli taşınmazın icra yolu ile 2009 ve 2012 tarihlerinde satışa çıkarılmasına karşılık satışın gerçekleşmediğini, borçlu ve kefilleri hakkında başlatılmış olan takipte birçok girişimlerde bulunulmasına rağmen değersiz olduğu tespit edilen taşınmaz haricinde herhangi bir taşınır ve taşınmaz malın tespit edilemediğini, kredinin borçlu ya da kefillerinden tahsil imkânı da kalmadığını, davalıların yasak olmasına rağmen grup kredisi kullandırarak yeterli teminat almadan ve sahte belgelere istinaden usulsüz kredi kullanılmasına sebebiyet verdiğini, ipotek tesis edilen taşınmaz değersiz bir dükkan olmasına rağmen ekspertiz raporunda mesken olarak gösterildiğini, ayrıca gerçek değerinin üstünde bir tespit yapıldığından kredide teminat açığına neden olunduğunu, davalılar tarafından müvekkili Bankanın mevzuatına ve genel bankacılık mevzuatına tamamen aykırı olarak kredi kullandırıldığını, Banka kaynaklarının haksız ve kötü kullanıldığını ileri sürerek 524.767,08 TL mali sorumluluğa konu kredi zararının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davaya konu edilen 23.11.2006 tarihli kredinin verilmesinde ana sorumlu olan kişinin şube müdürü olduğunu; ancak davacı Bankanın iş bu davada ana sorumlu olan kişi hakkında dava açmadığını, sadece kredi komitesinde yer alan diğer kişiler olarak kendilerine haksız ve eşitliğe aykırı bir davanın açıldığını, daha öncesinde şube müdürü aleyhine açılan davadan davacı Bankanın feragat ettiğini, 15.11.2006 tarihli ekspertiz raporunun kredi borçlusunun gösterdiği taşınmaz dikkate alınarak son derece iyiniyetli olarak hazırlandığını savunarak öncelikle zamanaşımı, bunun kabul görmemesi hâlinde esastan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, kredi verme işleminde esas sorumlunun şube müdürü olduğunu, ekspertiz raporu tanzim edilen taşınmaza teknik bilirkişi eşliğinde heyet olarak gidildiğini, taşınmazın tapu kaydı ile örtüşüp örtüşmediğini bilebilecek durumda olanın teknik bilirkişi olduğunu, müfettiş raporunda müvekkilinin heyetle birlikte kredi kullananlar tarafından kandırıldığının yazılı olduğunu, müvekkilinin olayda sorumluluğu bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı; davalıların müvekkili Bankanın Çamdibi Şubesinde çalıştıkları dönem içerisinde 24.11.2006 tarihinde ... Bir İnş. Tur. Nak. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.ne 150.000,00 TL tutarında küçük işletme kredisi kullandırıldığı, ekspertiz raporunun düzenlenmesi için keşif mahâlline M.S'nin aracı ile götürüldükleri, inşaatçı teknik elemanın heyet haricinde yalnız olarak M.S. tarafından götürüldüğü, Banka personeline yanlış taşınmazın M.S. tarafından gösterildiği, ekspertiz raporunda verilen 150.000,00 TL’lik kıymetin abartılmış olduğu, gerçek değerinin 10.000,00 TL olduğu anlaşıldığından söz konusu taşınmazın satışının sonuçsuz kaldığı, 18.01.2019 tarihli bilirkişi raporunda Banka zararından o tarihte şube müdürlüğü yapan K.Ç., yetkililer Z.Ş. ve davalı ... ile ekspertiz sahte raporunu düzenleyen ve imzalayan İ.B. ile davalı ...'ın müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının tespit edildiği, bilirkişi raporundaki tespitin yerinde olduğu, davacı ile ... arasında 28.04.2017 tarihli sulh sözleşmesi imzalandığı ve dosyaya ibraz edildiği gerekçesiyle davalı ... yönünden davanın kabulüne, diğer davalı yönünden sulh sözleşmesinin onanmasına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı ... vekili; davanın kabulüne gerekçe gösterilen 18.01.2019 tarihli bilirkişi raporunun kabule değil davanın reddine gerekçe olacak bir rapor olduğunu, kabul manasına gelmemek kaydıyla Banka zararına neden olan şube müdüründen, şube yetkililerinden ve taşınmazın ekspertizinden zararın talep edilmeyerek ve bu kişiler hakkında dava açılmayarak şubede düz memur olan ve sırf şefin emri olduğu için usulen imza atan davalı hakkında tek kusurluymuş gibi Banka zararının tahsiline karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ipotek tesis edilen taşınmaza ilişkin 15.11.2006 tarihli ekspertiz raporunu düzenleyecek kişinin alanında yetkin olması gerekirken servis yetkilisi olan davalı ...'ın eyleminin yanlış bilgi içeren ekspertiz raporunu imzalamaktan ibaret olduğu, dosya kapsamı itibarıyla davalının kredi verme işleminde üçüncü kişilerle ortak hareket etmek suretiyle menfaat teminine yönelik olarak haksız fiîl icrasında bulunduğuna dair bir delil de bulunmadığı, ayrıca davalının Bankadaki sınırlı görev ve yetkisi gözetildiğinde hatalı işlemler sonucunda tahsis edilen kredi sebebiyle sorumlu tutulabilmesini gerektirecek bir kusur izâfe edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davalı ... yönünden davanın reddine, diğer davalı yönünden sulh sözleşmesinin onanmasına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; bankacılık faaliyetinin gerçekleştirilmesi sırasında suç oluşturan, kasıtlı ve kötüniyetli bir fiîli olmaksızın mevzuat hükümlerine uyulmasında kusurlu olan personeli ile Banka arasındaki çalışma barışının sağlanması ve personelin çok fazla mağduriyetine sebebiyet verilmemesini teminen geçmiş yıllarda alınan mali mesuliyete ilişkin kararların yargılama devam ederken müvekkili Bankanın yetkili kurulları tarafından gözden geçirildiğini, sorumluluk tutarlarının personel lehine indirim yapılması suretiyle yeniden belirlendiğini, bu kapsamda davalıların kullandırılan dava konusu kredinin tamamından değil ayrı ayrı 5.332,50 TL’den sorumlu olduğu yönünde belirleme yapılarak uyuşmazlığın sulh yoluyla çözülmesinin teklif edildiğini, davalı ...'ın sulh olmayı kabul etmediğini, olay tarihinde taşınmazın değer tespitini yapmanın kredi komitesinde yer alan personelin görevleri arasında olduğunu, davalıların gerekli inceleme ve araştırmayı yapmadan Banka usul ve mevzuatına uygun olmayan bir şekilde gerekli prosedüre uymadan ekspertiz raporu düzenlediklerini, davalı ...'ın fiîlinin suç oluşturmaması ya da hakkında cezai işlem yapılmamış olmasının hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmadığını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, dava konusu banka zararından davalı işçinin sorumluluğunun bulunup bulunmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 49, 50, 51, 114, 396 ve 400 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi, işi özenle ifa borcu altındadır. 6098 sayılı Kanun'un 396 ncı maddesinde, işçinin yüklendiği işi özenle yapmak zorunda olduğu ifade edilmiş ise de gösterilmesi gereken özenin derecesi ile ilgili herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.

2. 6098 sayılı Kanun'un "İşçinin sorumluluğu" kenar başlıklı 400 üncü maddesine göre işçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur. Aynı maddenin ikinci fıkrasında bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve niteliklerinin göz önünde tutulacağı ifade edilmiştir. Bu hükme göre işçinin sorumluluğunun belirlenmesinde işin niteliğinin yanında işçinin gerek subjektif gerekse objektif özelliklerinin önemli bir rol oynayacağı tartışmasızdır.

3. Banka çalışanının, bankacılık hizmetlerini yerine getirme şeklindeki îfa borcunun yanında, çalışması ve davranışları ile Bankanın itibar kaybına sebebiyet vermeme, Banka mevzuatına ve uygulamalarına aykırı davranmama borcu da vardır. Bu kapsamda Bankada iş sözleşmesi ile çalışan ve güven unsurunun son derece önemli olduğu bankacılık faaliyetlerinde görev alan işçinin, görevlerini yerine getirirken yürürlükteki mevzuata uyması, doğruluk, güvenilirlik ve sosyal sorumluluk prensiplerine aykırı davranışlarda bulunmaması, Bankaya ait varlıkları ve kaynakları verimsiz ve amaç dışı kullanmaması, hizmetlerin yerine getirilmesi sırasında üstlendikleri görevlerle ilgili olarak hesap verebilme sorumluluğu içinde olması gerekir.

4. Somut olayda davalılar tarafından, banka mevzuatı ve uygulamalarına aykırı olarak kredi kullandırılması nedeniyle davacı Bankanın zarara uğradığı iddia edilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre dava dışı ... Bir İnş. Tur. Nak. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.ne 23.11.2006 tarihli genel ticari kredi sözleşmesi kapsamında kredi kullandırılması işleminde teminat olarak üzerine ipotek tesis edilen taşınmaza ilişkin düzenlenen 15.11.2006 tarihli ekspertiz raporunda, taşınmazın mesken vasfında ve 120.000,00 TL satış değerinde olduğu tespiti yapılmış ise de söz konusu taşınmazın tapu kaydında dükkan vasfında ve çok daha düşük değere sahip olduğu dosya kapsamında sabittir. 15.11.2006 tarihli ekspertiz raporunu düzenleyenler arasında kredi komitesinde yer alan davalı servis yetkilisi ... da yer almaktadır. İpotek konusu taşınmazın tapu kayıt bilgilerinde dükkan vasfında olduğu açıkça yazılı olmasına rağmen söz konusu ekspertiz raporuna taşınmazın vasfının mesken olduğu yazılarak gerçeğe aykırı rapor düzenlenmiştir. Bu nedenle tahsis edilen kredide teminat açığına neden olunduğu ve Bankanın zarara uğradığı dosyada mevcut ticari kredi sözleşmesi, 27.02.2009 tarihli müfettiş soruşturma raporları, 06.11.2009 tarihli disiplin kurulu kararı ve icra takip dosyasından anlaşılmaktadır.

5. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre; davalı ...'ın iş sözleşmesine göre işin îfası sırasında kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermediği, bankacılık mevzuatı ve davacı Bankanın Ekspertiz İşleri Uygulama Esaslarına aykırı davranarak kusurlu davranışı ile banka zararına sebebiyet verdiği, bu sebeple sorumluluğuna gidilmesi gerektiği açıktır. Davacı tarafın temyiz dilekçesindeki beyanları dikkate alındığında; davalı ... yönünden zarar miktarı 5.332,50 TL ile sınırlandırılmıştır. Buna göre anılan davalının dava konusu zararın 5.332,50 TL'sinden sorumlu olduğuna karar verilmesi dosya kapsamına uygun düşecektir. Bölge Adliye Mahkemesince yanılgılı değerlendirme ile bu davalı yönünden davanın tümden reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 20.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Bununla birlikte finans veya muhasebe alanında çalışan bir personelin yaptığı her hata veya ihmalin doğrudan ağır hukuki sonuç doğurduğunu söylemek mümkün değildir. Çalışanın sorumluluğu değerlendirilirken görev ve yetkilerinin kapsamı, mesleki bilgi ve tecrübesi, kusurunun derecesi ve meydana gelen zararla davranışı arasındaki bağlantı birlikte ele alınmalıdır. Nitekim TBK m. 400 kapsamında işçinin sorumluluğunun belirlenmesinde de işin niteliği ile çalışanın bilgi, yetenek ve nitelikleri önem taşımaktadır. Öte yandan şirket varlıklarının kişisel amaçlarla kullanılması, güvenin kötüye kullanılması veya ticari ve mali bilgilerin yetkisiz kişilerle paylaşılması gibi daha ağır ihlaller, somut olayın özelliklerine göre tazminat sorumluluğunun yanı sıra 4857 sayılı İş Kanunu m. 25/II kapsamında haklı nedenle fesih sonucunu da doğurabilir.

Bu nedenle finans ve muhasebe personelinden kaynaklanabilecek hukuki risklerin yalnızca bir uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra değerlendirilmesi yeterli değildir. İşe alımdan başlayarak görev ve yetkilerin açıkça belirlenmesi, gerekli gizlilik ve denetim mekanizmalarının kurulması ve olası uyuşmazlıklarda kullanılabilecek kayıtların düzenli şekilde tutulması hem işveren hem de çalışan açısından daha güvenli bir çalışma düzeninin oluşturulmasına katkı sağlayacaktır..

• İşe Alım Sürecinde Dikkat Edilmesi Gereken Hukuki Hususlar

Finans ve muhasebe personeli; şirketin banka hesaplarına, ödeme süreçlerine, mali tablolarına, ticari kayıtlarına ve kimi zaman doğrudan nakit varlıklarına erişebilen çalışanlardır. Bu nedenle bu pozisyonlarda yapılacak bir işe alım, yalnızca doğru personelin seçilmesi değil, aynı zamanda şirketin mali güvenliğinin korunması açısından da önem taşır.

Bu noktada ilk adım, adayın mesleki yeterliliğinin ve geçmiş iş tecrübesinin doğru şekilde değerlendirilmesidir. Özellikle para transferi, banka işlemleri, kasa yönetimi veya şirketin mali kayıtları üzerinde yetki kullanacak personel bakımından referans kontrolü yapılması, ileride ortaya çıkabilecek risklerin azaltılmasına katkı sağlayabilir.

Ancak işverenin aday hakkında araştırma yapma imkânı sınırsız değildir. Referans araştırmaları, adli sicil kaydı talepleri ve aday hakkında elde edilecek diğer kişisel veriler bakımından 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu hükümlerinin gözetilmesi gerekir. Adaydan yalnızca işe alım amacıyla bağlantılı ve gerekli bilgilerin talep edilmesi; kişisel verilerin hangi amaçla işlendiğinin açıkça ortaya konulması ve somut durumun gerektirdiği hâllerde gerekli hukuki şartların sağlanması önemlidir.

İşe alım tamamlandıktan sonra ise taraflar arasındaki ilişkinin sınırları mümkün olduğunca baştan belirlenmelidir. Özellikle finans ve muhasebe çalışanlarında yalnızca genel hükümler içeren standart bir iş sözleşmesiyle yetinilmesi, ileride “Bu işlem benim görevim değildi” veya “Bu konuda yetkim bulunmuyordu” şeklinde uyuşmazlıkların ortaya çıkmasına neden olabilir. Bu nedenle çalışanın; görev ve sorumluluklarının, banka ve ödeme işlemlerindeki yetki sınırlarının, fatura onay ve kontrol süreçlerinin, kasa ve nakit yönetimine ilişkin sorumluluklarının, raporlama yükümlülüğünün ve kime karşı sorumlu olduğunun açık şekilde belirlenmesi faydalı olacaktır. Görev tanımının ayrıca hazırlanarak iş sözleşmesinin eki hâline getirilmesi ve çalışana tebliğ edilmesi, hem çalışanın sorumluluk alanını belirginleştirir hem de ileride doğabilecek uyuşmazlıklarda önemli bir ispat aracı oluşturabilir.

İşveren açısından bir diğer koruyucu araç ise deneme süresidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 15. maddesi uyarınca taraflar iş sözleşmesine kural olarak en fazla iki aylık deneme süresi koyabilir; bu süre toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir. Finans ve muhasebe gibi güven ilişkisinin özellikle önem taşıdığı görevlerde deneme süresi, çalışanın yalnızca mesleki yeterliliğinin değil, iş disiplinine ve şirket prosedürlerine uyumunun da değerlendirilmesine imkân sağlar. Nitekim Yargıtay uygulamasında da çalışanın görev alanının ve sorumluluğunun belirlenmesinde görev tanımı ve organizasyon yapısı önem taşımaktadır. Bu nedenle finans ve muhasebe personelinin yetkilerinin sözlü veya teamüle dayalı biçimde bırakılması yerine, yazılı ve denetlenebilir bir sistem kurulması hem çalışan hem de işveren bakımından daha güvenli bir hukuki zemin oluşturacaktır.

• Usuli Sonuçlar ve Dava Stratejisine Etkiler

Finans ve muhasebe personelinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, maddi hukukun yanında ispat ve delillendirme süreci de büyük önem taşımaktadır. İşverenin çalışanın hatalı veya hukuka aykırı bir davranışını tespit etmiş olması, tek başına açılacak bir davanın kazanılacağı veya gerçekleştirilen feshin hukuka uygun kabul edileceği anlamına gelmez. İddia edilen davranışın, çalışanın kusurunun ve meydana gelen zararın somut delillerle ortaya konulması gerekir.

Finans veya muhasebe çalışanının sadakat borcuna aykırı davrandığı, işverenin güvenini kötüye kullandığı veya şirketi zarara uğrattığı gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu m. 25/II kapsamında haklı nedenle fesih yapılması hâlinde, feshe dayanak oluşturan olayların ispatı büyük önem taşır.

Örneğin çalışanın bir ödemeyi yanlış hesaba göndermesi veya bir beyannamenin süresini kaçırması tek başına her durumda haklı fesih için yeterli olmayabilir. Çalışanın görev tanımı, hatanın nasıl gerçekleştiği, kusurun ağırlığı, olayın tekrarlanıp tekrarlanmadığı ve güven ilişkisine etkisi birlikte değerlendirilmelidir. Bu nedenle işverenin uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra delil toplamaya çalışması yerine, iş ilişkisinin başından itibaren ispat edilebilir bir organizasyon yapısı kurması daha sağlıklı olacaktır. Yazılı görev tanımları, yetki matrisleri, ödeme onay kayıtları, kurumsal e-postalar, banka işlem kayıtları ve şirket içi denetim raporları olası bir uyuşmazlıkta önemli deliller hâline gelebilir.

Çalışanın kusurlu davranışı sonucunda şirketin maddi zarara uğraması hâlinde TBK m. 400 kapsamında çalışanın sorumluluğu gündeme gelebilir. Ancak şirketin zarar görmesi, zararın otomatik olarak çalışandan tahsil edilebileceği anlamına gelmez. Öncelikle gerçek bir zararın meydana geldiğinin, bu zararın çalışanın kusurlu davranışından kaynaklandığının ve zarar ile davranış arasında uygun nedensellik bağının bulunduğunun ortaya konulması gerekir. Özellikle muhasebe ve finans işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda bilirkişi incelemesi önem kazanabilir. Bir vergi cezasının gerçekten çalışanın ağır ihmalinden mi, şirket içerisindeki organizasyon eksikliğinden mi veya başka bir nedenden mi kaynaklandığının teknik olarak değerlendirilmesi gerekebilir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin E. 2023/14532, K. 2023/20147, T. 20.12.2023 sayılı kararında da TBK m. 400 kapsamında işçinin sorumluluğunun belirlenmesinde işin niteliğinin yanında çalışanın eğitim, uzmanlık, yetenek ve diğer özelliklerinin dikkate alınması gerektiği vurgulanmaktadır. Bu nedenle bir tazminat talebinde yalnızca “çalışan hata yaptı ve şirket zarar gördü” şeklinde bir bağlantı kurulması yeterli değildir. Çalışanın hangi yükümlülüğü ihlal ettiği ve bu ihlalin hangi zararı meydana getirdiği somutlaştırılmalıdır.

Finans ve muhasebe çalışanlarının şirketin en hassas ticari ve mali bilgilerine erişebilmeleri nedeniyle, gizlilik yükümlülüğünün yalnızca genel iş sözleşmesi hükümlerine bırakılmaması faydalı olacaktır. İş sözleşmesinin eki veya bağımsız bir Gizlilik Sözleşmesi ile hangi bilgilerin gizli olduğu, bu bilgilerin hangi amaçlarla kullanılabileceği, şirket dışına çıkarılmasının veya kişisel cihazlara aktarılmasının yasak olup olmadığı ve iş ilişkisinin sona ermesinden sonra hangi yükümlülüklerin devam edeceği açık şekilde düzenlenebilir. Bu düzenlemeler yalnızca çalışan üzerinde caydırıcılık sağlamaz. Olası bir uyuşmazlıkta çalışanın hangi bilgilerin gizli olduğunu bildiğinin ve bu konuda açık şekilde bilgilendirildiğinin ortaya konulmasına da yardımcı olur. Gizlilik veya sır saklama yükümlülüğünün ihlali hâlinde sözleşmede cezai şart öngörülmesi de uygulamada sık kullanılan yöntemlerden biridir. Ancak cezai şartın belirlenmesinde yalnızca yüksek bir tutar belirleyerek caydırıcılık sağlanmaya çalışılması doğru bir yaklaşım değildir. Cezai şartın sözleşmenin niteliği, çalışanın ücreti, ihlalin oluşturabileceği zarar ve somut olayın koşullarıyla ölçülü olması önem taşır. Aksi hâlde uyuşmazlık durumunda cezai şartın hâkim tarafından indirilmesi gündeme gelebilir. Dolayısıyla amaç, uygulanması güç derecede ağır bir yaptırım oluşturmak değil; hukuken savunulabilir ve aynı zamanda çalışan açısından caydırıcı bir sözleşme sistemi kurmaktır.

Finans departmanlarında ortaya çıkan birçok uyuşmazlık aslında hukuki süreç başlamadan önce doğru bir yetkilendirme sistemiyle önlenebilir. Özellikle yüksek tutarlı banka işlemlerinde tek bir çalışanın işlemi başlatması, onaylaması ve sonuçlandırması şirket açısından önemli bir risk oluşturabilir. Bu nedenle işlem tutarına göre yetki limitlerinin belirlenmesi ve belirli tutarın üzerindeki işlemlerde ikinci bir yönetici veya yetkilinin onayının aranması düşünülebilir. Benzer şekilde ödeme talimatının hazırlanması, kontrol edilmesi ve banka üzerinden onaylanması mümkün olduğunca farklı kişiler veya yetki seviyeleri arasında paylaştırılabilir. Bu sistemler yalnızca suistimali önlemeye yönelik değildir. İnsan hatasının erken aşamada tespit edilmesine de imkân sağlar.

Şirketin denetim mekanizmalarının yetersiz olması, çalışanın kasıtlı veya kusurlu davranışını her durumda ortadan kaldırmaz. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin E. 2023/10193, K. 2023/15686, T. 23.10.2023 sayılı kararında, zimmet suçundan kaynaklanan zarar bakımından işverenin gözetim ve denetim sorumluluğu gerekçe gösterilerek işverene %25 ortak kusur yüklenmesi isabetli bulunmamış ve somut olayın özellikleri çerçevesinde zararın tamamından çalışanın sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmiştir. Bununla birlikte bu karar, şirketlerin denetim sistemlerinden vazgeçebileceği şeklinde yorumlanmamalıdır. Etkin bir denetim mekanizması öncelikle zararın meydana gelmesini engellemek için gereklidir. Ayrıca uyuşmazlık hâlinde hangi işlemin kim tarafından ve hangi yetki kapsamında gerçekleştirildiğinin ortaya konulmasını kolaylaştırır.

Şirketin banka hesaplarını yöneten, doğrudan nakit işlemleri gerçekleştiren veya fiziksel kasa sorumluluğu bulunan çalışanlar bakımından şirketin karşılaşabileceği mali risklere karşı ek güvence yöntemleri de değerlendirilebilir.

Somut görevin niteliğine göre, hukuki geçerlilik şartları ve yasal sınırlamalar gözetilmek kaydıyla kefalet alınması veya uygun mesleki sorumluluk/sadakat sigortası ürünlerinden yararlanılması gündeme gelebilir. Ancak bu yöntemler, görev tanımı ve iç kontrol mekanizmalarının alternatifi olarak görülmemelidir. Asıl amaç zararın ortaya çıkmasını önlemek; sigorta veya diğer güvence yöntemleri ise önlenemeyen risklerin mali sonuçlarını sınırlandırmak olmalıdır.

Finans ve muhasebe personeliyle ilgili uyuşmazlıklarda şirketler açısından en önemli tedbirlerden biri, işlem geçmişinin sonradan denetlenebilir olmasıdır. Kimin hangi tarihte hangi ödemeyi hazırladığı, işlemi kimin onayladığı, çalışanın hangi banka hesaplarında hangi yetkilere sahip olduğu ve görev değişikliklerinde bu yetkilerin ne zaman kaldırıldığı kayıt altına alınmalıdır. Özellikle personelin işten ayrılması hâlinde kurumsal sistemlere erişimin kapatılması, banka yetkilerinin kaldırılması, şirkete ait cihaz ve belgelerin teslim alınması ve gerekli devir-teslim tutanaklarının hazırlanması ihmal edilmemelidir. Bu tür kayıtlar yalnızca güvenlik tedbiri değildir. Olası bir fesih veya tazminat davasında olayın ispatını sağlayabilecek delil altyapısının önemli bir bölümünü oluşturur.

Sonuç olarak; finans ve muhasebe personelinden kaynaklanabilecek hukuki risklere karşı en etkili yöntem, uyuşmazlık meydana geldikten sonra dava açmak değil; iş ilişkisinin başlangıcından itibaren görev, yetki, denetim ve delil sistemini doğru şekilde kurmaktır. Açık görev tanımları, ölçülü yetkilendirme, çift kontrol mekanizmaları, gizlilik düzenlemeleri ve düzenli iç denetim birlikte uygulandığında hem mali kayıp riski azalacak hem de olası bir hukuki uyuşmazlıkta şirketin ispat gücü önemli ölçüde artacaktır.

Av. Ömer ÇEBİ

Ömer KORAK

Ürün Kirası mı, Konut ve Çatılı İşyeri Kirası mı?

I. GİRİŞ

Son yıllarda artan enflasyon, taşınmaz değerlerindeki hızlı yükseliş ve ticari kiralarda kira bedellerinin ciddi seviyelere ulaşması, kira hukukuna ilişkin uyuşmazlıkları daha da görünür kılmıştır. Bu süreçte, kira sözleşmelerinin hukuki niteliğinin doğru tespiti, yalnızca teorik bir sınıflandırma meselesi olmaktan çıkmış; doğrudan ekonomik sonuçlar doğuran, tarafların menfaat dengesini belirleyen kritik bir unsur haline gelmiştir.

Bu kapsamda otel kiralamaları, taşıdıkları yüksek ekonomik değer, ciddi işletme riski ve yüksek getiri potansiyeli nedeniyle, sözleşme türünün doğru belirlenmesini özellikle gerekli kılmaktadır. Zira otel kiralamasının ürün kirası mı yoksa konut ve çatılı işyeri kirası mı olduğunun tespiti farklı hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Bu nedenle, otel kiralamalarında hukuki nitelik tespiti oldukça önemlidir. Bu yazımda, otel kiralamalarının hukuki niteliğini tespitini ve bu tespitin sonuçlarını inceleyeceğim.

II. ÜRÜN KİRASI KAVRAMI ve OTEL KİRALAMALARINDA HUKUKİ NİTELİĞİN TESPİTİ

Türk Borçlar Kanunu’nda ürün (hasılat) kirası, kiraya verenin, ürün veren bir malın, işletmenin veya hakkın kullanılmasını ve semerelerinden yararlanılmasını belirli bir bedel karşılığında kiracıya bırakmayı üstlendiği kira türü olarak düzenlenmiştir. Bu tanım çerçevesinde ürün kirasının ayırt edici unsuru, kiralananın yalnızca kullanılmasının değil, ürün ve gelir elde etme fonksiyonunun da kiracıya devredilmiş olmasıdır.

Otel işletmeleri, ekonomik fonksiyonları itibariyle yüksek getiri potansiyeline sahip, gelir üretmeye odaklı ticari faaliyet alanlarıdır. Bu yönüyle ilk bakışta ürün kirası tanımı ile büyük ölçüde örtüşmektedir. Ancak uygulamada, Yargıtay, ürün kirasının varlığının tespitinde, kanuni tanımın ötesine geçen tamamlayıcı bir değerlendirme yöntemi benimsemekte ve özellikle işletme ruhsatı ile birlikte kiralama olgusuna belirleyici önem atfetmektedir. Bu yaklaşım, otel kiralamaları bakımından da uygulanmakta; sözleşmenin hukuki niteliği belirlenirken, kiralananın yalnızca demirbaşlarıyla birlikte teslim edilmesi yeterli görülmemekte, işyeri açma ve çalışma ruhsatının da sözleşme kapsamında nasıl düzenlendiği dikkate alınmaktadır.

“…sözleşmede kiralanan alanın 1.235.000 m² Ankapark alanı ile 926.929,49 m² hayvanat bahçesi alanı olduğunun belirtildiği ve bilirkişi raporları ve ekli krokilerde de bu alanın çok büyük kısmının çatısız olduğunun belirtilmesi nedeniyle kiralanan alanın baskın vasfının açık alan ve dolayısıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) genel hükümlere tabi taşınmaz kira sözleşmesi kapsamında olduğunun anlaşıldığını, her ne kadar Mahkemece sözleşmenin ürün kirası niteliğinde olduğu kabul edilmiş ise de, anılan sözleşmede ruhsatların davacı kiracı tarafından alınacağı ve kiralananın ruhsatı ile kiralanamadığı anlaşıldığından yerleşik Yargıtay uygulamasına göre sözleşmenin ürün kirası niteliğinde olduğunun kabulünün doğru olmadığı,..”[1]

“Somut olayda, takibe dayanak 01.01.2022 tarihli adi yazılı kira sözleşmesinin tetkikinde; dava konusu mecur otel ve restoran olarak kullanılması amacıyla tüm demirbaşları ile davalıya kiralanmışsa da otelin mefruşat ve demirbaş ile birlikte kiralanması sözleşmeyi hasılat kirası olarak nitelendirmek için yeterli olmayıp, kiralananın işletme ruhsatıyla birlikte işletme hakkının devredilmiş olması gerekmektedir.“[2]

“Borçlar Kanunu'nun 270 ve devamı maddelerinde düzenlenen hasılat kirasından söz edilebilmesi için hasılat getiren bir taşınır ya da taşınmaz mal, ticari işletme ya da hakkın kira ilişkisinin konusunu oluşturması, burasının demirbaşları ve işletme ruhsatı ile birlikte kiraya verilmesi gerekir. Temyiz aşamasında dosyaya ibraz edilen iş yeri açma ruhsatı ve işletme izin belgesi davalı kiracı adına olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre kira sözleşmesi Borçlar Kanunun adi kira (Kararın verildiği tarihte konut ve çatılı işyeri kira hükümleri henüz yoktu.) hükümlerine tabi olup aynı Yasanın 260. maddesi gereğince 30 günlük ödeme süresi verilmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Bu nedenle işin esasının incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken deliller yanlış değerlendirilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.”[3]

“Sözleşmenin özel şartlar bölümü 1. maddesinde bu yerlerle ilgili her türlü işletme hakkının sözleşme tarihinden itibaren ve kullanma ruhsatının alınmasının kiracı tarafından eksiksiz tamamlanacağı, sözleşmenin özel şartlar 8 / h maddesinde şirketin her türlü işletme iznini alacağı, sözleşmenin özel şartlar 10. maddesinde de kira şartnamesinin ve demirbaş eşya teslim tutanağının sözleşmenin ayrılmaz bir mütemmim cüzü olduğu kararlaştırılmıştır. Bu şartlar geçerli olup tarafları bağlar. Borçlar Kanunu’nun 270 ve devamı maddelerinde düzenlenen hasılat kirasından söz edilebilmesi için hasılat getiren bir taşınır ya da taşınmaz mal, ticari işletme ya da hakkın kira ilişkisinin konusu oluşturması, burasının demirbaşları ve işletme ruhsatı ile birlikte kiraya verilmesi gerekir. Oysa taraflar arasında düzenlenen sözleşmede davacıya ait tesislerin demirbaşları ile birlikte otel olarak kullanılması için davalı borçluya kiraya verildiği ve işletme ruhsatı alma yükümlülüğünün davalı borçluya ait olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim Kirazlı Belediye Başkanlığı’nca da işyeri açma ve çalışma ruhsatı 29.12.2006 tarihinde davalı borçlu adına düzenlenmiştir. Hasılat getiren bir yerin demirbaşları ile kiraya verilmesi tek başına ortada hasılat kirası ilişkisi olduğunu göstermez. Kiralananın işletme ruhsatı ile birlikte kiralanması da söz konusu olmalıdır.”[4]

“Musakkaf (çatılı) nitelikte olan kiralananın Borçlar Kanunu’nun hasılat kirası hükümlerine tabi olabilmesi için işletme ruhsatıyla birlikte kiraya verilmesi gerekir. Dosyaya ibraz edilen işyeri açma ruhsatı ve konaklama tesisi işletme izin belgesi davalı kiracı adına olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre kira sözleşmesi Borçlar Kanunu’nun adi kira (Kararın verildiği tarihte konut ve çatılı işyeri kira hükümleri henüz yoktu.) hükümlerine tabidir.”[5]

“Kiralananın Borçlar Kanunu’nun hasılat kirası hükümlerine tabi olabilmesi için işletme ruhsatnamesi ile kiraya verilmesi gerekir. Kiralananın kullanım şeklinin otel olarak gösterilmiş olması tek başına kira ilişkisinin hasılat kirası olduğunu göstermez. Dosyada taşınmazın işletme ruhsatı ile kiralandığına dair herhangi bir beyan ve iddia bulunmamaktadır. Bu durumda işletme ruhsatının kimin adına olduğu araştırılmaksızın kiralananın turistik tesis olarak işletilmek üzere kiralandığı gerekçesiyle hasılat kirası hükümlerinin uygulanması doğru değildir.”[6]

Bu çerçevede Yargıtay, bir otel kiralamasının ürün kirası sayılabilmesi için yalnızca taşınmazın otel olarak kullanılmasının veya demirbaşlarıyla birlikte teslim edilmesinin yeterli olmadığını; ayrıca işletmeye ilişkin işyeri açma ve çalışma ruhsatının da kiraya veren tarafından kiracıya devredilmiş olmasını aramıştır. Bu yaklaşım, çok sayıda kararda açık biçimde ortaya konulmuştur. Kiracının iş yeri açma ve çalışma ruhsatını kendi adına alması halinde bu sözleşmenin ürün kirası olarak nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır. Bu nitelik belirleme sonuçlarına bir sonraki başlıkta değineceğim.

Bazı faaliyet alanlarında, işletme ruhsatının veya işletme izninin devri, ilgili özel mevzuat hükümleri gereği hukuken mümkün değildir. Bu tür durumlarda, kira sözleşmesinin hukuki niteliğinin belirlenmesinde, işletme ruhsatının devrini esas alan klasik yaklaşımın aynen uygulanması, sözleşmenin gerçek ekonomik içeriğiyle bağdaşmayan sonuçlar doğurabilmektedir.

Bu noktada Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, ruhsat devrinin mevzuat gereği yasak olduğu bir somut uyuşmazlıkta, kira sözleşmesinin hukuki niteliğini belirlerken farklı bir değerlendirme yöntemi benimsemiş ve konuyu, ruhsat devrinden bağımsız olarak, doğrudan ürün kirasının kanuni unsurları çerçevesinde ele almıştır.

“Kira sözleşmesinin, ürün kirasına ilişkin hükümlere tabi olabilmesi için kiralananın işletme ruhsatıyla birlikte işletme hakkının devredilmiş olması gerektiği hususu, kanuni bir düzenleme olmayıp Yargıtay içtihatları ile getirilmiş bir uygulamadır. Bu suretle de, bu hususta her somut uyuşmazlığın özelliğine göre değerlendirme yapılması gerekir. …. Tersane, Tekne İmal ve Çekek Yeri Hakkında Yönetmelik’in 12. maddesinin altıncı fıkrası gereğince, kısmi işletme izni belgesi veya işletme izni belgesi, tesis işletmecisi dışında başkaları tarafından kullanılamaz ve devredilemez. … Bu durumda kira sözleşmesinin niteliğinin tayininde işletme belgesinin devrinin bir kriter olmayacağının kabulü gerekir. … Takip dayanağı kira sözleşmesinin incelenmesinden; kiralananın hasılat getiren bir tesis olduğu, demirbaşlarıyla birlikte kiralandığı, kira bedelinin sabit bedel ile hasılat payı olarak belirlendiği hususları birlikte değerlendirildiğinde tarafların iradelerinin hasılat kirasına ilişkin olduğunun kabulü gerekir.”[7]

III. HUKUKİ NİTELİK TESPİTİNİN SONUÇLARI

Otel kiralamasının ürün kirası mı yoksa konut ve çatılı işyeri kirası mı olduğunun tespiti, yalnızca teorik bir sınıflandırma olmayıp; temerrüt, tahliye, kira artışı, sözleşmenin uzaması ve sözleşme serbestisi bakımından tamamen farklı bir hukuki rejimin uygulanmasına yol açmaktadır. Bu nedenle sözleşmenin hukuki niteliği, uyuşmazlıkların sonucunu çoğu zaman doğrudan belirleyen kilit faktör haline gelmektedir.

1. Temerrüt Halinde Ödeme Süresi: TBK m. 315 – 30 Gün / 60 Gün Ayrımı

Konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiracının temerrüdü halinde kiraya veren tarafından gönderilecek ihtarda en az otuz günlük ödeme süresi verilmesi zorunludur (TBK m. 315/1). Bu süre kamu düzenine ilişkindir ve daha kısa bir süre öngörülmesi halinde tahliye talebi hukuki sonuç doğurmaz.

Buna karşılık ürün kiralarında, temerrüt nedeniyle fesih ve tahliye için en az altmış günlük ödeme süresi verilmesi zorunludur (TBK m. 362/2). Bu düzenleme, ürün kirasının ekonomik yapısı ve işletme faaliyetinin sürekliliği dikkate alınarak, kiracının korunması amacıyla getirilmiş özel bir güvencedir.

Dolayısıyla otel kiralamasının hukuki niteliği, temerrüt halinde 30 günlük mi yoksa 60 günlük mi süre verileceğini doğrudan belirlemektedir. Yanlış nitelendirme yapılması halinde, tahliye süreci daha baştan usul yönünden sakatlanmakta ve davanın reddi sonucunu doğurabilmektedir. Bu yönüyle sözleşmenin niteliği, icra ve tahliye süreçlerinde belirleyici bir eşik oluşturmaktadır.

2. Sözleşmenin Uzaması: TBK m. 347 – 10 Yıllık Uzama Rejimi ve Ürün Kirasındaki Farklılık

Otel kiralamalarında sözleşmenin hukuki niteliğinin belirlenmesinin en kritik sonuçlarından biri, sözleşmenin süresinin sona ermesi ve uzama rejimi bakımından ortaya çıkmaktadır. Bu noktada, konut ve çatılı işyeri kiralarına özgü TBK m. 347’de öngörülen on yıllık uzama rejimi ile ürün kiralarına ilişkin TBK m. 367–368 hükümleri arasında köklü ve yapısal bir farklılık bulunmaktadır.

Konut ve çatılı işyeri kiralarında, belirli süreli sözleşmeler, sürenin bitiminde kiracı tarafından feshedilmedikçe aynı koşullarla birer yıl uzamakta ve bu uzama süresi toplamda on yıla kadar ulaşmaktadır. Özellikle yüksek ekonomik değere sahip otel işletmeleri bakımından, TBK m. 347’de öngörülen bu uzama rejimi, sözleşme süresini fiilen 10–20 yıla kadar uzatabilen, öngörülemez ve ağır sonuçlar yaratmaktadır.

Ürün kiralarında ise, sözleşmenin sona ermesi ve uzaması, tamamen farklı bir sistematiğe tabidir. TBK m. 367 uyarınca, belirli süreli ürün kirası sözleşmesi, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer. Bu yönüyle ürün kirasında, konut ve çatılı işyeri kiralarında olduğu gibi otomatik ve uzun süreli bir uzama rejimi öngörülmemiştir.

Kanun koyucu, yalnızca tarafların örtülü biçimde sözleşmeyi sürdürmeleri hâlinde, aksi kararlaştırılmadıkça sözleşmenin birer yıl için yenilenmiş sayılacağını kabul etmiştir. Ancak bu yenilenme, TBK m. 347’deki gibi zorunlu ve uzun vadeli bir koruma rejimi değil; taraf iradesine dayalı, daha esnek ve sınırlı bir yenilenme mekanizmasıdır. Ayrıca yenilenen sözleşme, yasal bildirim süresine uyularak her kira yılının sonunda feshedilebilir.

Bu düzenleme, ürün kiralarında, taraflara sözleşme süresi üzerinde çok daha geniş bir tasarruf alanı tanımakta; özellikle kiraya veren bakımından, sözleşme ilişkisinin makul süreler içinde sona erdirilebilmesine imkân sağlamaktadır.

3. Kira Artış Rejimi: 12 Aylık TÜFE Ortalaması, Sözleşme Serbestisi Ayrımı

Konut ve çatılı işyeri kiralarında kira artışı, TBK m. 344/1 uyarınca TÜFE on iki aylık ortalaması sınırıyla sıkı şekilde sınırlandırılmıştır. Bu sınırlama, ilerleyen dönemlerdeki kira bedelinin serbestçe belirlenmesini engelleyen, kiracı lehine emredici bir düzenlemedir.

Buna karşılık ürün kiralarında kira artışına ilişkin böyle bir üst sınır öngörülmemiştir. Taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde, kira artış oranını serbestçe belirleyebilir; kira bedelini ciro, hasılat payı veya karma modeller üzerinden düzenleyebilir.

4. Kira Bedeli Tespiti Davası Bakımından Ayrımın Önemi (TBK m. 344/3)

Sözleşmenin hukuki niteliğinin doğru belirlenmesi, yalnızca kira artış oranı ve uzama rejimi bakımından değil, kira bedelinin tespiti davası açılıp açılamayacağı yönünden de hayati sonuçlar doğurmaktadır. Nitekim TBK m. 344/3 hükmü uyarınca, kira bedelinin tespiti davası, yalnızca konut ve çatılı işyeri kiraları bakımından öngörülmüş bir hukuki imkândır. Bu düzenleme, ürün kiraları açısından uygulanma alanı bulmamaktadır.

Bu çerçevede, otel kiralamasının ürün kirası kapsamında değerlendirilmesi hâlinde, kiraya verenin kira bedelinin piyasa koşullarına göre yeniden belirlenmesi amacıyla kira bedeli tespiti davası açma imkânı bulunmamaktadır. Buna karşılık sözleşmenin konut ve çatılı işyeri kirası sayılması durumunda, taraflar arasında kira bedeline ilişkin bir anlaşma bulunmaması veya mevcut kira bedelinin rayiç değerlerin gerisinde kalması hâlinde, kiraya verenin TBK m. 344/3 uyarınca kira bedelinin tespiti davası açması mümkün olabilmektedir.

5. Kiracı Aleyhine Düzenleme Yasağı (TBK m. 346) ve Ürün Kirasındaki Sözleşme Serbestisi

Konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiracının korunması amacıyla, kira sözleşmelerine kiracı aleyhine hüküm konulmasını sınırlayan emredici düzenlemeler getirilmiştir. Bu çerçevede TBK m. 346 uyarınca, kiracıdan kira bedeli ve yan giderler dışında herhangi bir ödeme talep edilemeyeceği gibi, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar da geçersizdir.

Bu hüküm, konut ve çatılı işyeri kiralarında, tarafların sözleşme serbestisini ciddi ölçüde sınırlandırmakta; özellikle kiracının ekonomik olarak zayıf konumda olduğu varsayımına dayalı güçlü bir koruma rejimi oluşturmaktadır.

Buna karşılık ürün kiralarında, TBK m. 346 hükmü uygulanmaz. Ürün kirası, niteliği gereği ticari ve ekonomik risk içeren bir sözleşme türü olup, taraflar arasında daha geniş bir sözleşme serbestisi alanı tanınmıştır. Bu nedenle ürün kiralarında, kira bedelinin yanı sıra, işletmenin gerektirdiği bakım, onarım, yenileme, personel, vergi, sigorta, ruhsat, lisans ve yatırım giderlerinin kiracıya yüklenmesi mümkündür. Aynı şekilde, kira bedelinin ödenmemesi hâlinde ceza koşulu veya muacceliyet hükümlerine yer verilmesi de, kural olarak geçerlidir.

6. Tahliye Rejimi: Konut ve Çatılı İşyeri Tahliye Sebeplerinin Uygulanmaması

Konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiraya verenin tahliye talep edebilmesi, genel hükümlere dayalı tahliye sebepleri yanı sıra TBK m. 350–352 arasında sınırlı sayıda sayılan sebeplerle mümkündür. Bu kapsamda; ihtiyaç nedeniyle tahliye, yeniden inşa ve imar sebebiyle tahliye, yeni malikin ihtiyacı nedeniyle tahliye, tahliye taahhüdüne dayalı tahliye, iki haklı ihtar nedeniyle tahliye gibi sebepler, yalnızca konut ve çatılı işyeri kiralarına özgü tahliye yollarıdır.

Buna karşılık ürün kiralarında, bu özel tahliye sebepleri uygulanmaz. Ürün kirasında tahliye, esas itibariyle sözleşmenin sona ermesi, fesih, temerrüt ve genel borca aykırılık hükümleri çerçevesinde değerlendirilir.

Bu durum, otel kiralamalarının hukuki niteliğinin yanlış belirlenmesi halinde, kiraya verenin elindeki tahliye araçlarının büyük ölçüde ortadan kalkmasına yol açabilmektedir. Özellikle ihtiyaç, tahliye taahhüdü veya iki haklı ihtar gibi yolların kullanılamaması, kiraya vereni uzun yıllar boyunca fiilen sözleşmeye mahkûm eden ağır sonuçlar doğurmaktadır.

7. Depozito (Güvence Bedeli) Bakımından Ayrımın Sonuçları

Sözleşmenin konut ve çatılı işyeri kirası kapsamında değerlendirilmesi, güvence bedeli bakımından da önemli sınırlamalar doğurmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun 342. maddesi uyarınca, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracıdan talep edilebilecek güvence bedeli üç aylık kira bedelini aşamaz. Bu sınırlama emredici nitelikte olup, tarafların sözleşme ile daha yüksek bir güvence bedeli kararlaştırmaları mümkün değildir. Ayrıca aynı hüküm gereği güvence bedelinin para olarak kararlaştırılması hâlinde, bu tutarın kiracı adına bir bankaya yatırılması ve kiraya verenin ancak kiracının rızası veya kesinleşmiş mahkeme kararı ile bu bedel üzerinde tasarrufta bulunabilmesi öngörülmüştür.

Buna karşılık ürün kiralarında Türk Borçlar Kanunu’nun 342. maddesinde öngörülen bu sınırlama uygulanmaz. Dolayısıyla ürün kirası niteliğindeki sözleşmelerde taraflar, sözleşme serbestisi çerçevesinde güvence bedelinin miktarını serbestçe belirleyebilir ve üç kira bedelini aşan teminatlar kararlaştırabilirler. Bu nedenle otel kiralamalarının hukuki niteliğinin belirlenmesi, yalnızca kira artışı, tahliye ve sözleşmenin uzaması bakımından değil; güvence bedelinin kapsamı ve miktarı bakımından da önemli sonuçlar doğurmaktadır.

IV. SONUÇ VE UYGULAMAYA YÖNELİK DEĞERLENDİRME

Otel kiralamalarında sözleşmenin hukuki niteliğinin, ürün kirası mı yoksa konut ve çatılı işyeri kirası mı olduğunun tespiti; temerrüt, tahliye, kira artışı, kira tespiti, sözleşmenin uzaması ve sona ermesi bakımından tamamen farklı hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Bu nedenle söz konusu ayrım, yalnızca doktrinel bir sınıflandırma değil; doğrudan sözleşmenin ekonomik kaderini belirleyen, stratejik öneme sahip bir hukuki tercihtir.

Özellikle kiraya verenler bakımından, yüksek ekonomik değere sahip otel işletmelerinde uzun süreli sözleşmeler kurulurken, sözleşme süresi sonunda ilişkiyi sona erdirme imkânının korunması, büyük önem taşımaktadır. Bu amacın sağlanabilmesi için, sözleşmenin daha en baştan hangi kira rejimine tabi olacağının açık ve bilinçli biçimde belirlenmesi gerekmektedir. Zira sözleşme kurulduktan ve uzun süre uygulandıktan sonra, ilişkinin ürün kirası niteliğinde olduğu iddiasının ileri sürülmesi, çoğu durumda hukuki ve fiilî güçlüklerle karşılaşmakta; hatta somut sözleşme hükümleri karşısında artık mümkün olmayabilmektedir.

Bu nedenle otel kiralamalarında, sözleşme süresinin sona ermesi, uzama rejimi, kira artışı ve tahliye koşulları gibi hayati sonuçlar doğuran hukuki nitelik tespiti, sözleşme kurulurken yapılmalı; sözleşme hükümleri, bu tercihle uyumlu biçimde, açık, tutarlı ve tereddüde yer vermeyecek şekilde kaleme alınmalıdır. Aksi hâlde, tarafların başlangıçta öngörmediği şekilde, sözleşmenin TBK m. 347 kapsamındaki on yıllık uzama rejimine tâbi hale gelmesi ve kiraya verenin uzun yıllar boyunca sözleşmeye bağlı kalması kaçınılmaz olabilmektedir.

Sonuç olarak, otel kiralamalarında hukuki nitelik tespiti, uyuşmazlık çıktıktan sonra ileri sürülecek tali bir savunma aracı olarak değil; sözleşme kurulurken stratejik biçimde ele alınması gereken temel bir unsur olarak değerlendirilmelidir.

Av. Arb. Metincan UÇAR

-----------

[1] T.C. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 01.10.2024 Tarih, 2024/522 E., 2024/2723 K. sayılı içtihat.

[2] T.C. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 10.03.2025 T. 2025/726 E., 2025/2085 K. sayılı içtihat.

[3] T.C. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 23.06.2009 T., 2009/5978 E., 2009/6086 K. sayılı içtihat.

[4] T.C. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 01.06.2010 T., 2010/5140 E., 2010/6524 K. sayılı içtihat.

[5] T.C. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 28.05.2007 T., 2007/5485 E., 2007/6561 K. sayılı içtihat.

[6] T.C. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 27.05.2013 T., 2013/6912 E., 2013/9179 K. sayılı içtihat.

[7] T.C. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 07.11.2024 T., 2024/6219 E., 2024/9386 K. sayılı içtihat.

TCMB'den yapılan açıklamada "TCMB tarafından geliştirilen ve 8 Ocak 2021 tarihi itibarıyla kullanıma açılan yeni nesil anlık ödeme sistemi FAST (Fonların Anlık ve Sürekli Transferi), Türkiye’de ödemeler alanında yarattığı yenilikçi yaklaşım ve katman servisleri ile günün her saati güvenli, hızlı ve kolay bir şekilde ödeme yapılmasına olanak sağlamakta olup alışveriş işlemlerinde nakit ve kartlı ödeme yöntemlerine alternatif bir yöntem olarak hızla yaygınlaşmaktadır." denildi.

Kullanıcıların FAST sistemine gösterdikleri ilgi ve ödemeler ekosisteminin dinamik gereksinimlerinin göz önünde bulundurulduğu belirtilerek, 26 Ağustos 2026 tarihi itibarıyla FAST işlem tutar limitlerinin, para transferleri ve Ödeme İste Katman Servisi üzerinden gerçekleştirilen ödemelerde 100.000 TL’den 300.000 TL’ye, FAST-TR Karekod kullanılarak gerçekleştirilen dinamik doğrulamalı iş yeri ödemelerinde ise 250.000 TL’den 300.000 TL’ye yükseltildiği açıklandı.

Abdullah Yaman'ın Kariyeri 1987'de İstanbul'da başlamıştı

Yaman, "Mesleğe Veda" başlığıyla paylaştığı yazıda, 1987 yılında İstanbul'da hakim adaylığıyla başlayan mesleki serüveninin 24 Ağustos itibarıyla sona erdiğini belirtti. Yaman, hakimliğe başlamadan önce -bir güvence olarak- avukatlık ruhsatı ve noterlik belgesini de yedekte tuttuğunu, amacının mesleği bağımsız ve tarafsız icra etme konusunda herhangi bir geçim kaygısı taşımamak olduğunu aktardı.

"Hiç ummadığım şekilde Yargıtay üyeliğine uzandı"

Memleket şartları ve kendi duruşu nedeniyle çok uzun sürmeyeceğini düşündüğü mesleki yolculuğunun, beklemediği bir şekilde Yargıtay üyeliğine ve ardından 11. Hukuk Dairesi başkanlığına kadar uzandığını ifade eden Yaman, bunu niyetin ve işin doğruluğuna bağladı.

Mesleki duruşuna ve zorluklara değindi

Yaman, yazısında "köşeli bir duruşa sahip" olması nedeniyle meslek hayatı boyunca çeşitli zorluklarla karşılaştığını, buna rağmen büyük bir hasar görmeden bugünlere geldiğini belirtti. Kamu görevlilerinin genellikle kariyer kaygısıyla sessiz kalmayı tercih ettiğine, ancak kendisinin bunun tam tersini yapmaya çalıştığına dikkat çekti.

Yargı sistemine dair değerlendirme

Emekliliğe ayrılırken en büyük eksikliğinin, daha da iyileşmiş bir yargı düzeniyle veda edememek olduğunu belirten Yaman, süreçte fiziki altyapının (adliye binaları) geliştiğini ancak bunun içini dolduracak kurumsal bir vizyona yeterince kavuşulamadığını değerlendirdi. Bu eksikliğin kendisinden sonraki nesiller tarafından tamamlanmasını umduğunu belirterek veda mesajını tamamladı.

Akademiden destek mesajı

Yaman'ın emekliliği üzerine akademiden de destek mesajları geldi. Prof. Dr. Raif Karasu, sosyal medya hesabından yaptığı paylaşımda, Yaman'ın yalnızca yüksek yargı kürsüsünde değil hukuk biliminin gelişiminde de öncü bir rol üstlendiğini belirtti. Karasu, fakültelerinin düzenlediği "Sigorta ve Şirketler Hukuku Sempozyumları"nın, Yaman başkanlığındaki 11. Hukuk Dairesi ile 4. Hukuk Dairesi'nin kurumsal iş birliği sayesinde hayata geçtiğini, Yaman'ın bu sempozyumlara bizzat katılıp oturum başkanlıkları üstlenerek genç hukukçulara katkı sağladığını aktardı.

Bu somut olay çerçevesinde, hem hakim ve avukatların yargılama sürecinde yapay zekâdan yararlanmasının hukuki/etik boyutunu hem de söz konusu davada mahkemenin verdiği görevsizlik kararının isabetini değerlendirmek gerekmektedir.

1. Yargılama Sürecinde Yapay Zeka Kullanımı ve Avukatın Sorumluluğu

Öncelikle belirtmek gerekir ki bir avukatın dava dilekçesini hazırlarken yapay zeka teknolojilerinden yararlanması, yürürlükteki mevzuata veya meslek etik kurallarına aykırı değildir. Teknoloji, hukuki araştırmaları hızlandıran en meşru bir araçtır.

Ancak yapay zeka vasıtasıyla elde edilen ve dava dilekçesine eklenen yüksek yargı kararlarının uydurma (hayali) olduğunun saptanması hâlinde, bu durum mesleki etik kurallarının ve dürüstlük kuralının ihlali olarak değerlendirilir. Zira avukatın, yapay zekâ tarafından üretilen çıktıların ve atıf yapılan yargı kararlarının doğruluğunu teyit yükümlülüğü bulunmaktadır. Kontrolsüz içerik kullanımı, yargıyı yanıltma riski taşıdığından mesleki sorumluluklar doğurur.

Bu nedenle avukatlar ve hakimler/savcılar yapay zekadan yararlanmalı, anacak yapay zekadan yaralanarak yazdıkları metni veya dilekçeyi kontrol etmeden kullanmamalıdır. Aksi halde yapay zeka sadece işimizi değil gerçekleri de elimizden alır.

2. Şirket Yöneticilerinin Sorumluluk Davalarında Görevli Mahkeme Sorunu

Yapay zekâ tartışmalarının gölgesinde, İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi davanın esasına girmeden, uyuşmazlığın temelinde işçi-işveren ilişkisi yattığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş ve dosyayı İş Mahkemesi'ne göndermiştir. Ancak kanaatimizce mahkemenin bu görevsizlik kararı hatalıdır.

Zira dava tarihinde yürürlükte olan 6102 Sayılı TTK m. 553 uyarınca, şirket yönetiminde görev alanlar, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde şirkete, pay sahiplerine ve şirket alacaklılarına karşı verdikleri zararlardan şahsen sorumludurlar. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (HGK) ve 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında; icracı yönetim yetkileriyle donatılmış şirket yöneticilerinin (hizmet sözleşmesiyle çalışıyor olsalar dahi) yönetim hakkı ve görevlerinden kaynaklanan eylemleri, Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 553 kapsamında mutlak ticari dava olarak kabul edilmelidir. 6102 sayılı TTK m. 553 uyarınca anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ve yapılan atıf nedeniyle Limited Şirket Müdürleri ile birlikte yöneticiler de şirkete, tek tek pay sahiplerine ve alacaklılara karşı oluşan zararlardan sorumlu tutulmuştur. Bu nedenle sadece şeklen yönetim kurulu üyesi/müdür olarak seçilen veya atanan kişiler değil, ayrıca "yönetici" olarak nitelendirilebilecek ve şirket yönetimi ile uğraşan fiili yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticiler de TTK 553. maddesinde öngörülen sorumluluk rejimine tabi olmuştur. Yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadırlar. Ayrıca sadakat yükümlülüğü gereği, şirketin üst düzey yöneticileri yönetim ve temsil fonksiyonlarını yerine getirirken, şirketin menfaatlerini ön planda tutmak ve şirkete zarar verebilecek davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

Dava konuyu olayda, şirket müdürünün şirkete zarar verdiği ileri sürülmüş olup, ileri sürülen bu iddiaların şirket yöneticilerinin kanuni sorumluluğuna (TTK m. 553 / mülga TTK m. 342) dayandığı açıktır. Bu nedenle somut olaydaki dava da niteliği itibarıyla mutlak ticari dava mahiyetinde olup TTK'nın 4. ve 5. maddeleri uyarınca bu davaların çözüm yeri münhasıran Asliye Ticaret Mahkemeleridir.

Ayrıca dava konusu olayda kambiyo senetlerine de dayanılmış olup, kambiyo senetleri TTK'da düzenlendiği için bunlardan doğan uyuşmazlıklar, tarafların tacir olup olmadığına veya işin bir ticari işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın mutlak ticari davadır.

Şirket yönetiminde görev alanlar ile şirket arasında bir işçi-işveren ilişkisinin mevcut olması, bu kişiler aleyhine açılacak sorumluluk davalarında iş mahkemelerini görevli hale getirmeyecektir.

Yargıtay HGK ve 11. Hukuk Dairesi de benzer olaylarda görevli mahkemenin iş mahkemesi değil ticaret mahkemesi olduğuna karar vermiştir.

HGK, T. 12.02.2025, E. 2023/782, K. 2025/33

“Gerek 6762 sayılı TTK’nın 342. maddesi gerekse 6102 sayılı TTK’nın 553. maddesi kapsamında şirket yönetiminde görev alanlara karşı açılacak davalar, nitelikleri itibarıyla mutlak ticari davalardan olup bu davalarda görevli mahkeme, her iki kanunun 4 ve 5. maddeleri uyarınca asliye ticaret mahkemeleridir. Dolayısıyla şirket yönetiminde görev alanlar ile şirket arasında bir işçi-işveren ilişkisinin mevcut olması, bu kişiler aleyhine açılacak sorumluluk davalarında iş mahkemelerini görevli hâle getirmeyecektir.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı tarafından şirket içi düzenlenen teftiş raporu ile davalıların, görev aldıkları şirkette dava dışı kişilere kaynak aktarımı yapmak suretiyle şirketi zarara uğrattıklarının tespit edildiği iddia edilmiştir. Eldeki davanın da davalıların 6762 sayılı TTK’nın 342. maddesi (6102 sayılı TTK md. 553) kapsamındaki sorumluluğuna dayalı olarak açıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar ilk derece mahkemesince, bir kısım davalılar ile şirket arasındaki işçi-işveren ilişkisinin mevcudiyetine dayanılarak iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmişse de açılan davada ortaya çıkan uyuşmazlık, davacı ile bir kısım davalılar arasındaki iş ilişkisinden yahut İş Kanunu’ndan doğan bir uyuşmazlık değildir.

Aksine davalılara yöneltilen isnatlar, davalıların şirketteki görevleri kapsamında şirketi zarara uğrattıkları iddiasına dayalı olarak 6762 sayılı TTK’nın 342. maddesi (6102 sayılı TTK md. 553) çerçevesindeki sorumluluklarına ilişkindir. Dolayısıyla davalıların iddia olunan zarardan sorumlu olup olmadığına ilişkin taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın çözümü, bahsi geçen kanun maddeleri çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Buradan hareketle, davalılar aleyhine açılan sorumluluk davası niteliği itibarıyla mutlak ticari dava olup bu davaya bakma görevi asliye ticaret mahkemesine aittir. Davalılardan bir kısmının şirket ile işçi-işveren ilişkisinin bulunması, açılan davanın niteliği ve kanuni dayanağı karşısında iş mahkemesini görevli kılmaz.”

Prof. Dr. Rauf Karasu

Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku ABD Başkanı

Haklı nedenle fesih, evlilik, askerlik ve emeklilik nedeniyle istifa eden işçilerin kıdem tazminatı hakkı bulunmaktadır. Ayrıca işverenin ücret ödememesi, sigortasız çalıştırması, fazla mesai ücretlerini ödememesi, mobbing ve hakaret gibi durumlar da işçi açısından haklı fesih sebebi sayılmaktadır.

Bu videoda istifa dilekçesinin önemi, işçinin hak kaybı yaşamaması için dikkat etmesi gereken hususlar ve uygulamadaki en sık yapılan hatalar sade ve anlaşılır bir dille anlatılmaktadır.

Mersin Barosu Başkanı Av. Gazi Özdemir, Zonguldak ve Düzce’de mevsimlik işçilere yönelik gerçekleştirilen saldırıların münferit olaylar olarak değerlendirilemeyeceğini belirterek, “Bu saldırılar, ayrımcı ve dışlayıcı bir zihniyetin toplumsal barış ve birlikte yaşam iradesi açısından yarattığı ciddi tehdidi bir kez daha ortaya koymuştur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10. maddesi uyarınca herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

“AĞIR İNSAN HAKLARI İHLALİNE İLİŞKİN HUKUKİ SÜRECİN TAKİPÇİSİYİZ”

Hiç kimse, yaşadığı veya çalıştığı topraklarda etnik kimliği nedeniyle tehdit edilemez, hedef gösterilemez; yaşam ve çalışma haklarına yönelik saldırıya maruz bırakılamaz. Ayrımcılık, tehdit ve şiddet içeren hiçbir eylem gerekçelendirilemez ve cezasız bırakılamaz. Mersin Barosu Başkanlığı olarak yetkili makamları, yaşanan saldırıları tüm yönleriyle ve etkin biçimde soruşturmaya; eylemlerin niteliğine göre sorumluların ve varsa azmettirenlerin hukuk önünde hesap vermesini sağlamaya çağırıyoruz. Yaşanan bu ağır insan hakları ihlaline ilişkin hukuki sürecin takipçisi olacağımızı kamuoyuna saygıyla bildiriyoruz” ifadelerine yer verdi.

Şerefiye kavramı ve kentsel dönüşüm ilişkisi

Şerefiye, aynı projede bulunan bağımsız bölümlerin konum, kullanım ve piyasa değeri bakımından birbirinden farklı olması nedeniyle ortaya çıkan değer farkını ifade eder. Yüksek katta bulunan, daha iyi manzaraya sahip, güneş alan, caddeye veya sosyal donatılara yakın olan bir bağımsız bölüm; aynı büyüklükteki başka bir bağımsız bölümden daha yüksek değere sahip olabilir.

Kentsel dönüşüm projelerinde eski yapıdaki bağımsız bölüm ile yeni projede tahsis edilen bağımsız bölüm arasında her zaman birebir fiziksel eşleşme bulunmayabilir. Eski yapıdaki zemin veya ara kat bağımsız bölümü, yeni yapıda farklı bir kat ve cephede konumlandırılabilir. Bu nedenle hak sahiplerine yalnızca “aynı metrekare” verilmesi, ekonomik olarak aynı değerin verildiği anlamına gelmez.

Şerefiye hesabının amacı, bağımsız bölümlerin piyasa değerleri arasındaki farkı objektif ve denetlenebilir bir yöntemle belirlemektir. Bu hesap, keyfî bir ek ödeme talebi veya tek taraflı değer biçme yöntemi olmamalıdır.

Şerefiye hesabında dikkate alınması gereken unsurlar

Şerefiye hesabı yapılırken her bağımsız bölümün özellikleri ayrı ayrı incelenmelidir. Başlıca değerlendirme ölçütleri şunlardır:

• Bağımsız bölümün bulunduğu kat,
• Cephe yönü,
• Güneş alma süresi,
• Manzara ve görüş açıklığı,
• Gürültü ve çevresel etkiler,
• Brüt ve net kullanım alanı,
• Balkon, teras veya bahçe kullanımı,
• Otopark ve depo niteliği,
• Asansöre ve ortak alanlara yakınlık,
• Ticari kullanım potansiyeli,
• Isı, ışık ve havalandırma koşulları,
• Yapının bulunduğu blok ve giriş,
• Sosyal donatı alanlarına yakınlık,
• Projenin ulaşım ve çevre özellikleri.

Bu unsurların tamamı her projede aynı ağırlığa sahip olmayabilir. Örneğin bir ticari bağımsız bölüm bakımından cephe ve yaya hareketliliği daha önemliyken, konut bakımından manzara, güneş alma ve gürültü düzeyi öne çıkabilir.

Şerefiye cetveli hazırlanırken kullanılan puanlama sistemi şeffaf olmalıdır. Hangi özellik için kaç puan verildiği, bu puanların parasal değere nasıl dönüştürüldüğü ve toplam değer farkının nasıl hesaplandığı açıklanmalıdır.

Şerefiye cetvelinin hukuki denetimi

Şerefiye cetveli, tek başına kesin ve tartışılmaz bir belge olarak kabul edilmemelidir. Cetvelin hazırlanma yöntemi, dayandığı emsaller, değerleme tarihi ve proje verileri incelenmelidir.

Özellikle şu hususlar denetlenmelidir:

1. Tüm bağımsız bölümler aynı ölçütlerle değerlendirilmiş midir?

2. Bağımsız bölümlerin brüt alanı mı, net alanı mı esas alınmıştır?

3. Arsa payları ile bağımsız bölüm değerleri arasındaki ilişki kurulmuş mudur?

4. Otopark ve depolar bağımsız bir değer unsuru olarak dikkate alınmış mıdır?

5. Değerleme tarihi kentsel dönüşümden önce mi, sonra mı belirlenmiştir?

6. İmar artışı ve proje değişiklikleri hesaba katılmış mıdır?

7. Projedeki ticari bölümler ile konutlar aynı yöntemle değerlendirilmiş midir?

8. Değerleme raporu bağımsız ve uzman kişilerce hazırlanmış mıdır?

9. Maliklere rapor ve cetvel inceleme imkânı tanınmış mıdır?

10. Farklı bağımsız bölümlerin değerleri piyasa emsalleriyle karşılaştırılmış mıdır?

Şerefiye uyuşmazlıklarında en önemli deliller, proje belgeleri, değerleme raporları, eski ve yeni tapu kayıtları, bağımsız bölüm listeleri, mimari projeler, satış ilanları, emsal satışlar ve bilirkişi incelemesidir.

Arsa payının belirlenmesi ve değere uygunluk

Arsa payı, bağımsız bölümlerin ana taşınmaz üzerindeki ortak mülkiyet payını gösterir. Arsa payının bağımsız bölümün konumu ve değeriyle makul bir ilişki içinde olması gerekir. Aynı büyüklükteki bağımsız bölümlerin farklı kat ve cephelerde bulunması hâlinde arsa paylarının da bu değer farklarını yansıtması beklenir.

Kentsel dönüşüm sonrasında arsa payları yeni projeye göre yeniden düzenlenebilir. Ancak bu düzenleme yapılırken yalnızca eski arsa paylarının aynen aktarılması veya yeni bağımsız bölümlerin metrekarelerinin esas alınması her zaman yeterli değildir. Bağımsız bölümlerin değerini etkileyen tüm özellikler dikkate alınmalıdır.

Arsa paylarının kuruluş aşamasında hatalı belirlendiği düşünülüyorsa, arsa paylarının düzeltilmesi talep edilebilir. Burada amaç, maliklerin mevcut ekonomik değer dengesini değiştirecek biçimde haksız bir avantaj elde etmesi değil; bağımsız bölümlerin gerçek değerleriyle uyumlu bir arsa payı dağılımının sağlanmasıdır.

Arsa payı düzeltim davasında temel inceleme

Arsa payı düzeltim davasında mahkeme, yalnızca davacıya ait bağımsız bölümün değerini incelemekle yetinmemelidir. Bütün bağımsız bölümlerin aynı tarih itibarıyla, aynı yöntemle ve karşılaştırılabilir ölçütlerle değerlendirilmesi gerekir.

Bilirkişi incelemesinde özellikle;

• Ana taşınmazın kuruluş tarihindeki durumu,
• O tarihteki imar ve yapılaşma koşulları,
• Bağımsız bölümlerin konum ve kullanım özellikleri,
• Kat ve cephe farklılıkları,
• Eklentilerin niteliği,
• Bağımsız bölümlerin arsa payları,
• Taşınmazın toplam değeri,
• Her bağımsız bölümün toplam değer içindeki oranı

belirlenmelidir.

Arsa payı düzeltiminde güncel piyasa değerinin doğrudan ve tek başına esas alınması yanıltıcı olabilir. Çünkü arsa payının kuruluş tarihindeki değer ilişkisi esas alınarak değerlendirme yapılması gerekebilir. Bununla birlikte kentsel dönüşüm sonrasında yeni projenin oluşturduğu değer artışı ile eski yapının kuruluş tarihindeki değer ilişkisi birbirinden ayrıştırılmalıdır.

Kentsel dönüşüm protokolü ile arsa payı davası arasındaki ilişki

Malikler dönüşüm sürecinde bir protokol veya kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıklarında, yeni bağımsız bölüm paylaşımı, şerefiye ve arsa payı konularını ayrıca kabul etmiş olabilirler. Bu belgelerin içeriği, dava bakımından önem taşır.

Ancak bir protokolde bağımsız bölüm paylaşımının yazılı olması, her durumda değer farkı iddiasını ortadan kaldırmaz. Protokolün açık olup olmadığı, maliklerin hangi bilgiye dayanarak imza attığı, şerefiye cetvelinin kendilerine sunulup sunulmadığı ve esaslı değer farklarının açıklanıp açıklanmadığı incelenmelidir.

Ayrıca sözleşmede “malikler hiçbir şekilde itiraz edemez” veya “tüm değer farklarından feragat edilmiştir” biçimindeki genel ifadelerin kapsamı ve geçerliliği somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Özellikle bağımsız bölüm listesi, teknik şartname ve değerleme raporu sözleşmeye eklenmemişse, genel feragat ifadelerinin uyuşmazlığı kesin biçimde çözüp çözmediği tartışmalı hâle gelebilir.

Değerleme raporlarına itiraz

Malik, şerefiye veya arsa payı hesabının gerçeği yansıtmadığını düşünüyorsa değerleme raporuna soyut biçimde itiraz etmek yerine, raporun hangi bölümünün neden hatalı olduğunu ortaya koymalıdır.

Etkili bir itirazda şu hususlar somutlaştırılabilir:

• Yanlış emsal taşınmaz seçilmesi,
• Aynı projedeki bağımsız bölümlerin farklı yöntemlerle değerlendirilmesi,
• Net alan yerine brüt alanın kullanılması,
• Eklentilerin hesaba katılmaması,
• Kat ve cephe farklarının dikkate alınmaması,
• Ticari bölümlerin konutlarla aynı ölçütle karşılaştırılması,
• Değerleme tarihinin hatalı alınması,
• İmar hakkının eksik veya fazla hesaplanması,
• Eski ve yeni yapı değerlerinin birbirine karıştırılması,
• Arsa payı ile bağımsız bölüm değeri arasındaki oransal ilişkinin kurulmamış olması.

Gerekirse özel bir gayrimenkul değerleme raporu alınarak mahkeme dosyasındaki bilirkişi raporuna teknik itiraz hazırlanabilir. Mahkemeden ek rapor veya yeni bilirkişi heyeti talep edilirken, itirazın hesap yöntemi ve somut veri üzerinden kurulması daha etkili olacaktır.

Dönüşüm sonrasında değer farklarının azaltılması

Şerefiye uyuşmazlıklarının dava aşamasına taşınmaması için dönüşüm öncesinde şu yöntemler uygulanabilir:

• Bağımsız bölümlerin değerleme raporuyla sınıflandırılması,
• Kat ve cephe katsayılarının önceden belirlenmesi,
• Otopark ve depoların tahsis yönteminin açıklanması,
• Ticari bağımsız bölümlerin ayrı değerlendirilmesi,
• Değer farklarının ödeme veya bağımsız bölüm değişimiyle denkleştirilmesi,
• Maliklerin proje ve değerleme belgelerine erişiminin sağlanması,
• Bağımsız bir uzman heyetten rapor alınması,
• Proje değişiklikleri için yeniden değerleme yapılması,
• İmar artışından doğan ekonomik değerin paylaşımının yazılılaştırılması.

Bu yöntemler, yalnızca maliklerin değil, yüklenicinin ve proje yöneticilerinin de hukuki belirlilik ihtiyacını karşılar.

Kentsel dönüşüm sonrasında şerefiye ve arsa payı uyuşmazlıkları, çoğunlukla bağımsız bölümlerin gerçek değerlerinin yeterince açıklanmaması veya paylaşım ölçütlerinin önceden belirlenmemesi nedeniyle ortaya çıkmaktadır.

Şerefiye hesabında metrekare tek başına belirleyici değildir. Kat, cephe, manzara, güneş alma, gürültü, eklentiler ve kullanım potansiyeli birlikte değerlendirilmelidir. Arsa payı düzeltiminde ise bütün bağımsız bölümlerin karşılaştırmalı biçimde incelenmesi ve değer ilişkisinin kuruluş tarihindeki hukuki ve fiilî duruma göre belirlenmesi gerekir.

Kentsel dönüşüm sonrasında ortaya çıkan değer farkları bakımından ilk yapılması gereken, yeni bağımsız bölümün yalnızca alanını değil, bütün ekonomik özelliklerini incelemektir. Şerefiye cetveli ve arsa payı hesabı objektif, denetlenebilir ve tüm bağımsız bölümleri kapsayan bir değerleme yöntemine dayanmalıdır. Dava veya itiraz sürecinde ise eski ve yeni proje belgeleri, tapu kayıtları, değerleme raporları ve emsal satışlar birlikte değerlendirilmelidir.

Av. Yusuf Şamil TÜREN

18 Eylül 2009 sabahı, saat 08.10 sıraları. Siirt'te bir banka şubesinin önü. Emekli maaşını çekmeye gelen yaşlı adam bankamatiği kullanmayı bilmiyor; çevresine bakınıp gözüne kestirdiği bir gençten yardım istiyor. Genç kartı cihaza takıyor, şifreyi mağdurun kendisine girdirtiyor, tuşlara basıyor. Para çıkmıyor. Genç tek kelime etmeden kartı sahibine geri verip uzaklaşıyor. Yaşlı adam şubeye girip hesabını sorduğunda 530 lirasının az önce çekilmiş olduğunu öğreniyor. Hesabında 17 lira kalmış.

Olayın tamamı bu. Kamera kayıtlarına yansıyan iki kişilik bir tezgâh: biri kartı takıp işlemi hazırlıyor, öteki yan taraftaki cihazdan çıkan parayı alıp gidiyor.

Bu iki dakikalık olayın hukuki adının konması on altı yıl sürdü. Asliye ceza mahkemesi dolandırıcılık dedi. Yargıtay 15. Ceza Dairesi yağma olabilir dedi. Ağır ceza mahkemesi nitelikli yağmadan dört yıl iki ay hapis verdi. Yargıtay 6. Ceza Dairesi hırsızlık dedi; mahkeme direndi. Dosya böylece Ceza Genel Kurulu'nun önüne geldi ve Kurul, 19.11.2025 tarihli, E.2024/500, K.2025/485 sayılı kararıyla son sözü söyledi: eylem basit hırsızlıktır ve bu vasıflandırmanın kaçınılmaz sonucu olarak kamu davası zamanaşımından düşmüştür.

Kararı okumaya değer kılan şey sonucu değil, yöntemi. Kurul, bankamatik başında kurulan tuzakların uygulamada gidip geldiği dört suç tipini (yağma, dolandırıcılık, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, bilişim sistemleri kullanılarak hırsızlık) aynı somut olay üzerinde tek tek ele alıp eliyor. Elde, benzer her dosyada işleyecek bir vasıf testi kalıyor.

II. BİR DOSYANIN DÖRT VASIF DEĞİŞTİRDİĞİ ON ALTI YIL

Dosyanın seyri, suç vasfı tartışmasının yargılamayı nasıl savurabildiğinin ders niteliğinde bir özeti.

Siirt 1. Asliye Ceza Mahkemesi 14.04.2011'de eylemi dolandırıcılık sayıp sanığı TCK'nın 157/1. maddesinden 2 yıl hapis ve 4.000 TL adli para cezasına mahkûm etti. Temyiz incelemesini sekiz yıl sonra yapabilen Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesi, 20.06.2019'da eylemin yağmayı oluşturabileceğini, görevin ağır cezada olduğunu söyleyerek hükmü bozdu. Görevsizlik üzerine dosyayı devralan Siirt 1. Ağır Ceza Mahkemesi 11.11.2020'de bu kez nitelikli yağmadan (TCK m.149/1-c: birden fazla kişiyle birlikte) etkin pişmanlık ve takdiri indirim uygulayarak 4 yıl 2 ay hapse hükmetti.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi 26.10.2022'de üçüncü vasfı telaffuz etti: kamera kayıtlarında yağma boyutuna varan, objektif nitelikte ciddi ve korkutucu bir cebir görünmüyordu; mağdurun savcılıkta dile getirdiği "sağa doğru biraz itekleme" iddiası bu eşiği aşmıyordu. Daireye göre eylem hırsızlık boyutunda kalmıştı. Ağır ceza mahkemesi 09.03.2023'te direnip yağma mahkûmiyetini yineledi.

Çarpıcı bir ayrıntı: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın tebliğnamesi "onama" istemliydi; yani savcılık makamı da yağma vasfının arkasındaydı. Genel Kurul, 19.11.2025'te oy birliğiyle aksi yönde karar verdi.

Bu tabloda aynı 530 lira için telaffuz edilen ceza aralıklarını alt alta koymak gerekir: dolandırıcılıkta bir yıldan beş yıla, basit hırsızlıkta bir yıldan üç yıla, nitelikli yağmada on yıldan on beş yıla kadar hapis. Vasıf tartışması akademik bir zevk meselesi değil; failin hayatından on yılı aşkın bir farkın hesabı.

III. KURULUN YÖNTEMİ: DÖRT ADAY NORM, DÖRT ELEME

Genel Kurul'un somut olaya ilişkin değerlendirmesi tek cümlede dört suç tipini birden eliyor. Kurul'a göre eylemin, "kamera kayıtları incelendiğinde, mağdura karşı cebir uygulandığına ilişkin herhangi bir görüntünün bulunmaması nedeniyle yağma; suça konu paranın mağdurun rızası dışında alınması nedeniyle dolandırıcılık; mağdurun banka kartı üzerindeki zilyetliğinin sona ermemiş olması nedeniyle banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması; suça konu paranın fiziken alınmış olması nedeniyle de bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçlarını" oluşturmayacağı kabul edilmelidir.

Cümle yoğun; açmakta yarar var.

Yağma yönünden mesele delil değerlendirmesi. TCK'nın 148. maddesi malın alınmasına karşı koymamaya "mecbur kılan" cebir veya tehdit arar. Mağdur kollukta hiçbir iteklemeden söz etmemiş, bu ayrıntı ilk kez savcılık ifadesinde belirmişti; kamera kayıtları ise cebir görüntüsü içermiyordu. Beyandaki bu tereddütlü "biraz itekleme", yağmanın aradığı iradeyi kıran zorlama düzeyine ulaşmaz.

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması (TCK m.245/1) yönünden ölçüt zilyetlik. Kurul'a göre bu suçun oluşması için failin kart üzerinde fiilî hâkimiyet kurması, yani mağdurun kart zilyetliğinin sona ermesi gerekir. Bankamatiğin başında bekleyen, kartı gözünün önündeki işlem için elden veren ve işlem bitince geri alan mağdurun kart üzerindeki zilyetliği hiç sona ermemiştir. Kart bir tuzağın aracı olmuş, ama 245. maddenin aradığı anlamda "ele geçirilmemiştir".

Bilişim hırsızlığı (TCK m.142/2-e) yönünden ölçüt paranın alınış biçimi. Nitelikli hâlin tipik görünümü, internet bankacılığı şifresini ele geçiren failin hesaptaki parayı temsil eden verileri kendi kontrolündeki hesaba aktarmasıdır; Kurul bu içtihadını 17.11.2009 tarihli ve 193-268 sayılı kararından bu yana sürdürüyor. Somut olayda ise para veriler üzerinden değil, cihazın haznesinden elle alınmıştır. Fiziken alınan para için bilişim nitelikli hâli uygulanamaz.

Geriye dolandırıcılık ile basit hırsızlık arasındaki asıl düğüm kalıyor.

IV. DÜĞÜMÜN ÇÖZÜLDÜĞÜ YER: TESLİM Mİ, ALMA MI

İlk bakışta olayda dolandırıcılığın bütün malzemesi var: yardım bahanesi, güven telkini, planlı bir aldatma. Asliye ceza mahkemesinin on altı yıl önceki vasıflandırması da bu sezgiye dayanıyordu. Kurul'un ayrımı tam bu noktada:

"Hileli davranışlar geçici de olsa rızai bir teslimi doğurmamış; bu bağlamda mal, failin el çabukluğu veya özel becerisi gibi maddi bir hareketiyle bulunduğu yerden alınmak suretiyle elde edilmiş ise eylem dolandırıcılık suçunu değil hırsızlık suçunu oluşturacaktır."

Dolandırıcılıkta hile, mağdurun iradesini sakatlayarak malı kendi eliyle teslim etmesini sağlar; sakat da olsa ortada bir teslim iradesi vardır. Hırsızlıkta ise hile yalnızca almayı kolaylaştıran bir perdedir; mal, mağdurun rızası hiç oluşmadan failin maddi hareketiyle gider. Somut olayda mağdur kimseye 530 lira teslim etmemiş, böyle bir iradeyi hiç açıklamamıştır; parayı cihazdan alan, tezgâhın öteki ortağıdır. Rıza yoksa teslim yok; teslim yoksa dolandırıcılık yok.

Kurul'un eklediği bir not, uygulamada gözden kaçan bir dengeyi de kuruyor: hırsızlığa giden yolda kullanılan hile karşılıksız kalmaz; suçun işleniş biçimi olarak TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilir. Kanaatimizce bu, vasıf daralmasının yaratacağı cezasızlık algısına verilmiş yerinde bir cevaptır; ancak yaşlılığı nedeniyle kendini koruyamayan mağdurun hedef seçilmesinin basit hırsızlıkta bağımsız bir nitelikli hâl karşılığının bulunmaması, kanun koyucunun önünde duran bir boşluk olarak not edilmelidir. 142. maddenin ikinci fıkrasındaki savunmasızlık artırımı yalnızca kapkaç bendine bağlanmış durumda.

V. VASIF DÜŞÜNCE ZAMANAŞIMI DA DÜŞTÜ

Vasfın basit hırsızlıkta karar kılması, dosyanın kaderini kendiliğinden belirledi. TCK'nın 141/1. maddesinin üst sınırı üç yıl; 66/1-e uyarınca asli dava zamanaşımı sekiz yıl, 67/4 ile kesintili azami süre on iki yıl. Son kesme nedeni olan 14.04.2011 tarihli mahkûmiyet hükmünden sonra süre yeniden işlemeye başladı ve ağır cezadaki 02.03.2020 tarihli sorgudan önce, 14.04.2019'da doldu. Genel Kurul, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiyle davanın düşmesine kendisi karar verdi.

Şu gerçek rahatsız edici ama kayda geçmeli: asliye cezanın dolandırıcılık vasfı korunsaydı da sonuç değişmeyecekti, çünkü 157. maddenin üst sınırı beş yıl ve zamanaşımı bandı aynı. Dosyayı 2025'e kadar hukuken yaşatan tek şey, üst sınırı on beş yıla uzanan yağma vasfıydı. Vasıf yükseldikçe zamanaşımı uzuyor, zamanaşımı uzadıkça yanlış vasıf kendi kendini besliyor.

Bir dosya on altı yıl gezdi; sekiz yılı tek temyiz incelemesi bekleyerek geçti ve 530 liralık eylem sonunda cezasız kaldı. Mağdurun asliye cezadaki son sözü de bu tabloya eklenmeli: zararı giderilmemişti ama artık şikâyetçi değildi.

VI. UYGULAMA İÇİN BEŞ SORU

Bankamatik, kart ve hesap tuzaklarına ilişkin her dosyada bu kararın çizdiği sırayla sorulacak sorular bellidir.

1. Cebir veya tehdit var mı? Varsa yağma (m.148: altı yıldan on yıla; m.149'daki nitelikli hâllerde on yıldan on beş yıla kadar hapis). Beyanlar arasındaki "itekleme" düzeyindeki çelişkili ifadeler, kamera kaydıyla doğrulanmıyorsa yağmanın objektif ciddiyet eşiğini aşmaz.

2. Mağdur, malı hileyle de olsa kendi iradesiyle mi teslim etti? Teslim iradesi varsa dolandırıcılık (m.157: bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adli para cezası); bilişim sistemleri ya da banka ve kredi kurumları araç kılınmışsa m.158/1-f devreye girer ve hapis cezasının alt sınırı dört yıl, adli para cezası menfaatin iki katından az olamaz.

3. Kartın zilyetliği faile geçti mi? Mağdur işlemin başında bekliyorsa m.245 oluşmaz. Kart çalınmış, bulunmuş ya da mağdurun hâkimiyetinden fiilen çıkmışsa rızasız kullanım m.245/1 kapsamındadır: üç yıldan altı yıla kadar hapis.

4. Para fiziken mi alındı, veri olarak mı aktarıldı? Şifreyle hesaptan hesaba aktarım m.142/2-e uyarınca bilişim hırsızlığıdır: beş yıldan on yıla kadar hapis. Cihaz haznesinden elle alınan para ise basit hırsızlıkta kalır. Sonuç ilk bakışta ters gelir: uzaktan tuşla aktaran, olay yerinde eliyle alandan çok daha ağır cezayla karşılaşır.

5. Seçilen vasfın zamanaşımı tablosu ne? Basit hırsızlık ve dolandırıcılıkta asli süre sekiz yıl; m.142/2-e, m.149 ve m.158/1-f'te on beş yıl. Müdafi için vasıf itirazı çoğu zaman aynı anda bir zamanaşımı savunmasıdır; bu dosyada olduğu gibi kazanılan vasıf tartışması davayı düşürebilir.

Bu haritanın kanun ayağı da hareket hâlinde. 16.07.2026 tarihli ve 7589 sayılı Kanun'un 13. maddesiyle TCK'nın 158. maddesine eklenen dördüncü fıkra, dolandırıcılığa iştiraki yalnızca kart ya da hesap bilgilerini vermekten ibaret kalan kişiler (uygulamadaki adıyla hesap kiralayanlar) için cezanın yarı oranında indirilmesini öngörüyor. Yargı vasıf sınırlarını kararlarla çizerken, kanun koyucu da dolandırıcılık ekosisteminin figürlerini kendi içinde derecelendirmeye başlamış durumda.

VII. SONUÇ

Ceza Genel Kurulu'nun E.2024/500, K.2025/485 sayılı kararı, bankamatik başındaki yardım tuzağının adını koydu: cebir yoksa yağma, teslim yoksa dolandırıcılık, kart hâkimiyeti geçmemişse 245, para fiziken alınmışsa bilişim hırsızlığı yok; kalan ad, basit hırsızlık.

Kararın kalıcı değeri bu eleme sırasının kendisi. Malvarlığı suçlarında vasıf, unsurlardan tek tek geçilerek belirlenecek; olayın uyandırdığı öfke ya da failin kurnazlığı, unsurları esnetmenin gerekçesi yapılmayacak.

Öte yandan dosyanın bilançosu, vasıf hatasının maliyetini de gösteriyor. İlk derecede yanlış konan ad, dosyayı iki bozma ve bir direnme üzerinden on altı yıl taşıdı; doğru ad konduğunda ceza verilecek dava kalmamıştı. Uygulamada asıl kazanım, bu beş sorunun temyizde değil, ilk vasıflandırmada sorulması olacaktır.

Av. Mete ÇELİK

Yararlanılan Kaynaklar

· Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2024/500, K.2025/485, T.19.11.2025

· Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 17.11.2009 tarihli ve 193-268 sayılı kararı

· Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.06.2022 tarihli ve 97-437 sayılı; 04.10.2022 tarihli ve 152-605 sayılı kararları

· Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 11.12.2024 tarihli ve 202-405 sayılı; 21.06.2023 tarihli ve 305-369 sayılı kararları

· 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.61, 66, 67, 141, 142, 148, 149, 157, 158, 245 (mevzuat.gov.tr güncel metni)

· 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.223/8; 1412 sayılı CMUK m.322; 5320 sayılı Kanun m.8

· 7589 sayılı Kanun m.13 (TCK m.158/4)

· Mahmut Koca / İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2020 (karar metninde anılan)

· Ahmet Caner Yenidünya, Yargıtay Kararları Işığında Hırsızlık Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013 (karar metninde anılan)

· Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2018 (karar metninde anılan)

Bir yandan, duygusuz, akla dayalı hukuki kararlar idealine doğru ilerleme iddiası varken, öte yandan duygusuz bir karar kavramının sadece bir öz aldatmaca olduğuna dair inanca dayalı bir şüphecilik mevcuttur. Normatif iddialar ve bilime dayalı şüphelere ilişkin bu iki kutup arasında, sosyal psikoloji araştırmalarının tartışmaya nasıl katkıda bulunabileceği gündeme gelmektedir.

Aslında, doğası (örneğin alkollü araç kullanma, hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, tecavüz veya cinayet) ve sonuçları (örneğin fiziksel zarar, maddi kayıp, utanç veya aşağılanma) açısından son derece heterojen olan çok çeşitli davranışlar ele alınmaktadır. Ortak noktaları ise, tümünün sergilediği toplumsal risk karşısında gayri resmi kuralların yeterli olmaması ve yasaların çıkarılması gerekliliğidir. Hangi davranışların hangi yasal düzenlemelerde yer alacağı tarihsel ve kültürel gerçeklere bağlıdır (örneğin cinsel davranış veya zina ile ilgili yasalar). Bu bağlamda, yasal düzenlemelerin (legisprudence) görevi, öfke ve intikam duygularının baskın gelmesini önleyen ve ilgili tüm taraflarca yasal ve ahlaki yargının kabulünü artıran kurallar oluşturmaktır.

Bu açıdan bakıldığında, duygular hukuk sisteminin başlangıç noktası olmakta; sistemin kendisi de yargıları ve duygulara verilen tepkileri rasyonel bir düzeye yerleştirmeye yönelik bulunmaktadır. Hukuk sistemi, ilgili tüm kişilere (suçlular, mağdurlar, tanıklar, uzman bilirkişiler vb.) duygusuz, yani adil veya rasyonel bir tretman sağlamayı amaçlamaktadır. Duygular rasyonel değerlendirmeye engel olarak görüldüğünden, hâkimlerin açıkça duygusal bir katılım belirtisi göstermemeleri ve bir duruşma sırasında bu nedenle önyargılı olmamaları beklenir. Aksine, tarafsız davranmak, adil ve hakkaniyetli bir yargılamayı garanti etmekle yükümlüdürler. Bu tür bir argüman, duyguların duruşma sürecinde adalete katkıda bulunmadığını ve dahası, duygu ve rasyonelliğin birbirine zıt olarak anlaşılması gerektiğini, mantıksal yargıların duyguya dayalı yargılardan üstün olduğunu ima etmektedir.

Duygular, hukuki yargılamanın nesnesiyle doğrudan bağlantılıdır; oysa hukuki usuller, yargılama sürecinin duygular tarafından değil, akıl tarafından yönlendirilmesini amaçlar. Hem normatif iddia (yargısal yargılama sürecini yalnızca aklın yönetmesi gerektiği) hem de bu iddianın uygulanabilirliği (bu tür yargıların gerçekten tamamen duygusuz bir şekilde verilip verilemeyeceği) geçmişte defalarca sorgulanmıştır. Duygusal tepkilere yönelik itibar kaybı, duygunun nesnelliği tehdit ettiği düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Şimdi yaşama geçerek genel olarak duygunun ve özellikle de duygunun sosyal yargılar üzerindeki potansiyel etkisini irdeleyelim.

Genel Olarak Duygular ve Sosyal Yargılar

İnsanların sosyal uyaranları nasıl yargıladığı ve değerlendirdiği, sosyal psikolojinin temel konularından biridir. Araştırmalar, insanların sosyal bilgileri nasıl seçtiği, yorumladığı ve hatırladığı; bu bilgileri yargı ve kararlar almak için nasıl kullandığı üzerine odaklanmaktadır. Duyguların burada oynadığı rol, özellikle son yıllarda artan bir ilgi görmüştür. Duyguların sosyal yargılar üzerindeki etkisine atıfta bulunarak, bütünsel ve tesadüfi duygu arasındaki ayrımın yapılması yararlıdır: Bütünsel duygu, sosyal uyaranın kendisi tarafından ortaya çıkarılan duygu (lar)ı ifade ederken, tesadüfi duygu, gerçek uyaran veya bağlamla ilgisi olmayan durumlar tarafından ortaya çıkarılan duygu (lar)ı ifade etmektedir.

Sosyal yargı üzerine yapılan sosyal psikolojik araştırmaların çoğu, tesadüfi duyguların etkisini ele almıştır. Deneyciler, çok bölümlü bir çalışmanın ilk bölümünde genellikle duygusal durumlar oluşturmakta ve ardından ikinci bölümde, katılımcıyı ilgili süreci değerlendirmek için bilişsel bir göreve dahil etmektedirler. Araştırmalar, duygunun hangi bilginin işlendiğini nasıl etkilediğine (duygunun bilgilendirici etkisi, örneğin duygu-bilgi modeli,1 duygu-ön hazırlık modeli2 ve bilginin nasıl işlendiğine3 (örneğin duygu bakımı, duygu onarımı hipotezi) odaklanmıştır.

Araştırmalar, duyguların sosyal yargılama süreciyle ilişkili olduğunu veya bu süreci çeşitli şekillerde etkileyebileceğini göstermiştir: Bilgi seçimi ve bilgi işleme, en azından duyguların motivasyon ve kapasite sonuçlarından doğrudan etkilenebilir. Dahası, duygular, bilgi görevi görerek ve duyguyla ilgili bilgileri etkinleştirerek dolaylı bir etki yaratabilir ve böylece yargı oluştururken bu tür duyguyla ilgili bilgilerin kullanılma olasılığını artırabilir. Ancak araştırmalar, kişinin yansıtma yapması için gerekli kaynaklara sahip olması durumunda bu tür etkilerin geçersiz kılınabileceğini de göstermiştir. Dolayısıyla, istenmeyen duygusal etki ilkesel olarak ortadan kaldırılabilir–ancak gerçekte bu, söz konusu etkinin tam olarak belirlenebilmesini gerektirir.

Öfke

Öfke normlara aykırı bir şekilde davranmakla suçlanma, birinin yapmaması gereken veya yanlış kabul edilen bir şeyi yapmakla suçlanması olarak tanımlanabilir. Bu, değerlendirilen bir yanlışa karşı duyulan güçlü hoşnutsuzluk duygularından oluşan ve düzeltilmesini amaçlayan bir duygu olarak tanımlanan öfkenin bilişsel içeriğiyle ilgili olmaktadır. Buna göre, öfke tepkileri norm ihlalleri için oldukça yaygın görünmekte olup, intikam ve misilleme arzusunu motive eder niteliktedir.4 Algı ve öfke arasında karşılıklı bir ilişki olabilir: Özel algılar öfkeye; öfkeli olmakta kişiyi saldırganca düşünmeye sevk edebilir. Araştırmaların ortaya koyduğu bir bulgu, öfkeli insanların daha fazla suçlama eğiliminde olmasıdır. Öfke uyandıran bir video klibi izledikten sonra trafik kazalarına ait birkaç hikâye okuyan katılımcıların, duygu açısından nötr bir video izleyen katılımcılardan daha fazla kazaya neden olan sanıkları suçladıkları görülmüştür.

Öfkenin yargı ve karar verme üzerindeki etkisini inceleyen Lerner ve Tiedens5, öfkeli hissetmenin, yaşananlar ve olayın nedeni hakkında bir kesinlik veya güven duygusuyla ilişkilendirildiğini vurgulamaktadır. Ayrıca, öfkenin olayın nedenine karşı harekete geçme motivasyonel özelliğiyle bağlantılı olarak, öfkeli duyguların bir kişiyi sorumlu tutulabilecek harici bir etken bulmaya yönlendirebileceği öne sürülmüştür.6 Sapkın davranışın değerlendirilmesine uygulandığında bu kesinlik, birini suçlama ihtiyacıyla birleştiğinde, "öfkeli hissetmenin" bir şüpheliye suçlama atfetme, bu suçlamayı ciddi olarak değerlendirme ve cezalandırıcı tepkileri destekleme olasılığının artmasıyla sonuçlanması gerekir. Korelasyon çalışmaları bu görüşü desteklemektedir – örneğin, öz bildirime dayalı öfke durumları, cezalandırıcı politikalara destekle ilişkilendirilmiştir.7 Ancak katılımcıların öfke durumunu deneysel olarak manipüle etmeye çalışıldığında sonuçlar daha az kesin olmaktadır.8

Hesap verebilirlik, öfke ve otoriterliğin sorumluluk ve cezalandırıcılık atıfları üzerindeki etkisini araştırmak için çok bölümlü bir çalışmada ilk olarak, katılımcılar çaresiz bir genci döven bir adamın videosunu izlediler. Bundan önce, katılımcılara (1) “Zorbanın suçundan yargılandığı ve teknik bir nedenden dolayı suçsuz bulunduğu” ve (2) “Zorba ve arkadaşının suçlarından dolayı önemli bir süre hapis yattığı, serbest bırakıldıktan sonra ikisinden de kanunla ilgili bir sorun yaşamadığı” söylenerek iki farklı adalet geri bildirim koşulu oluşturuldu. Kontrol koşulunda, (3) Katılımcılar daha önce az ya da hiç duygu uyandırmadığı gösterilen soyut şekiller ve renklerden oluşan bir video klibi izlediler. Bir çalışmada da katılımcılar, masum bir kurbanın zarar görmesine neden olan bir bireyin ihmalkâr veya dikkatsiz davranışını anlatan dört kısa öyküye ilişkin sorumluluk, suçlama ve cezalandırıcılık referansıyla tepkilerini değerlendirdiler. Zorbalık videosunun izlenmesinden sonra öz bildirime dayalı öfke düzeylerinde iki bilgi koşulu arasında hiçbir fark ortaya çıkmadığı için, bundan sonraki tüm analizler iki adalet geri bildirim düzeyi üzerinden birleştirildi. Çalışmada öfke uyarıcısına maruz kalan katılımcıların, nötr duygu uyarıcısına maruz kalan katılımcılara göre daha fazla cezalandırıcı atıf yaptıkları gösterilmiş olsa da sonuç çıkarırken dikkatli olunmalıdır; çünkü öfke uyarıcısı her zaman adalet geri bildirimiyle birlikte kullanılmıştır ve kullanılan adalet geri bildiriminin türünün, Goldberg, Lerner ve Tetlock (1999) tarafından gösterildiği gibi bir etkisi olduğu görülmektedir.9

Bütünsel öfkenin etkilerini inceleyen araştırmalar, öfkenin suçlama ve ceza ile ilgili yargılarla bağlantılı olduğu fikrini destekleyen korelasyon kalıpları bildirmektedir; ancak bu, öfke tepkisinin diğer yargıları mutlaka etkilediği anlamına gelmez, çünkü duygu-biliş bağlantısı çift yönlü olabilir. Dolayısıyla, daha fazla öfke suçlamaya yol açabilir, ancak birini suçlamak da öfkeye yol açabilir.10

Duygunun uyarılmasının, değerlendirilecek uyarandan deneysel olarak ayrılması (duygusal etkinin tesadüfi etkisi), öfkenin ahlaki değerlendirmelerde önyargıya yol açtığı fikrini pek desteklememektedir.

Korku

Korku, yaklaşan tehdit veya tehlikeye karşı duygusal tepkidir. Korku, hayatta kalmanın veya bedensel bütünlüğün temel hedeflerini tehdit eden, belirsiz sonuçlar doğuran olaylara karşı duyulan güçlü hoşnutsuzluk duygularından oluşur. Neyin tehdit olarak kabul edildiğine bağlı olarak, normdan sapmış davranışlara karşı farklı türde korku (veya endişe) ortaya çıkabilir. Örneğin, yabancı düşmanlığı saldırıları, bir etnik grubun üyelerinde potansiyel bir kurban olma korkusuna yol açabileceği gibi, bu tür saldırıların topluluğun itibarına verdiği zarardan kaynaklanan ekonomik kayıp korkusuna da yol açabilir.

Korku sadece belirsiz sonuçları olan olumsuz olaylarla ilgili değildir: Bazen sonuçların değiştirilebilir olduğu düşünülür ve buna paralel olarak kişi kendini koruma eğilimi gösterir. Doğuştan korkulu kişilerin gelecekteki olaylar hakkında karamsar yargılarda bulundukları (Lerner ve Keltner) ve korku hissetmeleri için deneysel olarak manipüle edilen kişilerin, öfke hissetmeleri için manipüle edilen kişilere göre belirgin şekilde daha fazla risk algıladıkları bulunmuştur.11

Sempati

Sempati, bir başkasının duygusal durumunu veya koşulunu kavrama veya anlama sonucunda ortaya çıkan ve o kişi için üzüntü veya endişe duygularından oluşan duygusal bir tepki olarak tanımlanabilir. Dolayısıyla, sempati, bir yargılama sürecinde nesnelliği tehlikeye attığı düşünülen bir tepkidir. Bununla birlikte, duyguların hukuki kararlar üzerindeki etkisi sorusuna atıfta bulunulduğunda, sempati, öfke veya korkunun (veya diğer duygusal tepkilerin) ortaya çıkmasında güçlendirici veya zayıflatıcı bir etki olarak anlaşılabilir. Örneğin, suçluya duyulan sempati, üçüncü kişilerin suçluya karşı öfke tepkisini engelleye- bilir veya azaltabilirken, mağdura duyulan sempati suçluya karşı öfke tepkisini kolaylaştırabilir veya artırabilir. Birini sevmek, sempati için bir ön koşul olarak kabul edilemez, ancak sevdiğimiz kişilere sempati duymak daha kolay gibi görünüyor. Davis, Bray ve Holt (1977), jüri üyelerinin sevilen sanıklara karşı sevilmeyen sanıklara göre daha hoşgörülü davrandığını bulmuş ve bu da bir sevme-hoşgörü hipotezini ortaya koymuştur.12

Bu bağlamda, nefret suçları veya önyargı güdümlü suçlar özellikle ilgi çekicidir. Bu tür suçlar, mağdurun örneğin cinsel yönelim veya din gibi belirli bir sosyal gruba mensup olduğu varsayımı nedeniyle hedef alınması durumunda meydana gelir. Üçüncü kişilerin taciz ve şiddet mağdurlarına yönelik suçlamalarını etkileyen faktörleri araştıran Rossi ve Nock, (1982)13, mağdurun ve suçlunun ırksal durumuna yönelik bir sempati etkisi olduğunu, ancak mağdurun cinsel yönelimine yönelik damgalanma kanıtı bulunduğunu bildirmektedir.

Duyguların hukuki kararlar üzerindeki etkisine ilişkin soruya gelince, en zorlu görev, duygusal, bilişsel ve motivasyonel tepkilerin kavramsal ve ampirik olarak ayrılması olabilir. Örneğin, tutumlar üzerine yapılan araştırmalarda, "duygu" ve "değerlendirme" terimlerinin birbirinin yerine kullanılıp kullanıla- mayacağı veya farklı şeyleri mi ifade ettiği konusunda uzun süredir devam eden bir tartışma vardır. Bilişsel tepkiyi duygusal tepkiden ayırmaya çalışırken, duygunun önceden bir bilişsel süreç olmadan üretilip üretilemeyeceği (duygusal öncelik hipotezi; Zajonc, 198014) veya bir uyarana karşı duygusal bir tepkinin oluşması için bazı bilişsel işlemlerin gerekli bir ön koşul olup olmadığı (bilişsel değerlendirme) tartışması bir örnek olarak gösterilebilir. Farklı tepkilerin ampirik olarak ayrılmasına yönelik bir yanıt, tesadüfi duyguyu incelemektir ve araştırmalar, duygunun sonraki (tepki) davranış üzerindeki olası etkilerinin çokluğunu göstermede oldukça başarılı olmuştur.

Ancak, duygunun aktarım etkilerinin, daha karmaşık olan hukuki karar verme durumuna ne ölçüde uygulanacağı belirsizliğini korumaktadır. Duygu hukuki yargıyla bu kadar açık bir şekilde bağlantılı olmasına rağmen, bu alanda duygunun rolü üzerine şaşırtıcı derecede az araştırma yapılmıştır. Bu konuda daha fazla dikkat çeken hipotez uyarılmanın, duygunun bilgi işlemenin "nasıl"ını nasıl etkilediğini düzenlemede çok önemli bir rol oynadığı fikridir. Bu durum, sosyal yargı ortamının etkisi açısından ilginçtir; zira bu, yargısal karar alma sürecine dahil olan hâkimler ve sıradan kişiler arasındaki farklılıklara ilişkin hipotezler üretmenin temelini oluşturabilir. Örneğin, yargıda bir duruşma ortamının, bir profesyonelden ziyade sıradan bir kişi için daha fazla uyarıcı olduğu ve bu duygusal stresin bilginin nasıl işlendiğini etkileyebileceği ileri sürülebilir; ayrıca, bir duruşma sırasında verilen bilgilerin profesyonel ve sıradan hâkimler için farklı derecede uyarıcı olduğu da varsayılabilir. Ancak, farkın uyarılmada değil, insanların duyguyla ilgili tepkileri ele alma biçiminde olduğu da savunulabilir. Belki de hâkimler, tepkilerini ele almada alışkanlık kazanmış veya usulü işlem haline gelmişlerdir, yani duygu uyandıran konularda karar verme konusunda da profesyonelleşmişlerdir. Bu bağlamda, sıradan insanların ve profesyonellerin olası (duyguyla ilgili) önyargı kaynaklarını nerede gördükleri, kontrol çabaları gösterip göstermedikleri (ve eğer gösteriyorlarsa, ne tür bir biçim aldıkları) ve daha genel olarak akıl ve duygunun etkileşimini nasıl anladıkları konusunda farklılık gösterip göstermediklerini görmek ilginç olacaktır. Bu saptama, duyguların oynaması gereken rolün ve şimdiye kadar alınan önlemlerin istenen hedefe ulaşmak için uygun ve yeterli olup olmadığının tartışılması için iyi bir temel sağlayacaktır. Vatandaşlar ancak hâkimlerin anlaşılabilir kararlar verdiğini ve uygun cezalar uyguladığını algıladıklarında, ceza sisteminin adaletine ve etkinliğine güven duyacak ve dolayısıyla kendileri de kanuna uyacaklardır (Tyler, Boeckmann,1997).15 Kuşkusuz, duyguların hukuki karar verme sürecini ne zaman ve nasıl etkilediğine ilişkin olarak, teorik ve ampirik araştırmalar için hala geniş bir alan mevcuttur.

“Hâkimlerin edindikleri kişisel deneyimleri, görmeyi yeğledikleri gerçekleri etkilemektedir.” Sonia Sotomayor ABD Yüksek Mahkeme Hâkimi

Karar Alınması

Geleneksel olarak, hukuk kendini rasyonellik alanı olarak konumlandırmış ve duyguları nesnelliğe dışsal bir müdahale olarak görmüştür. Ne var ki, sosyo-hukuk araştırmaları giderek artan bir şekilde duyguların sadece tesadüfi değil, hukuki uygulamanın kurucu unsurları olduğunu, etkileşimleri şekillendirdiğini, güvenilirlik değerlendirmelerini etkilediğini ve kurumsal normları güçlendirdiğini göstermektedir. Bu bağlamda ortaya çıkan başlıca sorular: Hâkimler, mağdurların duygusal ifadelerini nasıl yönetir veya güvenilirliklerini nasıl değerlendirir? Hâkimler, kolektif bir ortamda nasıl bağımsız kararlar alırlar? Hukuk dışı uzmanlığın, karar verme ile ilgili hukuki bilginin oluşturulmasında ne gibi bir rolü vardır? Hâkimler nesnellik fikrini nasıl benimserler? Mahkemelerin ve duruşmaların giderek dijitalleşmesi bu soruların cevaplarını nasıl etkileyecektir? Kimin ve hangi duyguları kabul ediliyor veya görünmez kılınıyor?

Mahkemeler yalnız duygulara yanıt vermeyip; hangi duyguların ilgili olarak kabul edileceğini ve hangilerinin reddedileceğini, bastırılacağını veya önyargı olarak çerçeveleneceğini belirler. Ne var ki, hâkimlerin kendileri de çelişkili duygusal beklentilere maruz kalırlar. Hukuk normları duygusuz ve tarafsız kalmalarını gerektirirken, şüphe, güven, hayal kırıklığı ve hatta empati gibi duyguları yaşarlar; bu duygular kararlarını güçlü şekillerde etkiler. Empatinin kontrolü ise özellikle tartışmalı bir konudur. Bazı hâkimler empatiyi karar verme sürecine yardımcı olan bilişsel bir araç olarak görürken, diğerleri bunu tarafsızlığa bir tehdit olarak değerlendirir.

Mahkeme salonları, kuşkusuz, sembolizm, otorite ve duygusal yankı bakımından zengin fiziksel ortamlardır. Bu mekanlar yalnızca kullanıcıların deneyimlerini şekillendirmekle kalmayıp, aynı zamanda hukuki karar alma süreçleriyle de derinden iç içe geçmiştir. Profesyoneller ve sıradan insanlar arasında veya hukuk profesyonelleri arasında gerçekleşen etkileşimler, mahkeme salonunun mimarisi ve dayattığı duygusal, dilsel ve davranışsal normlardan etkilenir.16

Nesnellik genellikle evrensel bir hukuk ideali olarak ele alınsa da mahkemede duyguların ve önyargıların yönetilme biçimleri kültürel, kurumsal ve hukuki bağlamlardan derinden etkilenmektedir. Uygun duygu, güvenilir tanıklık veya rasyonel yargı olarak kabul edilen şey, kuşkusuz sistemler arasında farklılık göstermektedir. Önyargı olarak kabul edilen şey sadece kişisel değil, aynı zamanda sosyal olarak inşa edilmiş ve mahkeme pratiğine yerleşmiştir. Bu bölüm, hukuki karar almanın duygusal ifade, mesleki davranış ve kanıtın meşruiyeti hakkındaki ön yargılardan nasıl etkilendiğini ve bu varsayımların hem kişilerarası hem de sistemik farklılıkları nasıl desteklediğini inceler. Bu dinamikler, ulusal hukuk kültürlerinde farklı şekillerde ortaya çıkmakta; nesnellik her zaman yerel olarak oluşturulmaktadır.

Özetle, duygular ve ön yargılar, hukuki süreçlerden dışlanmak yerine, davaların nasıl yorumlandığını, tarafların nasıl değerlendirildiğini ve kararların nasıl gerekçelendirildiğini şekillendirmektedir. Bu etkiler her yargı çevresinde aynı olmayabilir.

Hiç kuşkusuz, duygular, insan yaşamının önemli bir parçası haline gelmektedir. İnsanlar bu etkinin kararları, eylemleri ve ilişkileri üzerindeki etkisini göz ardı edemezler. Mağdurlar ve sanıklar, hedeflerine ulaşmak veya en azından niyetlerini açıklığa kavuşturmak için duyguları kullanırlar.

Filozof Martha Nussbaum, duygulara başvurmanın hukukta yaygın olduğunu ancak tüm duyguların eşit derecede geçerli olmadığını savunuyor. Mahkemelerin, merhamet ve haksızlığa karşı öfke gibi rasyonel duyguları benimsemesi gerektiğini, ancak iğrenme ve ilkel utanç gibi önyargılı veya zehirleyici duyguları hukuki muhakemeden dikkatlice dışlaması gerektiğini ileri sürüyor.

M. Nussbaum, belirli duyguların mahkeme salonunda ve yasama sürecinde nasıl işlev gördüğünü ve nasıl işlevsiz hale geldiğini incelemektedir:

-Merhamet ve Öfke: Bazı duygular hukukun üstünlüğü için hayati önem taşımaktadır. Başkalarının acısına karşı merhamet ve haksızlığa karşı uygun öfke, adaleti harekete geçirmede, mağdurların haklarını tanımada ve vatandaşları korumada hayati bir işlev görmektedir.

-Tiksinti: Nussbaum, “İnsanlıktan Saklanma” adlı kitabında, tiksintinin ceza hukuku için temel olarak kullanılmaması konusunda kesinlikle uyarıda bulunuyor. Tiksintinin, kirlenme ve bedensel kirlilikle ilgili irrasyonel korkulara dayandığını ve tarihsel olarak sevilmeyen grupları ve azınlık topluluklarını suçlu ilan etmek için bir silah olarak kullanıldığını savunuyor.

-Utanç ve Utandırma: "Utanç"ın yasal bir ceza olarak kullanılmasını da şiddetle eleştirmekte ve kamuoyu önünde utandırmanın temel insan onurunu ihlal ettiği dile getirmektedir.

Sonuç olarak, Nussbaum, hukuk profesyonellerinin hukukun insan duygularından tamamen bağımsızmış gibi davranmak yerine, makul duygusal tepkileri teşvik ettiği bir hukuk anlayışını destekliyor.17

Hukuki karar alma sürecinin özünde nesnellik, tarafsızlık ve bağımsızlık gibi temel ilkeler yatmakta olup, tarafsızlık, yargılama sürecinin temel değerlerinden biridir. "Tarafsızlığın genel göstergelerini" belirlemek "kolay" olsa da bunu yargı pratiğine dönüştürmek zor olabilir. Duyguların bu geleneksel olarak reddedilmesine rağmen, duygular ve duygu yönetimi, günlük adli çalışmalar için (tartışmasız olmasa da) vazgeçilmezdir.18

Önemli soru hukuki karar alma süreçlerinde duyguların önyargıya neden olup olmadığıdır. Hukuki karar alma süreci geleneksel olarak duygusal etkilerden arınmış, tamamen rasyonel bir süreç olarak görülmüştür(!). Hukukun üstünlüğünün temeli olarak kabul edilen nesnellik, genellikle yalnızca akıl ile eşdeğer tutulmuştur. Yargı sistemine olan kamu güveni, mahkemelerin tarafsız ve yansız olarak algılanmasına ve kararların adil olmasına bağlıdır-Karar alınmasında nesnellik.

Ne var ki, araştırmalar, nesnelliğin “saf akıl” olarak anlaşılmasının kusurlu olduğunu göstermiştir. Duygular önemsiz değildir, aksine rasyonel karar vermede kritik bir rol oynarlar. Hâkimleri kanıtları değerlendirmede, suçu belirlemede ve eylemlerinin sonuçlarını göz önünde bulundurmada yönlendirirler. AB tarafından finanse edilen “Justemotions projesi”,19 daha önce yalnızca bilişsel olarak anlaşılan rasyonel bir süreçte duyguların nasıl devreye girdiğini ortaya çıkarmak için kurulmuştur. Proje koordinatörü Stina Bergman Blix, “Rasyonellik ve duygu arasındaki yanlış ikiliğe meydan okuyarak, merak, şüphe, kesinlik, mesleki gurur ve zaman kaybından duyulan tiksinti gibi duyguların nesnel karar verme için gerekli olduğunu gösterdik” diyor. Bu projede farklı hukuk sistemlerindeki ceza davaları incelenerek, kültürel bağlamların hukuk uygulamasının duygusal-bilişsel bileşenlerini nasıl şekillendirdiği incelenmiştir. Proje bulguları, hukuk sisteminin meşruiyetini sorgulayabilen sağduyu adaleti ile yasal adalet arasındaki gerilimleri de açıklığa kavuşturmaktadır.

Bu araştırmanın en önemli başarılardan biri de gerçek yaşamdaki mahkeme duruşmalarından ve müzakerelerinden elde edilen gözlemsel verileri, hâkimlerle yapılan görüşmeler ve yazılı kararlarla birleştiren benzersiz bir veri setinin oluşturulmasıdır. S. Bergman Blix, "Bu yaklaşım, deneysel çalışmaların sınırlamalarının ötesine geçerek, hukuki karar alma sürecinin pratikte nasıl geliştiğine dair eşi benzeri görülmemiş bir anlayış sağladı" diyor.20 Araştırma, hukuk profesyonelleri tarafından çalışmalarında temel araçlar olarak açıkça kabul edilen “epistemik duyguların” (merak, şüphe, kuşkuculuk ve kesinlik gibi duyguların) önemini vurguladı. S.Bergman Blix, "Öfke veya üzüntü gibi genellikle şüpheyle bakılan duyguların aksine, bu “düzenli duygular” rasyonel karar alma için yaşamsal öneme sahip olarak kabul edilir. “Bu, duygu ve rasyonellik arasındaki geleneksel ikiliği bulanıklaştırarak, hukuk profesyonellerini duyguların uygulamalarındaki rolü üzerine düşünmeye teşvik eder" diye ekliyor. Araştırmacılar ayrıca, irrasyonel olarak algılanmasına rağmen, üst mahkemeler hâkimleri tarafından hukuki sorunları çözmek için sistematik olarak kullanılabilen öfke de dahil olmak üzere “düzensiz duyguları” da incelediler. Çalışma, A.B.D ve İskoçya gibi ortak hukuk sistemlerindeki hâkimlerin ve savcıların kararlarına sıklıkla ahlaki değerlendirmeleri dahil ettiklerini ortaya koymuştur. Buna karşılık, İsveç ve İtalya gibi medeni hukuk sistemlerinde ahlaki muhakemeden ziyade doğru süreçlere öncelik verilmektedir. Bir diğer ilginç bulgu ise, müzakerelerde belirsizlikleri paylaşan ve ortak sonuçlara ulaşan hâkimlerin kararlarında daha güçlü bir bağımsızlık ve kesinlik duygusu ifade etmeleridir. Bu iş birliğine dayalı süreç, birden fazla bakış açısını dikkate aldıklarına olan güvenlerini güçlendirmektedir.21

Hukuk Pratiğinde Duyguların Rolünün Yeniden Değerlendirilmesi

Hukuk, genellikle rasyonelliğin ideali olarak görülür ve bu da rasyonellik-duygu ikiliğini pekiştirmektedir. Bununla birlikte, Bergman Blix şu sonuca varıyor: “Justemotions projesi”, hukuk uygulayıcıları arasında karar alma sürecinin 'kara kutusunu' açmaya yönelik güçlü bir ilgiyi ortaya koyuyor. Duyguları ayırt etme araçları sağlayarak ve zamanlamanın rollerini nasıl etkilediğini inceleyerek, proje duyguların ortaya çıkardığı sorunları profesyonel düşünme için gündeme getiriyor. Dahası, müzakerelerin duyguların yansıtılmasını ve düzenlenmesini teşvik edecek şekilde nasıl organize edilebileceğini, aktörler arasındaki etkileşimi ve kararları nasıl geliştirebileceğini gösteriyor.” 22

İnsanlar ilk bakışta hâkimlerin kurallar bağlamında karar verdikleri/hukuku uyguladıkları kanısına varsalar da hâkimin geniş bir takdir hakkına sahip oldukları görülmektedir. Her şeyden evvel en azından bir kişinin 30 yaşından önce hâkim olması her bakımdan büyük bir hatadır. Toplumsal yaşamı, neler olup bittiğini bilmeden kürsüden adalet dağıtımı! Hukuki gerçekçilere göre, yargıda hâkimin önce karar verip; ondan sonra hukuki dayanakları arayışına gitmesi olgusu egemendir. Öte yandan verilen kararlar ve kararların etkisi sorgulanır olmuş ve bu durum ceza adaletinde çok belirgin olmaya başlamıştır.

Hâkim sonuçta neyin adil olduğuna karar verecektir. Varılan karar bir “değer yargısı” olarak diğer yargılar gibi meçhul/gizli önceliklere dayalı bulunmaktadır. Adalet dağıtımında yapılamayacak olan nesne, duygulardan arınmaktır. Yapılabileceğin en iyisi, hâkimin duygularına karşı daha duyarlı, daha fazla dengeli olması ve onları daha iyi irdelemesi ve ayrıntılı olarak dile getirebilmesi beklenmektedir. Hâkimlerin en önemli vasıfları nazik, sabırlı, merhametli ve empati kurabilen olmasıdır. Kuşkusuz, duygular yönetimi insanın ötekilerin olduğu kadar kendi duygularına da aynı anda dikkat edilmesini içermektedir. Örneğin, huzursuz bir tanığı sakinleştirmek için hâkimin kendi sabırsızlık duygularını yönetebilmesine de ihtiyacı olacaktır Ne var ki, tanıkların düşünce süreçlerine etkileri bakımından rasyonel olmayan faktörlerin etkilerine duyarlılık gösteren hâkimler ve avukatlar ise, aynı faktörlerin hâkimlerin düşünce süreçlerine etkisi söz konusu olduğunda sükût etmektedirler.

Farklı hâkimlerin bir kanunun aynı maddesini farklı yorumlamaları (Yargıtay ve Anayasa yargısında karşı oy yazıları) onların birer otomat olmayıp, farklı kişilik ve düşünce yapısına sahip olmalarından kaynaklanmaktadır. Bu durum ise, hâkimlerin farklı sosyal, ekonomik ve ideolojik çevrelerden gelmeleri kadar ve hatta daha çok farklı psikolojiye sahip olmalarından doğmaktadır. İşte, yargılama işlevi ve yöntemlerinin açıklığa kavuşturulmasında "psikoloji" olmazsa olmaz türünden bir gereksinmedir. İnsan aklı çocuklukta bile A4 biçiminde boş bir kâğıt (res tabula) değildir. Genetik yapı, aile ve toplumsal çevre ile eğitim, belli durumlarda tutumumuzu etkileyerek alışkanlıklar yaratmakta (peşin hüküm/ön yargı) ve bu yatkınlık, bir dereceye kadar karar vermemizi kolaylaştırmaktadır. Özetle ön yargı sonuç yaratmaktadır. İşin ilginç yanı da kendi ön yargılarımızı tanımak yerine karşındakilerin önyargılarına dikkat çekmemizdir.23

“Adaletin meşruiyeti, sadece kanunların doğru uygulanmasına değil, bu uygulamanın her durumda kişisel duygu, öfke, kırgınlık veya statüden tamamen bağımsız olarak gerçekleştirildiğine dair toplumda gerekli güvenin oluşturulmasına dayanır”.24

Sonuç olarak hâkimler robot olmadığına göre duyguların yargı kararlarına katkısı da kaçınılmaz olmaktadır. Hâkim Richard A. Posner da aynı şeyi öne sürmüş ve hâkimlerin "bilgisayarlar gibi duygusuz" olmaya çalışmamaları gerektiğini, çünkü duyguların bazen iyi bir hâkimlik için gerekli olabileceğini yazmıştır.25 Bu süreçte adli hata riski de göz ardı edilmemelidir. 26

“İyi ve sadık bir hâkim olacaksanız, vardığınız sonuçların her zaman hoşunuza gitmeyeceği gerçeğine boyun eğmelisiniz. Eğer onları her zaman seviyorsanız, muhtemelen yanlış bir şey yapıyorsunuz demektir.” Antonin Scalia (1986 – 2016, ABD Yüksek Mahkeme Hâkimi)

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

-------------

1 Gerald L. Clore, Norbert Schwarz & Michael Conway, 1994

2 Bower & Forgas, 2001. Duygular yargılarımızı nasıl etkiliyor? Aristotle, Retorik Book 2, Ch.1.

3 Bower, G. H., & Forgas, J. P. (2001). Mood and Social Memory. In J. P. Forgas (Ed.), Handbook of Affect and Social Cognition (pp. 95-120). Erlbaum.

4 J.R. Averill, 1983). Averill, J. R. (1983). Studies on anger and aggression: Implications for theories of emotion. American Psychologist, 38, 1145-1160. doi:10.1037/0003-066X.38.11.1145

5 Lerner, J. S., & Tiedens, L. Z. (2006), Portrait of the Angry Decision Maker: How Appraisal Tendencies Shape Anger’s Influence on Cognition. Journal of Behavioral Decision Making, 19, 115-137.

https://onlinelibrary.wiley.com/doi/pdf/10.1002/bdm.515 https://doi.org/10.1002/bdm.515

6 Frijda, N. H. (1993). Mood, Emotion Episodes, and Emotions. In M. Lewis, & J. M. Haviland (Eds.), Handbook of Emotions (pp. 381-403). New York, NY: Guilford Press. Emotions and legal decision-making youtube. Mahkeme hâkimleri, aslında tanık oldukları bir olay hakkında hüküm kuramazlar. Bunun da iki nedeni vardır. Birincisi duygularına, öfkelerine yenik düşebilir, yansız ve nesnel olamazlar. https://hukukihaber.net/Hâkimler-İçin-de-Geçerli-Psikolojik-Gerçekler

https://hukukihaber.net/Psikoloji-ve-hukuk-ilişkisi-İkiz-Kardeş

https://hukukihaber.net/Usul-Adaleti-ve-Psikolojik-Gerçekler

7 Gault, B. A., & Sabini, J. (2000). The roles of empathy, anger, and gender in predicting attitudes toward punitive, reparative, and preventative public policies. Cognition and Emotion, 14(4), 495–520. https://doi.org/10.1080/026999300402772

8 Lerner, Goldberg ve Tetlock (1998), İntikamın duygusal öncülleri Davranış ve Beyin Bilimleri , Cilt 36 , Sayı 1 , Şubat 2013 , ss. 29-30 DOI: https://doi.org/10.1017/S0140525X12000556

9 Bkz. Öfke ve akıl: Sezgisel savcının psikolojisi. Avrupa Sosyal Psikoloji Dergisi, 29 (5-6), ss. 781-795,

795. https://doi.org/10.1002/(SICI)1099-0992(199908/09)29:5/6<781::AID-EJSP960>3.0.CO;2-3

10 Quigley & Tedeschi, 1996. Saldırganlık ve Şiddet Davranışı Cilt 1, Sayı 2 ,Yaz 1996, ss. 163-177.

https://doi.org/10.1016/1359-1789(95)00014-3 Monin, B., Pizarro, DA ve Beer, JS (2007). Karar vermek mi yoksa tepki vermek mi: Ahlaki yargı kavramları ve akıl-duygu tartışması. Genel Psikoloji İncelemesi, 11 (2), 99–111.

https://doi.org/10.1037/1089-2680.11.2.99

11 Jennifer S. Lerner, Dacher Keltner. “Beyond valence: Toward a model of emotion-specific influences on judgement and choice” pp. 473-493 https://doi.org/10.1080/026999300402763.

12 Bray, R. M., & Kerr, N. L. (1979). Use of the simulation method in the study of jury behavior: Some methodological considerations. Law and Human Behavior, 3(1-2), 107–119. https://doi.org/10.1007/BF01039151

13 P.H. Rossi and S.L. Nock. Measuring Social Judgments: The Factorial Survey Approach. 1982, Sage Publications, London.

14 Zajonc. Research Center for Group Dynamics, University of Michigan, Ann Arbor, Michigan 48106. AMERICAN PSYCHOLOGIST February 1980

15 Tom Tyler, Robert J Boeckmann, Heather J Smith, Yuen J Huo. Social Justice In A Diverse Society, Routledge, 1997: İnsanların sosyal deneyimleri hakkındaki düşüncelerine giderek daha fazla önem verilmesiyle, insanların başkalarıyla ilişkilerinde adil veya haklı olanın ne olduğuna dair değerlendirmelerinden büyük ölçüde etkilendikleri keşfedildi. Bu farkındalık, insanların adaletle ne kastettiklerini ve bunun düşüncelerini, duygularını ve davranışlarını nasıl etkilediğini araştıran geniş bir çalışma yelpazesine yol açmıştır.

16 Marmara Cezaevi kompleksindeki yeni duruşma salonu bkz. Yalçın Doğan. “Silivri’de mekânın ruhu: Arenada yargılanmak, dürbünle izlemek” T 24 (20/8/2026).

17 Martha Nussbaum'un Duygular, Etik ve Edebiyat Üzerine Görüşleri, 12 Ağustos 2016.

18 Mustafa Tören Yücel. https://hukukihaber.net/Ceza-Adaletinde-Psikoloji; https://hukukihaber.net/Hâkimlerin-Kişiliği

https://hukukihaber.net/Hâkimlik-Psikolojisi

19 JUSTEMOTIONS projesi, dört ülkedeki ceza davalarındaki hukuki karar alma süreçlerini karşılaştırarak, farklı hukuk sistemlerinde nesnelliğin nasıl inşa edildiğini araştırıyor. Savcılıktan alt mahkemeye ve temyiz mahkemesine kadar, kovuşturma kararına, temyiz kararına ve mahkeme kararlarına yol açan değerlendirmelerin duygusal-bilişsel bileşenlerini inceliyoruz. Proje lideri: Stina Bergman Blix; ortak araştırmacılar: Alessandra Minissale, Hanna Nir, Nina Törnqvist, Cecilia Nordquist ve Francesco Contini.

20 Ana kuramsal bakış açısı duyguların sosyolojisi olup, duyguların tiyatroda olduğu gibi ön plana çıktığı veya hukuk mesleklerinde olduğu gibi gizli kaldığı durumlarda oynadığı rolleri açıklayan ampirik projelere odaklanmış bulunmaktadır. S. Bergman Blix, Åsa Wettergren "Mahkemelerde Profesyonel Duygular: Sosyolojik Bir Perspektif", 2019'da (Routledge, 2019: Hukuk profesyonellerinin çalışmalarında duyguları nasıl kullandıkları ele alınmaktadır.

Ayrıca bkz. https://hukukihaber.net/Hâkimler-İçin-de-Geçerli-Psikolojik-Gerçekler

21 Nedim Havale. “Adaletin Terazisindeki Yük: İstanbulda’ki Hâkim ve Savcıların Tükenmişlik ve İş Doyumu Deneyimleri”. Çekmece Sosyal Bilimler Dergisi 27 (Aralık 2025), ss. 32–41. Mehmet Akif Tutumlu. “Yargıç ve Empati” HFSA 30, ss. 405-431.

22 https://hukukihaber.net/Psikoloji-ve-hukuk-ilişkisi-İkiz-Kardeş

https://hukukihaber.net/Usul-Adaleti-ve-Psikolojik-Gerçekler

https://hukukihaber.net/Objektiflik-Tarafsızlık

https://hukukihaber.net/Hakikati-Anlama-Önyargılar

23 Hâkimlik psikolojisi için bkz. Ethan Kross. Shift-Managing your emotion- So They Don't Manage YouTube, 2025. Jacques Derrida. Yasanın Önünde Önyargılar. Yargılama Fakültesi. İthaki Yayınları. 2015. İstanbul. Jacques Derrida, “Yasanın Önünde, Önyargılar” adlı metninde, Kafka’nın “Yasanın Önünde” başlıklı öyküsünün özgün bir okumasını yapar ve bu enigmatik öykü üzerinden çok katlı, çok uğraklı, çok hatlı bir soruşturma açar.

24 Ulvi Saran “Yargı, kendi mensupları için kanunu farklı uygulayabilir mi?” Karar (14/07/2026)

25 Richard A. Posner. Frontiers of Legal Theory, 2001, p. 226. Handbook of Psychology and Legal Decision-Making/ Cambridge Psikoloji ve Hukuki Karar Verme El Kitabı: Cambridge University Press, 2024: Yargının gücü, önyargıyı en aza indirirken karmaşık kararlar verebilen adil ve tarafsız hukukçulara bağlıdır. Bu bölüm, psikolojik süreçlerin yargı sürecinin her aşamasında, karar verici taleplerle (örneğin, davanın reddi talepleri) ilgili duruşma öncesi duruşma kararları da dahil olmak üzere, yargı karar alma sürecini nasıl etkileyebileceğine dair genel bir bakış sunmaktadır. Bölüm, hâkimlerin karar verirken sezgisel yöntemleri (bilişsel "kısayollar") nasıl kullanabileceklerine dair bir genel bakışla başlamakta ve ardından duyguların, çıkarımların ve örtük çağrışımların her birinin yargı karar alma sürecini nasıl etkileyebileceği tartışılmaktadır. Bölüm, psikoloji bilimiyle ilgili konularda yargı eğitiminin genişletilmesine yönelik önerilerle sona ermektedir. Örneğin, birçok yargı eğitimi kursu örtük önyargıyı ele alsa da araştırmalar bu eğitimlerin sınırlı etkinliği ve süresinin daha fazla araştırmayı gerektirdiğini ortaya koymaktadır. Genel olarak, yargı eğitimcilerini psikolojik araştırmalarla tanışmaya, ders içeriğini genişletmeye ve hâkimlerin kendi odalarında ve mahkeme salonlarında psikoloji derslerini uygulamalarına olanak tanıyan kanıta dayalı bir eğitim yaklaşımı sunmaya teşvik ediyoruz.

26 Jacques Verges’in Adli Hatalar ’da şöyle bir tespiti var: “Adli hata bir vakanın daha başlangıcında kaste dayalı dini, toplumsal veya siyasal önyargılarla ya da zahirle körleşmiş hâkimin aceleci kanaatinden neşet eder. Adli hata özensizlikle veya suç kastiyle, baştan savma uygulanan muhakeme usulleri içinde yeşerir.” Jacques Verges, Adli Hatalar, (Çev. Barkın Asal), Pinhan Yayıncılık, İstanbul, 2023. En kötü yargı, önyargıdır. 1921'de ABD Yüksek Mahkemesi Hâkimi Benjamin Cardozo, bilincin derinliklerinde başka güçler, hoşlandıklarımız ve hoşlanmadıklarımız, tercihler ve önyargılar, içgüdüler ile duygular, alışkanlıklar ve inançlar kompleksi olduğunu yazdı. B. Cardozo, The Nature of the Judicial Process (Oxford University Press, 1921, s.167.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ İLE MALDİVLER CUMHURİYETİ ARASINDA TERCİHLİ TİCARET ANLAŞMASI ÇERÇEVESİNDEKİ TİCARETTE EŞYANIN TERCİHLİ MENŞEİNİN TESPİTİ HAKKINDA YÖNETMELİK

BİRİNCİ BÖLÜM

Başlangıç Hükümleri

Amaç

MADDE 1- (1) Bu Yönetmeliğin amacı; Türkiye Cumhuriyeti ile Maldivler Cumhuriyeti arasında 4/11/2024 tarihinde imzalanan, 15/10/2025 tarihli ve 7561 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve 18/12/2025 tarihli ve 10693 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile onaylanan Türkiye Cumhuriyeti ile Maldivler Cumhuriyeti Arasında Tercihli Ticaret Anlaşmasına ek “Menşeli Ürünler” Kavramının Tanımı ve İdari İşbirliği Yöntemleri Hakkında Protokolün uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

Kapsam

MADDE 2- (1) Bu Yönetmelik, Türkiye Cumhuriyeti ile Maldivler Cumhuriyeti arasında 4/11/2024 tarihinde imzalanan, 15/10/2025 tarihli ve 7561 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve 18/12/2025 tarihli ve 10693 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile onaylanan Türkiye Cumhuriyeti ile Maldivler Cumhuriyeti Arasında Tercihli Ticaret Anlaşmasına ek “Menşeli Ürünler” Kavramının Tanımı ve İdari İşbirliği Yöntemleri Hakkında Protokolün uygulanmasına ilişkin usul ve esasları kapsar.

Dayanak

MADDE 3- (1) Bu Yönetmelik, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 448 inci maddesi ile bu Yönetmeliğin 1 inci maddesinde belirtilen Protokole dayanılarak hazırlanmıştır.

Tanımlar

MADDE 4- (1) Bu Yönetmelikte yer alan;

a) Anlaşma: Türkiye Cumhuriyeti ile Maldivler Cumhuriyeti arasında imzalanan ve 2 nci maddede belirtilen Tercihli Ticaret Anlaşmasını,

b) Armonize Sistem: 10/11/1988 tarihli ve 3501 sayılı Kanunla katılmamız uygun bulunan Uyumu Sağlanmış (Armonize) Mal Tanımı ve Kodlama Sistemi Hakkında Uluslararası Sözleşmede belirtilen şekilde ve Sözleşmenin ekinde yer alan pozisyonları, alt pozisyonları ve bunlara ait sayısal kodları, Bölüm, Fasıl ve Alt Pozisyon Notlarını ve Armonize Sistemin yorumu ile ilgili Genel Kuralları kapsayan Nomanklatürü,

c) Aynı ve birbirleri yerine geçebilen girdi veya ürün: Aynı tür ve ticari kalitede, aynı teknik ve fiziksel özelliklere sahip ve birbirinden ayırt edilemeyen girdiyi veya ürünü,

ç) Bakanlık: Ticaret Bakanlığı’nı,

d) Elektronik sistem: EUR.1 Dolaşım Belgesinin düzenlenmesine yönelik başvurunun yapılması, belgelerin düzenlenmesi, kontrol edilmesi, onaylanması ve vize işlemlerinin gerçekleştirilmesini sağlamak üzere Bakanlık ya da Bakanlıkça uygun görülen kişi ve kuruluşlarca elektronik ortamda verilen hizmet ve bu hizmete dair altyapıyı,

e) Eşya: Hem girdi hem de ürünü,

f) EUR.1 Dolaşım Belgesi: Menşeli ürünlerin Anlaşma hükümlerinden yararlanabilmesini sağlamak üzere Bakanlıkça yetkilendirilen kişi veya kuruluşlarca usulüne uygun olarak düzenlenip gümrük idarelerince vize edilen, örneği Ek III’te yer alan formu,

g) Fabrika çıkış fiyatı;

1) Ürün için Taraf ülkelerden birinde nihai işçilik veya işlemin gerçekleştirilmesini üstlenen imalatçıya yahut son işçilik veya işlemin bir imalatçıya alt sözleşme ile devredilmesi halinde alt yükleniciye işi veren işletmeye fabrika çıkışı itibarıyla ödenen, kullanılan bütün girdilerin kıymetlerinin dahil edilmesi koşuluyla üretime ilişkin diğer tüm masrafların eklenmesiyle; elde edilen ürünün ihracatında geri ödenen veya ödenmesi mümkün olan iç vergilerin tenziliyle bulunan fiyatı,

2) Ödenen gerçek fiyatın ürünün imalatına ilişkin olarak bir Taraf ülkede ortaya çıkan tüm masrafları yansıtmaması halinde tüm bu masrafların toplamından, elde edilen ürünün ihraç edilmesi halinde geri ödenen veya ödenmesi mümkün olan iç vergilerin çıkarılması sonucunda bulunan fiyatı,

ğ) Fasıllar, pozisyonlar ve alt pozisyonlar: Gümrük İşbirliği Konseyinin 26 Haziran 2004 tarihli Tavsiye Kararı uyarınca getirilen değişiklikler dahil “Armonize Sistem’’ olarak belirtilen, Armonize Mal Tanımı ve Kodlama Sistemini oluşturan Nomanklatürde kullanılan fasıllar (iki haneli kodlar), pozisyonlar (dört haneli kodlar) ve alt pozisyonları (altı haneli kodlar),

h) Girdi: Ürünün imalatında kullanılan herhangi bir madde, hammadde, bileşen, parça, aksam ve benzerini,

ı) Girdilerin kıymeti;

1) Kullanılan menşeli olmayan girdilerin ithalatı esnasındaki gümrük kıymeti veya bunun bilinmemesi ve tespit edilememesi halinde ihracatı gerçekleştiren Taraf ülkede bu girdiler için ödendiği tespit edilebilen ilk fiyatı,

2) Kullanılan menşeli girdilerin kıymetinin belirlenmesi gerektiğinde, birinci alt bentte yer alan hükmün gerekli değişiklikler yapılarak uygulanması suretiyle bulunan fiyatı,

i) Gümrük idareleri: Türkiye için Ticaret Bakanlığını, Maldivler için Maldivler Gümrük Hizmetleri İdaresini,

j) Gümrük kıymeti: Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşmasının (GATT) VII nci Maddesinin Uygulanmasına Dair Anlaşma (DTÖ Gümrük Kıymeti Anlaşması) uyarınca belirlenen kıymeti,

k) İmalat: Montaj dahil her türlü işçilik veya işlemi,

l) Katma değer: Ürünün fabrika çıkış fiyatından, bünyesine dahil edilen diğer Taraf ülke menşeli her bir girdinin gümrük kıymetlerinin veyahut söz konusu girdilerin gümrük kıymetlerinin bilinmemesi veya tespit edilememesi halinde, ihracatın gerçekleştirildiği Taraf ülkede bu girdiler için ödendiği tespit edilebilen ilk fiyatın tenziliyle bulunan değeri,

m) Menşeli girdilerin kıymeti: (ı) bendindeki tanıma uygun olarak, gerekli değişiklikler yapılarak uygulanan, bu tür girdinin gümrük kıymetini,

n) Menşe ispat belgesi: EUR.1 Dolaşım Belgesini,

o) Menşeli olmayan girdilerin azami oranı: İmalatın bu Yönetmeliğe göre ürüne menşe statüsü kazandıran yeterli bir işçilik veya işlem sayılabilmesi amacıyla ürünün fabrika çıkış fiyatının yüzdeliği ya da belirli bir fasıl, pozisyon veya alt-pozisyonda yer alan kullanılan menşeli olmayan girdilerin net ağırlıklarının yüzdeliği olarak ifade edildiği durumlarda menşeli olmayan girdiler için izin verilen azami oranı,

ö) Sevkiyat: Bir ihracatçıdan bir alıcıya birlikte gönderilen ya da ihracatçıdan alıcıya sevkinde tek bir sevk evrakı kapsamında yer alan veya böyle bir evrakın olmaması halinde tek bir fatura kapsamına giren ürünleri,

p) Sınıflandırma: Ürün veya girdilerin Armonize Sistemin belirli bir pozisyonu veya alt pozisyonu altında sınıflandırılmasını,

r) Taraf ülkeler: Türkiye Cumhuriyeti ile Maldivler Cumhuriyetini,

s) Ülke: Bir Taraf ülkenin topraklarını, karasularını ve iç sularını,

ş) Ürün: Bilahare başka bir imalatta da kullanılması söz konusu olsa bile, imal edilmiş ürünü,

ifade eder.

İKİNCİ BÖLÜM

Menşeli Ürün Kavramının Tanımı ve Şartları

Menşe kuralı

MADDE 5- (1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında aşağıda belirtilen ürünler, Taraf ülkelerden biri menşeli kabul edilir:

a) 6 ncı maddede belirtilen şekilde, bir Taraf ülkede tamamen elde edilmiş ürünler.

b) 7 nci maddede belirtilen şekilde, bir Taraf ülkede yeterli işçilik veya işleme tabi tutulmuş olmaları kaydıyla, tamamen elde edilmemiş girdiler ihtiva ederek anılan Taraf ülkede elde edilmiş ürünler.

Tamamen elde edilmiş ürünler

MADDE 6- (1) Aşağıda belirtilen ürünlerin Taraf ülkelerden birinde tamamen elde edilmiş oldukları kabul edilir:

a) Kendi topraklarından veya kendi deniz yataklarından çıkarılan mineral ürünler ve doğal su.

b) Taraf ülkede yetiştirilmiş veya hasat edilmiş, suda yetişen bitkiler dahil, bitkiler ve bitkisel ürünler.

c) Taraf ülkede doğmuş ve yetiştirilmiş canlı hayvanlar.

ç) Taraf ülkede yetiştirilmiş canlı hayvanlardan elde edilen ürünler.

d) Taraf ülkede doğmuş ve yetiştirilmiş canlı hayvanların kesilmesiyle elde edilen ürünler.

e) Taraf ülkede avcılık veya balıkçılıkla elde edilen ürünler.

f) Taraf ülkede balıkların, kabukluların, yumuşakçaların ve suda yaşayan diğer omurgasızların doğduğu veya yumurta, larva, yeni doğan ya da yavru halden itibaren yetiştirildiği kültür balıkçılığı veya marikültür ürünleri.

g) Deniz balıkçılığı ürünleri ve herhangi bir ülkenin karasularının dışında o ülkenin kendi gemileriyle çıkarılan diğer ürünler.

ğ) Münhasıran (g) bendinde belirtilen ürünlerden, o ülkenin kendi fabrika gemilerinin güvertesinde elde edilen ürünler.

h) Yalnızca hammaddelerin geri kazanımına uygun olup Taraf ülkede toplanan kullanılmış maddeler.

ı) Taraf ülkede gerçekleştirilen imalat işlemleri sonucunda ortaya çıkan atık ve hurdalar.

i) Münhasır işleme haklarına sahip olması kaydıyla, Taraf ülkenin kendi karasularının dışında bulunan deniz yatağından veya deniz yatağının altından çıkarılan ürünler.

j) Münhasıran (a) ila (i) bentlerindeki ürünlerden üretilmiş ürünler.

(2) Birinci fıkranın (g) ve (ğ) bentlerinde geçen kendi gemileri ve kendi fabrika gemileri ifadeleri sadece;

a) İhracatı veya ithalatı gerçekleştiren Taraf ülkede kayıtlı,

b) İhracatı veya ithalatı gerçekleştiren Taraf ülke bayrağı altında seyreden,

c) En az %50’sine ihracatı veya ithalatı gerçekleştiren Taraf ülke vatandaşları tarafından sahip olunan veya sahipliklerinin şirketlerde bulunması halinde, şirket merkezi ve ana işyeri ihracatçı ya da ithalatçı Taraf ülkede bulunan ve en az %50’si ihracatçı ya da ithalatçı Taraf ülkeye veya bu Taraf ülkelerin kamu tüzel kişilerine veyahut vatandaşlarına ait olan,

gemiler ve fabrika gemileri için kullanılır.

Yeterli işçilik veya işlem görmüş ürünler

MADDE 7- (1) 9 uncu maddeye halel gelmeksizin, bir Taraf ülkede tamamen elde edilmemiş olan ürünler, Ek II’de belirtilen şartları sağlamaları halinde yeterli işçilik veya işlemden geçmiş kabul edilirler.

(2) Birinci fıkra hükümlerine uygun olarak, bir Taraf ülkede menşe statüsü kazanmış olan bir ürünün başka bir ürünün imalatında girdi olarak kullanılması halinde, söz konusu ürünün imalatında kullanılmış olabilecek menşeli olmayan girdiler hesaba katılmaz.

Tolerans kuralı

MADDE 8- (1) 7 nci maddede belirtilen duruma rağmen ve bu maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrasına dayanarak, Ek II’de yer alan listede belirtilen şartlar uyarınca bir ürünün imalatında kullanılmaması gereken menşeli olmayan girdiler, ancak;

a) Armonize Sistemin 16 ncı faslında yer alan işlenmiş balıkçılık ürünleri hariç 4 ila 24 üncü fasıllarında yer alan ürünler ile 2 nci faslında yer alan ürünlerin net ağırlıklarının %15’ini,

b) (a) bendinde belirtilen ürünler haricindeki diğer tüm ürünler için ürünün fabrika çıkış fiyatının %15’ini,

geçmemesi koşuyla kullanılabilir.

(2) Birinci fıkra hükümleri, Armonize Sistemin 50 ilâ 63 üncü fasıllarında sınıflandırılan ürünlere uygulanmaz. Bu ürünler için Ek I’de yer alan Not 6’da ve Not 7’de belirtilen tolerans hadleri uygulanır.

(3) Birinci fıkra hükümleri, menşeli olmayan girdilerin azami oranına ilişkin olarak Ek II’de yer alan listede belirtilen kurallarda belirlenmiş olan oranlardan herhangi birisinin aşılmasına imkân tanımaz.

(4) Birinci ve ikinci fıkralar hükümleri, 6 ncı madde kapsamında bir Taraf ülkede tamamen elde edilen ürünlere uygulanmaz. Bununla birlikte, 9 uncu maddeye ve 11 inci maddenin birinci fıkrasına halel gelmeksizin, birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen tolerans, Ek II’de o ürün için belirtilen kuralın söz konusu ürünün imalatında kullanılan girdilerin tamamen elde edilmiş olmasını gerektirdiği hallerde o ürüne uygulanabilir.

Yetersiz işçilik veya işlem

MADDE 9- (1) 7 nci maddede belirtilen koşulların sağlanıp sağlanmadığına bakılmaksızın, bu maddenin ikinci fıkra hükümleri saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki işlemler menşeli ürün statüsü verilmesi için yetersiz işçilik veya işlem olarak kabul edilir:

a) Nakliyat ve depolama süresince eşyanın iyi şartlarda muhafazasını sağlamaya yönelik koruyucu işlemler.

b) Ambalaj ayırma ve birleştirme.

c) Yıkama, temizleme, toz, oksit, yağ, boya veya diğer tabakalardan arındırma.

ç) Dokumaya elverişli maddeleri ütüleme veya presleme.

d) Basit boyama ve cilalama işlemleri.

e) Pirinci kabuklarından ayırma ve kısmi veya tam öğütme; tahıl ve pirinci parlatma ve perdahlama.

f) Şeker renklendirme veya tatlandırma veya şeker topaklarını biçimlendirme işlemleri, kristal şekeri kısmi veya tam öğütme.

g) Meyvelerin, kuruyemişlerin ve sebzelerin zarlarını soyma, çekirdeklerini ayıklama ve kabuklarını çıkarma.

ğ) Keskinleştirme, basit bileme, basit kesme veya basit doğrama.

h) Maddelerden setler oluşturma dahil, elekten geçirme, kalburdan geçirme, sıraya dizme, tasnifleme, kalitesine göre ayırma, eşleştirme.

ı) Şişelere, teneke kutulara veya mataralara basit doldurma; torbalara, sandıklara, kutulara basit yerleştirme; karton veya tahta üzerine koyma ve tüm diğer basit paketleme işlemleri.

i) Ürün veya ambalaj üzerine marka, etiket, logo ve diğer benzeri ayırt edici işaretleri yapıştırma veya basma işlemleri.

j) Farklı türde olmalarına bakılmaksızın ürünlerin basit karıştırılması.

k) Şekerin herhangi bir girdiyle karıştırılması.

l) Ürüne basitçe su ekleme veya ürünü seyreltme veya susuzlaştırma veya denşirme.

m) Tamamlanmış bir eşya oluşturmak üzere eşya parçalarının basit montajı veya ürünlerin parçalarına ayrılması.

n) Hayvan kesimi.

o) (a) ilâ (n) bentlerinde belirtilen işlemlerden iki veya daha fazlasının bir arada yapılması.

(2) Belirli bir ürüne uygulanan işçilik veya işlemin birinci fıkra hükümleri çerçevesinde yetersiz kabul edilip edilmeyeceğine karar verilirken, ihracatçı taraf ülkede gerçekleştirilen işlemlerin tümü bir arada mütalaa edilir.

İkili menşe kümülasyonu

MADDE 10- (1) 5 inci madde hükümlerine halel gelmeksizin, Anlaşma kapsamında tercihli rejimden yararlanmaya ehil bir nihai ürünün içerisine dahil edilen diğer taraf ülke menşeli girdiler, nihai ürünün elde edildiği taraf ülke menşeli kabul edilir. Nihai ürünün elde edildiği ihracatçı taraf ülkede gerçekleştirilen işçilik veya işlemlerin 9 uncu maddede belirtilenlerin ötesine geçmiş olması şartıyla, söz konusu girdilerin yeterli işçilik veya işleme tabi tutulmaları gerekmez.

(2) Birinci fıkra hükümlerine göre, bir taraf ülkede herhangi bir işçilik veya işleme tabi tutulmayan menşeli ürünler diğer Taraf ülkeye ihraç edilirken menşeini korur.

Nitelendirme birimi

MADDE 11- (1) Bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında nitelendirme birimi, Armonize Sistem Nomanklatürü kullanılmak suretiyle sınıflandırma yapılırken temel birim olarak kabul edilen belirli bir üründür. Buna göre;

a) Muhtelif girdilerin montajı veya gruplandırılmasından oluşan bir ürün, Armonize Sistemde tek bir pozisyonda sınıflandırıldığında, bu ürünün tümü nitelendirme birimini oluşturur.

b) Bir sevkiyat, Armonize Sistemde aynı pozisyon içinde sınıflandırılan belli sayıda aynı üründen oluşuyorsa, her bir ürün bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanışı sırasında münferiden değerlendirilmelidir.

(2) Armonize Sistemin 5 sayılı Genel Yorum Kuralı çerçevesinde ambalaj, sınıflandırma açısından ürüne dahil ediliyorsa, menşe tespiti açısından da dahil edilir.

(3) Bir teçhizat, makine, aygıt veya araç parçası beraberinde teslim edilen, normal olarak bir cihazın bölümü durumundaki ve fabrika çıkış fiyatına dahil edilmiş bulunan aksesuarlar, yedek parçalar ve aksam; söz konusu cihaz, makine, alet veya araç içinde mütalaa edilir.

Setler

MADDE 12- (1) Armonize Sistemin 3 sayılı Genel Yorum Kuralı’nda tanımlandığı şekilde setler, kendisini meydana getiren ürünlerin tamamı menşeli olduğunda menşeli olarak kabul edilir. Ancak, bir set menşeli ve menşeli olmayan ürünlerden oluştuğunda, menşeli olmayan ürünlerin kıymeti, setin fabrika çıkış fiyatının %15'ini aşmıyorsa, set bir bütün olarak menşeli olarak kabul edilir.

Etkisiz unsurlar

MADDE 13- (1) Bir ürünün menşeli olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, imalatında kullanılabilecek;

a) Enerji ve yakıt,

b) Tesis ve teçhizat,

c) Makine ve aletler,

ç) Ürünün nihai bileşimine girmeyen ve girmesi amaçlanmayan diğer herhangi bir eşyanın,

menşei dikkate alınmaz.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Ülkesel Gereklilikler

Ülkesellik ilkesi

MADDE 14- (1) İkinci bölümde yer alan menşe statüsü kazandırılmasına ilişkin koşullar, taraf ülkelerden birinde kesintisiz olarak yerine getirilir.

(2) Taraf ülkelerden birinden başka bir ülkeye ihraç edilmiş olan menşeli eşyanın geri gelmesi halinde; geri gelen eşyanın ihraç edilen eşya ile aynı olduğu, söz konusu ülkede bulunma veya ihraç edilme süresi içerisinde iyi koşullarda muhafaza edilmeleri için gerekli olanların ötesinde herhangi bir işleme tâbi tutulmadığı hususları yetkili idareleri tatmin edecek şekilde ispat edilemediği takdirde söz konusu eşyanın menşeli olmadığı kabul edilir.

Değişmezlik ilkesi

MADDE 15- (1) Anlaşma kapsamında öngörülen tercihli tarife uygulaması, yalnızca bu Yönetmelikte yer alan koşulları sağlayan ve bir Taraf ülkede ithal edilmek üzere beyan edilen ürünler için uygulanır. Ancak bu uygulamadan yararlanılabilmesi için söz konusu ürünlerin, ihracatçı Taraftan ihraç edilen ürünlerle aynı ürünler olması gerekir. Bu ürünler; iyi durumda muhafaza edilmelerini sağlamaya yönelik işlemler ile ithalatçı Tarafın özel iç mevzuat gereklerinin karşılanmasını teminen, serbest dolaşıma giriş beyanından önce transit veya sevkiyatın bölünmesi işlemlerinin gerçekleştirildiği üçüncü ülke veya ülkelerde gümrük gözetimi altında yapılan işaret, etiket, mühür veya herhangi bir belgenin eklenmesi ya da iliştirilmesi işlemleri dışında, herhangi bir şekilde değiştirilmiş, dönüştürülmüş veya başka bir işleme tabi tutulmuş olamaz.

(2) Eşyanın veya sevkiyatların, transit işleminin gerçekleştiği üçüncü ülke veya ülkelerde gümrük gözetimi altında kalmaları şartıyla depolanmasına izin verilebilir.

(3) Bu Yönetmeliğin beşinci bölümünün hükümleri saklı kalmak kaydıyla, sevkiyatların, bölünmenin gerçekleştirildiği üçüncü ülke veya ülkelerde gümrük gözetimi altında kalmaları şartıyla bölünmesine izin verilebilir.

(4) Tereddüt hâlinde, ithalatçı Taraf, ithalatçıdan veya temsilcisinden, bu madde hükümlerine uygunluğun tevsik edilmesini teminen, her zaman uygun görülen tüm belgelerin ibrazını talep edebilir. Söz konusu uygunluk; özellikle konşimento gibi sözleşmeye dayalı taşıma belgeleriyle, kapların işaretlenmesi veya numaralandırılmasına dayanan fiilî veya somut delillerle, transit veya bölünmenin gerçekleştirildiği ülke veya ülkelerin gümrük idarelerince düzenlenen işlem görmemişlik belgesi ya da eşyanın transit veya bölünmenin gerçekleştirildiği ülke veya ülkelerde gümrük gözetimi altında kaldığını gösteren diğer belgelerle veya eşyanın kendisine ilişkin her türlü delille ispat edilebilir.

Sergiler

MADDE 16- (1) Taraf ülkelerin birinden Taraf ülkeler dışında başka bir ülkeye sergilenmek üzere gönderilen ve sergi sonrasında diğer bir Taraf ülkeye ithal edilmek üzere satılan menşeli ürünler gümrük idarelerinin;

a) İhracatçının bu ürünleri Taraf ülkelerin birinden serginin düzenlendiği ülkeye naklettiği ve burada sergilediği,

b) Ürünlerin aynı ihracatçı tarafından diğer Taraf ülkedeki bir kimseye satıldığı veya bu kimsenin tasarrufuna verildiği,

c) Ürünlerin sergi süresi içinde veya sergiden hemen sonra, sergilenmek üzere gönderildiği durumunu koruyarak sevk edildiği,

ç) Ürünlerin sergilenmek üzere gönderildikleri andan itibaren, bu sergide teşhir edilmek dışında başka bir amaçla kullanılmadığı,

hususlarında tatmin edilmesi kaydıyla, ithallerinde Anlaşma hükümlerinden yararlanır.

(2) Bu Yönetmeliğin beşinci bölüm hükümlerine uygun olarak düzenlenen EUR.1 Dolaşım Belgesi, normal usullere uygun olarak ithalatı gerçekleştiren Taraf ülkenin gümrük yetkililerine ibraz edilir. Bu belge üzerinde serginin adı ve adresi belirtilir. Gümrük idareleri tarafından, gerektiği takdirde ürünlerin durumu ve sergilenmelerine ilişkin koşullar hakkında ek kanıtlayıcı belgeler istenebilir.

(3) Birinci fıkra, yabancı ürün satmak üzere kurulmuş işyeri veya mağazalarda özel amaçla düzenlenmemiş olan, açık olduğu süre içinde ürünün gümrük denetimi altında kaldığı her türlü ticaret, sanayi, tarım ve el sanatları sergi, fuar veya benzeri umumi gösteri veya teşhirlerine uygulanır.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Geri Ödeme veya Muafiyet

Gümrük vergilerinde geri ödemenin veya muafiyetin yasaklanması

MADDE 17- (1) Bu Yönetmelik hükümlerine uygun olarak menşe ispat belgesi düzenlenen bir Taraf ülke menşeli ürünlerin imalatında kullanılan menşeli olmayan girdiler, ihracatı gerçekleştiren Taraf ülkede her ne türde olursa olsun gümrük vergilerinin geri ödenmesine veya bunlardan muafiyete tabi değildir.

(2) Birinci fıkrada belirtilen yasak;

a) İhracatı gerçekleştiren Taraf ülkede imalatta kullanılan girdilere uygulanan gümrük vergisi veya eş etkili vergilerin kısmen veya tamamen, iadesi veya muaf tutulması veya ödenmemesi yönündeki her türlü düzenlemeye,

b) Ürünlerin söz konusu girdilerden elde edilip ihraç edildiği ve dâhilde kullanım için alıkonmadığı hallerde,

c) Birinci fıkrada ve (a) bendinde belirtilen iade, muafiyet veya geri ödemelerin açıkça veya aynı etkiyi doğuracak şekilde geçerli olduğu durumlarda,

uygulanır.

(3) Bir menşe ispat belgesi kapsamındaki ürünlerin ihracatçısı, menşeli olmayan girdiler kullanılarak üretilen ilgili ürünlere geri ödeme sağlanmadığını ve bu girdilere uygulanabilen tüm gümrük vergileri ile eş etkili vergilerin fiilen ödendiğini ispat eden tüm geçerli belgeleri gümrük yetkililerinin talebi üzerine herhangi bir zamanda ibraz etmeye hazır olmak zorundadır.

(4) Birinci, ikinci ve üçüncü fıkralar hükümleri, 11 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen ambalajlara, 11 inci maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen aksesuar, yedek parça ve aksama ve 12 nci maddede belirtilen set halindeki ürünlere, menşeli olmadıkları durumlarda uygulanır.

(5) Birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralar hükümleri, yalnızca Anlaşmanın uygulandığı türden girdiler için geçerlidir.

BEŞİNCİ BÖLÜM

Eşyanın Menşeinin İspatı

Menşe ispat belgesi

MADDE 18- (1) Taraf ülkelerden biri menşeli ürünler, diğer bir Taraf ülkeye ithal edilmeleri sırasında, bir örneği Ek III’te yer alan bir EUR.1 Dolaşım Belgesi ibrazı üzerine Anlaşmadan yararlanır.

(2) Birinci fıkra hükümlerine rağmen, bu Yönetmelik çerçevesinde menşeli ürünler, 28 inci maddede belirtilen durumlarda, EUR.1 Dolaşım Belgesi ibraz edilmesine gerek bulunmaksızın Anlaşmadan yararlanır.

EUR.1 Dolaşım Belgesinin düzenlenmesi ve vize işlemleri

MADDE 19- (1) EUR.1 Dolaşım Belgeleri, Ek III’te belirlenen form ve niteliklere uygun olarak ve seri numaraları verilerek Bakanlık veya Bakanlıkça yetkilendirilen kuruluşlarca bastırılır ve ihtiyaca göre dağıtılır.

(2) EUR.1 Dolaşım Belgeleri, yalnızca ihracatçı veya ihracatçının gümrük beyannamesini imzalamakla yetkili kanuni temsilcisi tarafından örneği Ek III’te yer alan EUR.1 Dolaşım Belgesinin bu Yönetmelik hükümlerine uygun olarak belgenin arka sayfasında yazılı kurallar ve Anlaşma hükümleri doğrultusunda doldurulması suretiyle başvurusu üzerine düzenlenir. Yetkili olmayan kişiler tarafından yapılan başvurular, gümrük idaresi ya da Bakanlıkça yetki verilen kuruluşlarca kabul edilmez.

(3) Taraf ülkeler, birinci fıkrada belirtilen menşe ispat belgelerinin elektronik olarak düzenlenmesine ve/veya elektronik olarak sunulmasına olanak tanıyan bir sistem kurabilir.

(4) Üçüncü fıkrada belirtilen sistem kurulana kadar, Taraf ülkeler, ithalat sırasında kendilerine ibraz edilen elektronik olarak düzenlenmiş dolaşım belgelerini aşağıda yer alan koşullar sağlandığı takdirde kabul eder:

a) Elektronik olarak düzenlenen dolaşım belgelerinin Ek III’te yer alan örneğe uygun olması.

b) İhracatı gerçekleştiren Taraf ülkenin gümrük idarelerinin, elektronik olarak düzenlenen dolaşım belgelerinin gerçekliğinin doğrulanması için güvenli çevrimiçi internet tabanlı bir sistem sağlaması.

c) Elektronik olarak düzenlenen dolaşım belgelerinin benzersiz bir seri numarası ve varsa belgelerin tanımlanabileceği güvenlik özelliklerine sahip olması.

(5) Taraflar, EUR.1 Dolaşım Belgelerinin elektronik ortamda düzenlenmesinde kullanılan dijital sistemlerin teknik özellikleri ile belgelerin gerçekliğinin doğrulanmasına ilişkin yöntemler hakkında birbirlerini bilgilendirir.

(6) Üçüncü ve dördüncü fıkralarda yer verilen yöntemlerin uygulanması nedeniyle, ihracatçı Tarafça Ek III'te yer alan örneğe uygun olarak manuel usulde düzenlenmiş EUR.1 Dolaşım Belgeleri hiçbir surette reddedilemez.

(7) EUR.1 Dolaşım Belgesi düzenlenmesi için başvuruda bulunan ihracatçı, belgeyi düzenleyecek gümrük idaresi ya da Bakanlıkça yetkilendirilen kuruluşun talep edebileceği, söz konusu ürünün menşe statüsü ile bu Yönetmeliğin diğer hükümlerinin yerine getirilmiş olduğunu tevsik eden ilgili bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.

(8) Türkiye’de düzenlenen EUR.1 Dolaşım Belgesi yalnızca İngilizce dilinde ve gümrük mevzuatına uygun olarak hazırlanır.

(9) EUR.1 Dolaşım Belgesinin doldurulmasında el yazısı kullanılması halinde;

a) Belge, açık ve okunaklı şekilde matbaa harfleriyle ve mürekkeple doldurulur. Bu durumda, belge üzerinde silinti ve değişikliklere izin verilmez.

b) Değişikliklerin, doğru olmayan kayıtların üzeri çizilerek gerekli düzeltmelerin eklenmesi suretiyle yapılması gerekir. Bu şekilde yapılan düzeltmelerin belgeyi dolduran kişi tarafından parafe edilmesi ve gümrük idaresi tarafından tasdik edilmesi icap eder.

c) Ürünlerin tanımı, bu amaçla ayrılmış kutu içine boş satır bırakılmaksızın yapılmalıdır. Eğer kutunun tamamı dolmaz ise, tanımın son satırının altına bir yatay çizgi çekilerek, boş alan çapraz bir çizgi ile kapatılmalıdır.

(10) Belge kapsamına giren her bir eşyaya sıra numarası verilir ve sıra aralarında boşluk bırakılmaz. Belgenin elle hazırlandığı durumlarda; son kaydın hemen altına sonradan bir ilave yapılmasını önlemek üzere yatay bir çizgi çekilerek kullanılmayan yerler çapraz bir çizgiyle iptal edilir.

(11) Belgede kayıtlı eşya, tanınmalarına olanak verecek kesinlikte ve ticari deyimleri ile hiçbir tereddüde yer vermeyecek açıklıkta cins, nevi, nitelik ve miktar olarak ayrıntılı bir biçimde beyan edilir.

(12) Gümrük idareleri ve Bakanlıkça yetkilendirilen kuruluşlar, EUR.1 Dolaşım Belgesinin kurallara uygun olarak doldurulup doldurulmadığını kontrol edip belgede kayıtlı eşyanın bu Yönetmelik hükümleri gereğince menşeli olduğu veya sayıldığı hususunda, ihracata ait diğer evrakı da inceleyerek kesin bir kanıya vardıktan sonra gerekli işlemleri tamamlar.

(13) Gümrük idareleri, 12 nci fıkrada belirtilen kontrolleri yaparken;

a) EUR.1 Dolaşım Belgelerinin bu Yönetmelik hükümlerine uygun olup olmadığını incelemek,

b) İhraç konusu eşyanın cins, tür, nitelik ve miktar itibarıyla EUR.1 Dolaşım Belgesindeki kayıtlara uygun olup olmadığını tespit etmek,

c) İhraç konusu eşyanın menşeli olup olmadığını belirlemek,

ç) Eşyaya ait ihraç belgeleri yanında gümrük mevzuatı uyarınca nakliyeciler tarafından verilen belgeleri incelemek,

d) İhraç konusu eşyayı 7/10/2009 tarihli ve 27369 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğindeki esaslara göre muayene etmek,

suretiyle işlem ifa eder.

(14) İhraç belgeleri ve dolaşım belgelerinden üçüncü ülkelere gönderileceği anlaşılan eşya için EUR.1 Dolaşım Belgesi onaylanamaz ve vize edilemez.

(15) On üçüncü ve on dördüncü fıkralarda belirtilen değerlendirme ve incelemelerin olumlu sonuç vermesinin ardından gümrük idarelerince vize edilmesi uygun görülen EUR.1 Dolaşım Belgelerinin (11) numaralı “Endorsement” (Vize) alanına gümrük beyannamesinin numarası, beyanı değerlendirerek belgeyi vize eden gümrük idaresinin adı, gümrük mührü veya kaşesi ve vize tarihi tatbik edilir. Bu alanın doğru, okunaklı ve noksansız doldurulması şarttır. Hatalı veya noksan yapılan vize işlemi belgeyi geçersiz kılar.

(16) EUR.1 Dolaşım Belgesi, Anlaşma ile sağlanan tercihli ticarette yazılı delil olarak ancak gümrük idaresinin vizesi ile hüküm ifade edeceğinden, belge düzenleme işlemi vize ile tamamlanmış olur. Bu bakımdan belgenin vize tarihi, düzenlenme tarihi anlamına gelir.

(17) Düzenlenen EUR.1 Dolaşım Belgesi, fiili ihracatın gerçekleştiği veya kesinleştiği anda ihracatçıya verilmek üzere hazır bulundurulur.

(18) İhracatçı veya onun sorumluluğu altında gümrük beyannamesini imzalamaya yetkili kanuni temsilcisince, menşe ispat belgesinin (12) numaralı “Declaration by the Exporter” (İhracatçı Beyanı) alanı doldurulur ve imzalanır. İmzalanan belgenin bir kopyası ihracatçı tarafından mer’i mevzuatta öngörülen belge saklama süreleri saklı kalmak kaydıyla en az üç yıl saklanır.

EUR.1 Dolaşım Belgesinin sonradan verilmesi

MADDE 20- (1) Bir EUR.1 Dolaşım Belgesi 19 uncu maddenin on üçüncü fıkrasına rağmen, istisnai olarak;

a) Hatalar, istenmeyerek yapılan ihmaller veya özel durumlar nedeniyle, ihracat esnasında düzenlenmemiş ise veya,

b) Gümrük idareleri veya Bakanlıkça yetkilendirilen kuruluşların bir EUR.1 Dolaşım Belgesinin düzenlenmiş, ancak teknik nedenlerle ithalatta kabul edilmemiş olduğuna kanaat getirmeleri sağlanırsa veya,

c) İlgili ürünlerin nihai varış yerinin ihracat anında bilinmediği; bu varış yerinin, ürünlerin taşınması veya depolanması sırasında ve sevkiyatların 15 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca muhtemel bölünmesini müteakip belirlendiği hallerde,

ait olduğu eşyanın ihracatından sonra düzenlenebilir.

(2) Birinci fıkranın uygulanması açısından, bizzat ihracatçı veya onun sorumluluğu altında gümrük beyannamesini imzalamaya yetkili kanuni temsilcisi eşyanın cinsi, nevi, niteliği ve miktarını, ambalaj şeklini, marka ve numaralarını, işaretlerini, ihracat gümrük idaresinin adını, gümrük beyannamesinin tarih ve sayısını belirterek yazılı talepte bulunur. Söz konusu eşya için ihracat sırasında EUR.1 Dolaşım Belgesi verilmediğini veya EUR.1 Dolaşım Belgesinin Maldivler yetkili makamlarınca teknik nedenlerle kabul edilmediğini sebepleri ile birlikte yazılı olarak beyan eder. 19 uncu madde hükümlerine uygun olarak EUR.1 Dolaşım Belgesini talep yazısına ekler.

(3) Bu maddede belirtilen şartları yerine getiren ihracatçının veya onun sorumluluğu altında gümrük beyannamesini imzalamaya yetkili kanuni temsilcisinin talebi, ilgili gümrük idareleri veya Bakanlıkça yetkilendirilen kuruluşlar tarafından incelenir. Söz konusu ihraç eşyasına ait gümrük beyannamesi ve ekleri diğer evrak ile varsa bu işleme dair dosyaların incelenmesi ve kontrolü sonucunda ihracatın gerçekleştirildiği tarih itibarıyla iki yıl içinde, ihracatçının beyanına tamamen uygun olduğu anlaşıldığı takdirde EUR.1 Dolaşım Belgesi onaylanır ve vize edilir.

(4) Bu şekilde düzenlenen EUR.1 Dolaşım Belgesi (7) numaralı “Remarks” (Gözlemler) alanına belgenin sonradan verildiğini belirtmek üzere İngilizce “ISSUED RETROSPECTIVELY” meşruhatının düşülmesi zorunludur.

Teknik nedenlerle EUR.1 Dolaşım Belgesinin reddi

MADDE 21- (1) EUR.1 Dolaşım Belgesi, bu Yönetmelikte öngörülen şekilde düzenlenmemiş ise teknik nedenlerle reddedilebilir. Aşağıda belirtilen;

a) EUR.1 Dolaşım Belgesinin ebat veya renk olarak Ek III’te yer alan örnekten önemli derecede farklı olması, seri numarası veya referans numarası bulunmaması, İngilizce dilinde basılmaması gibi öngörülen form dışında bir form kullanılarak düzenlenmesi,

b) EUR.1 Dolaşım Belgesinde (4) numaralı alan gibi doldurulması zorunlu olan alanlardan birinin doldurulmaması,

c) EUR.1 Dolaşım Belgesinin (11) numaralı alanında mühür ya da kaşe bulunmaması veya belgenin yetkili olmayan bir makam tarafından vize edilmiş olması,

ç) EUR.1 Dolaşım Belgesi vize edilirken kullanılan mühür ya da kaşenin 30 uncu madde hükümleri uyarınca örneği gönderilmemiş olan yeni bir mühür ya da kaşe olması,

d) EUR.1 Dolaşım Belgesinin (2) ve (4) numaralı alanlarına taraf ülkeler dışında bir ülkenin yazılması,

gibi teknik nedenlerle kabul edilmeyen EUR.1 Dolaşım Belgeleri sonradan düzenlenebilir.

(2) Teknik nedenlerle reddedilen EUR.1 Dolaşım Belgesi üzerine İngilizce “CERTIFICATE REJECTED BY THE CUSTOMS” meşruhatı düşülür ve hangi nedenlerle kabul edilmediği de belirtilerek sonradan düzenlenen yeni bir EUR.1 Dolaşım Belgesi alması için ithalatçıya iade edilir. Ancak, gümrük idareleri gümrük işlemlerinin tamamlanmasından sonra kontrol amacıyla veya hile yapıldığından şüphe edilmesi halinde reddedilen EUR.1 Dolaşım Belgesinin bir kopyasını saklayabilir.

(3) Türkiye’ye yönelik ithalatlarda ibraz edilen EUR.1 Dolaşım Belgelerinin teknik nedenlerle reddedilmesi durumunda, eşyaya Anlaşma kapsamında tercihli rejim uygulanmaz ve kanuni vergi nispetleri üzerinden tahakkuk yapılarak vergiler tahsil edilir. Bu durumda, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanununun 234 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uygulanmaz.

EUR.1 Dolaşım Belgesinin ikinci nüsha düzenlenmesi

MADDE 22- (1) Bir EUR.1 Dolaşım Belgesinin çalınması, kaybolması veya hasar görmesi halinde ihracatçı veya onun sorumluluğu altında gümrük beyannamesini imzalamaya yetkili kanuni temsilcisi, ilk belgeyi düzenleyen gümrük idaresine veya Bakanlıkça yetkilendirilen kuruluşa elindeki ihracat belgelerine dayanarak ikinci bir nüsha tanzim edilmesi talebiyle müracaat edebilir.

(2) Gümrük idaresi veya Bakanlıkça yetkilendirilen kuruluşlar, ihraç işlemi yapılmış olan eşyaya ait asıl menşe ispat belgesine ilişkin bilgilerle birinci fıkrada belirtilen beyanı karşılaştırıp ikinci nüsha belge düzenlenmesi talebine ilişkin yapılan beyanın doğruluğunu saptadıktan sonra, başvuru onaylanır ve gümrük idaresince vize işlemi gerçekleştirilir.

(3) Bu şekilde düzenlenen ikinci nüsha EUR.1 Dolaşım Belgesinin (7) numaralı “Remarks” (Gözlemler) alanına İngilizce “DUPLICATE” meşruhatı düşülür ve ilk belgenin seri numarası yazılır.

(4) İkinci nüsha belge, ilk menşe ispat belgesinin vize tarihinden itibaren hüküm ifade eder. Gümrük idareleri, ikinci nüsha menşe ispat belgelerini vize ederken (11) numaralı alana ilk menşe ispat belgesinin vize tarihini yazarlar.

Menşe ispat belgesinin geçerliliği

MADDE 23- (1) Bir EUR.1 Dolaşım Belgesi, ihracatçı taraf ülkede düzenlenme tarihinden itibaren on iki ay süreyle geçerli olur ve bu süre zarfında ithalatçı taraf ülkenin gümrük idarelerine ibraz edilmelidir.

(2) Birinci fıkrada belirtilen geçerlilik tarihinden sonra ithalatçı taraf ülkenin gümrük idarelerine ibraz edilen EUR.1 Dolaşım Belgeleri, bu belgelerin belirlenen son tarihe kadar ibraz edilememesinin istisnai durumlardan kaynaklanması halinde, tercihli muamele uygulanmak üzere kabul edilebilir.

(3) Diğer geç ibraz hallerinde; ithalatçı taraf ülkenin gümrük idareleri, ürünlerin belirtilen son tarihten önce gümrüğe sunulmuş olması kaydıyla menşe ispat belgelerini kabul edebilir.

(4) EUR.1 Dolaşım Belgelerinin ibraz süresinden sonra tercihli muameleden yararlanması ancak bu belgelerin düzenlendiği veya hazırlandığı tarihten itibaren 2 yıl içerisinde gümrük idaresine ibraz edilmesi halinde mümkündür.

(5) İkinci fıkranın uygulanmasına, ithalatın gerçekleştirildiği gümrük müdürlüğünün bağlı bulunduğu gümrük ve dış ticaret bölge müdürlüğünün uygun görüşü çerçevesinde izin verilir.

Serbest bölgeler

MADDE 24- (1) Taraf ülke gümrük idareleri, nakliyeleri esnasında kendi ülkesi içinde bulunan bir serbest bölgeyi kullanan ve bir menşe ispat belgesi kapsamında ticarete konu olan eşyanın başka eşyayla değiştirilmemesinin veya hasara uğramasını önleyici normal işlemler dışındaki herhangi bir işleme tâbi tutulmamasının temini konusundaki her türlü tedbiri alır.

(2) Birinci fıkra hükümlerine istisna olarak, Taraf ülkelerden biri menşeli herhangi bir ürün, bir menşe ispat belgesi kapsamında bir serbest bölgeye ithal edilir ve bir işçilik veya işlemden geçirildiği takdirde, tatbik edilmiş olan işçilik veya işlemin bu Yönetmelik hükümlerine uygun olması koşuluyla, ihracatçının talebi üzerine yeni bir EUR.1 Dolaşım Belgesi, ilgili gümrük idaresi veya Bakanlıkça yetkilendirilen kuruluşlar tarafından düzenlenir.

İthalatta aranan şartlar

MADDE 25- (1) EUR.1 Dolaşım Belgeleri, ithalatçı Tarafın yürürlükte bulunan ulusal mevzuat hükümleri uyarınca, söz konusu Tarafın gümrük idarelerine ibraz edilir.

Parçalar halinde ithalat

MADDE 26- (1) İthalatçının talebi üzerine ve Bakanlıkça belirlenen şartlara tâbi olarak, Armonize Sistemin 2(a) sayılı Genel Yorum Kuralı anlamındaki birleştirilmemiş veya monte edilmemiş halde olan ve Armonize Sistemin XVI ncı ve XVII nci Bölümlerinde veya 7308 ve 9406 tarife pozisyonlarında yer alan ürünlerin, parçalar halinde ithal edilmesi halinde, bu tür ürünler için tek bir EUR.1 Dolaşım Belgesi, ilk parçanın ithalatı esnasında gümrük idaresine verilir.

Menşe ispat belgesinden muafiyet

MADDE 27- (1) Maldivler’den Türkiye’ye gerçek kişilerden gerçek kişilere küçük paketler halinde gönderilen veya Maldivler’den Türkiye’ye seyahat eden yolcunun zati eşyasını oluşturan ürünler; ticari amaçlarla ithal edilmemişlerse ve bu Yönetmeliğin gerekliliklerini yerine getirdiği beyan edilmişse ve böyle bir beyanın doğruluğuna ilişkin bir şüphe doğmamışsa, bir EUR.1 Dolaşım Belgesi ibrazına gerek olmaksızın menşeli kabul edilir.

(2) Gerçekleştirilen ithalat işlemi;

a) Arızî olarak yapılması,

b) Yalnızca alıcıların veya yolcuların veya bunların ailesinin kişisel kullanımına yönelik ürünlerden oluşması,

c) Ürünlerin cinsinden ve miktarından ticari amaç güdülmediğinin aşikâr olması,

durumlarından tümünü karşılaması halinde, ticari amaçlı ithalat olarak kabul edilmez.

(3) Ürünlerin toplam kıymetinin, küçük paketler için 500 Avro’yu; yolcunun zati eşyasını oluşturan ürünler için ise 1200 Avro’yu aşmaması gerekir.

Farklılıklar ve biçimsel hatalar

MADDE 28- (1) EUR.1 Dolaşım Belgesi üzerindeki ibareler ile ürünlerin ithalat işlemlerini yerine getirmek amacıyla gümrük idarelerine ibraz edilen belgeler üzerindeki ibareler arasında önemsiz farklılıklar bulunduğunun fark edilmesi, bu belgenin gümrüğe sunulan ürünlere karşılık geldiğinin kesin olarak ortaya konması kaydıyla, menşe ispat belgesini kendiliğinden hükümsüz kılmaz.

(2) Bir EUR.1 Dolaşım Belgesi üzerindeki yazım hatası gibi bariz biçimsel hatalar, söz konusu belge üzerindeki ibarelerin doğruluğu hususunda şüpheye yol açmadığı müddetçe, bahse konu belgenin reddedilmesini gerektirmez.

ALTINCI BÖLÜM

İş Birliği İlkeleri ve Belgeye Dayalı Kanıtlar

Belgeye dayalı kanıtlar, menşe ispat belgeleri ile tevsik edici belgelerin muhafazası

MADDE 29- (1) EUR.1 Dolaşım Belgesi düzenlenmesi için başvuruda bulunan ihracatçı, eşyanın menşe statüsünü destekleyen tüm belgeleri ve bu EUR.1 Dolaşım Belgesinin elektronik veya fiziki nüshalarını düzenlendiği tarihten itibaren en az üç yıl muhafaza eder.

(2) Birinci fıkrada belirtilen, bir EUR.1 Dolaşım Belgesi kapsamındaki ürünlerin Taraf ülke menşeli olduğunu ve bu Yönetmeliğin diğer koşullarını yerine getirdiğini ispatlamak amacıyla kullanılacak belgeler, menşe ispat belgesine ilaveten;

a) İhracatçı veya tedarikçi tarafından, söz konusu eşyanın elde edilmesi için gerçekleştirilen işlemleri belgeleyici nitelikte; örneğin hesaplarında veya iç muhasebesinde yer alan doğrudan deliller.

b) Taraf ülkelerden birinde düzenlenmiş veya hazırlanmış, imalatta kullanılan girdilerin menşe statüsünü tevsik eden, iç mevzuat uyarınca kullanılan belgeler.

c) Bir Taraf ülkede düzenlenmiş veya hazırlanmış, bir Taraf ülkede girdiler üzerinde yapılan işçilik veya işlemi tevsik eden belgeler.

ç) Kullanılan maddelerin menşe statüsünü tevsik etmek üzere, Taraf ülkelerden birinde bu Yönetmelik hükümleri uyarınca, bu Yönetmelikte yer alan kurallarla aynı menşe kurallarına göre düzenlenmiş veya hazırlanmış EUR.1 Dolaşım Belgeleri.

(3) İthalatçı ülkenin gümrük idareleri, kendilerine ibraz edilen EUR.1 Dolaşım Belgelerini en az üç yıl muhafaza etmek mecburiyetindedir.

YEDİNCİ BÖLÜM

Gümrük İdareleri Arasında Karşılıklı İdari İş Birliği

Mühür ve adreslerin iletilmesi

MADDE 30- (1) Tarafların gümrük idareleri, EUR.1 Dolaşım Belgelerinin düzenlenmesi amacıyla gümrük idarelerinde kullanılan mühürlerin örnek baskılarını, bu belgelerin sonradan kontrolünden sorumlu gümrük idarelerinin isim ve adresleriyle beraber, birbirlerine iletir.

İdari iş birliği

MADDE 31- (1) Bu Yönetmeliğin doğru bir şekilde uygulanmasını teminen, Taraflar, yetkili gümrük idareleri aracılığıyla, EUR.1 Dolaşım Belgesinin gerçekliğinin belgede yer alan bilgilerin doğruluğunun kontrolü hususunda birbirlerine yardımcı olur.

Sonradan kontrol talebi

MADDE 32- (1) İthalatçı ülke gümrük idareleri EUR.1 Dolaşım Belgelerinin gerçekliği veya eşyanın gerçek menşeine ilişkin bilgilerin doğruluğu hakkında makul bir şüphenin doğduğu herhangi bir zamanda veya sondaj usulü ile yapacağı kontrol sonucunda menşe ispat belgesini veya bir kopyasını, gerektiğinde araştırmanın gerekçelerini de belirterek, sonradan kontrol talebi ile ihracatçı ülke gümrük idaresine geri gönderirler.

(2) Birinci fıkra hükümlerini yerine getirmek amacıyla; ithalatçı ülke gümrük idareleri, EUR.1 Dolaşım Belgesini ve eğer ibraz edilmişse faturayı yahut bu belgelerin birer kopyasını, gerektiğinde sonradan kontrol talebinin gerekçelerini de belirterek ihracatçı taraf ülkenin gümrük idaresine geri gönderir. EUR.1 Dolaşım Belgesinde yer alan bilgilerin doğru olmadığı kanaatini uyandıran elde edilmiş tüm belge ve bilgiler sonradan kontrol talebini desteklemek üzere gönderilir.

Sonradan kontrol işlemleri

MADDE 33- (1) EUR.1 Dolaşım Belgelerinin kontrol talebi, belgenin ihracatçı ülke yetkili makamlarına gönderilmesi suretiyle yapılır.

(2) EUR.1 Dolaşım Belgelerinin kontrol talebi; menşe ispat belgesinde yer alan (13) numaralı alanın, kontrol talebinde bulunan ithalatçı gümrük idaresinin adı ve açık posta adresi, yazı makinesi veya mürekkepli kalemle ve matbaa harfleri ile yazılarak doldurulması suretiyle yapılır.

(3) Kontrol talebinde bulunulan yer ve tarih belirtilip imzalanır ve mühür ile işlemi gerçekleştiren görevliye ait kaşe uygulanmak suretiyle onaylanır.

Sonradan kontrol talebinin incelenmesi

MADDE 34- (1) Kontrol işlemi, ihracatçı taraf ülkenin gümrük idareleri tarafından yerine getirilir. Bu amaçla, ihracatçı taraf ülkenin gümrük idareleri, her türlü delili talep etme ve ihracatçının hesaplarını denetleme veya gerekli gördükleri diğer kontrolleri yapabilme yetkisine sahiptir.

(2) İhracatçı ülke gümrük idareleri, EUR.1 Dolaşım Belgelerinin kontrol sonucunu (14) numaralı alanı aşağıdaki şekilde doldurmak suretiyle belirtir:

a) Birinci veya ikinci maddelerden uygun olanın önüne (x) işareti konur.

b) Kontrolü yapan gümrük idaresinin adı ve kontrol tarihi yazılır.

c) İmzalanır ve okunabilir mühür ile işlemi gerçekleştiren görevliye ait kaşe uygulanmak suretiyle onaylanır.

Sonradan kontrol sonuçları

MADDE 35- (1) Sonradan kontrol talebinde bulunan ithalatçı ülke gümrük idaresi, kontrol sonucundan en kısa zamanda haberdar edilir.

(2) Kontrol sonuçlarında, belgelerin gerçek olup olmadığı, söz konusu ürünlerin taraf ülkelerden biri menşeli olarak kabul edilip edilemeyeceği ve bu Yönetmeliğin diğer hükümlerine uygun olup olmadığı hususları açıkça belirtilir.

(3) Makul bir şüphe üzerine gönderilen sonradan kontrol talepleri için, ihracatçı ülke gümrük idaresinden, kontrol talebinin sonucuna ilişkin olarak talebin gönderildiği tarihten itibaren on iki ay içerisinde bir yanıt alınamaz veya alınan yanıt, kontrolü talep edilen belgelerin gerçekliğinin veya ilgili ürünlerin gerçek menşeinin tespitine imkân verecek ölçüde yeterli bilgi içermezse; talepte bulunan gümrük idaresi, istisnai durumlar haricinde, tercihli muamele tanınmasını reddeder.

(4) İthalatçı ülke gümrük idaresine ibraz edilen EUR.1 Dolaşım Belgesinin sonradan kontrol işlemine tâbi tutulması halinde, söz konusu belge kapsamı eşyanın kanuni vergisi ile tercihli vergisi arasındaki fark kadar nakit veya teminat mektubu alınarak, eşyanın gümrük işlemleri tamamlanır. İthalatçı ülke gümrük idaresi eşyayı, ithalat yasağına veya kısıtlamasına tâbi tutulmaması ve bir sahtecilik şüphesi bulunmaması kaydıyla, gerekli görülen her türlü idari tedbire tâbi olmak üzere ithalatçıya teslim edebilir. Sonradan kontrol amacıyla gönderilen menşe ispat belgelerinin, ihracatçı ülke yetkili makamınca doğruluğunun teyidi yapılarak geri gönderilmesinden sonra teminata bağlanan gümrük vergileri iade edilir.

Cezalar

MADDE 36- (1) Bu Yönetmelik hükümlerine aykırı fiiller hakkında 4458 sayılı Kanun, 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümleri uygulanır.

SEKİZİNCİ BÖLÜM

Çeşitli ve Son Hükümler

Sevkiyat halindeki veya antrepodaki eşyaya ilişkin geçiş hükümleri

MADDE 37- (1) Bu Yönetmelik hükümlerine uygun olan ve Anlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihte ihracatçı taraf ülkeden ithalatçı taraf ülkeye sevk halinde olan ya da ithalatçı taraf ülkedeki antrepolarda veya serbest bölgelerde geçici depolanan eşyaya, ithalatçı taraf ülkenin gümrük idaresine Anlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on iki ay içerisinde, eşyanın 15 inci madde hükümleri çerçevesinde doğrudan nakledilmiş olduğunu gösteren belgelerle beraber ihracatçı ülkenin gümrük idaresince sonradan verilmiş bir EUR.1 Dolaşım Belgesi sunulması kaydıyla, Anlaşma hükümleri tatbik edilebilir.

Diğer hususlar

MADDE 38- (1) Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde 4458 sayılı Kanun ile Gümrük Yönetmeliğinin ilgili hükümleri uygulanır.

Yürürlük

MADDE 39- (1) Bu Yönetmelik 1/8/2026 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme

MADDE 40- (1) Bu Yönetmelik hükümlerini Ticaret Bakanı yürütür.

Ekleri için tıklayınız

Asıl Alacak, Feriler, Güncelleme Sorunu ve 7589 Sayılı Kanun'la Gelen Oransal Mahsup Kuralı Üzerine Bir Değerlendirme

GİRİŞ

Trafik kazasından kaynaklanan araç değer kaybı uyuşmazlıklarında zarar görenin önünde iki ayrı yol bulunmaktadır: zarar veren aracın zorunlu mali sorumluluk sigortacısına karşı Sigorta Tahkim Komisyonu nezdinde başvuru ve aracın işleteni ile sürücüsüne karşı genel mahkemelerde tazminat davası. Uygulamada bu iki yol giderek artan biçimde birlikte ve paralel yürütülmektedir. Bunun iki temel sebebi vardır. Birincisi, tahkim yolunun hızlı ve görece ucuz olmasına karşılık sigortacının sorumluluğunun poliçe limiti ve teminat kapsamıyla sınırlı olması; ikincisi ise tahkim bilirkişilerinin değer kaybı hesaplarının mahkeme bilirkişilerinin hesaplarından çoğu zaman belirgin biçimde düşük çıkmasıdır. Sonuçta aynı kaza, aynı araç ve aynı zarar kalemi için iki ayrı merci önünde iki ayrı rakam ortaya çıkmakta ve tahkimden tahsil edilen tutarın işletene karşı açılan davada nasıl mahsup edileceği sorusu gündeme gelmektedir.

Soru ilk bakışta basit bir aritmetik işlemi gibi görünse de uygulamada üç ayrı noktada hataya açıktır: mahsup edilecek tutarın kapsamı (yalnızca tazminat aslı mı, yoksa faiz, başvuru ücreti, bilirkişi ücreti ve vekâlet ücreti gibi ferilerle birlikte ödenen toplam mı), mahsubun hangi tarih itibarıyla ve güncellenerek mi yapılacağı ve 16.07.2026 tarihli 7589 sayılı Kanun'un usul ve maddi hukuk düzenindeki değişikliklerinin bu pratiğe etkisi. Bu çalışmada önce iki yolun hukuki temeli ve birlikte yürütülebilmesinin dayanağı ortaya konulacak, ardından Yargıtay içtihadı ışığında mahsubun kapsamı ve zamanı tartışılacak, son olarak 7589 sayılı Kanun'la Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen kısmi davada artırım imkânı ve Türk Borçlar Kanunu m. 55'e eklenen oransal mahsup kuralının bu alandaki yansımaları değerlendirilecektir.

I. İKİ YOLUN HUKUKİ TEMELİ: MÜTESELSİL SORUMLULUK VE TEMİNATIN SINIRLARI

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu m. 85/1 uyarınca motorlu aracın işletilmesi bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa işleten doğan zarardan sorumludur; aynı maddenin son fıkrası işleteni, sürücünün kusurundan kendi kusuru gibi sorumlu tutar. Kanun'un 88/1 maddesi ise bir motorlu aracın katıldığı kazada üçüncü kişinin uğradığı zarardan dolayı birden fazla kişinin tazminatla yükümlü bulunması hâlinde bunların müteselsil olarak sorumlu olacağını öngörür. Zorunlu mali sorumluluk sigortacısı, KTK m. 91 ve Genel Şartlar A.1 gereği işletene düşen bu hukuki sorumluluğu zorunlu sigorta limitlerine kadar üstlenir. Dolayısıyla zarar gören karşısında işleten, sürücü ve sigortacı, sigortacı bakımından limitle ve teminat kapsamıyla sınırlı olmak üzere, müteselsil borçlu konumundadır. Değer kaybının gerçek zarar kalemi olduğu ve zorunlu trafik sigortası teminatı içinde kaldığı Yargıtay'ın yerleşik kabulüdür; 17. Hukuk Dairesi daha 2013 yılında değer kaybı talebini teminat dışı sayan yerel mahkeme kararını bu gerekçeyle bozmuştur (17. HD, 18.03.2013, 2012/13826 E., 2013/3624 K.).

Müteselsil borç ilişkisinin doğal sonucu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 166/1'de ifadesini bulur: borçlulardan biri ifa yoluyla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirmişse, "bu oranda" diğer borçluları da borçtan kurtarmış olur. Sigortacının tahkim sürecinde yaptığı ödeme, işletenin ve sürücünün aynı zarardan doğan borcunu ödenen tutar kadar sona erdirir; mahsubun hukuki temeli budur. Aynı hükümdeki "bu oranda" ibaresi, aşağıda görüleceği üzere, mahsubun kapsamını belirlerken de anahtar rol oynar.

İki yolun birlikte yürütülebilmesinin sebebi, sigortacının sorumluluğunun iki yönden sınırlı olmasıdır. Birincisi poliçe limitidir: gerçek zarar limiti aştığında aşan kısım işletenden istenir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 19.09.2024 tarihli kararına konu olayda, tahkimde değer kaybı 170.000 TL olarak tespit edilmiş, trafik sigortacısı 34.073 TL ödemiş, zarar gören ödenen tutarı mahsup ettikten sonra kalan 135.927 TL'yi karşı aracın ihtiyari mali sorumluluk sigortacısından talep etmiş ve bu yapı Yargıtay'ca esastan onanmıştır (4. HD, 19.09.2024, 2024/6455 E., 2024/7895 K.). Karar, "tahkimde tespit − sigortacıdan tahsil = bakiye, farklı sorumludan istenir" modelinin en yalın örneğidir; aynı mantık ihtiyari sigortacı yerine işleten ve sürücü bakımından da geçerlidir. İkinci sınır teminat kapsamıdır: araç mahrumiyeti ve kazanç kaybı gibi dolaylı zararlar Genel Şartların teminat dışı hâlleri düzenleyen hükmü uyarınca sigortacıdan istenemez. 4. Hukuk Dairesi 01.10.2024 tarihli kararında, sigortacının yalnızca gerçek zarardan sorumlu olduğunu, kazanç kaybından sorumlu tutulamayacağını bozma sebebi yapmış; bu kalemin işleten ve sürücüden istenebileceğini teyit etmiştir (4. HD, 01.10.2024, 2023/8660 E., 2024/8379 K.). Dolayısıyla tahkim yolu, değer kaybının limit içindeki kısmıyla sınırlı bir yol; işletene karşı dava ise hem değer kaybının bakiyesini hem de tahkimde hiç istenemeyen mahrumiyet kalemini kapsayan tam yoldur.

II. NEDEN İKİ AYRI RAKAM ÇIKIYOR VE İŞLETEN TAHKİMDEKİ RAKAMLA BAĞLI MIDIR?

Uygulamada tahkim bilirkişilerinin değer kaybı hesabı, mahkeme bilirkişilerinin hesabının çoğu zaman belirgin biçimde altında kalmaktadır. Büromuzun son dönemde yürüttüğü paralel dosyalarda tahkim/mahkeme rakamları 8.000/38.284, 20.000/40.000, 32.561/60.000, 45.000/67.500 ve 90.000/105.000 TL olarak gerçekleşmiş; tahkim tespiti mahkeme tespitinin yaklaşık beşte biri ile yüzde seksen beşi arasında değişmiştir. Farkın kaynağı çoğunlukla yöntemdir: tahkim bilirkişilerinin bir kısmı, Genel Şartlardaki formülün Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarihli ve 2019/40 E., 2020/40 K. sayılı kararıyla dayanağını yitirmesine rağmen formül benzeri indirgeyici yaklaşımlar kullanmakta veya daha önce onarım görmüş ya da "orijinalliğini yitirmiş" parçaları kapsam dışı bırakmakta; mahkeme bilirkişileri ise Yargıtay'ın yerleşik ölçütü olan kaza tarihindeki hasarsız ikinci el rayiç değeri ile onarılmış hâldeki rayiç değer arasındaki farkı, yetkili satıcı ve ilan verileriyle somutlaştırarak hesaplamaktadır.

Bu durumda işletenin, "tahkimde değer kaybı şu tutarda tespit edilmiş ve ödenmiştir; zarar bununla sınırlıdır" savunması geçerli midir? Cevap olumsuzdur. Tahkim kararı, başvuran ile sigortacı arasında verilmiş bir karardır; işleten ve sürücü o yargılamanın tarafı değildir. Yargıtay, sigortacıya karşı açılan davada verilen kesinleşmiş kararın aynı kazadan doğan ve işletene karşı açılan davada "kesin delil değil, güçlü delil" niteliğinde olduğunu; o dosyada hükme esas alınan hesap yöntemindeki hatanın işleten bakımından bağlayıcı olmadığını açıkça ifade etmiştir (17. HD, 24.10.2018, 2015/17426 E., 2018/9573 K.). Hakem kararı için de farklı sonuca varmak mümkün değildir. Mahkeme, değer kaybını kendi bilirkişisine hesaplatır; tahkim dosyasındaki rapor takdiri bir delil olarak değerlendirilir. Madalyonun öteki yüzü de aynıdır: işleten, tahkimde kendisinin katılmadığı bir yargılamada belirlenen rakamla bağlı olmadığı gibi, zarar gören de tahkimdeki düşük tespitle bağlı değildir.

Bununla birlikte zarar görenin toplamda gerçek zararını aşan bir tahsilat yapması mümkün değildir; sorumluluk hukukunun zenginleşme yasağı ve TBK m. 166/1 bunu engeller. Bu nedenle işletene karşı açılan davada talep, "tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla" ve tahkimde tahsil edilen tutar düşülerek formüle edilmelidir. Mahsubun ispatı bakımından, ödeme borcu sona erdiren bir olgu olduğundan kural olarak bunu ileri süren davalıya düşer; ancak Yargıtay, sigortacının aynı kazaya ilişkin ödemelerinin dekontla değil ekran görüntüleriyle ispatını dahi "hayatın olağan akışı" gerekçesiyle yeterli görmüştür (4. HD, 22.09.2025, 2025/3405 E., 2025/12841 K.; karşı oyla). Davacı vekilinin dürüstlük kuralı gereği tahkim dosya numarasını, karar numarasını ve ödeme tarihlerini dilekçede kendiliğinden açıklaması hem mükerrer tahsil itirazını peşinen kapatır hem de mahkemeyi celp işlemlerinden kurtarır.

III. MAHSUBUN KAPSAMI: ASIL ALACAK, FAİZ VE YARGILAMA GİDERLERİ AYRIMI

Uygulamadaki en sık hata burada ortaya çıkmaktadır. Sigortacı tahkim sürecinde çoğu zaman tek bir toplam tutar öder ve bu toplam, tazminat aslının yanında başvuru ücretini, bilirkişi ücretini, tebligat giderini, işlemiş faizi ve bazen vekâlet ücretini içerir. Mahkeme bilirkişileri ise dosyaya yansıyan toplam ödeme tutarını, kalemlerine bakmaksızın, hesapladıkları değer kaybından düşmektedir. Büromuzun bir dosyasında mahkeme bilirkişisi, sigortacının 24.055 TL'lik toplam ödemesinin tamamını 40.000 TL'lik değer kaybından mahsup ederek bakiyeyi 15.945 TL olarak göstermiş; oysa hakem kararındaki dökümde bu toplamın yalnızca 20.000 TL'si tazminat aslı, kalanı başvuru ücreti, bilirkişi ücreti, tebligat gideri ve faizdi. Doğru bakiye 20.000 TL'dir ve fark, talep artırım dilekçesinde hakem kararındaki döküm tablosuna dayanılarak düzeltilmiştir.

Hukuki ölçüt TBK m. 166/1'deki "bu oranda" ibaresinden çıkar: müteselsil borçlulardan birinin ifası, diğer borçluları ancak ifa edilen borç kalemi bakımından ve o kalem oranında kurtarır. Sigortacının tahkimde ödediği başvuru ücreti, bilirkişi ücreti ve vekâlet ücreti, zarar görenin uğradığı zararın değil, tahkim yargılamasının giderleridir; işletenin değer kaybı borcuyla aynı borç ilişkisine ait değildir ve tazminat aslından düşülemez. Sigortacının ödediği faiz ise sigortacının kendi temerrüdünün (KTK m. 99, Genel Şartlar B.2) sonucudur; bu tutar yine tazminat aslından değil, olsa olsa işletenden aynı dönem için istenen faizden düşülebilir. Yargıtay bu ayrımı bedensel zarar dosyalarında açıkça uygulamaktadır: sigortacının "55.991,29 TL asıl alacak ve 20.051,00 TL işlemiş yasal faiz olmak üzere toplam 76.042,29 TL" ödediği olayda, hesaplanan tazminattan "ödemenin asıl alacağa ilişkin olan miktarının" mahsubu gerektiğine hükmetmiş (17. HD, 20.03.2019, 2016/6758 E., 2019/3272 K.); başka bir dosyada sigortacıya karşı açılan davadan "asıl alacak ve ferileri ile toplam 104.490,00 TL" tahsil edilmişken yalnızca hükmedilen 64.829,06 TL asıl alacağın zarardan mahsubunu isabetli bulmuştur (17. HD, 24.10.2018, 2015/17426 E., 2018/9573 K.). Değer kaybı bakımından farklı bir kural benimsemeyi gerektiren hiçbir sebep yoktur.

Aynı ölçüt ters yönde de işler. Mahkeme bilirkişisi, tahkimde sonradan yapılan ödemeyi bilmediği için yalnızca sigortacının başvuru öncesi ödediği tutarı düşmüş ve bakiyeyi olduğundan yüksek göstermişse, davacı vekilinin tahkimde tahsil edilen tutarı kendiliğinden düşerek talebini ona göre formüle etmesi gerekir. Büromuzun bir başka dosyasında mahkeme raporu 67.500 TL değer kaybından yalnızca sigortacının 30.000 TL'lik ön ödemesini düşmüş, tahkim kararı üzerine ödenen 15.000 TL'yi hesaba katmamıştı; talep artırımı 37.500 değil 22.500 TL üzerinden yapılmıştır. Kural her iki yönde de aynıdır: mahsup tazminat aslına, yalnızca tazminat aslı olarak ödenen tutar kadar yapılır; feriler kendi kalemleriyle eşleştirilir.

IV. MAHSUBUN ZAMANI VE GÜNCELLEME SORUNU

Mahsubun kapsamı kadar zamanı da önem taşır. Yargıtay'ın bedensel zarar ve destekten yoksun kalma tazminatlarında geliştirdiği ayrım şöyledir: sigortacının dava tarihinden önce yaptığı ödeme, zarar görenin bu parayı hesap tarihine kadar kullanmış olması sebebiyle "zarar ve yararın denkleştirilmesi" ilkesi gereği ödeme gününden hesap tarihine kadar işlemiş yasal faiziyle güncellenerek mahsup edilir (17. HD, 27.06.2018, 2015/12859 E., 2018/6468 K.; 17. HD, 02.10.2019, 2016/16081 E., 2019/8832 K.); dava tarihinden sonra yapılan ödeme ise güncellenmeksizin, yani yalnızca asıl alacak tutarıyla indirilir (17. HD, 20.03.2019, 2016/6758 E., 2019/3272 K.; 17. HD, 24.10.2018, 2015/17426 E., 2018/9573 K.).

Bu ayrımın değer kaybı dosyalarına aktarılmasında dikkatli olunmalıdır. Güncelleme kuralı, tazminatın rapor tarihi itibarıyla hesaplandığı ve faizin çoğu zaman rapor veya karar tarihinden işletildiği bedensel zarar hesabının mantığına dayanır. Değer kaybı ise kaza tarihi itibarıyla hesaplanan ve işleten yönünden haksız fiil tarihinden itibaren faize tabi olan bir zarardır. Kaza tarihindeki zarardan, kaza tarihinden sonraki bir ödemeyi faiziyle güncelleyerek düşmek, işleten bakımından mükerrer indirim doğurur; çünkü işleten zaten kaza tarihinden ödeme tarihine kadar tüm tutar üzerinden, ödeme tarihinden sonra ise bakiye üzerinden faiz borçlusudur. Dolayısıyla değer kaybında doğru yöntem, ödemenin yapıldığı tarihe kadar tam tutar üzerinden, o tarihten sonra bakiye üzerinden faiz yürütülmesi ve sigortacının ödediği faiz tutarının aynı dönem için işletenden istenen faizden düşülmesidir. Talep artırım dilekçesinde bakiye için kaza tarihinden faiz istenirken tahsil edilen kısmın faizinin ayrıca istenmemesi, hem kuralı hem de mükerrerlik itirazını karşılayan pratik bir çözümdür.

V. 7589 SAYILI KANUN SONRASI: HMK M. 109/4 VE TBK M. 55'TEKİ ORANSAL MAHSUP

16.07.2026 tarihli ve 7589 sayılı Kanun iki yönden bu alanı etkilemiştir. Usul yönünden HMK m. 107'de düzenlenen belirsiz alacak davası yürürlükten kaldırılmış (7589/19; Geçici Madde 1/10 uyarınca önceki davalarda uygulanmaya devam eder), buna karşılık HMK m. 109'a eklenen dördüncü fıkra ile kısmi davada talep konusunun aynı davada bir defaya mahsus olmak üzere, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın tahkikat sonuna kadar artırılabileceği ve zamanaşımının artırılan kısım için de dava tarihinden itibaren kesilmiş sayılacağı kabul edilmiştir (7589/20). Değer kaybı ve mahrumiyet davaları artık "fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla" kısmi dava olarak açılmakta; tahkimden tahsil edilen tutarın mahsubu, bilirkişi raporundan sonra verilen tek seferlik artırım dilekçesinde yapılmaktadır. Artırım hakkının bir defaya mahsus olması, bu dilekçedeki mahsup hesabının önemini artırmıştır: asıl alacak-feri ayrımında yapılacak bir hata, ikinci bir artırımla düzeltilemeyeceğinden doğrudan hak kaybına dönüşür. Bu nedenle artırım dilekçesinde tahkim dosya ve karar numarası, ödeme tarihleri ve her ödemenin kalem dökümü ayrı bir tabloda gösterilmeli; ZMSS teminatı dışında kalan mahrumiyet kaleminin tahkimde hiç talep edilmediği ve o kalemde tahsilat bulunmadığı ayrıca belirtilmelidir.

Maddi hukuk yönünden ise 7589/18 ile TBK m. 55'e iki fıkra eklenmiştir. Birinci ek fıkra, çalışma gücü kaybı ve destekten yoksun kalma tazminatlarında faizin başlangıcını kazancın bilindiği dönem için olay tarihi, bilinemediği dönem için karar tarihi olarak ikiye ayırmaktadır. İkinci ek fıkra ise doğrudan konumuzla ilgilidir: bu tazminatlar için "ifa amacıyla tahkikat başlayıncaya kadar ödenen bedel, ödeme tarihine göre belirlenecek tazminat miktarından oransal olarak mahsup edilir." Kanun koyucu böylece Yargıtay'ın güncelleme içtihadını bedensel zarar alanında yasal bir kurala bağlamış; mahsubu ödeme tarihindeki tazminat miktarına oranlayan bir yöntem benimsemiştir. Bu düzenleme, Geçici Madde 1 uyarınca yürürlük tarihinden sonraki olaylara uygulanacaktır.

Değer kaybı bakımından iki tespit yapılmalıdır. Birincisi, yeni fıkra yalnızca çalışma gücü kaybı ve destekten yoksun kalma tazminatlarını kapsar; değer kaybı ve mahrumiyet gibi eşya zararlarında mahsup, kıyasen değil, yukarıda açıklanan genel ilkelere (TBK m. 166/1 ve Yargıtay'ın asıl alacak-feri ayrımına) göre yapılmaya devam edecektir. Maddi zararlarda kanun koyucunun sessiz kalması, içtihadın bu alandaki rolünü sürdürmesi anlamına gelir. İkincisi, bedensel zararda tahkim ve dava yollarının paralel yürütüldüğü dosyalarda -ki maluliyet tazminatlarında sigortacıya tahkim, poliçe limitini aşan kısım için işletene dava modeli giderek yaygınlaşmaktadır- sigortacının tahkimde yaptığı ödeme, mahkemedeki tahkikat başlamadan önce yapılmışsa yeni oransal mahsup kuralına tabi olacaktır. "İfa amacıyla" ibaresi, sigortacının tahkim kararı üzerine veya kendiliğinden yaptığı tazminat ödemelerini kapsar; yargılama giderleri ve vekâlet ücreti niteliğindeki ödemeler ise ifa amacı taşımadığından bu mahsuba da konu olmaz. Bu yönüyle yeni fıkra, asıl alacak-feri ayrımını bedensel zarar alanında da dolaylı olarak teyit etmektedir.

VI. UYGULAMAYA İLİŞKİN SONUÇLAR

Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, tahkim ve dava yollarını paralel yürüten zarar gören vekilleri ile bu tür dosyalarda rapor düzenleyen bilirkişiler bakımından şu noktalar öne çıkmaktadır. Tahkim kararı işleteni bağlamaz; mahkeme değer kaybını kendi bilirkişisine hesaplatır ve tahkim raporu yalnızca takdiri delildir. Mahsup, tazminat aslına ve yalnızca tazminat aslı olarak ödenen tutar kadar yapılır; başvuru ücreti, bilirkişi ücreti, tebligat gideri ve vekâlet ücreti hiçbir şekilde, faiz ise ancak aynı dönemin faizinden düşülür. Hakem kararındaki ödeme dökümü bu ayrımın tek güvenilir kaynağıdır ve talep artırım dilekçesine eklenmelidir. Mahkeme bilirkişisinin toplam ödemeyi kalem ayrımı yapmadan mahsup etmesi hâlinde rapora itiraz edilmeli; tersine, raporun tahkimde sonradan yapılan ödemeyi gözden kaçırması hâlinde davacı vekili mahsubu kendiliğinden yapmalıdır. Faiz, ödeme tarihine kadar tam tutar, sonrasında bakiye üzerinden istenmeli; tahsil edilen kısmın faizi ayrıca talep edilmemelidir. HMK m. 109/4 kapsamındaki tek seferlik artırım hakkı, mahsup hesabının ilk seferde doğru yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Son olarak, bedensel zarar dosyalarında 16.07.2026 sonrası olaylar bakımından TBK m. 55'teki oransal mahsup kuralı gözetilmeli; değer kaybı ve mahrumiyet gibi eşya zararlarında ise içtihadi kuralların uygulanmaya devam edeceği bilinmelidir.

SONUÇ

Sigorta tahkimi ile işletene karşı açılan tazminat davası, aynı zararın tahsili için birbirini dışlayan değil tamamlayan iki yoldur. Sigortacının sorumluluğunun limit ve teminat kapsamıyla sınırlı olması, tahkim bilirkişi uygulamasının değer kaybını düşük hesaplama eğilimi ve mahrumiyet gibi kalemlerin teminat dışında kalması, iki yolun birlikte kullanılmasını çoğu dosyada zorunlu kılmaktadır. Bu birlikteliğin hukuki dengesi TBK m. 166/1'de kurulmuştur: sigortacının ifası, işleteni ancak ifa edilen kalem bakımından ve o oranda kurtarır. Yargıtay'ın asıl alacak ile feriler arasındaki ayrımı gözeten ve dava öncesi-sonrası ödemeleri güncelleme bakımından farklı rejime tabi tutan içtihadı, değer kaybı dosyalarına bu kalem eşleştirmesi mantığıyla uyarlanmalıdır. 7589 sayılı Kanun, HMK m. 109/4 ile bu mahsubun yapılacağı usul aracını tek seferlik bir artırım hakkına dönüştürmüş, TBK m. 55'e eklediği oransal mahsup fıkrasıyla da bedensel zarar alanında içtihadi güncelleme kuralını yasalaştırmıştır. Eşya zararları bakımından kanun koyucunun sessizliği, mahsubun kapsam ve zamanına ilişkin ilkelerin bir süre daha içtihatla şekilleneceğini göstermektedir; uygulamanın, toplam ödemenin kalem ayrımı yapılmaksızın tazminat aslından düşülmesi biçimindeki yaygın hatadan arındırılması, zarar görenin gerçek zararına kavuşması ile işletenin mükerrer ödemeden korunması arasındaki dengeyi sağlayacaktır.

Av. Melih KÜÇÜKCANKURTARAN

KAYNAKÇA

- 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, m. 85, 88, 91, 97, 99.

- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, m. 49, 55 (7589 sayılı Kanun'la eklenen fıkralar), 166.

- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, m. 107 (mülga), 109/4.

- 7589 sayılı Kanun (kabul tarihi 16.07.2026), m. 18, 19, 20 ve Geçici Madde 1.

- Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları, A.1, A.6, B.2.

- Anayasa Mahkemesi, 17.07.2020, 2019/40 E., 2020/40 K.

- Yargıtay 4. HD, 22.09.2025, 2025/3405 E., 2025/12841 K.

- Yargıtay 4. HD, 01.10.2024, 2023/8660 E., 2024/8379 K.

- Yargıtay 4. HD, 19.09.2024, 2024/6455 E., 2024/7895 K.

- Yargıtay 17. HD, 02.10.2019, 2016/16081 E., 2019/8832 K.

- Yargıtay 17. HD, 20.03.2019, 2016/6758 E., 2019/3272 K.

- Yargıtay 17. HD, 24.10.2018, 2015/17426 E., 2018/9573 K.

- Yargıtay 17. HD, 27.06.2018, 2015/12859 E., 2018/6468 K.

- Yargıtay 17. HD, 18.03.2013, 2012/13826 E., 2013/3624 K.

- Karasu, Rauf: Karayolları Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası, Ankara 2016.

Esas Sayısı:1976/1

Karar Sayısı:1976/28

Karar günü:25/5/1976

Resmi Gazete tarih/sayı:16.8.1976/15679

İtiraz yoluna başvuran: Danıştay 12. Dairesi.

İtirazın konusu : 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Orta Doğu Teknik Üniversitesi Kanununun 6. maddesinin (F) bendinde ve 17. maddesinde yer alan hükümleri, Anayasa'nın çalışma hürriyeti, hukuk devleti, yargı denetimi, üniversite özerkliği ve eşitlik ilkelerine aykırı bulan Danıştay 12. Dairesi Anayasa'nın 1488 sayılı Yasa ile değişik 151. ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 27. maddelerine dayanarak bu konuda bir karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

I. OLAY :

27/12/1965 gününde Orta Doğu Teknik üniversitesi Mimarlık Fakültesi Şehir ve Bölge Plânlama Bölümüne asistan olarak giren ve "Plânlamanın Hukuki ve İdari Meseleleri" konusunda ders vermeye başlayan davacı, sözleşmenin yenilenmeyeceği yolundaki 27/9/1971 günlü Rektörlük işleminin iptali istemiyle Danıştay'da dava açmış; Danıştay 5. Dairesinin kendisine gelen bu davayı görev yönünden tevdi etmesi üzerine 12. Daire, 7307 sayılı Orta Doğu Teknik Üniversitesi Kanununun 6/F ve 17. maddeleri hükümlerinin, Anayasa'nın çalışma hürriyeti, hukuk devleti, yargı denetimi, üniversite özerkliği ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı düştüğü kanısına kendiliğinden vararak iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına oyçokluğu ile karar vermiştir.

III- YASA METİNLERİ :

1- Danıştay 12. Dairesinin itiraza dayanak yaptığı Anayasa kuralları :

"Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, milli, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir."

"Madde 12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."

"Madde 40- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.

Kanun, bu hürriyetleri, ancak kamu yararı amacıyla sınırlayabilir..."

"Değişik Madde 114- İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır..."

"Değişik Madde 120- Üniversiteler, ancak Devlet eliyle ve Kanunla kurulur. Üniversiteler, özerkliğe sahip kamu tüzel kişileridir.

Üniversite özerkliği, bu maddede belirtilen hükümler içinde uygulanır ve bu Özerklik, üniversite binalarında ve eklerinde suçların ve suçluların kovuşturulmasına engel olmaz.

Üniversiteler, Devletin gözetimi ve denetimi altında, kendileri tarafından seçilen organları eliyle yönetilir. Özel kanuna göre kurulan Devlet Üniversiteleri hakkındaki hükümler saklıdır.

Üniversite organları, öğretim üyeleri ve yardımcıları, üniversite dışındaki makamlarca, her ne suretle olursa olsun, görevlerinden uzaklaştırılamazlar. Son fıkra hükümleri saklıdır.

Üniversite öğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe araştırma ve yayında bulunabilirler..."

"Değişik Madde 140- Danıştay, kanunların başka idari yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir.

Danıştay, idari uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük taşanlarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösterilen işleri yapmakla görevlidir..."

2- İtiraza konu edilen yasa metinleri:

İtiraza konu edilen 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Orta Doğu Teknik Üniversitesi Kanununun 6. maddesinin (F) bendi ve 17. maddesi şöyledir :

"Madde 6/F- Mütevelli Heyeti, üniversitenin ilmi, teknik ve milletlerarası mahiyetini gözönünde tutmak suretiyle müessesenin esas ve usullerine göre Türk ve diğer devletler vatandaşlarından idareciler, öğretim üyeleri ve memurlar tayin ve bunların ücretlerini, hizmet müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını, mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaksızın tespit eder.

Ancak, Türk vatandaşlarından olan öğretim üyelerinden bütün faaliyet ve gayretlerini Orta Doğu Teknik Üniversitesine hasredenler hariç olmak üzere diğer Türk vatandaşı öğretim üyelerine mukavele ile verilecek ücret miktarı birinci derece Devlet memurunun alabileceği aylık ve sair munzam istihkakları yekûnunu tecavüz edemez."

"Madde 17- Orta Doğu Teknik Üniversitesinin Mütevelli Heyeti ilk öğretim üyeleri, idarecileri, memur ve müstahdemleri halk ve mensup oldukları üniversite ile muamele ve münasebetlerinde hususi hukuk hükümlerine tâbi olup haklarında Memurin Muhakematı Kanunu ile Memurin Kanuni, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri tatbik olunmaz.

Orta Doğu Teknik Üniversitesine ait mallar Devlet malı hükmündedir. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmetine geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler hakkında Devlet mallarına karşı işlenen bu çeşit suçlara ait cezai takibat yapılır."

IV. İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 20/1/1976 gününde Kani Vrana, Şevket Müftügil, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Ziya Önel, Ahmet Koçak, Sekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalarıyle yapılan ilk inceleme toplantısında, aşağıdaki sorunlar üzerinde durulmuştur :

Anayasa'nın değişik 151. maddesinde "Bir davaya bakmakta olan mahkeme ,uygulanacak bir Kanunun hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır" kuralına yer verilmiş ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 27. maddesinde de bu kural başka bir biçimde yinelenmiştir.

Anayasa'ya aykırılık iddialarını Anayasa Mahkemesine getirebilme yolunu mahkemelere açık tutan bu düzenin işleyebilmesi; ortada somut bir olayın yani görülmekte olan belli bir davanın bulunması, Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen kanun hükmünün bu davada uygulanma durumunda olması ve mahkemenin aykırılık iddiasını ciddi yani üzerinde durulmasını gerektiren bir nitelikte görmesi ya da kendiliğinden bu hükmü Anayasaya aykırı bulması gibi koşulların gerçekleşmesine bağlıdır.

Dosyadaki belgelerin incelenmesinde görülen husus şudur :

Davacı, sözleşmesinin yenilenmiyeceği, daha açık bir deyimle işine yön verildiği yolundaki Rektörlük işleminin iptali için Danıştaya başvurarak dava açmış, bu davanın incelenip karara bağlanmasını kendi görevi içinde görmeyen 5. Daire 14/11/1975 günlü kararla, dava dosyasını görevli bulduğu 12. Daireye yollamıştır. 521 sayılı Yasa hükümleri uyarınca tekemmül eden dava dosyası, kanun sözcüsünün esas hakkındaki düşüncesi de alındıktan sonra incelenip heyete sunulmak üzere raportöre verilmiş ve 12. Dairece de 24.11.1975 gününde görüşülmeye başlanmıştır. Danıştay 12. Dairesi çoğunlukla bu davayı İçerik yönünden kendisinin görmesi ve çözmesi gerektiği kanısına varmış, ancak bu yolda görev yapmasına engellik eden 7307 sayılı Yasanın 6/F. ve 17. maddeleri hükümlerini Anayasaya aykırı bularak iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir.

Usulü dairesinde, Danıştaya açılmış ve ilgili kurulca da görüşülmesine başlanmış bulunan bu davanın yetki dışı olduğu öne sürülerek yok sayılması olanaksızdır. Çünkü yetki sorunu da, davanın görüşülmesine başlandıktan sonra mahkemece ele alınarak çözülecek konulardan birisini oluşturur. O halde Danıştay 12. dairesinin davaya bakıp işi yasalar çerçevesinde sonuçlandırması gerekmektedir. Yani, Danıştay 12. Dairesi 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Orta Doğu Teknik Üniversitesi Kanununun 6/F, ve 17. maddelerini bu evrede uygulamak suretiyle davayı karara bağlamak durumundadır.

Yeri gelmişken şu yön de belirtilmelidir ki, bir mahkemenin, kimi davalarda bir bölüm kanun hükümlerini uygulamak suretiyle davaları daha önce sonuçlandırmış olması, sonradan açılan davalarda uygulanma durumunda olan o yasa hükümlerinin iptali için itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurmasına engellik edemez. Böyle bir başvurmada da Anayasa Mahkemesinin Anayasaya uygunluk denetiminde öngörülen yasal koşulları araştırması, incelemesi ve saptaması, kendisini hiç bir zaman Uyuşmazlık Mahkemesi durumuna da getirmez. Çünkü Anayasa Mahkemesi bu yolla Mahkemenin görevini tayin etmiş olmamakta, yaptığı işlev itiraz yolu ile başvurmanın ön koşullarını saptamaktan ibaret kalmaktadır.

Anayasanın ve 44 sayılı Yasanın sözü edilen hükümleri karşısında, bakmakta olduğu bu davada uygulanacağı belirtilen hükümlerin Anayasaya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay 12. Dairesinin, Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili bulunduğu kuşkuya yer bırakmıyacak derecede açıktır.

Halit Zarbun ve Nihat O. Akçakayalıoğlu, itiraz konusu kuralların davanın bu evresinde Danıştay 12. Direşince uygulanacak hükümlerden olmadığım öne sürerek bu görüşe katılmamışlardır.

İlk inceleme sonunda; "dosyanın eksiği bulunmadığından işin esasının incelenmesine ve sınırlama konusunun esasın incelenmesi sırasında düşünülmesine Halit Zarbun ve Nihat O. Akçakayahoğlu'nun itiraz konusu kuralların davanın bu evresinde itiraz yoluna başvuran Danıştay Dairesince uygulanacak hükümlerden olmadığı yolundaki karşıoylariyle ve oyçokluğu ile" 20/1/1976 gününde karar verilmiştir.

V. ESASIN İNCELENMESİ :

İşin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen kanun kuralları, Anayasaya aykırılık iddiasına dayanak gösterilen Anayasa ilkeleri; bunlarla ilgili gerekçeler ve başka yasama belgeleri, konu ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

İtiraz yoluna başvuran Danıştay 12. Dairesi, 7307 sayılı Orta Doğu Teknik Üniversitesi Kanununun 6. maddesinin F bendi hükmü ile 17. maddesini Anayasaya aykırı bulmakta ve bu hükümlerin iptalini istemektedir.

Danıştay'da iptal davasına konu edilen hususun, öğretim üyesi durumunda olan davacının, sözleşmenin uzatılmaması suretiyle görevine son verme işlemi olduğu açıktır. O halde Danıştay 12. Dairesinin bu davada uygulama durumunda olduğu kurallar, itiraz konusu hükümlerin, Türk Öğretim üyelerini hedef alan ve bunların üniversite ile olan ilişkilerini ve haklarındaki Mütevelli Heyetin yetkilerini düzenleyen bölüğü olmak gerekir.

Aşağıda anayasal denetim yönünden yapılacak incelemelerde konu bu çerçeve içinde kalınarak ele alınacak ve bu açıdan işin değerlendirilmesi yapılacaktır.

Bu yönden bakılınca 6. maddenin F bendi, Mütevelli Heyetine, Üniversitenin ilmi, teknik ve milletlerarası mahiyetlerini gözönünde tutmak suretiyle müessesenin esas ve usullerine göre Türk vatandaşlarından öğretim üyeleri tâyin ve ücretlerini, hizmet, müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını mer'i mevzuat hükümlerine bağlı kalmaksızın tesbit etme yetkisini vermekte ve 17. maddesi de bunların yani öğretim üyelerinin üniversite ile olan muamele ve münasebetlerinde özel hukuk hükümlerine tâbi oldukları kuralını getirmektedir.

Aslında bu kurallar iç içe bulunmakta ve biri ötekinin sonucu gibi görünmekte ise de, Anayasaya uygunluk denetiminin doğru bir biçimde yapılabilmesini sağlamak amacı ile itiraz yoluna başvuran Danıştay 12 Dairesinin dayandığı görüşlerin her maddeye taalluk eden kısmının ayrı ayrı özetlenmesi bunu takiben önce 17. maddenin, sonra da 6/F. bendi' nin anayasal denetimden geçirilmesi yerinde görülmüştür. Konu hakkındaki inceleme de bu yöntem izlenecektir.

A - 17. maddeye ilişkin inceleme :

Danıştay 12. Dairesi 17. madde hakkındaki Anayasaya aykırılık savını özetle şu gerekçelere dayandırmaktadır: (Özel hukuk, eşit koşullara bağlı olan taraflar arasındaki ilişkileri düzenleyen bir hukuk dalıdır. Kamu hizmetleri alanını ise kamu hukuku ve bu arada idare hukuku kuralları düzenlemektedir. Anayasanın 1488 sayılı Yasa ile değişik 120. maddesiyle, üniversitelerin Devlet eliyle ve kanunla kurulmuş özerk kamu tüzel kişileri oldukları kurala bağlanmıştır. Orta Doğu Teknik Üniversitesinin de bu koşulları taşıyan bir kamu tüzel kişisi olduğunda kuşku yoktur. Kamusal bir kuruluşun ve bu kuruluşa ilişkin bir kamu hizmetinin yürütülmesinin söz konusu olduğu hallerde ise kural olarak kamu hukuku gerekleri gözetilir ve bu alanda geçerli kurallar uygulanır.

Yüksek öğretim ancak Devlet eliyle yapılabilen bir kamu hizmetidir Anayasa Koyucu bu nedenle üniversitelere özel bir önem göstermiş; bilimsel ve yönetimsel özerklik tanımıştır. Bundan başka öğretim üyelerinin bilimsel yansızlık içinde eğitim ve öğretim işlerini sürdürebilmeleri, bilimsel araştırma ve yayında bulunabilmeleri, bu özerkliğin var olmasını zorunlu hale getirmiştir. Oysa Öğretim üyeleri ile üniversite ve Mütevelli Heyeti arasındaki işlem ve ilişkileri, özel hukuk hükümlerine bağlı tutarak üniversitenin özerkliğini sağlamaya olanak yoktur.

Danıştay önünde öğretim üyelerinin Özel hukuk hükümlerine tâbi oldukları öne sürülürken, adli yargı önünde de bunların statüer hukuka bağlı kamu ajanı durumunda oldukları söylenmekte ve haklarında yapılan idari işlemler böylece yargı denetiminden kaçırılmaktadır. Üniversite öğretim üyelerine uygulanan değişik işlemler onları çalışma güvencesinden yoksun bırakılmaları sonucunu doğurmuş ve eşitlik ilkesini de zedelemiştir.

İtiraz konusu 17. madde hükmü, bu haliyle yargı denetimi, kanun önünde eşitlik ve bilimsel Özerklik ilkelerine aykırı niteliktedir.)

Davacı dava dilekçesinde, Orta Doğu Teknik Üniversitesinde 1965 yılından beri asistan olarak çalıştığını, 1965 den görevine son verildiği 1971 yılına kadar hiç bir hocanın denetim ve gözetimi olmaksızın "Plânlamanın hukuki ve idari meseleleri" konusunda bağımsız olarak ders verdiğini, bütün Öğretim üyeleri gibi kendi çalışmasının da değerlendirilmeye tâbi tutulduğunu öne sürmekte; idare de savunmasında bu maddi olgulara itiraz etmemektedir.

Orta Doğu Teknik Üniversitesi öğretim üyelerini özel hukuk hükümlerine tâbi tutan ve giderek bunları üniversite ile olan muamele ve münasebetlerde adli yargı önünde hak arama durumunda bırakan 17. madde hükmünün Anayasaya uygun olup olmadığı hususu, Anayasanın 140., 114., 120., 12, ve 2. maddeleri açısından ele alınarak incelenmelidir.

a) Anayasanın 140. maddesinin içeriğini saptayabilmek ve sözü edilen 17. maddenin bu kurala uygun olup olmadığını belirtebilmek için 140. maddenin birinci ve ikinci fıkraları üzerinde yeterince durmak ve getirilen düzenlemeyi açıklığa kavuşturmak gerekmektedir.

Anayasanın 1488 sayılı Yasa ile değişik 140. maddesinin ikinci fıkrasında "Danıştay, idari uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemekle görevlidir " denilmekte ve bu yüksek idare mahkemesinin görev alanı bu biçimde belirtilmektedir.

Öğretide de kabul edildiği gibi idari uyuşmazlıkları, İdari makamlar arasında doğan ve çeşitli yasa hükümleriyle kesin olarak çözümü Danıştaya verilmiş bulunan ve 521 sayılı Danıştay Kanunu'nun 47. maddesi ile de Danıştayın birinci, ikinci ve üçüncü daireleriyle Danıştay Genel Kurulu veya İdari Daireler Kurulu görevlendirilmiş olan uyuşmazlıklar oluşturur. Hemen açıklamak gerekir ki, bu tür uyuşmazlıklar hakkında Danıştayın idari dairelerinden verilen kararlar yargısal nitelik taşımayan idari karakterdeki kararlardır.

İdare hukuku esaslarına, 521 sayılı Danıştay Kanununun 30. maddesiyle saptanan ilkeye göre, idari davalardan; idari işlemler hakkında açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı açılacak tam yargı davaları, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için akdedilen İdari mukavelelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar anlaşılmak gerekir.

Anayasanın kabul ettiği bağımsız idari yargı sisteminin görev alanına giren bu idari davaların konusunu oluşturan idari işlem ve idari sözleşmelerin ne olduklarının ve nasıl nitelik taşıdıklarının Orta Doğu Teknik Üniversitesi ile öğretim üyeleri arasındaki hukuki bağın böyle bir ilişki ortaya koyup koymadığının da incelenmesi önem taşımaktadır.

Bir tasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için, o tasarruf veya kararın bir kamu kurumunca ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması gerekir. Başka bir deyimle bir kamu kurumunun kamu hizmetleriyle veya bu hizmetlerin yürütülmesiyle ilgili kararları idari nitelik taşıyan kararlardır. Bunun gibi, idarenin, asli ve sürekli kamu hizmeti yürüten mensupları ve ajanları hakkındaki işlemlerinin de birer idari işlem olduğu; idare ile ajanları arasındaki ilişkinin idare hukuku ilkelerine bağlı ve idare hukuku kuralları ile düzenlenen bir kamu hukuku ilişkisi olduğu kuşkusuzdur.

Nitekim Orta Doğu Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinden birisinin işine son verilmesi üzerine Ankara 4. İş Mahkemesine açtığı davada davalı üniversite, Orta Doğu Teknik Üniversitesinin Devlet eliyle kurulmuş, Devletin gözetimi ve denetimi altında bulunan ve Devletin başta gelen ödevlerinden sayılan eğitim ve öğretim hizmetini yürüten Özerk bir kamu tüzel kişisi olduğunu; personelinin de memur, daha geçerli bir deyimle kamu ajanı sayılmaları gerektiğini kamu ajanlarının idare ile olan ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların ise kamu hukuku kurallarına göre idari yargı yerinde çözülmesinin asıl olduğunu; yönetmelik hükümlerine göre atama ve görevlendirme yapıldıktan sonra aktedilen sözleşmenin, esas olan kamu hukuku ilişkisini değiştiremeyeceğini; zira bir kamu görevlisinin bağlı bulunduğu kurumla olan tek ve değişmez ilişkinin statü hukuku ilişkisi olduğunu; 7307 sayılı Yasanın 17. maddesindeki özel hukuk hükümlerine göndermede bulunan hükmün öğretim üyelerine yüksek ücret vermeyi sağlamaktan başka bir amaç taşımadığını, yukarıda açıklanan görüş doğrultusunda savunmuş (Ankara 4. iş Mahkemesi, 22/9/1975 günlü, E. 1974/1646, K. 1975/2271 sayılı karar) ve iş mahkemesi de benzer gerekçelerle ve görev yönünden davayı reddetmiş ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de bu kararı onamıştır. (9. Hukuk Dairsi, 18/12/1975 günlü, 1975/28978-52589 sayılı karar).

Orta Doğu Teknik Üniversitesinde öğretim üyesi unvan ve yetkisiyle çalışanları "mukaveleli ajanlar" olarak tanımlamak gerekir. Çünkü bu unvan ve yetki ile çalışan ve bu itibarla da üniversite seçimlerine, kurullarına ve yönetimine katılan; ders vermek, deney ve sınav yapmak, akademik unvanlar vermek, öğretim üyelerinin seçimine ve inhasına katılmak gibi Devletin başta gelen eğitim ve öğretim hizmetlerini doğrudan doğruya yürüten öğretim üyelerinin üniversite ile olan ilişkisinin bir kamu ilişkisi olduğu açıkça ortadadır.

Bu tür bir ilişkinin hangi hukuk dalına tâbi tutulması ve bu ilişkiden doğan anlaşmazlıkların hangi yargı yerinde çözülmesi gerektiği konusu, Anayasanın 114. maddesiyle 140. maddesinin birinci fıkrasını birlikte ele almayı ve incelemeyi gerektirmektedir.

b) Anayasanın 140. maddesinin birinci fıkrası "Danıştay, Kanunların başka idari yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir" ilkesini koyarak Danıştayın görevini açık ve kesin bir biçimde çizmiş ve belirlemiştir. Bu ilkenin bu denli açıklığı ve kesinliği karşısında, Danıştayın görev alanına giren bir anlaşmazlığın çözümünün adli yargı yerine bırakılması konusunda yasama organının takdir ve seçme serbestisine sahip olduğunu öne sürme olanaksızdır. Çünkü kanunların başka idari yargı yerlerine bırakmadığı bütün idari davaları ilk derece idare mahkemesi sıfatıyla çözme yetkisi kesin olarak Danıştaya aittir. Yasama organının kanun koymak suretiyle kullanabileceği takdir hakkı ise, o idari davanın çözümünü başka bir idari yargı merciine, yani alt derece idare mahkemesine bırakmaktan ibaret kalır, ki, bu halde dahi Danıştayın üst derece idare mahkemesi niteliğini koruyacağı açıktır.

Anayasanın 114. maddesinin birinci fıkrası "idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır" temel kuralını getirmiştir. Konulan bu Anayasa ilkesinde, idarenin "her türlü eylem ve işleminden" ve "yargı yolu" deyiminden söz edilmesi üzerinde ayrıca durulmak gerekir. Böylece bu kavramların, başka bir deyimle kuralın içeriği açıkça saptanmalıdır ki, itiraz konusu hükmün Anayasaya uygun ya da aykırı düştüğü ortaya konabilsin.

Bir tasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için, o tasarruf veya kararın bir kamu kurumu tarafından ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin, idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması koşul ve gereğine yukarıda değinilmiş ve gereken açıklamalar yapılmıştır. Bir kamu kurumunun veya idare örgütü içinde yer alan bir idari makamın idare hukuku alanında gördüğü faaliyetlerle ilgili olmayan, özel hukuk alanında sonuç doğuran karar, işlem ve eylemleri de olabilir. Kamu kuruluşlarının idare hukuku ilkelerine göre idari eylem veya işlem sayılmayan ve medeni veya ticari nitelikteki tasarrufları haksız eylemleri, mallarının idaresi, özel hukuk çerçevesi içinde yapılan ekonomik ve ticari nitelikteki faaliyetleri, medeni ve ticari nitelikteki sözleşmeleri buna örnek olarak gösterilebilir. Anayasanın 114. maddesi, idarenin eylem ve işlemi, hangi alanda olursa olsun, daha açık bir deyimle ister kamu hukuku, isterse özel hukuk alanına girsin, bunlara karşı mutlaka yargı yolunun açık olacağını kesin olarak kurala bağlamıştır. Anayasanın bu kuralla açık tuttuğu "yargı yolu"nun, kamu hukuku alanında idari yargı, özel hukuk alanında ise adli yargı olduğu bir açıklamayı gerektirmeyecek derece belirgindir.

O halde, Yasama organının, idare hukuku alanında oluşan ve sonuç doğuran bir idari eylem veya işleme karşı adli yargı yolunu açma seçeneğine bu kural da elverişli değildir. Bir varsayım olarak, idare hukuku esaslarına göre idari eylem veya işlem sayılan konulara karşı adli yargı yerlerinde bir yasa ile dava açılabileceğinin ye yargı denetiminin bu yolla sağlanabileceğinin kabul edilmesi, Anayasa ilkelerine ters düşen ve şekli bir denetimden öteye gitmeyen bir görüş olur. Çünkü idari yargının, yani adli yargıdan ayrı ve bağımsız bir idari yargı sisteminin Anayasaca ve idare hukukunca kabul edilmiş olmasının nedeni, kamu hizmetlerinde doğan anlaşmazlıkların yapılarındaki özellikler; bunlara uygulanacak kuralların hukuki ve teknik bir nitelik taşıması; özel hukuk dalı ile idare hukuku arasında büyük bir bünye, esas ve prensip farkının var olması; idari işlemlerin, idare hukuku dalında uzmanlaşmış ve kamu hukuku alanında bilgi ve tecrübe edinmiş hâkimlerce denetlenmesinin zorunlu sayılmış olmasıdır. Adli yargı ile idari yargının birbirinden ayrılmasının temelinde, özel hukukla idare hukukunun ayrı ilke ve kurallara oturmuş bulunmaları; uyuşmazlık alanlarının ve bu uyuşmazlıklara uygulanacak hukuk kurallarının değişik olması yatmaktadır. Gerçekten özel hukuka egemen olan temel ilke, kişiler arasında hak ve menfaat eşitliğinin ve irade hürriyetinin bulunmasıdır.

Adli yargının amacı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hak ve nasafet kurallarına göre çözülerek haksızlığın giderilmesi ve varsa zararın tazmin ettirilmesi olduğu halde idari yargı denetiminin ana ereği, idarenin, idare hukuku alanı ve kanun çerçevesi içinde kalmasını sağlamaktır. Başka bir deyimle idari yargı denetiminin amacı, idarenin, kanunların verdiği yetkileri asması veya kötüye kullanması, ya da hukuka ve mevzuata aykırı işlem veya eylem, tesis etmesi hallerinde, bu eylem ve işlemleri yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden iptal etmek suretiyle idareyi hukuk alanı içinde kalmaya zorlamaktır. Şu yön de açıklanmalıdır ki, hukuka ve mevzuata aykırı olması nedeniyle bir idari işlemin iptal edilmesine ilişkin karar, geçmişe yürüyerek, yani sakat idari işlemin yapıldığı günden itibaren hüküm ifade eder. Bundan dolayı iptal hükmü idareye iptal edilen idari işlemden önce mevcut olan ve bu işlemle değiştirilmiş bulunan hukuki durumu aynen iade etmek zorunluluğunu yükler.

Yukarıdan beri yapılan açıklamalara göre, 7307 sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan ve görülen bu davada uygulanma durumunda olan, Orta Doğu Teknik Üniversitesinin öğretim üyelerini, mensup olduğu üniversite ile muamele ve münasebetlerinde özel hukuk hükümlerine bağlı tutan ve bu yolla bu muamele ve münasebetlerden doğacak uyuşmazlıklara, başka bir deyimle üniversite idaresinin Öğretim üyeleri hakkında alacağı idari kararlara karşı açılacak davalarda idari yargı yolunun kapatılmasını ve sonuç olarak da idari kararları iptal edilebilir olmaktan kurtararak hukuk alanında yaşamalarını sürdürme olanağı sağlayan bu hüküm, Anayasanın 140. ve 114. maddelerine açıkça aykırıdır.

c) Anayasa Mahkemesinin eğitim ve öğretime ilişkin kararlarında da açıklandığı üzere, plana bağlı olarak toplumsal, iktisadi ve kültürel kalkınmanın ilk koşulu nitelikli adam yetiştirmektir. Nitelikli adam yetiştirmek ise sağlıklı bir eğitim ve öğretimle gerçekleştirilebilir. Bundan dolayı Anayasanın 50. maddesi, halkın eğitim ve öğretim gereksinmesini sağlamayı Devletin başta gelen ödevlerinden saymıştır. Yine bu anlayışladır ki Anayasa Koyucu, idare örgütü içinde yer alan üniversiteleri, taşıdıkları önem ve özellikleri de gözönünde tutarak, 120. maddedeki düzenleme ile üniversite çalışmalarını, eğitim ve öğrenimi hertürlü dış etkilerden uzak, bilimin gerektirdiği yansız ve baskısız bir ortam içinde sürdürülmesini sağlayan ve bunları özerk kuruluşlar haline getiren kurallara bağlamıştır.

Anayasa'nın 120. maddesinin üçüncü fıkrasında "Üniversiteler, Devletin gözetimi ve denetimi altında, kendileri tarafından seçilen organları eliyle yönetilir. Özel kanuna göre kurulan Devlet üniversiteleri hakkındaki hükümler saklıdır" kuralı yer almaktadır. Bu fıkra hükmüyle, üniversite organlarının, o üniversitenin öğretim üyelerince seçileceği ve üniversitenin seçilen bu organlar eliyle yönetileceği ilke olarak belirtilmiş ve hemen arkasından da bu kuralın istisnası gösterilmiştir. O halde Orta Doğu Teknik Üniversitesi yönünden Anayasanın ayrık tuttuğu durumun yalnızca yönetim organları konusu olduğu ortadadır. Başka bir deyimle Anayasa koyucu, sözü edilen bu üniversitenin organlarının, kendi öğretim üyelerince seçilmiyebileceğini, başka kurumlarca görevlendirilen kişilerden oluşan organlar eliyle de üniversitenin yönetilebileceğini kabul etmiş olmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25/2/1975 günlü, 1975/22 sayılı kararında (Resmi Gazete, gün: 3/12/1975, Sayı; 15431) "...Anayasa Koyucunun, ayrık kuralı 120. maddeye eklerken, bütün bu ilkelere aykırı düşen bir üniversite yönetim türünü amaçladığı kabul edilemez. Ayrık hükmün korumayı amaçladığı yönetim biçimi, ayrıntılarına girmeden, yalnız (Mütevelli Heyeti) sistemine dayanan, diğer temel ilkelere sadık kalan bir yönetim biçimidir ...Şu halde kendileri tarafından seçilen organlar eliyle yönetilmeyen, yani (Mütevelli Heyeti) sistemiyle yönetilen ve 1961 Anayasasından önce kuruluşunu tamamlamış olan Orta Doğu Teknik Üniversitesinde, öğrenim ve öğretim ile ilgili diğer temel ilkelerin de yürürlüğünü ve etkinliğini sürdürmesi doğaldır." denilerek bu husus açıkça belirtilmiş bulunmaktadır. O halde 120. maddede yer alan ve üçüncü fıkra dışında kalan kuralların da Orta Doğu Teknik Üniversitesine karşı etkinliğini sürdürdüğünü, Anayasa açısından bu kuruluşun tümüyle bu kurallara bağlı olduğunu doğal saymak gerekir.

Şu yön de kesinlikle belirtilmelidir ki, üniversite öğretim üyelerinin; bilimsel çalışma ve araştırmaları, öğrenim ve eğitimi, yan tutmadan, hiç bir endişeye kapılmadan özgürce yapabilmeleri için her şeyden önce kendilerinin mesleki güvenceye sahip kılınmaları şarttır. Mesleğini kaybetme kuşkusu içinde olan ve kendini güvencede görmeyen bir öğretim üyesinden bilimin gerekleri beklenemez. Oysa üniversiteler, sadece günlük teknik gereksinmeleri karşılayan bir yüksek okul durumunda da değildirler; ülkenin içindeki ve dışındaki bilimsel hareketleri ve gelişmeleri izlemek ve incelemek kurumlar hakkında bilimsel araştırmalar, değerlendirmeler ve eleştiriler yapmak, böylece ülkenin bilimsel, teknik, ekonomik, sosyal, kültürel ve hukuki gelişmesine katkıda bulunmak zorundadırlar. Bu günün üstüne çıkamayan, yurttaki hareketleri izleyip eleştirmeyen bilimsel verileri yayınlama gücünden yoksun ve sadece olanı öğretmekle yetinen, yaratıcılık gücü olmayan kuruluşlar, adı ne olursa olsun, gerçek anlamda üniversite sayılamazlar.

Orta Doğu Teknik Üniversitesi ile öğretim üyeleri arasındaki muamele ve münasebetlerde özel hukuk hükümlerinin uygulanacağını kurala bağlayan 17. madde hükmü, bunların görevlerine son verilmesinde Mütevelli Heyetine sınırsız bir takdir yetkisi vermektedir. Bu kural gereği, öğretim üyeleri ile üniversite arasındaki sözleşmeler, Borçlar Kanununun 313. ve sonraki maddelerine bağlı bir özel hukuk sözleşmesi niteliğine sokulmuştur. Özel hukuk sözleşmesinde aslolan, yukarıda da açıklandığı gibi, irade serbestliği ve irade muhtariyetidir. Bu esaslara göre Mütevelli Heyeti sözleşmelere dilediği anda son vermek ya da süresi biten bir sözleşmeyi uzatıp uzatmamakta sınırsız bir takdir yetkisine sahip olmaktadır. 17. maddedeki bu kural, öğretim üyelerinin bilimsel özgürlüğünü, görev ve meslek güvencelerini, serbestçe araştırma ve yayında bulunma haklarını, Özgürlük ve teminat içinde öğrenim ve öğretimde bulunma yetkilerini zedelemekte ve giderek ortadan kaldıran bir niteliğe bürünmekte olduğundan Anayasa'nın 120. maddesine de aykırı düşmektedir.

d) Anayasa'nın 120. maddesi, üniversiteler arasında hiç bir ayırım yapmadan üniversite öğretim üyelerinin tümüne belirli haklar ve yetkiler tanımıştır. Bilimsel özgürlük, serbestçe araştırmada ve yayında bulunabilme, öğrenim ve öğretimi özgürlük ve güvence içinde sürdürebilme hak ve yetkileri bunlara örnek olarak gösterilebilir. Anayasa Koyucunun öğretim üyelerinin tümüne tanıdığı bu hak ve yetkileri, öteki üniversite öğretim üyeleri geniş bir biçimde kullanırken, Orta Doğu Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinin 17. madde ile getirilen düzenleme ile bunlardan yoksun duruma düşürülmesi, kanun önünde eşitlik ilkesine ters düşen tipik bir örnek oluşturur, özel hukuk hükümlerine bağlı tutulması nedeniyle kendilerini, bilimsel özgürlük içinde, görev ve meslek güvencesine sahip görmeyen ve devamlı tedirginlik ve kuşku içinde hisseden bir Öğretim üyesinin Anayasa'da gösterilen hak ve yetkilerden yararlandığı öne sürülemez. Aynı kamu hizmeti görenlerin bir bölüğünün üniversite ile olan ilişkilerinde kamu hukukuna, diğerlerinin de özel hukuk hükümlerine tâbi tutulması başlı başına bir eşitsizlik oluşturur. Çünkü eşit durumda bulunan ve Devletin başta gelen öğrenim ve eğitim gereksinmesini sağlamak üzere görevlendirilmiş olan kişilerin değişik hukuk kurallarına bağlanmalarında hiç bir haklı neden yoktur ve gösterilemez.

İtiraz konusu 17. madde kuralı bu yönden de Anayasa'nın 12. maddesine aykırıdır.

e) Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, âdil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sanan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa'ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sınırı içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. Bu nedenle yargı denetiminin etkinliğini ortadan kaldıran ve onu sadece biçimsel bir denetim niteliğine dönüştüren itiraz konusu 17. maddedeki hüküm Anayasa'nın, 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamakta ve bu ilkeye aykırı bir nitelik göstermektedir.

Özetlemek gerekirse; itiraz konusu 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Yasanın 17. maddesinin "Orta Doğu Teknik Üniversitesinin... öğretim üyeleri... mensup oldukları üniversite ile muamele ve münasebetlerde hususi hukuk hükümlerine tabi" olduğunu belirleyen hükmü, Türk vatandaşı olan öğretim üyeleri açısından Anayasa'nın 140., 114, 120., 12. ve 2. maddelerine aykırıdır ve bu sınır içinde iptaline karar verilmelidir.

Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

B- 6. maddenin (F) bendine ilişkin inceleme :

Danıştay 12. Dairesi. 6/F. maddesi hakkındaki Anayasaya aykırılık savını özetle şu gerekçelere dayandırmaktadır: (Orta Doğu Teknik Üniversitesi Kanununun 43 sayılı Kanunla değiştirilen 3. maddesi uyarınca üniversite, siyasi bir organ olan Bakanlar Kurulu tarafından seçilen Mütevelli Heyetince yönetilir. Yasanın 6. maddesinin (F) bendi ise, Mütevelli Heyetine, öğretim üyelerinin ücret, hizmet, müddet ve şartlan ile mukavele esaslarını mer'i mevzuat hükümlerine -tâbi olmaksızın saptama yetkisi tanımaktadır. Böylece öğretim üyelerinin üniversite ve Mütevelli Heyetle olan muamele ve münasebetleri, bu heyetin insafına terk edilmiş bulunmaktadır. Bu muamele ve münasebetleri, idarenin Anayasa ve kanunlara bağlı bir hukuk devletinde ve bir hukuk düzeni içinde düşünmek ve çözümlemek mümkün değildir. Ortada anayasal güvence altında demokratik yollarla ve yazılı hukuka uygun şekilde gerçekleştirilmiş bir atama veya sözleşme olmayan hallerde, işlemin gerçekleştirilmesinde ve sürdürülmesinde çalışma ve sözleşme Özgürlüğü veya güvencesi bulunduğundan söz edilemez. Mütevelli Heyetini Türk Yazılı Hukuku hükümleri dışında dilediği gibi harekette özgür tutma, hukuk devleti kavramiyle bağdaşmaz. Diğer taraftan Mütevelli Heyetinin, mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaması, davalı idareyi Anayasa'nın 114. maddesindeki, idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tâbi olduğu kuralının dışına çıkarmak istemektedir. Öte yandan hukuk dışı yetkileri olan ve siyasi bir organ tarafından seçilen kurulun bu etkileri geçerli olduğu sürece, atayacağı öğretim üyelerinin yan tutmadan, bilimsel özerklik içinde çalışabileceğini söylemek olanaksızdır.

Sonuç olarak bu hüküm de, çalışma hürriyeti, hukuk devleti, yargı denetimi ve üniversite Özerkliği ilkelerine aykırıdır.)

İtiraz konusu 7307 sayılı Yasanın 6. maddesinin (F) bendinin birinci fıkrası "Mütevelli Heyeti, üniversitenin ilmi, teknik ve milletlerarası mahiyetini gözönünde tutmak suretiyle müessesenin esas ve usullerine göre Türk ve diğer devletler vatandaşlarından idareciler, öğretim üyeleri ve memurlar tayin ve bunların ücretlerini, hizmet, müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını, mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaksızın tesbit eder" hükmünü taşımaktadır. Bu hüküm, açılan davada sözleşmesi uzatılmayan ve böylece işine son verilmiş olan bir Türk öğretim üyesi yönünden uygulanma durumundadır. O halde, bu işte Anayasa'ya uygunluk denetimi, sadece bu açıdan ele alınarak yapılmalı ve bu sınır içinde kalınarak sonuca bağlanmalıdır.

a) İnceleme konusu olan bu hüküm, Mütevelli Heyetine iki yetki tanımaktadır. Bunlardan birincisi, Öğretim üyelerinin ücretlerini, hizmet, müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaksızın tesbit etmek, ikincisi de öğretim üyesini, saptanan bu statüye sokan tayin işlemini yapmaktır.

Bu iki yetkinin ayrı ayrı değerlendirilmesi yapılacaktır.

Yukarıda da açıklandığı gibi, Anayasa'nın 1488 sayılı Yasa ile değişik 120. maddenin üçüncü fıkrasının istisna kuralı ile Orta Doğu Teknik Üniversitesinin 7307 sayılı Kanunda öngörülen değişik bir sistemle de yönetilebileceği düşünülmüş ve kural bu amaçla düzenlenmiştir. Üniversiteyi yönetme kavramının içinde ve özünde ilgilileri atama yetkisinin de varolduğu kuşkusuzdur. O halde salt atama yetkisinin Mütevelli Heyetine tanınmış olmasının Anayasa'ya aykırılık sorununu oluşturması düşünülemez.

Bu durumda Mütevelli Heyetine tanınan diğer yetkinin Anayasa'nın 117., 120., 2., 114. ve 12. maddeleri açısından anayasal denetimden geçirilmesi gerekmiş ve incelemede bu sıra ve yöntem izlenmiştir.

b) Anayasa, üniversiteleri, yürütmeye ayrılan ikinci bölümün, "C, idare" kısmında ve 120. maddede düzenlemiştir. Bu düzenleyiş biçimi dahi, Anayasa'nın, üniversiteleri idare örgütü içinde kabul ettiğinin ve taşıdığı özellikler bakımından ayrıca düzenlediğinin açık kanıtını teşkil eder. Daha açık bir deyimle, Anayasa, Cumhuriyetin temel kuruluşlarını, yasama, yürütme ve yargı olmak üzere üçe ayırmıştır. Yürütmeyi de, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve İdare olmak üzere üç kesimde toplamıştır. Türkiye Cumhuriyeti örgütüne dahil olan bir anayasal kuruluşun bu teşkilât içinde bir yere oturtulması zorunluluğu vardır. Aslında bu yerin, yürütme bölümünde ve bu bölümün de idare kesiminde olması gerekir. Esasen Anayasa'nın sistemine ve düzenleyiş biçimine göre de böyle düşünüldüğü ve hükümlere bu anlayış içinde yer verildiği, açıkça görülmektedir.

Anayasa'nın 112. maddesi, idarenin kuruluş ve görevlerinin merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanacağını buyurmaktadır. Bilindiği gibi yerinden yönetim kuruluşları; il idaresi, belediye ve köy gibi mahalli kuruluşlarla; Anayasa'ya göre özerk veya tarafsız kuruluşlar olan üniversiteler ve radyo ve televizyon idaresi gibi hizmet bakımından merkeze bağlı olmayan kamu kurumları olarak ikiye ayrılmaktadır.

Anayasa'nın 112. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "İdare Kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve Kanunla düzenlenir" biçimindeki kural, birinci fıkrada genel çerçevesi çizilen tüm kuruluşların bir bütünü oluşturduklarını açıkça belirtmektedir. O halde üniversiteler, Anayasa'nın yürütme bölümünün, idare kesiminde yer alan; kuruluş ve görevleriyle bir bütün olan idarenin bünyesinde özerk bir hizmet ademi merkeziyet kuruluşudur. Anayasa'nın kabul ettiği bu sisteme göre, üniversitelere, başka bir anayasal yer bulmaya olanak yoktur. Durum böyle olunca Anyasa'nın 120. maddesinde hüküm bulunmayan hallerde idareyi düzenleyen Anayasa'nın genel ilke ve kurallarının üniversite için de geçerli olduğunu kabul etmek zorunludur. Örnek vermek gerekirse, Anayasa'nın 113. maddesinde sözü edilen yönetmelik çıkarma yetkisinin üniversiteler için de geçerli olduğu; 114 maddesinin, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır diyen birinci fıkrası kuralının üniversiteleri de kapsadığı, 119. maddesindeki memurların siyasi partilere ve sendikalara üye olmalarını yasaklayıcı kuralın üniversiteleri de içerdiği açıkça ortadadır.

Anayasa'nın 117. maddesinin son fıkrasında "Memurların nitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri, haklan ve yükümleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri (Kanunla düzenlenir" ilkesi yer almıştır. Bu hüküm ilke olarak öğretim üyeleri açısından da geçerli olduğunda duraksamaya yer yoktur. O halde yasa koyucu, 120. maddenin üniversiteler için getirdiği özel ilkelerde de bağlı ve sadık kalarak öğretim üyelerinin niteliklerini, atanma esâslarını, ödev ve yetkilerini, haklarını ve yükümlerini, aylık ve ödeneklerini ve öteki özlük işlerini yasa koymak suretiyle saptamalıdır. Çünkü, Mütevelli Heyeti eli ile yönetim sistemi, ancak böyle bir Yasanın sınırları içinde işleyebilir ve bu heyete uygulamada Yasa ile belli edilen ölçüler içinde bir takdir yetkisi tanınabilir. Anayasa Koyucunun, sözü edilen istisna kuralı ile bütün yetkileri, hiç bir mevzuat hükmü ile sınırlı olmaksızın Mütevelli Heyetine tanıdığı yolunda bir görüş öne sürülemez. Anayasa'nın 4. maddesinin son tümcesinde "Hiç bir kimse veya organ, kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz" buyruğu ilke olarak yer almıştır. Oysa Anayasa'nın bir hükmünün anlam ve kapsamını saptarken Anayasa'nın bütün kurallarının birlikte ele alınması, değerlendirilmesi gerekir. Anayasa'nın düzenleniş biçimi ve hükümlerinin İçeriği: Mütevelli heyetine, sözleşmeli personel istihdamı yolu ile, öğretim üyelerinin bir kanunla düzenlenme konusu olan niteliklerini, seçimle ve atama yöntemlerini; ödev, görev ve yetkilerini; aylık, ödenek, izin ve sosyal güvence gibi haklarını ve yükümlülüklerini; disiplin, idari ve cezai yönden kovuşturma esaslarını mer'i mevzuat hükümleriyle bağlı kalmaksızın mutlak bir takdir yetkisiyle saptamasına olanak vermez. Bu koşullar altında akademik bir kariyerin de oluşabileceği esasen düşünülemez.

Bu nedenle itiraz konusu kural, öğretim üyelerinin Kanunla düzenlenmesi gereken tüm özlük haklarının sözleşme ile düzenlenmesine olanak verdiğinden Anayasa'nın 117. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır.

c) Anayasa'nın 120. maddesinin altıncı fıkrasında "Üniversitelerin Kuruluş ve İşleyişleri ...... öğrenim ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine ...göre yürütülmesi esasları Kanunla düzenlenir" ilkesine yer verilmiştir. Anayasa Koyucu, 120. maddenin birinci fıkrasında üniversitelerin Kanunla Kurulacağı esasını koymakla yetinmemiş, altıncı fıkra ile ayrıca bu kuruluşun ve işleyişin diğer fıkralarda öngörülen ilkeler gözönünde tutulmak suretiyle kanunla düzenleneceğini de belirtmek gereğini duymuştur.

Bir kuruluşun temel yapısını kadrolar oluşturur, kadroları olmayan bir kurumun kuruluşu tamamlanmamış demektir.

Bir Kurumun işleyişine gelince; sözü edilen kadrolara bağlı görev, yetki ve sorumlulukların ne olduğunun; kurumun amacına ulaşabilmesi için bu görev ve yetkilerin ne suretle ve hangi yollardan, yerine getirileceğinin ve birbirleriyle olan ilişkilerinin saptanması o Kurumun işleyişinin belirlenmesi demektir. Kurumun işleyişi belli görev, yetkilerin kullanılması ve sorumlulukların yüklenilmesi yöntemidir. Örneğin Rektörün görev, yetkileri kullanması ve sorumlulukları yüklenmesi rektörlüğün işleyişini; öğretim üyelerinin görev, yetki ve sorumluluklarını yerine getirmeleri de eğitim ve öğretim çarkının işleyişini oluşturur. Bir kurumun kuruluş ve işleyişinin sağlanabilmesi için sadece o kurumun çatısını oluşturan kadroların ve buna bağlı olan görev, yetki ve sorumlulukların saptanması da yeterli değildir. Çünkü bu kadroya oturan, bu görev, yetki ve sorumlulukları kullanacak olan görevli de belirlenmelidir ki, Kurum istenilen doğrultuda işleme ve hareket etme yeteneğini kazanabilsin. Varılan bu sonuç; personelin yetenekleri, nitelikleri, hakları ve ödevlerinin ve tabi olacağı meslek disiplin kuralları ile bunlara uymamaları halinde çarptırılacağı cezaların ve öteki kuralların yasa ile saptanması zorunluğunu ortaya koyar. Anayasa'nın 117. maddesiyle ve bir bakıma genel olarak memurlar için getirilmiş olan ilke, bu düşünce ile Anayasa'nın 120. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan, Özel hükümle Öğretim üyeleri yönünden ve değişik bir biçimde yinelenmiş olmaktadır. Bu hükme göre, üniversitelerin kuruluş ve işleyişleri deyimi kapsamına dahil olan kadroların ve bu kadrolara bağlı görev, yetki ve sorumlulukların, akademik personelin nitelikleri, ödev ve yetkilerinin, haklan ve yükümleri ile, aylıklarının ve ödeneklerinin, haklarında uygulanacak disiplin cezaları ile öteki özlük işlerinin yasa ile düzenlenmesi anayasal bir zorunluk olarak ortaya çıkmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 4/2/1966 günlü, E. 65/32, K. 66/3 sayılı kararında da açıklandığı gibi; Anayasa'nın 120. maddesinin altıncı fıkrası ile, üniversitenin kuruluş ve işleyişi ve bu kavram içinde olarak üniversitelerin görevlerinin yerine getirilmesini sağlayacak kadroların saptanması; bu kadroların sınıf, derece ve kademelerinin belirtilmesi, kadrolara bağlı personelin nitelik, görev, yetki, sorumluluk, aylık, ödenek, izin, emeklilik gibi esaslarının düzenlenmesi görevi kanun koyucuya verilmiştir. Yukarıda da değinildiği gibi, Anayasa'nın 120. maddesinin üçüncü fıkrasında Orta Doğu Teknik Üniversitesinin, kendisi tarafından seçilmemiş olan organlar eliyle yönetilebileceği yolundaki ayrık hüküm, Mütevelli Heyetine, kanun konusu olan hususları düzenleme yetkisi veremez. Anayasa Mahkemesince de kabul edildiği gibi, yönetim yetkisinin özünde, görevlileri atama, disiplin cezası verme, ya da görevden çıkarma yetkileri de vardır. Ancak bu yetki, görevlilerin atanacağı statüyü, disiplin suçu ve cezası ihdas etme ve görevden çıkarma koşullarını saptama yetkisini içermez.

Oysa Orta Doğu Teknik Üniversitesinde Mütevelli Heyetinin yaptığı iş, sözleşme ile öğretim üyesi istihdam etme yetkisini kullanma görünümü içinde, tamamı Kanun konusu olan hususları, hem de hiçbir mer'i mevzuat hükmüne tabi olmaksızın saptama işlemidir.

Mesleki güvencesi olmayan, görevine son verileceğinden ya da sözleşmesinin yenilenmeyeceğinden kuşku duyan ve böylece sürekli olarak tedirginlik ortamı içinde bulunan bir öğretim üyesinin, bilimsel özerkliği bulunduğunu, eğitim ve öğretim hizmetini yan tutmadan yürüteceğini, bağımsız ve yansız olarak araştırma ve yayında bulunabileceğini düşünmek ileri derecede iyimserlik olur.

Açıklanan nedenlerle, 7307 sayılı Yasanın 6. maddesinin (F) bendinin Türk vatandaşı olan Öğretim üyelerinin ücretlerini, hizmet, müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını mer'i mevzuat hükümlerine tabi olmaksızın Mütevelli Heyetince saptanmasını öngören hükmü Anayasa'nın değişik 120. maddesine bu yönden de aykırıdır.

d) Anayasa'nın 2., 114. ve!2. maddeleri yönünden ve 7307 sayılı Yasanın 17. maddesi açısından yukarıda yapılan açıklamalar, 6. maddenin (F) bendi için de geçerli olduğundan bunların burada yinelenmesine gerek görülmemiştir.

Açıklanan bu nedenlerle, sözü edilen maddenin (F) bendi, Anayasa'nın 2., 114. ve 12. maddelerine de aykırıdır.

Özetlemek gerekirse; itiraz konusu 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Yasanın 6. maddesinin (F) bendinin birinci fıkrasında yer alan "... ve bunların ücretlerini, hizmet, müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaksızın tesbit"ine ilişkin kural, Türk Öğretim üyeleri açısından Anayasa'nın 117., 120., 2., 114. ve 12. maddelerine aykırıdır ve bu sınır içinde iptaline karar verilmelidir.

Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

C- İptal kararı üzerine uygulanma durumunu yitiren hükümler sorunu :

İtiraz konusu 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Yasanın 6. maddesinin (F) bendinin ikinci fıkrasında yer alan "...ve bunların ücretlerini, hizmet, müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını, mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaksızın tesbit" ine ilişkin kuralın Türk vatandaşı olan öğretim üyeleri açısından iptaline karar verilince, Mütevelli Heyetinin bu maddedeki Türk vatandaşı öğretim üyelerini atamayan ilişkin yetkisi de işlemez bir duruma gelmektedir. 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve yargılanma Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesinin ikinci fıkrasında "Ancak, eğer müracaat kanun veya içtüzüğün sadece belirli madde veya hükümleri aleyhine yapılmış olup da, bu belirli madde veya hükümlerin iptali kanun veya içtüzüğün diğer bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartiyle, Kanun veya İçtüzüğün bahis konusu diğer hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir" denilmek suretiyle Anayasa Mahkemesi'nin yetkisinin sınırları belirtilmiştir.

İptal kararı üzerine, sözü edilen maddede yer alan ve Mütevelli Heyetine Türk öğretim üyelerini tayin yetkisi veren kural da uygulanamaz duruma düştüğünden, 44 sayılı Yasanın 28. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, Mütevelli Heyetine tanınan tayin yetkisine ilişkin hükümün de Türk öğretim üyeleri açısından iptaline karar verilmelidir.

Nihat O Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

D- 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Yasanın 17. maddesindeki hükmün sınırlı biçimde iptali üzerine bir boşluk oluşmamasına karşın, 6. maddenin (F) bendinin birinci fıkrasında yer alan "... ve bunların ücretlerini, hizmet müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını, mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaksızın tespit" ine ilişkin kural Türk öğretim üyeleri açısından ve yine Mütevelli Heyetine tanınan tayin yetkisinin de aynı öğretim üyeleri yönünden iptal edilince bir boşluğun oluştuğu görülmektedir.

Anayasa'nın 152. maddesinin ikinci fıkrasında "Gereken hallerde, Anayasa Mahkemesi, iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir" denilmek suretiyle bu kuralın uygulanması Anayasa Mahkemesinin takdirine bırakılmış ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 50. maddesi de aynı paralelde hükümler düzenlemiştir. 6. maddenin (F) bendi ile ilgili iptal kararlarının, bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi, yerinde görülmüş, 17. maddedeki iptal kararı hakkında ise böyle bir süre saptanması gereksiz bulunmuştur.

Nihat O. Akçakayalıoğlu, Yasanın iptaline karar verilen her iki hükmü hakkında da bir yıllık süre verilmesi görüşü ile bu sonuca katılmamıştır.

SONUÇ :

1- 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Orta Doğu Teknik Üniversitesi Kanununun 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve öğretim üyelerini, üniversite ile olan muamele ve münasebetlerinde hususi hukuk hükümlerine tâbi tutan kuralın Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoyu ile ve oyçokluğuyla;

2- Aynı Kanunun 6. maddesinin (F) bendinin birinci fıkrasında yer alan "...ve bunların ücretlerini, hizmet, müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını, mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaksızın tespit" ine ilişkin kuralın, Türk vatandaşı olan öğretim üyeleri açısından Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoyu ile ve oyçokluğuyla;

3- Yukarıda belirtilen kuralın iptali üzerine aynı fıkrada yer alan tayin yetkisinin uygulanma olanağı kalmadığından, Mütevelli Heyetine tanınan tayin yetkisinin de üniversitenin Türk öğretim üyeleri açısından 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 28. maddesine dayanılarak iptaline, Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoyu ile ve oyçokluğuyla;

4- Yukarıda (2). ve (3). maddelerde verilen iptal hükümlerinin Anayasa'nın 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine, süre verilmesinde oybirliğiyle ve sürenin altı ay olarak belirtilmesinde Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun, sürenin bir yıl olarak belirtilmesi yolundaki karşıoyu ile ve oyçokluğuyla;

5- Yukarıda (1). maddede verilen iptal hükmünün yürürlüğe girmesi konusunda süre belirtilmesine yer olmadığına, Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun bir yıl süre verilmesi yolundaki karşıoyu ile ve oyçokluğuyla;

25/5/1976 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

İtirazcı merci henüz, işin esasına geçmiş değildir. İptal konusu hükümlerin ise yargı mercilerinin görev ve yetkilerini kısıtlayan bir yanı yoktur.

Açıklanan durumda, uyuşmazlığın çözümüne girildikten sonra uygulanması düşünülebilecek hükümlerin peşinen anayasal denetimden geçirilmesine ve bu denetimin görev ve yetki sorunu ile birleştirilmesine karşıyım.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

GÜLER AYYILDIZ VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/511)

Karar Tarihi: 19/2/2019

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, iş kazası sonucu meydana gelen ölüm olayı üzerine işyeri yetkilileri hakkında başlatılan ceza soruşturmasının etkili olmaması ve olay hakkında açılan tazminat davasının mağduriyetleri gidermekten uzak bir kararla neticelenmesi nedenleriyle yaşam hakkının; tazminat davasının sekiz yıl gibi bir sürede tamamlanması nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının; tazminat davası sonucunda aleyhe yüksek miktarda vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle de mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. 2015/511 numaralı bireysel başvuru 9/1/2015 tarihinde; 2015/2095 numaralı bireysel başvuru ise 4/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 2015/2095 numaralı başvuru dosyasının konu ve kişi yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2015/511 numaralı başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2015/511 numaralı başvuru dosyası üzerinden yapılmasına ve 2015/2095 numaralı başvuru dosyasının kapatılmasına karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağını bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. İlk başvurucunun eşi ve diğer başvurucuların babası H.A., Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti. isimli bir şirkette S. Gemi İnşaat A.Ş.ye ait bir sosyal tesisin inşası için çalışmakta iken 16/9/2006 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu yaşamını yitirmiştir.

A. İşyeri Yetkilileri Hakkında Yürütülen Ceza Soruşturması Süreci

10. Olayla ilgili olarak başlatılan ceza soruşturması kapsamında hazırlanan 16/9/2006 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre başvurucuların yakını H.A., S. Gemi İnşaat A.Ş.ye ait sosyal tesisin yapımı sırasında demirden ve tahtadan kurulmuş iskele üzerindeyken 14 metre yükseklikten yere düşmüştür. Anılan rapora göre H.A. olaydan hemen sonra ambulansla hastaneye götürülmüş, aynı gün hastanede yaşamını yitirmiştir.

11. H.A.nın yaşamını yitirmesi üzerine yapılan otopsi işlemi sonucunda hazırlanan raporda; H.A.nın kanında ve idrarında uyutucu ve uyuşturucu madde bulunmadığı, kişinin ölümünün genel beden travmasına bağlı iç kanama ve beyin kanaması sonucu meydana gelmiş olduğu belirtilmiştir.

12. Tuzla Polis Merkezi Amirliğinde görevli polisler tarafından olay günü bazı kişilerin ifadesi alınmıştır. Olayın meydana geldiği anda H.A. ile birlikte iskelenin üzerinde bulunan H.G. isimli bir işçi ifadesinde özetle dokuz aydır Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti. adlı şirkette çalıştığını, bu Şirketin S. Gemi İnşaat A.Ş.ye ait sosyal tesisin yapım işini aldığını, 16/9/2006 günü saat 15.45 sıralarında H.A.nın iskele üzerindeyken kalasa basacağı sırada boşluğa bastığını ve yaklaşık 13-14 metre yükseklikten beton zemine düştüğünü belirtmiştir. H.G. ayrıca H.A.nın çalışma sırasında emniyet kemerini çıkardığını, H.A.nın kaza anında emniyet kemersiz olarak çalışmakta olduğunu ifade etmiştir. İ.Ö. isimli diğer bir işçi de H.G.nin ifadesine benzer şekilde beyanda bulunmuştur.

13. İşçilerin iş güvenliği konusunda eğitilmesi ve denetlenmesi hususunda görevli olduğunu belirten Y.Y. adlı bir kişi ise olay günü alınan ifadesinde özetle işçilerin iş güvenliği konusunda gerekli tedbirleri alıp almadığını her gün denetlediğini, söz konusu olaydan yaklaşık yarım saat önce iskeledeki işçileri denetlediğini, bu sırada işçilerin emniyet kemerlerinin takılı ve mevcut halata bağlı olduğunu tespit ettiğini belirtmiştir. Y.Y. ayrıca olaydan bir hafta önce, iş iskelesi kurulmadan önce, yüksekte çalışacak işçilere gerekli talimatları ve eğitimleri vermek üzere bir toplantı yaptıklarını ifade etmiştir. Y.Y. ifadesinde son olarak meydana gelen kazanın düşmeden önce emniyet kemerini çıkaran H.A.nın kusurundan kaynaklandığını, kendilerinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını belirmiştir. Olay günü ifadeleri alınan diğer yetkililer de genel olarak Y.Y.nin ifadesine benzer şekilde beyanda bulunmuşlardır.

14. Olay günü ifadesi alınan H.A.nın kardeşi K.A. ise ifadesinde özetle kardeşinin yaklaşık 8-9 aydır Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti.de çalıştığını, kazada işyeri görevlilerinin kusurlu olduklarını düşündüğünü belirtmiştir. K.A., yetkililerin olay olduğu esnada işin başında olmadıklarını, dolayısıyla denetim ve kontrol görevlerini yapmadıklarını, yetkililerin aynı zamanda çalışma alanında gerekli tedbirleri de almadıklarını ifade etmiştir. K.A. ayrıca kardeşinin düştüğü anda iskele söküm işinin yapılmakta olduğunu öğrendiğini, böylesi tehlikeli durumlarda işverenin çalışma alanında olması gerektiğini belirtmiştir.

15. Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma kapsamında yaptığı araştırmalar neticesinde İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Sorumlu Yardımcısı M.Y., İş Güvenliği Amiri Y.Y. veY. Yapı End. Tic. Ltd. Şti.nin yetkilisi ve müteahhidi T.Y. hakkında taksirle ölüme neden olma suçundan iddianame düzenlemiştir. İddianamenin kabul edilmesiyle Tuzla Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

16. Tuzla Asliye Ceza Mahkemesi, olayla ilgili olarak birçok kişinin ifadesini almıştır. Soruşturma aşamasında da ifadesi alınan H.G, Mahkeme huzurunda verdiği ifadesinde özetle H.A.nın son iki üç ay kimseyle konuşmadığını, dalgın bir şekilde çalıştığını, olaydan yaklaşık on dakika önce H.A.nın "Lavaboya gideceğim." diyerek emniyet kemerini çıkardığını, bu sırada kendisinin de emniyet kemerini çıkardığını belirtmiştir. H.G. ifadesinde ayrıca emniyet kemerini çalışma esnasında kendilerini biraz da rahatsız etmesi nedeniyle kullanmadıklarını, gerek S. Gemi İnşaat A.Ş. yöneticilerinin gerekse Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti. yetkililerinin emniyet kemerinin kullanılması hususunda kendilerini uyardığını ifade etmiştir. H.G. ifadesinde son olarak çalıştıkları sırada sürekli olarak kendilerine nezaret eden Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti. Kalfası Y.K.nın da emniyet kemeri hususunda kendilerini ikaz ettiğini ancak kendilerinin bunu dikkate almadığını belirtmiştir. Diğer işçiler de genel olarak H.G.nin ifadesine benzer şekilde beyanda bulunmuşlardır.

17. Tuzla Asliye Ceza Mahkemesi, iki iş güvenliği uzmanının ve bir inşaat mühendisinin bilirkişi olarak katılımıyla olay yerinde keşif yaptırmıştır. Yapılan keşif sonucunda bilirkişiler tarafından hazırlanan 2/10/2007 tarihli raporun sonuç kısmında Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti. işvereni (müteahhidi) olan T.Y.nin işyerinde gerekli görevlendirmeleri yapması nedeniyle kusursuz olduğu, iş güvenliği sorumlusu (amiri) olarak görev yapan Y.Y.nin gerekli denetim görevini yapmaması ve tedbirleri almaması nedeniyle tali kusurlu olduğu, iş güvenliği sorumlu yardımcısı olarak görev yapan M.Y.nin ise gerekli kontrol ve denetimi yapmaması nedeniyle tali kusurlu olduğu belirtilmiştir. Raporda H.A.nın ise kendisine verilen emniyet kemerini kullanmayıp gerekli tedbir ve usullere uymaması nedeniyle asli kusurlu olduğu ifade edilmiştir.

18. Davada katılan sıfatıyla yer alan başvurucular bilirkişi raporuna itiraz etmişlerdir. Başvurucular itiraz dilekçesinde özetle işveren T.Y.ye herhangi bir kusur atfedilmemiş olmasının hatalı olduğunu, T.Y.nin iş sağlığı ve güvenliği için gerekli olan görevlendirmeleri yapmasının söz konusu olmadığını, iş güvenliği konusunda görevlendirilen Y.Y.nin inşaat mühendisi olmayıp inşaat mühendisliği son sınıf öğrencisi olduğunu belirtmişlerdir. Başvurucular ayrıca olay esnasında veya olay öncesinde işveren tarafından H.A.ya teslim edilmiş bir emniyet kemeri bulunmadığını, H.A.ya kişisel koruyucu malzeme olarak teslim edilen araç gereçler içinde emniyet kemerinin yer almadığını ifade etmişlerdir. Başvurucular son olarak yakınlarına iş güvenliği eğitimi verilmediğinin dosyadaki bilgilerle sabit olduğunu, dosyadaki eğitime ilişkin bilgilerin tamamının kazadan aylar sonrasına ait olduğunu iddia etmişlerdir.

19. Sanık konumundaki kişiler ise genel olarak olayda kusurlarının bulunmadığını, kazaya emniyet kemeri takmayan H.A.nın sebep olduğunu belirterek kendilerini savunmuşlardır.

20. Tuzla Asliye Ceza Mahkemesi, dava dosyasındaki bilgi ve belgeleri dikkate alarak olay hakkında hazırlanan bilirkişi raporunu yeterli görmüş ve bu bilirkişi raporundaki değerlendirmeler doğrultusunda sanık T.Y.nin beraatine, diğer sanıklar Y.Y. ile M.Y.nin ise 1 yıl 8 ay hapis cezası ile tecziye edilmesine 26/12/2008 tarihinde karar vermiştir. Tuzla Asliye Ceza Mahkemesi, sanıklara verilen hapis cezasının bir gün karşılığının 20 TL'den paraya çevrilmesine ve sanıkların ayrı ayrı 12.100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir.

21. Başvurucular, eksik incelemeye dayalı ve hukuksal dayanaktan yoksun bilirkişi raporuna göre karar verildiğini belirterek temyiz talebinde bulunmuşlardır. Başvurucular temyiz dilekçelerinde, genel olarak bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde belirttikleri hususları yinelemişlerdir.

22. Yargıtay 12. Ceza Dairesi, sanık M.Y. ile sanık Y.Y. hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek (adli para cezasının taksitlendirilmesi ile ilgili bir hususla alakalı olarak) onanmasına, sanık T.Y. hakkındaki beraat kararının ise eksik inceleme sonucu verildiği gerekçesiyle bozulmasına 26/3/2012 tarihinde karar vermiştir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi bozma kararında özellikle iş güvenliği konusunda görevlendirilen Y.Y.nin inşaat mühendisi olmayıp inşaat mühendisliği son sınıf öğrencisi olmasına, H.A.ya kişisel koruyucu malzeme olarak teslim edilen araç gereçler içinde emniyet kemerinin bulunmamasına ve işçilere iş güvenliği ile ilgili eğitimlerin verildiğine ilişkin evrakın olay tarihinden sonra düzenlenmiş olmasına vurgu yaparak sanık T.Y.nin kusurlu olabileceğini, konu ile ilgili olarak teknik bir üniversiteden bilirkişi raporu alınması gerektiğini belirtmiştir.

23. Bozma kararından sonra yargılamaya devam eden Tuzla 2. Asliye Ceza Mahkemesi bozma kararına uyarak konu hakkında İstanbul Teknik Üniversitesinden bir bilirkişi raporu almıştır. İstanbul Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesinde görevli üç öğretim üyesi tarafından hazırlanan raporda, sanıklar M.Y. ile Y.Y.nin önceki raporda belirtildiği gibi tali kusurlu olduğu ifade edilmiştir. Bununla birlikte raporda; Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti.nin uygun bir şekilde iş iskelesi kurdurmadığı, iş güvenliğinin kişisel koruyucuları kullanıp kullanmama noktasına indirgendiği, bu sebeple Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti. sorumlusu Müteahhit T.Y.nin olayda asli kusurlu olduğu, olayda yaşamını yitiren H.A.nın ise kişisel koruyucu kullanmadığı, dikkatsiz ve tedbirsiz davranmak suretiyle kendi canını tehlikeye attığı gerekçesiyle tali kusurlu olduğu belirtilmiştir.

24. Yargılama devam ederken yeni adliyenin açılması üzerine dava, İstanbul Anadolu 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/187 Esas sayısını almış ve yargılamaya bu Mahkeme devam etmiştir.

25. İstanbul Anadolu 8. Asliye Ceza Mahkemesi, dava dosyasında bulunan tüm bilgi ve belgeleri dikkate alarak sanık T.Y.nin standartlara uygun iskele kurdurmadığı, bu nedenle olayda asli kusurlu olduğu sonucuna ulaşmış ve 24/9/2013 tarihinde sanık T.Y.nin 2 yıl 1 ay hapis cezası ile tecziye edilmesine karar vermiştir. Mahkeme, bu hapis cezasının bir gün karşılığının 20 TL'den paraya çevrilmesine ve sanık T.Y.nin 15.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

26. Başvurucular anılan karara karşı temyiz yoluna başvurmuşlardır. Yargıtay 12. Ceza Dairesi 15/9/2014 tarihinde, başvurucuların temyiz itirazlarını yerinde görmeyip sanık T.Y. hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek -yanlış hesaplanan adli para cezasının 15.000 TL yerine 15.200 TL olması- onanmasına karar vermiştir.

27. Bu karar 17/12/2014 tarihinde başvurucuların vekiline tebliğ edilmiştir.

28. Başvurucular, bunun üzerine 9/1/2015 tarihinde 2015/511 numaralı bireysel başvuruyu yapmışlardır.

B. İşverenler Aleyhine Açılan Tazminat Davası Süreci

29. Başvurucular, yakınlarının ölümünde kusurlarının bulunduğu iddiasıyla Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti. ile S. Gemi İnşaat A.Ş. aleyhine 7/3/2007 tarihinde Kartal 1. İş Mahkemesinde 3.000 TL maddi tazminat talepli bir dava açmışlardır. Başvurucular 18/10/2010 tarihinde ise manevi zararlarının karşılanması istemiyle toplam 450.000 TL talepli ayrı bir dava açmışlardır. Bu dava, Kartal 1. İş Mahkemesinde görülen dava ile birleştirilmiştir.

30. Davalı Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti., Kartal 1. İş Mahkemesine sunduğu dilekçelerde özetle kazanın işçinin kusurundan kaynaklandığını, işyerinde gerekli tedbirlerinin alındığını, işçilere iş güvenliği eğitiminin verildiğini, gerekli teçhizatın sağlandığını, kazada hayatını kaybeden işçinin eşinin (başvurucu Güler Ayyıldız) kazadan önce evini terk ettiğini, bu sebeple bu kişinin destekten yoksun kalma tazminatından yararlanamayacağını belirterek davanın reddedilmesini talep etmiştir. Diğer davalı S. Gemi İnşaat A.Ş. ise kazada hayatını kaybeden işçinin kendi işçisi olmadığını belirterek davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

31. Kartal 1. İş Mahkemesi, kusur durumuna ilişkin İş Sağlığıve Güvenliği Uzmanı M.R.Y. adlı kişiden bilirkişi raporu almıştır. Söz konusu raporda, Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti.nin %50, S. Gemi İnşaat A.Ş.nin %25 ve başvurucuların yakını H.A.nın %25 kusurlu olduğu belirtilmiştir. Raporda; kusur tespiti ile ilgili değerlendirme yapılırken özellikle çalışma alanının altına güvenlik ağı gerilmemiş olmasına, H.A.nın emniyet kemeri kullanmasının sağlanmamış olmasına ve dava dosyasında H.A.ya iş güvenliği eğitiminin verildiğine ilişkin bilgi ve belge olmamasına vurgu yapılmıştır. Bu rapora davalı Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti.nin itiraz etmesi üzerine olay hakkında yeni bir rapor alınmıştır. Üç kişilik bir heyet tarafından hazırlanan 30/6/2010 tarihli bu raporda da önceki rapordaki kusur oranlarının olayın oluşuna uygun olduğu belirtilmiştir. Bu raporda Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti.nin %48, bu Şirketin iş güvenliği sorumlusu olan Y.Y.nin ise %2 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. Raporda S. Gemi İnşaat A.Ş.nin %23, bu Şirketin iş güvenliği sorumlu yardımcısı olan M.Y.nin ise %2 oranında kusurlu olduğu ifade edilmiştir. Raporda, başvurucuların yakınına ise %25 oranında kusur atfedilmiştir.

32. Kartal 1. İş Mahkemesi başvurucuların zararlarının hesaplanması için de bilirkişi raporu aldırmıştır. Başvurucuların vekili 1/11/2010 tarihinde ıslah talebinde bulunarak başvuruculardan Güler Ayyıldız için talep edilen 1.000 TL maddi tazminatı 53.663,53 TL ye -zararın hesaplanması ile ilgili olarak alınan bilirkişi raporu doğrultusunda- yükseltmiştir.

33. Kartal 1. İş Mahkemesi 9/11/2010 tarihinde dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeleri dikkate alarak bilirkişi raporları doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Kartal 1. İş Mahkemesi, evlenme ihtimali indirimi ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından yapılan ödemeleri dikkate alarak başvuruculardan Güler Ayyıldız lehine 47.981.75 TL maddi tazminata hükmetmiştir. Kartal 1. İş Mahkemesi, Hüseyin Ayyıldız ile Merve Ayyıldız'ın maddi zararlarından SGK tarafından bağlanan gelirlerin son peşin sermaye değerleri mahsup edildiğinde maddi zararlarının bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. Kartal 1. İş Mahkemesi manevi tazminat talepleri ile ilgili olarak ise Güler Ayyıldız lehine 75.000 TL, Hüseyin Ayyıldız ile Merve Ayyıldız lehine ise 50.000 TL manevi tazminata hükmetmiştir. Kartal 1. İş Mahkemesi ayrıca kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 5.478 TL ile kabul edilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 14.200 TL tutarındaki vekâlet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine, reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 14.200 TL tutarındaki vekâlet ücretinin ise davacılardan alınarak davalılara verilmesine karar vermiştir.

34. Bu karar taraflarca temyiz edilmiştir. Başvurucular temyiz dilekçesinde özetle hükmedilen tazminatların mağduriyetlerini gidermekten uzak olduğunu, bunun yanı sıra 14.200 TL vekâlet ücreti ödemek zorunda olduklarını belirtmişlerdir. Davalılar ise diğer bazı iddiaların yanı sıra savunma haklarının ihlal edildiği iddiasını ileri sürmüşlerdir.

35. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi manevi zararların tazminine ilişkin 18/10/2010 tarihli dava dilekçesinin (bkz. § 29), bu dava sonucunda verilen birleştirme kararının, birleştirme kararı sonrası alınan hesap bilirkişisi raporunun ve bu rapor üzerine davacıların sunduğu ıslah dilekçesinin davalı Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti. avukatına 5/11/2010 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı avukatın bu belgelere ve karara karşı beyanda bulunmak üzere süre istemesine rağmen yerel mahkemece bu istek hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden yargılamanın sona erdirildiğini belirterek davalı Y. Yapı End. Tic. Ltd. Şti.nin savunma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, bu durumun bozma nedeni olduğunu ifade etmiştir. Bozma kararında ayrıca reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalılar lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesinin de hatalı olduğu ifade edilmiştir. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, tarafların diğer temyiz itirazlarının ise reddine karar vermiştir.

36. Bozma kararından sonra yargılamaya Kartal 1. İş Mahkemesi devam etmiştir. Yargılama devam ederken yeni adliyenin açılması üzerine dava İstanbul Anadolu 13. İş Mahkemesinin 2013/694 esasına kaydedilmiş ve yargılamaya bu Mahkeme devam etmiştir.

37. Bozma kararından sonra ek bilirkişi raporu (zararların hesaplanmasına ilişkin) alınmıştır. Ek bilirkişi raporu, önceki rapordan sonra yürürlüğe giren asgari ücret artışları ile başka bazı hususlar dikkate alınarak hazırlanmıştır.

38. Başvurucular, ek bilirkişi raporundaki verileri dikkate alarak Güler Ayyıldız için 44.535,31 TL, Merve Ayyıldız için 422,98 TL daha destekten yoksun kalma tazminatı doğduğunu belirterek ayrı bir dava açmıştır. Bu dava, İstanbul Anadolu 13. İş Mahkemesinde görülen dava ile birleştirilmiştir.

39. İstanbul Anadolu 13. İş Mahkemesi 28/3/2013 tarihinde, dava kapsamında alınan bilirkişi raporları doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Mahkeme, evlenme ihtimali indirimi ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından yapılan ödemeleri dikkate alarak başvuruculardan Güler Ayyıldız lehine 90.241,57 TL maddi tazminata hükmetmiştir. Mahkeme, Hüseyin Ayyıldız lehine 1.000 TL, Merve Ayyıldız lehine 1.422,98 TL maddi tazminata hükmetmiştir. Mahkeme, manevi tazminat talepleri ile ilgili olarak ise Güler Ayyıldız lehine 75.000 TL, Hüseyin Ayyıldız ile Merve Ayyıldız'ın her birine ayrı ayrı 50.000 TL manevi tazminata hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 9.463,16 TL ile kabul edilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 14.950 TL tutarındaki vekâlet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine; reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 955 TL ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 14.200 TL tutarındaki vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine karar vermiştir.

40. Taraflarca temyiz edilen bu karar Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 12/11/2013 tarihli kararıyla bozulmuştur. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"(...)

Somut olayda,09.10.2011 tarihli hükme karşıdavacılar vekilinin maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının red edilmesi nedeniyle davalı şirketler yararına oluşan usuli kazanılmış hak durumu dikkate alınmadan, 28.03.2013 tarihli ikinci kararda davacı çocuklar yararına maddi tazminata hükmedilmesi ile davacı eş yararına ilk hükümdeki miktardan daha fazla maddi tazminata karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3- Manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Borçlar Kanunu’nun 47. maddesi hükmüne göre hakimin, özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim, bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Hakimin, bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince almamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23/06/2004, 13/291-370 )

Bu ilkeler gözetildiğinde, davacı eş yararına hükmedilen 75.000,00 TL manevi tazminat ile davacı çocuklar yararına hükmedilen 50.000,00 TL manevi tazminatların fazlaolduğu ortadadır.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır."

41. İstanbul Anadolu 13. İş Mahkemesi, bozma kararına uyarak Güler Ayyıldız lehine 47.981.75 TL maddi tazminata hükmetmiştir. Mahkeme, Hüseyin Ayyıldız ile Merve Ayyıldız'ın maddi tazminat taleplerinin ise SGK tarafından yapılan ödemeler nedeniyle maddi zararlarının bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar vermiştir. Mahkeme, Güler Ayyıldız lehine 50.000 TL, Hüseyin Ayyıldız ile Merve Ayyıldız'ın her birine ayrı ayrı 25.000 TL manevi tazminata hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 5.577,99 TL tutarındaki vekâlet ücreti ile kabul edilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 10.400 TL tutarındaki vekâlet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 6.090,52 TL tutarındaki vekâlet ücreti ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 10.400 TL tutarındaki vekâlet ücretinin ise davacılardan alınarak davalılara verilmesine karar vermiştir.

42. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 28/10/2014 tarihinde anılan kararın düzeltilerek onanmasına karar vermiştir. Yargıtay Yirmibirinci Hukuk Dairesi, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 6.090,52 TL tutarındaki vekâlet ücretini 5.832,99 olarak, ayrıca yerel mahkeme kararının yargılama masrafına ilişkin başka bir kısmını daha düzeltmiştir.

43. Bu karar 6/1/2015 tarihinde başvurucuların vekiline tebliğ edilmiştir.

44. Başvurucular, bunun üzerine 4/2/2015 tarihinde 2015/2095 numaralı bireysel başvuruyu yapmışlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

45. 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" kenar başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir."

46. 4857 sayılı Kanun'un olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan "İşverenlerin ve işçilerin yükümlülükleri" kenar başlıklı 77. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

"İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.

İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Yapılacak eğitimin usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."

47. 4857 sayılı Kanun'un olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan "İşin durdurulması veya işyerinin kapatılması" kenar başlıklı 79. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Bir işyerinin tesis ve tertiplerinde, çalışma yöntem ve şekillerinde, makine ve cihazlarında işçilerin yaşamı için tehlikeli olan bir husus tespit edilirse, bu tehlike giderilinceye kadar işyerlerini iş sağlığı ve güvenliği bakımından denetlemeye yetkili iki müfettiş, bir işçi ve bir işveren temsilcisi ile Bölge Müdüründen oluşan beş kişilik bir komisyon kararıyla, tehlikenin niteliğine göre iş tamamen veya kısmen durdurulur veya işyeri kapatılır (...)"

48. 4857 sayılı Kanun'un olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan "İş sağlığı ve güvenliği kurulu" kenar başlıklı 80. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

"Bu Kanuna göre sanayiden sayılan, devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran ve altı aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde her işveren bir iş sağlığı ve güvenliği kurulu kurmakla yükümlüdür.

İşverenler iş sağlığı ve güvenliği kurullarınca iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun olarak verilen kararları uygulamakla yükümlüdürler."

49. 4857 sayılı Kanun'un olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan "İş yeri hekimleri" kenar başlıklı 81. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür."

50. 4857 sayılı Kanun'un olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan "İş güvenliği ile görevli mühendis veya teknik elemanlar" kenar başlıklı 82. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Bu Kanuna göre sanayiden sayılan, devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran ve altı aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde işverenler, işyerinin iş güvenliği önlemlerinin sağlanması, iş kazalarının ve meslek hastalıklarının önlenmesi için alınacak önlemlerin belirlenmesi ve uygulanmasının izlenmesi hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına, işyerinin niteliğine ve tehlikelilik derecesine göre bir veya daha fazla mühendis veya teknik elemanı görevlendirmekle yükümlüdürler."

51. 4857 sayılı Kanun'un olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan "İşçilerin hakları" başlıklı 83. maddesi şöyledir:

"İşyerinde iş sağlığı ve güvenliği açısından işçinin sağlığını bozacak veya vücut bütünlüğünü tehlikeye sokacak yakın, acil ve hayati bir tehlike ile karşı karşıya kalan işçi, iş sağlığı ve güvenliği kuruluna başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul aynı gün acilen toplanarak kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar işçiye yazılı olarak bildirilir.

İş sağlığı ve güvenliği kurulunun bulunmadığı işyerlerinde talep, işveren veya işveren vekiline yapılır. İşçi tesbitin yapılmasını ve durumun yazılı olarak kendisine bildirilmesini isteyebilir. İşveren veya vekili yazılı cevap vermek zorundadır.

Kurulun işçinin talebi yönünde karar vermesi halinde işçi, gerekli iş sağlığı ve güvenliği tedbiri alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir.

İşçinin çalışmaktan kaçındığı dönem içinde ücreti ve diğer hakları saklıdır.

İş sağlığı ve güvenliği kurulunun kararına ve işçinin talebine rağmen gerekli tedbirin alınmadığı işyerlerinde işçiler altı iş günü içinde, bu Kanunun 24 üncü maddesinin (I) numaralı bendine uygun olarak belirli veya belirsiz süreli hizmet akitlerini derhal feshedebilir.

Bu Kanunun 79 uncu maddesine göre işyerinde işin durdurulması veya işyerinin kapatılması halinde bu madde hükümleri uygulanmaz."

52. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "İş kazasının tanımı, bildirilmesi ve soruşturulması" kenar başlıklı 13. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"İş kazası;

a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

(...)

meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır."

53. 5510 sayılı Kanun'un olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan "İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar" kenar başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

"İş kazası veya meslek hastalığı halleri nedeniyle sağlanan haklar şunlardır:

(...)

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine; gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan eş ve çocuklara; evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için; cenaze ödeneği verilmesi."

54. 5510 sayılı Kanun'un "İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu" kenar başlıklı 21. maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

"İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.

(...)

İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir. "

55. 9/12/2003 tarihli ve 25311 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği'nin 5. maddesi şöyledir:

"İşverenlerin yükümlülükleri ile ilgili genel hükümler aşağıda belirtilmiştir:

a) İşveren, işle ilgili her konuda işçilerin sağlık ve güvenliğini korumakla yükümlüdür.

b) İşverenin iş sağlığı ve güvenliği konusunda işyeri dışındaki uzman kişi veya kuruluşlardan hizmet alması bu konudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

c) İşçilerin iş sağlığı ve güvenliği konusundaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluğu ilkesini etkilemez."

56. İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği'nin 6. maddesi şöyledir:

"İşveren aşağıda belirtilen sağlık ve güvenlikle ilgili hususları yerine getirmekle yükümlüdür:

a) İşveren, işçilerin sağlığını ve güvenliğini korumak için mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil gerekli her türlü önlemi almak, organizasyonu yapmak, araç ve gereçleri sağlamak zorundadır.

İşveren, sağlık ve güvenlik önlemlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun sürekli iyileştirilmesi amaç ve çalışması içinde olacaktır.

b) İşveren, sağlık ve güvenliğin korunması ile ilgili önlemlerin alınmasında aşağıdaki genel prensiplere uyacaktır:

1) Risklerin önlenmesi,

2) Önlenmesi mümkün olmayan risklerin değerlendirilmesi,

3) Risklerle kaynağında mücadele edilmesi,

4) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için, özellikle işyerlerinin tasarımında, iş ekipmanları, çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen gösterilmesi, özellikle de monoton çalışma ve önceden belirlenmiş üretim temposunun hafifletilerek bunların sağlığa olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi,

5) Teknik gelişmelere uyum sağlanması,

6) Tehlikeli olanların, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanlarla değiştirilmesi,

7) Teknolojinin, iş organizasyonunun, çalışma şartlarının, sosyal ilişkilerin ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan genel bir önleme politikasının geliştirilmesi,

8) Toplu korunma önlemlerine, kişisel korunma önlemlerine göre öncelik verilmesi,

9) İşçilere uygun talimatların verilmesi.

c) İşveren, işyerinde yapılan işlerin özelliklerini dikkate alarak;

1) Kullanılacak iş ekipmanının, kimyasal madde ve preparatların seçimi, işyerindeki çalışma düzeni gibi konular da dahil işçilerin sağlık ve güvenliği yönünden tüm riskleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucuna göre; işverence alınan önleyici tedbirler ile seçilen çalışma şekli ve üretim yöntemleri, işçilerin sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltmeli ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanmalıdır.

2) Bir işçiye herhangi bir görev verirken, işçinin sağlık ve güvenlik yönünden uygunluğunu göz önüne alır.

3) Yeni teknolojinin planlanması ve uygulanmasının, seçilecek iş ekipmanının çalışma ortam ve koşullarına, işçilerin sağlığı ve güvenliğine etkisi konusunda işçiler veya temsilcileri ile istişarede bulunur.

4) Ciddi tehlike bulunduğu bilinen özel yerlere sadece yeterli bilgi ve talimat verilen işçilerin girebilmesi için uygun önlemleri alır.

d) Aynı işyerinin birden fazla işveren tarafından kullanılması durumunda işverenler, yaptıkları işin niteliğini dikkate alarak; iş sağlığı ve güvenliği ile iş hijyeni önlemlerinin uygulanmasında işbirliği yapar, mesleki risklerin önlenmesi ve bunlardan korunma ile ilgili çalışmaları koordine eder, birbirlerini ve birbirlerinin işçi veya işçi temsilcilerini riskler konusunda bilgilendirirler.

e) İş sağlığı ve güvenliği ile iş hijyeni konusunda alınacak önlemler hiç bir şekilde işçilere mali yük getirmez."

57. İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği'nin 7. maddesi şöyledir:

"İşyerinde sağlık ve güvenlikle ilgili koruyucu ve önleyici hizmetlerin yerine getirilmesi için aşağıda belirtilen hususlara uyulacaktır:

a) Bu Yönetmeliğin 5 ve 6 ncı maddelerinde belirtilen yükümlülükler saklı kalmak kaydıyla, işveren, işyerindeki sağlık ve güvenlik risklerini önlemek ve koruyucu hizmetleri yürütmek üzere, işyerinden bir veya birden fazla kişiyi görevlendirir.

b) Sağlık ve güvenlikle görevli kişiler, işyerinde bu görevlerini yürütmeleri nedeniyle hiçbir şekilde dezavantajlı duruma düşmezler. Bu kişilere, söz konusu görevlerini yapabilmeleri için yeterli zaman verilir.

c) İşyerinde bu görevleri yürütebilecek nitelikte personel bulunmaması halinde, işveren dışarıdan bu konuda yeterlik belgesi olan uzman kişi veya kuruluşlardan hizmet alır.

d) İşveren hizmet aldığı kişi veya kuruluşlara, işçilerin sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel faktörler hakkında bilgi verir. Bu kişi veya kuruluşlar, bu Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin (b) bendinde sözü edilen işçiler ve bu işçilerin işverenleri hakkındaki gerekli bilgilere de ulaşabilmelidirler.

e) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütmek üzere:

1) Görevlendirilen kişiler gerekli nitelik, bilgi ve beceriye sahip olacaktır.

2) Dışarıdan hizmet alınan kişi veya kuruluşlar gerekli kişisel beceri, mesleki bilgi ve donanıma sahip olacaktır.

3) Görevlendirilen kişiler veya dışarıdan hizmet alınan kişi veya kuruluşların sayısı; işyerinin büyüklüğü, maruz kalınabilecek tehlikeler ve işçilerin işyerindeki dağılımı dikkate alınarak, koruyucu ve önleyici çalışmaların organizasyonunu yapmaya ve yürütmeye yeterli olacaktır.

f) İşyeri içindeki veya dışındaki kişi veya kuruluşların bu maddede belirtilen sağlık ve güvenlik risklerini önleme ve risklerden korunma ile ilgili görev ve sorumlulukları açık olarak belirlenir. Bu kişi ve kuruluşlar gerektiğinde birlikte çalışırlar.

g) İşverenin yeterli mesleki bilgi, beceri ve donanıma sahip olması halinde, işyerinin büyüklüğü, işin niteliği ve işçi sayısı dikkate alınarak bu maddenin (a) bendinde belirtilen hususların yerine getirilmesi sorumluluğunu kendisi üstlenebilir.

h) İş sağlığı ve güvenliği konularında hizmet verecek kişi ve kuruluşların nitelikleri ve belgelendirilmesi ile işverenin sorumluluğu hangi hallerde üstlenebileceği ile ilgili usul ve esaslar Bakanlık tarafından belirlenir."

58. İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği'nin 12. maddesi şöyledir:

"İşyerinde sağlık ve güvenliğin sağlanması ve sürdürülebilmesi için;

a) İşveren, her işçinin çalıştığı yere ve yaptığı işe özel bilgi ve talimatları da içeren sağlık ve güvenlik eğitimi almasını sağlamak zorundadır. Bu eğitim özellikle;

1) İşe başlanmadan önce,

2) Çalışma yeri veya iş değişikliğinde,

3) İş ekipmanlarının değişmesi halinde,

4) Yeni teknoloji uygulanması halinde,

yapılır.

Eğitim, değişen ve yeni ortaya çıkan risklere uygun olarak yenilenir ve gerektiğinde periyodik olarak tekrarlanır.

b) İşveren, başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen işçilerin yaptıkları işlerde karşılaşacakları sağlık ve güvenlik riskleri ile ilgili yeterli bilgi ve talimat almalarını sağlar.

c) Sağlık ve güvenlik ile ilgili özel görevi bulunan işçi temsilcileri özel olarak eğitilir.

d) (a) ve (c) bentlerinde belirtilen eğitim, işçilere veya temsilcilerine herhangi bir mali yük getirmez ve eğitimlerde geçen süre çalışma süresinden sayılır."

59. İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği'nin 13. maddesi şöyledir:

"İşçiler işyerinde sağlık ve güvenlikle ilgili aşağıda belirtilen hususlara uymakla yükümlüdür:

a) İşçiler, davranış ve kusurlarından dolayı, kendilerinin ve diğer kişilerin sağlık ve güvenliğinin olumsuz etkilenmemesi için azami dikkati gösterirler ve görevlerini, işveren tarafından kendilerine verilen eğitim ve talimatlar doğrultusunda yaparlar.

b) İşçiler, işveren tarafından kendilerine verilen eğitim ve talimatlar doğrultusunda, özellikle;

1) Makina, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını doğru şekilde kullanmak,

2) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve kullanımdan sonra muhafaza edildiği yere geri koymak,

3) İşyerindeki makina, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalardaki güvenlik donanımlarını kurallara uygun olarak kullanmak ve bunları keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek,

4) İşyerinde sağlık ve güvenlik için ciddi ve ani bir tehlike olduğu kanaatine vardıkları herhangi bir durumla karşılaştıklarında veya koruma tedbirlerinde bir aksaklık ve eksiklik gördüklerinde, işverene veya sağlık ve güvenlik işçi temsilcisine derhal haber vermek,

5) İşyerinde, sağlık ve güvenliğin korunması için teftişe yetkili makam tarafından belirlenen zorunlulukların yerine getirilmesinde, işverenle veya sağlık ve güvenlik işçi temsilcisi ile işbirliği yapmak,

6) İşveren tarafından güvenli çalışma ortam ve koşullarının sağlanması ve kendi yaptıkları işlerde sağlık ve güvenlik yönünden risklerin önlenmesinde, işveren veya sağlık ve güvenlik işçi temsilcisi ile mevzuat uygulamaları doğrultusunda işbirliği yapmak,

ile yükümlüdürler."

B. Uluslararası Hukuk

60. 1961 tarihli Avrupa Sosyal Şartı’nın yerini almak üzere Avrupa Konseyi tarafından 1996 tarihinde kabul edilen (gözden geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı'nın "Güvenli ve sağlıklı çalışma koşulları hakkı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Âkit Taraflar, işverenlerin ve çalışanların örgütlerine danışarak, güvenli ve sağlıklı çalışma koşullarına sahip olma hakkının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak üzere;

1- İş güvenliği, iş sağlığı ve çalışma ortamı hakkında tutarlı bir ulusal politika oluşturmayı, uygulamayı ve bunu belli aralıklarla gözden geçirmeyi, bu politikanın temel hedefi, iş güvenliği ve iş sağlığını iyileştirmeyi ve özellikle çalışma ortamının doğasından kaynaklanan tehlike sebeplerini en aza indirmek yoluyla, çalışma sırasında ortaya çıkan ya da bununla bağlantılı olan hastalıkları ve kazaları önlemeyi;

2- Güvenlik ve sağlık alanlarında yönetmelikler hazırlamayı;

3- Denetim yoluyla bu yönetmeliklerin uygulanmasını sağlamayı;

4- Tüm çalışanlar için, aslen koruma ve danışmanlık işlevlerine sahip iş sağlığı hizmetlerinin geliştirilmesini desteklemeyi;

taahhüt ederler."

61. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur(...)"

62. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre inşaat alanlarında yürütülen faaliyetler doğaları gereği tehlikeli nitelikte olmaları nedeniyle insan yaşamına yönelik risk teşkil edebilecek mahiyettedir. Bu nedenle devletin, -faaliyetin kendine özgü koşullarına bağlı düzenlemeler yapmak da dâhil olmak üzere- bireylerin güvenliğini sağlamaya yönelik gerekli makul önlemleri alması gerekir (Cevrioğlu/Türkiye, B. No: 69546/12, 4/10/2016, § 57).

63. AİHM; Sofya'da bir şantiyede inşaat işçisi olarak çalışan kişinin yapı iskelesinden düşerek yaşamını yitirmesi üzerine, ölen kişinin annesi ve babası tarafından ceza soruşturması yolu tüketildikten sonra yapılan bireysel başvuruda anne ve babanın Bulgar hukukunda etkili bir hukuki çare olan tazminat yoluna başvurmadığına özellikle vurgu yaparak kabul edilemezlik kararı vermiştir (Kostovi/Bulgaristan, B. No: 28511/11, 15/4/2014, §§ 1-35).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

64. Mahkemenin 19/2/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

65. Başvurucular Tuzla Tersanesi'nde çalışan yakınlarının bir şirkete ait sosyal tesisin yapımı sırasında kalıp sökerken 14 metre yüksekten düşerek hayatını kaybettiğini belirtmişlerdir. Başvurucular, söz konusu kazanın işverenler tarafından işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili önlemlerin alınmaması, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili eğitimlerin işçiye verilmemiş olması nedenleriyle meydana geldiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, tüm bunlara rağmen işverenler aleyhine yürütülen kamu davasında yakınlarına kusur atfedilmesinin silahların eşitliği ilkesini ihlal ettiğini iddia etmişlerdir. Başvurucular, kamu davası sırasında ileri sürdükleri itirazların dikkate alınmadığını ve lehe olan hususların derece mahkemelerince değerlendirilmediğini belirterek adil yargılanma hakkı ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Başvurucular, kamu davası sonucunda işverenler hakkında olası kasıtla ya da bilinçli taksirle öldürme yerine taksirle öldürme suçundan hüküm kurulduğunu, işverenlerin yeterli olmayan hapis cezaları ile tecziye edildiğini, bu hapis cezalarının ise adli para cezasına çevrildiğini, işverenlerin üst hadden değil de alt sınırdan cezalandırılması nedeniyle adeta ödüllendirildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular olay hakkında yürütülen ceza soruşturması ve kovuşturmasının sekiz yılı aşkın bir sürede neticelendiğini belirterek makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini, olayın etkili bir şekilde soruşturulmadığını, sanıklara etkili ceza yöntemlerinin uygulanmadığını belirterek yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, Türkiye'de işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili önlemlerin alınıp alınmadığı denetlenmediği için her yıl binden fazla işçinin iş kazası geçirerek yaşamını yitirdiğini ve bu olaylar neticesinde sorumlular hakkında sembolik cezalar verildiğini ileri sürmüşlerdir.

66. Başvurucular açtıkları maddi tazminat talepli ek davanın davalılar lehine usule ilişkin kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle reddedildiğini oysa somut olayda davalılar lehine usule ilişkin kazanılmış hak doğmadığını, bu hususa ilişkin lehe Yargıtay kararlarının dikkate alınmadığını belirterek silahların eşitliği ilkesi ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Başvurucular, ek maddi tazminat taleplerinin reddedilmesi nedeniyle ayrıca eşitlik ilkesinin ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Dava sonucunda hükmedilen manevi tazminat miktarlarının da mağduriyetlerini gidermekten oldukça uzak olduğunu, Yargıtayın bozma kararı sonrasında ilk derece mahkemesinin Yargıtay'ın bozma kararına uymasının hâkimlerin bağımsızlığı ilkesine aykırılık teşkil ettiğini belirterek adil yargılanma hakkı ile mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

67. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

68. Başvurucular, yakınlarının ölümü ile neticelenen olayla ilgili olarak kamu görevlileri hakkında herhangi bir ceza ve/veya idari soruşturma başlatılmamasından şikâyet etmedikleri gibi bu olayla ilgili olarak idari yargıda açılmış bir tam yargı davasından da bahsetmemişlerdir. Başvurucular başvuru formunda soyut bir şekilde ve genel bir bilgi verme mahiyetinde Türkiye'de işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili önlemlerin alınıp alınmadığı denetlenmediği için her yıl binden fazla işçinin iş kazası geçirerek yaşamını yitirdiğini ve bu olaylar neticesinde sorumlular hakkında sembolik cezalar verildiğini belirtmiş iseler de kamu makamlarının kusuruna ilişkin olarak herhangi bir hukuk yoluna başvurmadıkları için mevcut başvuruda bu kapsamda bir değerlendirme yapılamamıştır.

69. Somut olayda başvurucular, yakınlarının ölüm olayı hakkında iş yeri yetkilileri aleyhine yürütülen ceza davasının kesin bir kararla neticelenmesinden ve olay hakkında işverenler aleyhine iş mahkemesinde açtıkları tazminat davasının kısmen reddedilmesinden sonra bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, başvuru formunda genel olarak, gerek iş yeri yetkilileri hakkında yürütülen ceza soruşturması sonucundan gerekse işverenler aleyhine açılan tazminat davasında verilen kararlardan şikâyet ederek etkili bir yargısal korumadan yararlanamadıklarını ileri sürmüşlerdir. Bu itibarla başvurucuların bu başlık altındaki tüm iddialarının bir bütün olarak yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

70. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

71. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısımlarının şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, (...) kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

a. Genel İlkeler

72. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50).

73. Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme yükümlülüğünün yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §§ 50, 51).

74. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

75. Anayasa Mahkemesi açısından idari makamlar ve derece mahkemeleri tarafından başvurucular lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi hâlinde ilgili tarafın artık mağdur olduğu ileri sürülemeyecektir (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No. 2013/841, 23/1/2014, § 83).

76. Mağduriyetin giderilmesi, özellikle ihlal edildiği ileri sürülen hakkın niteliği ve ihlali tespit eden kararın gerekçesi ile bu kararın ardından ilgili açısından uğradığı zararların devam edip etmediğine bağlıdır. Başvuruculara sunulan telafi imkânının uygun ve yeterli olup olmadığı kararı, söz konusu anayasal temel hak ve özgürlüğün ihlalinin niteliği gözönünde bulundurularak dava koşullarının tamamının değerlendirilmesi sonucunda verilebilecektir. Bu çerçevede bir başvurucunun mağdur sıfatı, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet ettiği durum için aynı zamanda idari veya yargısal bir kararla kendisine ödenmesine karar verilen tazminata da bağlı olabilecektir (Sadık Koçak ve diğerleri, § 84).

77. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı bağlamında mağduriyetin giderilip giderilmediğinin tespiti açısından kasten, saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olayları ile ihmal sonucu meydana gelen ölüm olayları arasında bir ayrım yapmak gerekir (Mehmet Aydoğan ve Nufer Aydoğan, B. No: 2013/3775, 14/4/2016, § 55).

78. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalarda Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin ölümcül saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi yaşam hakkı ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

79. Ancak ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük, her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir(Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

80. Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda -bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun- insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması Anayasa'nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

81. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ileri sürüldüğü tazminat ve tam yargı davalarında, derece mahkemelerinin Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği özende bir inceleme yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bununla birlikte söz konusu özen yükümlülüğü, yaşam hakkı ile ilgili her davada mutlaka mağdurlar lehine bir sonuca varılmasını garanti altına almamaktadır (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 73).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

82. Başvuruya konu iş kazası sonucunda meydana gelen ölüm olayıyla ilgili olarak başvurucuların Türk hukuk sisteminde kullanabileceği birden fazla hukuki yol bulunmaktadır. Bu kapsamda başvurucular, yaşanan olay hakkında bir ceza soruşturması başlatılmasını ve olayda kusuru bulunan kişiler hakkında kamu davası açılmasını yetkili Cumhuriyet Başsavcılığından talep edebilirler. İkinci bir yol olarak başvurucular, yakınlarının ölümünden sorumlu olduğunu düşündükleri kişiler aleyhine yetkili ve görevli hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilirler. Üçüncü bir yol olarak ise başvurucular, yaşanan olayda hizmet kusuru bulunduğu kanaatinde iseler ilgili kamu idaresi aleyhine idari yargıda tam yargı davası açabilirler. Somut olayda başvurucular, ceza soruşturması yolu ile tazminat davası açma yolunu kullanmışlardır. Başvurucular, yakınlarının ölümü ile neticelenen olayda kamu makamlarının gerekli olan düzenlemeleri ve/veya denetimi yapmadığı şeklinde bir iddiayla herhangi bir kanun yoluna başvurmamışlardır. Bu durumda yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu etkili yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğün somut olayda yerine getirilip getirilmediği, işyeri yetkilileri hakkında yürütülen ceza soruşturması ile işverenler aleyhine açılan tazminat davasının niteliği ve özelliği dikkate alınarak değerlendirilmelidir.

83. Başvuru formu ve eklerinde başvurucuların yaşadığı üzüntü verici olayın kasıtlı bir tutumdan kaynaklandığını gösteren herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Olayın meydana geldiği koşullar da bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmamaktadır. Nitekim başvurucular da söz konusu olayın kasıtlı bir şekilde gerçekleştirildiği yönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir.

84. Ceza soruşturması ve kovuşturması neticesinde elde edilen veriler iş yeri yetkililerinin belli ölçüde kusurlarının olduğunu ortaya koysa da etkili yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğün somut olayda mutlaka ceza davasını gerektirdiği söylenemez. Yaşam hakkı kapsamındaki etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü, somut olayda başvuruculara hukuk mahkemeleri önünde açabilecekleri bir tazminat davası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir. Bu sebeple somut olayda ceza yargılaması sürecinin ayrıca incelenmesinin gerekmediği değerlendirilmiştir.

85. Başvurucuların açtığı tazminat davası sonucunda çalışma alanının altına güvenlik ağı gerilmemiş olmasına, başvurucuların yakınının emniyet kemeri kullanmasının sağlanamamış olmasına ve dava dosyasında başvurucuların yakınına iş güvenliği eğitiminin verildiğine ilişkin bilgi ve belge olmamasına vurgu yapan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurularak işverenlerin somut olayda kusurlu oldukları açıkça kabul edilmiştir. Başka bir anlatımla başvuruya konu olayda yaşam hakkının ihlal edildiği derece mahkemelerince hüküm altına alınmıştır.

86. Başvurucuların açtığı tazminat davası sonucunda ayrıca, başvuru dosyasında objektifliğinden ve yeterliliğinden şüphelenilmesini gerektirecek herhangi bir veri bulunmayan bilirkişi raporu doğrultusunda başvuruculardan Güler Ayyıldız lehine toplam 47.981.75 TL maddi, 50.000 TL manevi; başvuruculardan Hüseyin Ayyıldız ile Merve Ayyıldız lehine ise toplam 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Başvurucuların diğer taleplerinin ise gerekçesi de açıklanmak suretiyle reddine karar verilmiştir.

87. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde derece mahkemelerince dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler dikkate alınmak ve ilgili hukuk kuralları yorumlanmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek başvurucular lehine belli bir miktar tazminata hükmedildiği, gerek bilirkişi raporlarının gerekse derece mahkemelerince verilen kararların keyfî olduğundan söz edilemeyeceği, davanın koşullarına göre belirlenen tazminat miktarları ile başvurucuların uğradığı zarar arasında açık bir orantısızlık bulunmadığı, başvurucuların yargılamaya etkin bir şekilde katılıp iddia ve itirazlarını derece mahkemeleri önünde dile getirebilme imkânı elde edebildiği, dolayısıyla mevcut yargısal sistemin somut olayda etkisiz bir şekilde işlediğinden söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Somut olayda hâkimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesine aykırılık teşkil eden herhangi bir hususun da bulunmadığı değerlendirilmiştir.

88. Somut olayda etkili bir şekilde yürütülen yargılama sonucunda yaşam hakkının ihlal edildiğinin tespit edildiği ve ihlale karşılık olarak uygun ve yeterli tazminata hükmedildiği dikkate alındığında başvurucuların etkili bir yargısal korumadan yararlanamadıkları ve hükmedilen tazminat miktarlarının mağduriyetlerini gidermediği yönündeki şikayetlerinin açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır.

89. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

90. Başvurucular işverenler aleyhine açtıkları maddi ve manevi tazminat davasının yedi yıl sekiz ay gibi bir sürede tamamlanması nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

91. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, § 26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır.

92. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

93. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

94. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

95. Başvurucular reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden oldukça yüksek miktarda vekâlet ücreti ödemek zorunda kalmaları nedeniyle adil yargılanma hakkı ile mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

96. Başvurucuların bu başlık altındaki şikâyetlerinin mahkemeye erişim hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

97. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52). Mahkemeye erişim hakkı, kural olarak mutlak bir hak olmayıp sınırlandırılabilen bir haktır. Bununla birlikte getirilecek sınırlandırmaların; hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşru bir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması, başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmaması gerekir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013,§ 38). Ulaşılmak istenen kamu yararının gerekleri ile bireylerin temel hakları arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan ve başvuruculara çok yüksek bir külfet yükleyen düzenlemeler mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (Hüseyin Sezen, B. No: 2013/1793, 18/9/2014, § 48).

98. Vekâlet ücreti bir yargılama gideri olup kural olarak bu tür giderler mahkemeye erişim hakkına müdahale teşkil eder. Ancak gereksiz başvurular önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derecede zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez (Serkan Acar, § 39).

99. Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen "kaybeden öder" ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarına hükmedilmesine ilişkin düzenlemeleri ifade eder (Hüseyin Sezen, § 50).

100. Başvurucuların açtığı tazminat davasında, başvurucuların maddi ve manevi tazminat talepleri kısmen kabul edilerek başvurucular lehine toplam 147.981,75 TL maddi ve manevi tazminata hükmedilmiş, ayrıca kabul edilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 5.577,99 TL tutarındaki vekâlet ücreti ile kabul edilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 10.400 TL tutarındaki vekâlet ücretinin davalılardan alınarak başvuruculara verilmesine karar verilmiştir. Benzer şekilde, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 5.832,99 TL tutarındaki vekâlet ücreti ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 10.400 TL tutarındaki vekâlet ücretinin ise başvuruculardan alınarak davalılara verilmesine karar verilmiştir.

101. Somut olayda başvurucuların maddi tazminat talepleri yönünden kısmi olarak haklı olmadıkları yapılan yargılama süreci sonunda belirlenmiştir. Ayrıca başvurucuların manevi tazminat taleplerinin de kısmen reddedildiği görülmektedir. Bu durumda, davanın reddedilen kısmı yönünden karşı tarafın hukuki temsil masraflarını karşılamak üzere ödenmesine hükmedilen 16.232,99 TL tutarındaki vekâlet ücretinin hükmedilen tazminata (147.981,75 TL) oranı yaklaşık %11 olup, müdahalenin meşru amacı ile karşılaştırıldığında bu oranın ölçüsüz olmadığı değerlendirilmiştir. Buna göre başvurucuların mahkemeye erişim haklarının ihlal edilmediği açıktır.

102. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA 19/2/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

SERPİL KERİMOĞLU VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2012/752)

Karar Tarihi: 17/9/2013

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucular, yakınları Selman KERİMOĞLU’nun 9/11/2011 tarihinde Van ilinde meydana gelen depremde otel enkazında kalarak vefat ettiğini ve hukuk yollarına başvurmalarına rağmen sonuç alamadıklarını belirterek, yaşam hakkının ve hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, başvurucuların vekili tarafından 22/11/2012 tarihinde doğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, başvurunun karara bağlanması için Bölüm tarafından ilke kararı alınması gerekli görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 26/3/2013 tarihinde yapılan toplantıda Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular 1/4/2013 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, görüşünü 3/6/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 5/6/2013 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu, görüşünü 27/6/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru dilekçesinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. 23/10/2011 tarihinde Van ilinde 7,2 şiddetinde bir deprem meydana gelmiş ve çok sayıda kişi hayatını kaybetmiştir. Depremden sonra artçı sarsıntılar devam etmiş ve 9/11/2011 tarihinde 5,6 şiddetinde ikinci bir deprem gerçekleşmiştir. İkinci depremde başvurucuların yakını Selman KERİMOĞLU (S.K.) da dâhil olmak üzere Van il merkezinde bulunan Bayram Otel’de kalmakta olan 24 kişi otel binasının çökmesi sonucu hayatını kaybetmiştir.

9. Olayın ardından Van Cumhuriyet Başsavcılığı resen soruşturma başlatmıştır. Başvuruculardan ölen S.K’nın eşi ve üç çocuğunun da şikâyetçi olarak katıldığı soruşturma kapsamında hazırlanan bilirkişi raporunda birden fazla kişinin sorumluluğunun bulunduğu, binada hasar tespiti yapmayan ilgili birimlerin de kusurlu olduğu belirlenmiştir.

10. Van Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında ayrıca keşif yapılmış, bina enkazından karot örneği, donatı örneği ve diğer numuneler bilirkişiler marifetiyle alınmış, soruşturma dosyası ve elde edilen numuneler rapor düzenlemeleri için bilirkişilere tevdi edilmiştir. Soruşturma sonucu 26/7/2012 tarihinde verilen kararda bilirkişilerce hazırlanan rapor ışığında, söz konusu binanın yapım yılında (1964) statik projesi ve hesap raporları yapılmadan gelişigüzel inşa edildiği, malzeme ve donatıların dönemin Afet Bölgelerinde Yapılacak Yapılar Yönetmeliği kriterlerini taşımadığını, inşaat ruhsatına göre fazladan bir kata sahip olmasının bina üzerinde fazladan yüke neden olduğu, ilk depremde ayakta kalmasına rağmen ikinci depremde iki deprem arasında artçı şoklardan etkilenerek yıkıldığının anlaşıldığı ifade edilmiştir.

11. Soruşturma sonucunda, otel işletmecisi hakkında bilinçli taksirle birden fazla kişinin ölümüne neden olma suçundan Van Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmasına, vefat eden yapı sahibi ve diğer şüpheliler hakkında kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına ve Van Valisi ile Afet ve Acil İşler Daire Başkanlığı (AFAD) görevlileri hakkında 2/12/1999 tarih ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 3. ve 12. maddeleri gereği görevsizlik kararı verilerek soruşturma dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir.

12. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 9/10/2012 tarihinde Van Valisi ve AFAD görevlileri hakkında görevi kötüye kullanmaya ilişkin iddiaların somut bilgi ve belgelere dayanmadığı, ilgililer açısından suç oluşturan ön inceleme yapılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı gerekçesiyle şikayetin işleme konulmamasına karar vermiş, bu karar başvurucuların vekiline 23/10/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

13. Başvuruculardan ölen S.K.’nın eşi ve üç cocuğu, vekilleri aracılığıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme konulmama kararının kaldırılması ve 4483 sayılı Kanun gereği ön inceleme yaptırılması kararı verilmesi talebiyle 2/11/2012 tarihinde Danıştay 2. Dairesine itiraz dilekçesi sunmuştur.

14. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme koymama kararına karşı 4483 sayılı Kanun’da herhangi bir itiraz yolu öngörülmemiş olup başvuru dilekçesinde başvurucuların Danıştay 2. Dairesine yaptıkları itirazlarının sonucuna ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır.

15. Bakanlık, başvuru konusu olaylara ilişkin 3/6/2013 tarihli görüşünde (§ 5), başvurucuların Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarında teyit ettiği, ilave şu bilgilere yer vermiştir:

16. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 9/10/2012 tarih ve 2012/128 soruşturma, K.2012/55 sayılı işleme konulmama kararına karşı başvurucuların vekili tarafından yapılan itiraz neticesinde, Danıştay 1. Dairesi, 6/3/2013 tarih ve E.2013/258, K.2013/294 sayılı kararında 4483 sayılı Kanun’da Cumhuriyet Başsavcılıklarının bu kararlarına karşı herhangi bir itiraz yolu öngörülmediğinden bahisle itirazı incelemeksizin reddetmiştir.

17. Ayrıca başvurucular, 23/1/2013 tarihinde vekilleri aracılığıyla, Van Belediye Başkanlığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Van Valiliği, AFAD’a izafeten Başbakanlık ve otel sahibi Mehmet Sıddık Bayram vereseleri aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açmıştır. Van 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde E.2013/36 sayısı ile yürütülen yargılamada 28/2/2013 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında, idareler aleyhine açılan davanın tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedilmesine ve yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesine karar verilmiştir.

18. Van 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, diğer davadan tefrik ederek E.2012/112 sayısı ile kaydettiği davalı idareler hakkında açılan davanın yargı yolu bakımından reddine, davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkemenin İdare Mahkemesi olduğunun tespitine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, dava tarihi itibarıyla 12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca bu tür davalarda adli yargının görevli olduğuna ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesinin 16/2/2012 tarih ve E.2011/35, K.2012/23 sayılı kararıyla iptal edildiği, iptal kararının 19/5/2012 tarih ve 28297 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, davacıların davalı idarelerin hizmet kusuruna dayandıkları, idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan tam yargı davalarına bakmaya idare mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiştir.

19. Söz konusu kararın henüz kesinleşmediği, taraflara tebligat aşamasında olduğu anlaşılmaktadır.

20. Van Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında ayrıca sorumlu olduğu ileri sürülen Belediye yetkilileri hakkında 4483 sayılı Kanun uyarınca Van Valiliğinden soruşturma izni talep edilmiştir. Van Valiliği Belediye yetkilileri hakkında soruşturma izni verilmemesi kararı vermiştir. Bu karara karşı Van Cumhuriyet Başsavcılığı Van Bölge İdare Mahkemesine itiraz başvurusunda bulunmuştur.

21. Başvurucular, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının şikayetin işleme konulmaması kararının kendisine tebliğinden itibaren süresi içinde 22/11/2012 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. İlgili Hukuk

22. Başvuru konusu olayda şikayet konusu yapılan “taksirle öldürme” ve “görevi kötüye kullanma” suçlarına ilişkin 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Kanun’un hükümleri şöyledir:

“Taksirle öldürme

MADDE 85. –

(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi üç yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

…

Görevi kötüye kullanma

MADDE 257. - (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.”

23. 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Türk Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun (CMK) “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

24. Bununla birlikte, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri izne tabi olup izin vermeye yetkili merciler ve izlenecek usul 4483 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir.

25. 4483 sayılı Kanun’un “Hazırlık soruşturmasını yapacak merciler” başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılır. Ancak Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler ile ilgili olarak yapılacak olan hazırlık soruşturması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili, kaymakamlar ile ilgili hazırlık soruşturması ise il Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili tarafından yapılır.”

26. 4483 sayılı Kanun’un 3. maddesinin son cümlesine göre ast memur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde izin, üst memurun bağlı olduğu merciden istenir. Bu durumda bir vali ve altında görev yapan memurlar için talep edilen yargılama iznini vermeye yetkili merci valiler için yargılamaya izin vermeye yetkili makam olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili’dir.

27. 4483 sayılı Kanun’un “Olayın yetkili mercie iletilmesi, işleme konulmayacak ihbar ve şikayetler” başlıklı 4. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur.

Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz. Başsavcılar ve yetkili merciler ihbarcı veya şikâyetçinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır.”

28. 4483 sayılı Kanun’un “İtiraz” başlıklı 9. maddesi şöyledir:

“Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), g (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.

İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.”

29. 4483 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen nitelikleri taşımamaları nedeniyle ihbar ve şikâyetler hakkında verilen işleme konulmama kararına yönelik bir itiraz yolu öngörülmemiştir.

30. 6/1/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

31. Haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı 49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

32. 6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

33. 15/5/1959 tarih ve 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun’un 4. ve “Afet bölgelerinde yapılacak teknik işler” başlıklı 13. maddeleri şöyledir:

“Madde 4 – İçişleri, İmar ve İskan, Bayındırlık, Sağlık ve Sosyal Yardım ve Tarım Bakanlıklarınca acil yardım teşkilatı ve programları hakkında genel esasları kapsayan bir yönetmelik yapılır.

Bu yönetmelik esasları dairesinde afetin meydana gelmesinden sonra yapılacak kurtarma, yaralıları tedavi, barındırma, ölüleri gömme, yangınları söndürme, yıkıntıları temizleme ve felaketzedeleri iaşe gibi hususlarda uygulanmak üzere görev ve görevlileri tayin, toplanma yerlerini tespit eden bir program valiliklerce düzenlenir ve gereken vasıtalar hazırlanarak muhafaza olunur.

Bu programların uygulanması, valiliklerce kurulacak kurtarma ve yardım komitelerince sağlanır.

…”

“Madde 13 – a) Yapılacak işlemlere esas olmak üzere İmar ve İskan Bakanlığınca kurulacak fen kurulları tarafından, afetin meydana geldiği arazinin durumu ile bütün yapılar ve kamu tesisleri incelenerek, hasar tespit raporu düzenlenir.

(Değişik: 31/8/1999 - KHK - 574/1 md.) Gereken hallerde, yapılarda meydana gelen hasarı tespit etmek üzere Bayındırlık ve İskan Bakanlığının isteği üzerine diğer bakanlık, kurum ve kuruluşlar, mahalli idareler, üniversiteler ve meslek odaları, konusunda deneyimli yeteri kadar inşaat mühendisi ve/veya mimarı hasar tespiti çalışmalarında derhal görevlendirmekle yükümlüdürler.

(Değişik: 31/8/1999 - KHK - 574/1 md.) Arazinin tehlikeli durumu ve binaların gördüğü hasar bakımından yıktırılması ve boşaltılması gerekenler hakkında, o il ve ilçenin en büyük mülkiye amirine ayrı bir rapor verilir. Bu makamlarca böyle binalar derhal boşalttırılır. Yıkılması gerekenler için en çok 3 gün süre verilerek tehlikenin giderilmesi sahiplerine bildirilir. Mahallinde sahibi bulunmadığı takdirde durum, mahalli vasıtalarla ilan edilmek suretiyle, bildiri yapılmış sayılır.

…

b) …

c) …

ç) Yer kayması, kaya düşmesi gibi afetlerde, tehlikenin devamı veya tekrarı ihtimali üzerine boşaltılan binaların tehlikeye karşı kesin tedbir alınıncaya kadar işgaline veya hasara uğrayanların tamirine müsaade edilmez. Tedbir alınamayacağına karar verildiği takdirde tehlikeli mahal içindeki binalar, yukarıdaki esaslar dahilinde yıktırılır. İmar ve İskan Bakanlığınca afete karşı arazide gerekli tedbirlerin alınması, tehlikeye maruz yapıların yıkılması ve topluluğun başka yere taşınmasından daha ekonomik görülürse, bu tedbirlerin alınması için lüzumlu ödenek 33 üncü maddede yazılı fondan ödenir. Tehlikenin giderilmesiyle ilgili tedbirler için yapılan harcamalar borçlanmaya tabi tutulmaz.

d) Afete uğrıyanların veya uğraması muhtemel olanların bulundukları yerlerde veya başka yerlerde geçici olarak barınmalarını sağlamak üzere, baraka ve konutlar inşa edilebilir, ettirilebilir, kiralanabilir veya satın alınabilir.

Bu tedbirlerin, kısa zamanda yerine getirilmesinin mümkün olamıyacağı hallerde, geçici iskan tedbirlerini kendileri almak isteyenlere nakdi yardım da yapılabilir.

…”

34. 29/5/2009 tarih ve 5902 sayılı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 1., 2., 4. ve 18. maddeleri şöyledir:

“Amaç ve kapsam

MADDE 1 – (1) Bu Kanunun amacı, afet ve acil durumlar ile sivil savunmaya ilişkin hizmetleri yürütmek üzere, Başbakanlığa bağlı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının kurulması, teşkilatı ile görev ve yetkilerini düzenlemektir. Başbakan, Başkanlıkla ilgili yetkilerini bir bakan aracılığı ile kullanabilir.

(2) Bu Kanun; afet ve acil durumlar ile sivil savunmaya ilişkin hizmetlerin ülke düzeyinde etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi için gerekli önlemlerin alınması ve olayların meydana gelmesinden önce hazırlık ve zarar azaltma, olay sırasında yapılacak müdahale ve olay sonrasında gerçekleştirilecek iyileştirme çalışmalarını yürüten kurum ve kuruluşlar arasında koordinasyonun sağlanması ve bu konularda politikaların üretilmesi ve uygulanması hususlarını kapsar.

Tanımlar

MADDE 2 – (1) Bu Kanunda yer alan;

a) Acil durum: Toplumun tamamının veya belli kesimlerinin normal hayat ve faaliyetlerini durduran veya kesintiye uğratan ve acil müdahaleyi gerektiren olayları ve bu olayların oluşturduğu kriz halini,

b) Afet: Toplumun tamamı veya belli kesimleri için fiziksel, ekonomik ve sosyal kayıplar doğuran, normal hayatı ve insan faaliyetlerini durduran veya kesintiye uğratan doğal, teknolojik veya insan kaynaklı olayları,

c) …

h) Risk: Belirli bir alandaki tehlike olasılığına göre kaybedilecek değerlerin ölçüsünü,

ı) Risk azaltma: Belirli bir kesim veya alanda geliştirilen afet senaryolarına göre, olası risklerin önlenmesi, kabul edilebilir ölçülere indirilmesi ya da paylaşımı amacıyla alınacak her türlü planlı müdahaleyi,

i) Risk yönetimi: Ülke, bölge, kent ölçeğinde ve yerel ölçekte risk türleri ve düzeylerini tespit etme, azaltma ve paylaşma çalışmaları ile bu alandaki planlama esaslarını,

j) …

k) Zarar azaltma: Afetlerde ve acil durumlarda meydana gelmesi muhtemel zararların yok edilmesi veya azaltılmasına yönelik risk yönetimi ve önleme tedbirlerini,

ifade eder.

…”

“MADDE 4 – (1) Afet ve acil durum hallerinde bilgileri değerlendirmek, alınacak önlemleri belirlemek, uygulanmasını sağlamak ve denetlemek, kurum ve kuruluşlar ile sivil toplum kuruluşları arasındaki koordinasyonu sağlamak amacıyla, Başbakanlık Müsteşarının başkanlığında, Milli Savunma, İçişleri, Dışişleri, Maliye, Milli Eğitim, Bayındırlık ve İskân, Sağlık, Ulaştırma, Enerji ve Tabii Kaynaklar, Çevre ve Orman bakanlıkları ve Devlet Planlama Teşkilatı müsteşarları, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanı, Türkiye Kızılay Derneği Genel Başkanı ile afet veya acil durumun türüne göre Kurul Başkanınca görevlendirilecek diğer bakanlık ve kuruluşların üst yöneticilerinden oluşan Afet ve Acil Durum Koordinasyon Kurulu kurulmuştur.

(2) Kurul, yılda en az dört kez toplanır. Ayrıca, ihtiyaç halinde Kurul Başkanının çağrısı üzerine olağanüstü toplanabilir. Kurulun sekretaryasını Başkanlık yürütür.”

“İl afet ve acil durum müdürlükleri

MADDE 18 – (1) İllerde, il özel idaresi bünyesinde, valiye bağlı il afet ve acil durum müdürlükleri kurulur. Müdürlüğün sevk ve idaresinden vali sorumludur.

(2) İl afet ve acil durum müdürlüklerinin görevleri şunlardır:

a) İlin afet ve acil durum tehlike ve risklerini belirlemek.

b) Afet ve acil durum önleme ve müdahale il planlarını, mahalli idareler ile kamu kurum ve kuruşlarıyla işbirliği ve koordinasyon içinde yapmak ve uygulamak.

c) İl afet ve acil durum yönetimi merkezini yönetmek.

ç) Afet ve acil durumlarda meydana gelen kayıp ve hasarı tespit etmek.

d) …

…

g) Afet ve acil durumlarda, gerekli arama ve kurtarma malzemeleri ile halkın barınma, beslenme, sağlık ihtiyaçlarının karşılanmasında kullanılacak gıda, araç, gereç ve malzemeler için depolar kurmak ve yönetmek.

ğ) …

…

(3) …

…

(5) Afet ve acil durum il müdürü ile diğer personelin ataması vali tarafından yapılır.

…”

35. 8/5/1988 tarih ve 19808 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Afetlere İlişkin Acil Yardım Teşkilatı ve Planlama Esaslarına Dair Yönetmelik’in 4., 6. ve 32. maddeleri şöyledir:

“Sorumluluk

Madde 4 – Vali ve kaymakamlar, görevli bakanlık, kurum ve kuruluşlar ile askeri birlikler, ilgili mevzuat ve bu Yönetmelik gereğince düzenlenecek acil yardım planları ve acil yardımla ilgili yönergelerle kendilerine verilen görevleri yerine getirmekten ayrı ayrı sorumludurlar.

Afetin meydana gelmesinden itibaren, alınması gereken her türlü acil tedbirlerin alınmasından ve acil yardımların bir emir beklemeden yapılmasından afetin meydana geldiği yerin mülki amiri sorumludur.”

“Madde 6 – Bu Yönetmeliğin ilke ve esasları dahilinde:

a) Acil yardım hizmetlerini yürütmek üzere, illerde valinin başkanlığında il kurtarma ve yardım komitesi, ilçelerde kaymakamın başkanlığında ilçe kurtarma ve yardım komitesi kurulur,

b) İl ve ilçe acil yardım planlarının yapılmasından, icrasından ve güncelliğinin korunmasından birinci derecede vali ve kaymakamlar sorumludur. Bakanlıklar ve merkezi kurum ve kuruluşlar ile askeri birlikler bu planların yapılmasına ve icrasına yardımcı olur,

c) Bakanlık, kurum ve kuruluşların taşra teşkilatları il ve ilçe planları içinde yer alır,

d) Bakanlık, kurum ve kuruluşların merkez teşkilatları ile bölgedeki askeri garnizon komutanlıkları, il ve ilçelere yardımcı olmak üzere kendi görevleri ile ilgili takviye ve destek planları yaparlar,

e) Acil yardım hizmetlerinin planlanmasında, öncelikle ilçe ve/veya il hudutları içindeki kamu kurum ve kuruluşlarının güç ve kaynaklarının kullanılması esas alınır.

İhtiyaçların bu kaynaklardan zamanında ve yeterince karşılanamaması halinde sırasıyla:

1. Bölgedeki askeri birliklerden, komşu vali ve kaymakamlardan yardım istenir,

2. Bölgedeki özel kuruluşlardan ve gerçek kişilerden yükümlülükler yolu ile karşılanır.

…

Ön Hasar Tespit ve Geçici İskan Hizmetleri Grubu

Madde 32 – Ön Hasar Tespit ve Geçici İskan Hizmetleri Grubunun teşkili, görevleri, planlaması ve servisleri:

a) Teşkili:

...

b) Görevleri:

1. Alınan haberlere göre nerelere, ne kadar ön hasar tespit ekibi göndereceğini tespit eder,

2. Hasarın yoğun olduğu bölgeleri belirler,

3. Kesin hasar tespitleri için gerekli bilgileri sağlar,

4. Afetten sonra konut, resmi ve özel tüm yapılar ile hayvan barınaklarındaki hasarın en kısa zamanda tespitini sağlayıcı tedbirleri alır,

5. Ön Hasar Tespit Formlarını örnek Ek: 16'ya göre düzenlettirir. İcmal formlarını da örnek Ek: 17 forma göre düzenleyip afet bürosuna verir,

6. Can güvenliği bakımından oturulması sakıncalı olan ve yıktırılması gereken binaları belirler,

7. Resmi kuruluşlar ihtiyacı ve afetzedelerin barındırılması için kullanılabilecek bina ve tesisleri tespit eder,

8. Tespit edilen bu binaların kullanıma hazır hale getirilmesi için gerekli işlemleri yaptırır,

9. Ön tespit çalışmaları tamamlandıktan sonra açıkta kalan ailelerin geçici iskanlarını sağlar,

10. Afetzedelerin kısa süreli geçici iskanları için öncelikle çadır olmak üzere sağlam bulunan okul ve diğer resmi ve özel binaların kısa süre için bu işe tahsisini sağlar,

11. …

…

c) Planlaması:

1. Kuruluşlarca servislerde görevlendirilecek personel, araç, gereç kadrosunun 12 nci maddenin (l) ve (m) bendleri esaslarına göre tespitini,

2. Ön hasar tespiti yapacak personelin yetmemesi halinde nerelerden takviye ekip temin edilebileceğini,

3. Afetzedelerin geçici barındırılmaları ilk etapta resmi kuruluşlara ait binalarda, bu binaların yetmemesi halinde özel şahıslara ait bina ve tesislerde sağlanacağından bu gibi bina ve tesislerin önceden belirlenmesini,

4. …

…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 17/9/2013 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 22/11/2012 tarih ve 2012/752 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

37. Başvurucular, Van Valisi ve AFAD görevlilerinin mevzuatta kendilerine yüklenilen görevleri yerine getirmemek suretiyle görevi kötüye kullandıklarını, otelde hasar tespitinin yapılmadığını, hasara rağmen otele girişin yasaklanmadığını ve taksirle ölüme sebep olduklarını belirterek Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucular ikinci olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca somut bilgi ve belge bulunmaması gerekçesiyle verilen şikâyetin işleme konulmaması kararına karşı ceza soruşturması yapılabilmesi için başvurabilecekleri herhangi bir makamın bulunmadığını belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Anayasa’nın 17. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası

a. Kabul Edilebilirlik Hakkında

38. Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddialarına yönelik olarak Bakanlık görüşünde şikayetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken, başvurucuların ilgili idareler aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açtıkları, yargılama sürecinin halen devam ettiği, 30/3/2012 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvurunun ancak başvuru yollarının tüketilmesi sonrasında yapılabileceği hususlarının dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

39. Başvurucular, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, yaşam hakkının ihlali halinde sadece tazminat alınmasının yeterli olmayacağını, devletin etkili ve önleyici ceza sistemi kurma pozitif yükümlülüğünün bulunduğunu ileri sürmüştür.

40. Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin şikâyetleri açısından kabul edilebilirlik değerlendirmesi yapılırken başvuru yollarının tüketilmesi hususunda karar verebilmek için Devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yaşam hakkını korumak için sahip olduğu “ etkili bir yargısal sistem kurma” pozitif yükümlülüğünün kapsamının tespiti gerekmektedir. Bu nedenle bu konudaki değerlendirme esas hakkındaki inceleme ile birlikte yapılacaktır.

41. 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen kişilerin yakınları tarafından yapılabilecektir. Başvurucular, başvuru konusu olayda ölen kişinin eşi, çocukları ve kardeşleridir. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

42. Bununla birlikte, başvuruculardan ölen S. K.’nın iki kardeşi Mehmet KERİMOĞLU ve Mustafa KERİMOĞLU ne Van Cumhuriyet Başsavcılığına ne de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına olayla ilgili olarak şikâyet dilekçesi vermemişler, soruşturma yapılması yönünde çaba gösterdiklerine ilişkin bir belge de sunmamışlardır. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca, ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekmektedir. Bu durumda, başvurucuların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen şikâyetin işleme konulmaması kararı nedeniyle ceza soruşturması yapılamadığı şikâyetine ilişkin olarak, ölen S. K.’nın iki kardeşi Mehmet KERİMOĞLU ve Mustafa KERİMOĞLU açısından başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmesi gerekir.

43. S. K.’nın eşi ve çocukları tarafından yapılan başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğine dair bölümünün 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olmadığı görülmektedir. Başka bir kabul edilemezlik nedeni de görülmediğinden başvurunun bu kısmının kabul edilebilir nitelikte olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Bakımından İnceleme

44. Başvurucular, Van Valisi ve AFAD görevlilerinin mevzuatta kendilerine yüklenilen görevleri yerine getirmediklerini, iki deprem arasında gerekli tedbirleri almadıklarını, otelde hasar tespitinin yapılmadığını, hasara rağmen otele girişin yasaklanmadığını ve yakınlarının taksirle ölümüne sebep olduklarını belirterek Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

45. Bakanlık görüşünde, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği yönündeki şikâyetler değerlendirilirken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (“AİHM”) yaşam hakkı konusunda benimsediği ilkelere değinilmiş, hayati tehlike içeren koşullar nedeniyle başvurucuların yakınlarının maruz kaldığı riskin ne zaman gerçekleşebileceği konusundaki belirsizlik, bu tür koşulların ortaya çıkışında payı olan kişilerin statüsü ve bu kişilere atfedilen eylem veya ihmalin kasıtlı olup olmadığı hususlarının belirli bir davanın esasının incelenmesi sırasında, Devletin yaşam hakkı bakımından taşıdığı sorumluluğu belirlemek için göz önüne alınması gerektiği ifade edilmiştir.

46. Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 2. maddesi bağlamında, ölüm olayının kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelmesine ilişkin davalar ile ihmal sonucu ölüm olayının meydana gelmesiyle ilgili olan davalar arasında bir ayrım yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda, AİHM’nin, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün, her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmediği ve mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olmasının yeterli olabileceği sonucuna vardığı görüşüne yer verilmiştir.

47. Bakanlık görüşünde ayrıca, AİHM’ye göre adam öldürme ve kamu makamlarının sorumluluğu altında meydana gelen olayların bir sonucu olarak can kaybının olduğu tehlikeli faaliyetlere ilişkin davalarda olayla ilgili bilgi ve belgelere devletin daha kolay ulaşabileceği, devletin resmi soruşturma yapma yükümlülüğü bulunduğunun kabul edildiği, mevcut davada bu kriterin uygulanabilmesi için öncelikle binaların yapımı ve daha sonraki dönemde depreme dayanıklılık konusundaki incelemeyi yapma görevinin hangi kamu makamına ait olduğunun, daha sonra da ilgili makamın görevini yerine getirip getirmediğinin tespit edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

48. Başvurucular, başvurunun esası hakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, AİHS’nin 2. maddesine göre, adam öldürme davalarında olayla ilgili bilgi ve belgelere devletin daha kolay ulaşabileceği, devletin resmi soruşturma yapma yükümlülüğü bulunduğunun kabul edildiği, dolayısıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının resen soruşturmayı başlatması gerektiği, olay hakkında yürütülen soruşturma kapsamında alınan bilirkişi raporunda belediyenin sorumlu olduğunun belirlendiği, Danıştayın deprem davalarına yönelik kararlarında belediye ve Bayındırlık Bakanlığının deprem zararlarından sorumlu tutulduğunu, başvuru konusu olayda diğer deprem davalarından farklı olarak Bayram Otelin ikinci depremde ve artçılardan sonra yıkıldığı, hasar tespiti yapmama ve diğer önlemleri almama nedeniyle Vali ve AFAD yetkililerinin sorumlu olduğunu ileri sürmüştür.

49. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesi şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”

50. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, K.T. 30/12/2010).

51. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında, devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bunun yanı sıra devlet, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü altındadır (AYM, E.1999/68, K.1999/1, K.T. 6/1/1999). Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (AYM, E.2005/151 K.2008/37, K.T. 3/1/2008; E.2010/58, K.2011/8, K.T. 6/1/2011).

52. Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda Anayasa’nın 17. maddesi, Devlete, elindeki tüm imkânları kullanarak, yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir.

53. Ancak, özellikle insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi göz önüne alınarak; pozitif yükümlülük, yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır. Pozitif yükümlülüğün ortaya çıkması için yetkililerce, belirli bir kişinin hayatına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun bilinmesi ya da bilinmesi gerektiği durumların varlığı kabul edildikten sonra, böyle bir durum dahilinde, makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısız olduklarının tespiti gerekmektedir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Keenan/Birleşik Krallık, 27229/95, 3/4/2001, §§ 89-92, ve A. ve Diğerleri/Türkiye, 27/7/2004, 30015/96, § 44-45, İlbeyi Kemaloğlu ve Meriye Kemaloğlu/Türkiye, 19986/06, 10/4/2012, § 28).

54. Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap vermelerini sağlamaktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anguelova/Bulgaristan, B. No: 38361/97, § 137, Jasinskis/ Letonya, 21.12.2010, B. No: 45744/08, § 72).

55. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, yaşam hakkı ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir.

56. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer yandan, burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Perez/Fransa, 47287/99, 22/7/2008, § 70), tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Tanlı/Türkiye, 26129/95, § 111) yüklediği anlamına gelmemektedir.

57. Yürütülecek ceza soruşturmaları sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölümü aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkanını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütme kuralıyla çelişme riski taşır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, 24746/94, 4/5/2001, § 109; Dink/Türkiye, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 78).

58. Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkinliğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, 24746/94, 4/5/2001, § 109).

59. Ancak ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Vo/Fransa[BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya, 32967/96, 17/1/2002, § 51).

60. Bununla birlikte, ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında Devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu, yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun, insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması 17. maddenin ihlaline neden olabilir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02, 20/3/2008, § 140, Öneryıldız/Türkiye, [BD] 48939/99, 30/11/2004, § 93).

61. AİHM devletin usuli yükümlülüğüne ilişkin tehlikeli faaliyetler kapsamında yer verilen bu istisnaya bir ekleme yapmaktadır. Buna göre, AİHM, doğal bir felaket nedeniyle mağdur olanların (özel bir kişi tarafından işletilmesine belediyece ruhsat verilen bir kamp yerinde sele kapılarak hayatını kaybeden kampçıların yakınlarının) yaptığı bir başvuruda (Murillo Saldías ve diğerleri/İspanya, 76973/01, 28/11/2006), 2. maddeye ilişkin şikayetlerin, kapsamlı bir ceza soruşturmasını müteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari davanın etkili bir iç hukuk yolu olduğuna ve mağdur sıfatını ortadan kaldırdığına karar vermiştir (Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02, 20/3/2008, § 141).

62. Bu durumda, tehlikeli faaliyetler nedeniyle ortaya çıkan olaylara yönelik devletin kapsamlı ve etkin bir ceza soruşturması yürütmesi yükümlülüğüne ilişkin ilkeler (§ 60) afet olayları nedeniyle yapılan başvurulara da uygulanabilecektir. Önleyici tedbirlerin alınmaması sonucu meydana gelen can kayıplarından Devletin sorumluluğunu gerektiren durumlarda, Anayasa’nın 17. maddesi gereğince oluşturulması gereken “etkili bir yargısal sistem”in kapsamında, etkinliğe dair belirlenmiş asgari standartları karşılayan ve soruşturmanın bulguları çerçevesinde adli cezaların uygulanmasını sağlayan bağımsız ve tarafsız bir resmi soruşturma usulünün bulunması gerekir. Bu gibi davalarda, yetkili makamlar büyük bir gayretle ve ivedilikle çalışmalı ve ilk olarak olayın meydana geliş koşulları ile denetim sisteminin işleyişindeki aksaklıkları, ikinci olarak da söz konusu olaylar zincirinde herhangi bir şekilde rol oynayan Devlet görevlileri ya da makamlarını tespit etmek için resen soruşturma açmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02, 20/3/2008, § 142).

63. Başvuru konusu olayda, başvurucuların yakını 23/10/2011 tarihinde gerçekleşen 7,2 şiddetindeki depremden sonra meydana gelen artçı sarsıntılar sırasında 9/11/2011 tarihinde gerçekleşen 5,6 şiddetindeki ikinci depremde kaldığı otelin çökmesi sonucu hayatını kaybetmiştir. Başvuruya konu olay açısından, yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu yükümlülükler arasında yer alan yaşam hakkını koruma yükümlülüğü için yasal ve idari çerçevenin oluşturulması ve bu çerçevenin gereği gibi uygulanması sorumluluğunun (bulunup bulunmadığının) ortaya konulması gerekmektedir.

64. Devletin bu noktada bir yükümlülüğünün ortaya çıkabilmesi için kamu yetkililerince, belirli bir kişinin hayatının gerçek ve yakın tehlike içinde olduğunun bilinmesi ya da bilinmesi gerektiği durumların varlığı kabul edildikten sonra, böyle bir durum dâhilinde, makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısız oldukları tespit edilmelidir (§ 53).

65. Başvurucular, diğer deprem davalarından farklı olarak Bayram Otelin ikinci depremde ve artçı sarsıntılardan sonra yıkıldığını, konu hakkındaki mevzuat uyarınca hasar tespiti yapmamaları ve diğer önlemleri almamaları nedeniyle Vali ve AFAD yetkililerinin sorumlu olduğunu ileri sürmüştür (§ 44). Bakanlığın görüş yazısında ise konu ile ilgili olarak, hayati tehlike içeren koşullar nedeniyle başvurucuların yakınlarının maruz kaldığı riskin ne zaman gerçekleşebileceği konusundaki belirsizlik, bu tür koşulların ortaya çıkışında payı olan kişilerin statüsü ve bu kişilere atfedilen eylem veya ihmalin kasıtlı olup olmadığı hususlarının dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir (§ 45).

66. Deprem gibi bir afetin meydana gelmesi durumunda, başvurucuların haklarında ceza soruşturması yapılmasını talep ettikleri görevliler açısından, hasar görmüş binaların derhal tespit edilmesi, binaların gördüğü hasar bakımından tehlike arz edenlerinin boşaltılması ve yıktırılması, afete uğrayanların veya uğraması muhtemel olanların bulundukları yerlerde veya başka yerlerde geçici olarak barınmalarının sağlanması görevleri konu hakkındaki mevzuatta (§ 33- 35) açık bir şekilde belirlenmiştir.

67. Söz konusu yasal düzenlemelerde, bir afetin meydana gelmesinden sonra yapılacak kurtarma, yaralıları tedavi, barındırma, ölüleri gömme, yangınları söndürme, yıkıntıları temizleme ve felaketzedeleri iaşe gibi hususlarda uygulanmak üzere görev ve görevlileri tayin, toplanma yerlerini tespit eden bir programın valiliklerce düzenleneceği, bu programların uygulanmasının valiliklerce kurulacak kurtarma ve yardım komitelerince sağlanacağı, deprem afetinin gerçekleşmesi sonrasında tehlikeli durumu ve binaların gördüğü hasar bakımından yıktırılması ve boşaltılması gerekenler hakkında, o il ve ilçenin en büyük mülki amirine durumun rapor edilmesi ve bu makamlarca böyle binaların derhal boşalttırılmasının gerektiği, lüzumu halinde yapılarda meydana gelen hasarı tespit etmek üzere Bayındırlık ve İskan Bakanlığının isteği üzerine diğer bakanlık, kurum ve kuruluşlar, mahalli idareler, üniversiteler ve meslek odaları, konusunda deneyimli yeteri kadar inşaat mühendisi ve/veya mimarı hasar tespiti çalışmalarında derhal görevlendirmekle yükümlü oldukları kurala bağlanmıştır.

68. Yer kayması, kaya düşmesi ve bu kapsamda deprem gibi afetlerde, tehlikenin devamı veya tekrarı ihtimali üzerine boşaltılan binaların tehlikeye karşı kesin tedbir alınıncaya kadar işgaline veya hasara uğrayanların tamirine müsaade edilmeyeceği, tedbir alınamayacağına karar verildiği takdirde tehlikeli mahal içindeki binaların, yukarıdaki esaslar dâhilinde yıktırılması gerektiği yine bu düzenlemelerde bir yükümlülük olarak belirlenmiştir.

69. Afet ve acil durumlar ile sivil savunmaya ilişkin hizmetleri yürütmek üzere 5902 sayılı Kanun’la, Başbakanlığa bağlı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı kurulmuş, illerde, il özel idaresi bünyesinde, valiye bağlı il afet ve acil durum müdürlükleri kurulmuş ve bu müdürlüklerin sevk ve idaresinden valinin sorumlu olduğu belirtilmiştir. Afet ve acil durumlarda meydana gelen kayıp ve hasarı tespit etmek ve Afet ve acil durumlarda, gerekli arama ve kurtarma malzemeleri ile halkın barınma, beslenme, sağlık ihtiyaçlarının karşılanmasında kullanılacak gıda, araç, gereç ve malzemeler için depolar kurmak ve yönetmek bu müdürlüklerin görevleri arasında sayılmıştır.

70. Afetlere İlişkin Acil Yardım Teşkilatı ve Planlama Esaslarına Dair Yönetmelik’te, vali ve kaymakamlar, görevli bakanlık, kurum ve kuruluşlar ile askeri birliklerin, ilgili mevzuat ve bu Yönetmelik gereğince düzenlenecek acil yardım planları ve acil yardımla ilgili yönergelerle kendilerine verilen görevleri yerine getirmekten ayrı ayrı sorumlu oldukları, afetin meydana gelmesinden itibaren, alınması gereken her türlü acil tedbirlerin alınmasından ve acil yardımların bir emir beklemeden yapılmasından afetin meydana geldiği yerin mülki amirinin sorumlu olduğu ifade edilmiştir.

71. Yine söz konusu Yönetmelikle, Ön Hasar Tespit ve Geçici İskan Hizmetleri Grubunun oluşturulması öngörülmüş ve bu grup; 1. Alınan haberlere göre nerelere, ne kadar ön hasar tespit ekibi göndereceğini tespit etmek, 2. Hasarın yoğun olduğu bölgeleri belirlemek, 3. Kesin hasar tespitleri için gerekli bilgileri sağlamak, 4. Afetten sonra konut, resmi ve özel tüm yapılar ile hayvan barınaklarındaki hasarın en kısa zamanda tespitini sağlayıcı tedbirleri alma ve gerekli işlemleri yapmakla görevlendirilmiştir.

72. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, başvurucuların birinci deprem sonrasında gerekli tedbirleri almamak suretiyle yakınlarının ölümüne neden olduklarını ileri sürdükleri Vali ve AFAD yetkililerinin, alınabilecek tedbirlere ilişkin asli yükümlülüklerin bulunduğu anlaşılmaktadır.

73. Yaşanan birinci büyük depremin akabinde çok sayıda artçı deprem meydana gelmiştir. Birinci depremde belli seviyede hasar görmüş binaların yaşanan artçı sarsıntılar esnasında yıkılma tehlikesi bulunmaktadır. Bu durumun öngörülebilecek bir risk olduğunun kabulü gerekir. Başvurucuların yakını, birinci büyük depremden tam 16 gün sonra meydana gelen 5,6 şiddetindeki depremde yıkılan otelin enkazı altında kalarak hayatını kaybetmiştir. Afetzedelerin veya başka yerlerden o şehre depremin yaşanması nedeniyle gelen kişilerin barınma ihtiyacı nedeniyle depremin meydana geldiği şehirdeki kamuya açık konaklama yerleri arasında kapasitesi en yüksek tesislerden biri olan oteli kullanmayı düşünecekleri de ortadadır. Bu durumda birinci depremden sonra geçen 16 gün içerisinde otel hakkında hasar tespitinin yapılarak gerektiğinde boşaltılması kararı verilmesi sorumlu kişilerden beklenebilir.

74. Bakanlık görüş yazısında da belirtildiği üzere, AİHM içtihatlarında ulusal yetkililer tarafından başvuran lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle açıkça veya dolaylı olarak ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli bir tazminatla giderilmesi halinde ilgili tarafın artık mağdur olduğunu ileri süremeyeceği belirtilmektedir (Scordino/İtalya, 36813/97, 29/3/2006, § 178 ve devamı). Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde, AİHS ile düzenlenen koruma mekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla AİHM’nin inceleme yapmasına gerek kalmayacaktır (Eckle/Almanya, 8130/78, 15/7/1982, § 64-70, Jensen/Danimarka, 48470/99, 20/9/2001; Fatma Yüksel/Türkiye, 51902/08, 9/4/2013, § 45-46).

75. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.

(2) İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.

…”

76. AİHM içtihadında (§ 74) kabul edilene benzer bir şekilde, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer verilen kanun yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle, temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (B. No: 2012/1027, § 20-21, 12/2/2013).

77. Başvurucuların Van Belediye Başkanlığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Van Valiliği ve AFAD’a izafeten Başbakanlık ve Mehmet Sıddık Bayram vereseleri aleyhine açtıkları maddi ve manevi tazminat davaları (§17-20) henüz sonuçlanmamış, Vali ve AFAD yetkilileri hakkında ceza soruşturması açılmasına ise izin verilmemiştir. Bu durumda, başvuru konusu olayda Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin maddi boyutunun, yani elindeki tüm imkânları kullanarak yaşam hakkını korumak için öngörülen yasal ve idari tedbirlerin gereği gibi uygulanıp uygulanmadığının (§ 52) Anayasa Mahkemesince bu aşamada incelenmesi ve bu konuda karar verilmesi mümkün değildir.

78. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin etkili cezai soruşturma yapma boyutu açısından ise aynı şeyleri söylemek mümkün değildir ve kesinleşmiş olan şikâyetin işleme konulmaması kararı nedeniyle yaşam hakkının ihlal edilip edilmediği hususunda Anayasa Mahkemesi tarafından bir karar verilmesine bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin böyle bir inceleme yapabilmesi için kamu idareleri aleyhine açılan tam yargı davalarının sonuçlanmış olması da zorunlu değildir. Zira yukarıda da belirtildiği gibi (§ 60) tehlikeli bir faaliyet ya da doğal afetler nedeniyle oluşan öngörülebilir riskleri ortadan kaldırma hususundaki görev ve yetkilerini ihmal ederek insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olduğu ileri sürülen görevlilerin sorumluluklarının incelenmesine engel olunması tek başına Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir. Ancak belirtmek gerekir ki, yürütülmesi gereken ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve vuku bulan ölüm olayında varsa sorumluları ve sorumluluklarını tespit etmek üzere adalet önüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer yandan, burada yer verilen değerlendirmeler olayla ilgili olarak mutlaka herhangi bir kişi veya kamu makamının hukuki veya cezai sorumluluğunun belirlenmesi zorunluluğunu ifade etmemektedir (§ 56).

79. Bu durumda, Bakanlığın görüş yazısında ileri sürüldüğü üzere, şikâyetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken, başvurucuların ilgili idareler aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açtıkları, yargılama sürecinin halen devam ettiği, başvuru yollarının tüketilmediği itirazı (§ 38) (devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin usuli boyutu açısından) kesinleşmiş olan şikâyetin işleme konulmaması kararı açısından kabul edilemez. Başvurunun özü ilk deprem sonrası gerekli tedbirleri almayarak yakınlarının ölümüne neden olduğunu ileri sürdükleri Vali ve AFAD yetkilileri hakkında cezai soruşturma açılmamış olması nedeniyle devletin yaşam hakkından kaynaklanan pozitif yükümlülüğünün usuli boyutunun ihlal edildiği iddiasıdır.

80. Başvuru konusu olayda, Van Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen ceza soruşturmasında Van Valisi ile AFAD görevlileri hakkında görevsizlik kararı verilerek soruşturma dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Van Valisi ve AFAD görevlileri hakkında görevi kötüye kullanmaya ilişkin iddiaların somut bilgi ve belgelere dayanmadığı, ilgililer açısından suç oluşturan ön inceleme yapılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı gerekçesiyle şikâyetin işleme konulmamasına karar vermiştir.

81. Bu kişilere yönelik olarak yürütülen soruşturmanın etkililiği değerlendirilirken göz önünde bulundurulacak hususlardan biri ceza soruşturmasının sorumluların belirlenmesine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmasıdır. Etkililik ve yeterliliği temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi ve ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması gerekmektedir (§ 57).

82. Yaşanan olaya ilişkin öncelikle, doğal afetin etkisi dışında sorumluluğun ne ölçüde ilgili (müştekilerin de sorumlu olduğunu ileri sürdüğü) kamu görevlilerinin ihmaline atfedilebileceğini ortaya koyacak bir soruşturma açılması gerekmektedir. Bu soruya cevap verilebilmesi için teknik ve idari yönlerden değerlendirmeler içeren uzman görüşlerine başvurulması ve sadece kamu otoritelerinin elde edebileceği bilgilere ulaşılması gerekmektedir. Bu hususlar bireylerin (başvuru konusu olayda müştekilerin) ispatlayabilecekleri hususlardan değildir (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02, 20/3/2008, § 163).

83. Van Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen ilk soruşturma kapsamında, keşif yapılmış, numuneler alınmış ve incelenmiş, bilirkişilerden görüş alınmış, bilirkişilerce hazırlanan rapor ışığında, söz konusu binanın yapımında sonradan yapılan ilavelerde bulunan eksiklik ve hatalara değinilmiş, ilk depremde ayakta kalmasına rağmen ikinci depremde iki deprem arasında artçı şoklardan etkilenerek yıkıldığının anlaşıldığı ifade edilmiştir.

84. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 24 kişinin ölümü gibi ciddi sonuçlar doğuran olay hakkında, Van Cumhuriyet Başsavcılığının ilk soruşturmada göz önünde bulundurduğu hususlar ile başvurucuların şikâyet konusu yaptığı hususlar hakkında hiçbir değerlendirme yapmaksızın görevi kötüye kullanmaya ilişkin iddiaların somut bilgi ve belgelere dayanmadığı, ilgililer açısından suç oluşturan ve ön inceleme yapılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı gerekçesiyle şikâyetin işleme konulmamasına karar vermiştir (§ 12). Başsavcılık, başvurucuların iki deprem arasında yetkililer tarafından hasar tespitinin yapılmaması ve diğer idari tedbirlerin alınmaması suretiyle ölüme neden olma temel şikâyetine ilişkin, hasar tespiti ve hasarlı binalara girişin engellenmesi konusunda yetkililerce ne tür işlemler yapıldığını ortaya koyacak delil ve değerlendirmelere yer vermeksizin soruşturma açılması talebini işleme koymamıştır. Başsavcılık tarafından bu aşamada soruşturma izni verilmemesi şeklinde bir karar verilmesi halinde söz konusu karar itiraz yoluyla denetimden geçebilecekken, Başsavcılık’ın hâlihazırda verdiği bu karar, soruşturmanın devam ettirilmesine yönelik talebin bir itiraz mercii tarafından incelenmesine engel olmuştur.

85. Yürütülen soruşturmanın etkililiği değerlendirilirken göz önünde bulundurulacak hususlardan bir diğeri yürütülen soruşturmaya başvurucuların soruşturmanın açıklığını temin edecek ve meşru menfaatlerini koruyabilecekleri bir şekilde dâhil olabilmeleridir (§ 58). Başvuru konusu olayda, Danıştay 1. Dairesi yakınlarını kaybeden kişilerin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme koymama kararına yaptıkları itirazı 4483 sayılı Kanun’da Cumhuriyet Başsavcılıklarının bu kararlarına karşı herhangi bir itiraz yolu öngörülmediğinden bahisle incelemeksizin reddetmiştir. Başvurucuların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının işleme koymama kararına karşı itiraz edebilecekleri bir makam bulunmamaktadır. Bu durumda bu kişiler hakkında yürütülen soruşturmanın ve sonuçlarının açık olmaması nedeniyle soruşturmanın etkili olduğundan söz edilemeyecektir. Nitekim AİHM, Dink/Türkiye davasında başvuranın (Fırat Dink) yakın akrabalarının, yalnızca dosya üzerinden inceleme yapan itiraz mercilerine itirazda bulunabilmiş olmalarının, mağdurların meşru menfaatlerinin korunması hususunda söz konusu soruşturmalardaki eksiklikleri gideremeyeceğine hükmetmiştir (Dink/Türkiye, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 89).

86. Açıklanan nedenlerle, etkili ve caydırıcı bir ceza soruşturması yürütülmediği anlaşıldığından Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkının usuli boyutunun ihlal edildiğinin kabulü gerekir.

2. Anayasa’nın 36. ve 40. Maddelerinin İhlal Edildiği İddiası

87. Başvurucular ikinci olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca somut bilgi ve belge bulunmaması gerekçesiyle verilen şikâyetin işleme konulmaması kararına karşı ceza soruşturması yapılabilmesi için başvurabileceği herhangi bir makamın bulunmadığını belirterek AİHS’nin 6. ve 13. maddesine karşılık gelmek üzere Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

88. Bakanlık, başvurucuların Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık iddialarına karşılık, AİHS’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin "medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların" ve bir "suç isnadının" esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğunu, başvurucuların söz konusu ceza soruşturmasında sanık sıfatına sahip olmadıklarının göz önünde bulundurulması ve bu nedenle konu bakımından yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, 4483 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde yalnızca idari makamlardan verilen kararlara karşı itirazın hükümlerine yer verilmiş olduğunu, Cumhuriyet Başsavcılığının, 4483 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca aldığı işleme koymama kararları hakkında herhangi bir düzenleme getirilmediğinden, bu hükme istinaden de itirazların incelenemeyeceğini, ancak Cumhuriyet Başsavcılıklarına iletilen yakınmaları işleme konulmayan müracaat sahiplerinin, aynı konuyu izin merciinin önüne götürmek ve izin makamından sadır olacak her türlü karara karşı itiraz etme imkânına sahip oldukları gözetildiğinde yasal açıdan önemsenecek bir eksiklik olmadığını belirtmişlerdir.

89. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi şöyledir:

“Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (Değişik ibare: 3.10.2001-4709/14 md.) ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

90. AİHS’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifasıyla görevli kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahip olduğunu hükme bağlayan AİHS’nin 13. maddesinin asıl karşılığı olan Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesi şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

(Ek fıkra: 3.10.2001-4709/16 md.)Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

91. Başvuru konusu olaya ilişkin yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki usul yükümlülüğü çerçevesinde, mağdurlara hukuki ve idari hukuk yollarının yanı sıra ve daha da ötesinde, sorumluların belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir ceza soruşturması yürütüp yürütmediğine ilişkin değerlendirmeler yapılırken, başvurucuların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen şikâyetin işleme konulmaması kararına karşı ceza soruşturması yapılabilmesi için başvurabilecekleri herhangi bir makamın bulunmamasının eksiklik olarak kabul edilip ihlal kararı verilmesi nedeniyle, ayrıca Anayasa’nın 36. ve 40. maddesi bağlamında aynı konuda bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

V. 6216 SAYILI KANUN’UN 50. MADDESİNİN UYGULANMASI

92. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şu şekildedir:

“(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

93. Başvuruda, ölenin eşi için 30.000 TL, üç çocuğunun her biri için 25.000 TL ve iki kardeşinin her biri için 15.000 TL olmak üzere (toplamda) 135.000 TL manevi tazminat talebinde bulunulmuştur. Yaşam hakkının usuli boyutunun ihlali nedeniyle, başvuruculardan ölen Selman Kerimoğlu’nun eşi Serpil Kerimoğlu ile çocukları Sinem, Önder Can ve Yiğit Ögeday Kerimoğlu’na birlikte takdiren toplam 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir. Bu tazminat anayasal hakkın ihlalinden kaynaklanan manevi zarara ilişkin olup idari yargıda devam eden maddi, manevi tazminat davalarına etkisi yoktur.

94. Başvurucular, vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin davalılardan tahsilini talep etmişlerdir. Başvurucular tarafından yapılan yargılama giderinin başvuruculara ödenmesine karar verilmiştir.

95. Başvuru konusu olay açısından etkili ve caydırıcı bir ceza soruşturması yürütülmemesinin yaşam hakkını ihlal ettiği gözetilerek, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla kararın bir örneğinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle:

A. Başvuruda olayda yaşamını yitiren Selman Kerimoğlu’nun eşi ve çocukları tarafından ileri sürülen Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline ilişkin şikâyetlerin KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Başvuruda Selman Kerimoğlu’nun iki kardeşi Mehmet Kerimoğlu ve Mustafa Kerimoğlu tarafından ileri sürülen şikayetlerin “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usuli boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerinin ihlaline ilişkin şikâyetlerin ayrıca İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA,

E. Anayasa’nın 17. maddesi ve 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince, başvuruculardan Selman Kerimoğlu’nun eşi Serpil Kerimoğlu ile çocukları Sinem, Önder Can ve Yiğit Ögeday Kerimoğlu’na birlikte 20.000 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE,

F. Başvurucuların fazlaya ilişkin tazminat taleplerinin REDDİNE,

G. Başvurucular tarafından yapılan 172,50 TL harç ve 2.640,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.812,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA ÖDENMESİNE,

H. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Hazinesine başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

İ. Kararın bir örneğinin 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,

17/9/2013 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

Anayasa mahkemesi (AYM) 2025 yılında hukuken oldukça tartışmaya açık bir karar vermiştir. Meral Danış Beştaş (6) kararında¹ mahkeme, kimi durumlarda ‘Münhasıran’ idari yargı yolunun kullanılması gerektiğini öne sürmüş ve bu durumlarda kişilerin ceza yargısına başvurmalarının hukuki bir anlam taşımadığını belirtmiştir. Mahkeme bu kararı ile Anayasa ve kanunlarda kişilere tanınan hak arama yollarını keyfi şekilde daraltmış, kanun koyucunun yerine geçmiş ve negatif bir ‘yargısal aktivizmde’ bulunmuştur. Bu makale ile AYM’nin nasıl yargısal sınırlarını aştığını ve fonksiyon gaspında bulunduğu açıklanacaktır. Bu nedenle karar tüm yönleriyle ele alınmayacaktır, sadece kararın mahkemeye erişim hakkını sınırladığı kısım üzerinden bir değerlendirme yapılacaktır.

İlk olarak başvurunun konusunu açıklamak gerekmektedir. Başvurucu Siirt ilinde Valilik kararıyla 7 Şubat 2020’den itibaren toplantı ve etkinliklerin devamlı şekilde yasaklandığını, aşırı ve orantısız olan bu yasaklamaların nihai tahlilde TCK m.257’de düzenlenen ‘Görevi kötüye kullanma’ suçunu oluşturduğunu iddia etmiş ve Valilik hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, 4483 sayılı Kanun’un 4/4. maddesine dayanarak şikâyetin işleme konulmamasına karar vermiştir. Başvurucu bunun üzerine AYM’ye bireysel başvuruda bulunarak, diğerlerinin yanı sıra, suç duyurusunun hiçbir araştırma yapılmadan sonuçlandırılmasının etkili başvuru hakkını ihlal ettiğini öne sürmüştür.

AYM ise işbu makaleye konu olan tartışmalı kararını vermiş ve şu şekilde konuyu değerlendirmiştir; (Meral Danış Beştaş (6) [GK], B. No: 2022/35, 23/10/2025)

46. Anayasa Mahkemesi, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilme hâlleri dışında etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğün her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmediğini kabul etmiştir (birçok karar arasından bkz. Serpil Kerimoğlu ve diğerleri [2. B.], B. No: 2012/752, 17/9/2013 § 59; Burcu Demirkaya ve Yücel Demirkaya [2. B.], B. No: 2015/1232, 30/10/2018, § 47; Güler Ayyıldız ve diğerleri [1. B.], B. No: 2015/511, 19/2/2019, § 79; ilgili AİHM içtihadı için bkz. § 24)

47. Yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline sebebiyet verilmesi ya da nefret söyleminin önlenmesi bağlamında etkili bir ceza soruşturması yürütme yükümlülüğü bulunsa da toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı bakımından kural olarak böyle bir yükümlülük söz konusu değildir. Bununla birlikte toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının açıkça keyfî idari işlem veya müdahalelerle ya da ayrımcı saiklerle engellenmesi hâlinde ceza yargısı yolunun etkili bir hukuk yolu olduğunun değerlendirilebileceği konusunda ise bir tereddüt yoktur.

53. Gerçekten de yukarıda ifade edildiği üzere ceza hukukuna egemen olan temel ilke, kişilerin eylemlerinin ceza kanunlarında suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığının belirlenmesidir. Ceza yargılamasının amacı, failin kamu düzenini bozucu ve suç teşkil eden fiili nedeniyle kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamaktır. Diğer yandan idari yargı denetiminin temel amacı, idarenin idare hukuku çerçevesinde ve kanunla çizilen sınırlar içinde hareket etmesini sağlamaktır. Başka bir ifadeyle idari yargı, idarenin kanunların verdiği yetkileri aşması, kötüye kullanması veya hukuka ve mevzuata aykırı işlem ya da eylem tesis etmesi hâlinde bu işlemleri yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden denetlemek suretiyle idareyi hukuk devleti ilkesi doğrultusunda hukuk alanı içinde kalmaya zorlamaktadır. Hukuka ve mevzuata aykırılığı nedeniyle bir idari işlemin iptaline ilişkin karar, idareye, iptal edilen işlem öncesinde mevcut olan ve bu işlemle değiştirilen hukuki durumu aynen iade etme yükümlülüğü getirmektedir. Ayrıca, tam yargı davası yoluyla, hukuka aykırı işlem veya eylem sonucu doğan zararların giderilmesi de mümkün hâle gelmektedir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. AYM, E.1976/1, K.1976/28, 25/05/1976).

58. Açıklanan gerekçelerle eldeki başvuruya konu olayda olduğu gibi idari işlem ve/veya eylemler nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetler bakımından idari yargı yolunun müdahalenin varlığının tespiti, müdahalenin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal edip etmediğinin belirlenmesi ve bir hak ihlali söz konusu ise oluşan zararın giderilmesi açısından ulaşılabilir, makul bir başarı şansı sunan ve etkili giderim kapasitesi bulunan, diğer bir ifadeyle etkili bir yol olduğu sonucuna varılmıştır.

59. Yukarıda yapılan tüm değerlendirmeler ışığında, kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin bir iddianın bulunmadığı durumlarda, idari işlem ve eylemlerle gerçekleştirilen müdahaleler nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetler bakımından, sorumlu kamu görevlileri hakkında yürütülecek bir ceza soruşturmasının, olağan başvuru yollarının tüketilmesi şartını karşılamadığı; bu tür müdahalelerde başvurulması gereken başvuru yolunun münhasıran idari yargı yolu olduğu sonucuna varılmıştır (ceza yargısının etkili görüldüğü diğer hâller için bkz. § 47). Dolayısıyla, gerçekleştirmek istediği toplantı ve gösteri yürüyüşüne idari bir eylemle müdahale edilen başvurucunun, bireysel başvuru öncesinde yalnızca ceza soruşturması başlatılması talebinde bulunması, başvuru yollarının tüketilmesi yükümlülüğünü yerine getirdiği anlamına gelmemektedir. Bu nedenle, başvurunun, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekmektedir.’

Söz konusu karar birçok açıdan hukuki garabetler içermektedir. Teker teker kararın nasıl hatalı olduğu ve mahkemenin görev ve yetkisini aştığı ele alınmalıdır.

İlk olarak Mahkemenin verdiği AİHM kararları somut başvuruya karşılık gelmemektedir. Örneğin Vo/Fransa Kararında ‘Başvurucu, Fransız ceza hukukunda doğmamış çocuğa yönelik korumanın bulunmamasından şikayet etmiş ve devletin, taksirle öldürme suçunun kapsamına doğmamış çocuğa verilen zararın dahil edilmesine izin vermeyerek Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediğini ileri sürmüştür.’² Görüldüğü üzere başvurucu ceza kanunundaki eksik düzenlemelerin ihlal oluşturduğunu öne sürmüş, yeni cezai düzenleme talep etmiştir. Oysaki eldeki başvuruda TCK m.257 zaten mevcuttur, başvurucu yeni bir cezai düzenleme de talep etmemiştir, olan hukukun uygulanması talep edilmiştir. Hatalı atıflarla başlayan karar daha pek çok hatalı değerlendirmelerle devam etmiştir. Şöyle ki;

2) Mahkeme Kanun Koyucu Gibi Hareket Etmiştir ve Böylelikle Fonksiyon Gaspında Bulunmuştur

Fonksiyon gaspı idare hukukunda, idarenin yasamayı ve yargıyı ilgilendiren konularda işlem yapmasıyla oluşan hukuka aykırılık olarak tanımlanmıştır.³ Dolayısıyla bu tanım yargı erkinin faaliyetlerini kapsamıyor gibi gözükmektedir. Anayasa mahkemesi ise daha geniş bir tanım kullanmış ve ‘Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları “fonksiyon gaspına” yol açacağı’nı⁴ belirtmiştir. Hal böyle olunca bir mahkemenin yasama organının yerine geçerek hak yaratması veya olan hakları kanun koyucunun öngörmediği şekilde kısıtlaması fonksiyon gaspı olarak nitelendirilir. İronik kısım da burada ortaya çıkmıştır, AYM kendi koyduğu tanıma göre fonksiyon gaspında bulunmuştur.

Kararın 47. Paragrafı ilk hatalı değerlendirmelerin başladığı paragraftır. Paragrafa göre ‘Yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline sebebiyet verilmesi ya da nefret söyleminin önlenmesi bağlamında etkili bir ceza soruşturması yürütme yükümlülüğü bulunsa da toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı bakımından kural olarak böyle bir yükümlülük söz konusu değildir.’ Bir suçun işlendiği iddia edildiğinde devletin etkili ceza soruşturması yürütme yükümlülüğü suçtan suça göre değişmekte midir? Kimi suçlarda elbette ki Devletlerin ayrı bir özen ve titizlik göstermesi gerektiği belirtilmiştir. Kararda da zikredilen nefret söylemlerine karşı yürütülen soruşturmalar/kovuşturmalar bunun somut bir örneğidir. Fakat bu, Devletin ayrı özen göstermek zorunda olmadığı suçlarda yürütülecek soruşturmaların ‘etkisiz’ olabileceğini mi gösterir? Mahkeme tam olarak bu sonuca varmış gözükmektedir. Sonraki cümlede gösterilerin ‘açıkça keyfî idari işlem veya müdahalelerle ya da ayrımcı saiklerle engellenmesi’ halleri haricinde tersine yorum ile toplantı ve yürüyüş kapsamındaki şikayetlerde resmen ceza yargısına gerek olmadığı gibi garip bir sonuca ulaşılmıştır.

Ayrıca hangi suçların ‘etkili’ soruşturulmasına, hangi suçlarda ise ceza yargısının ‘gereksiz’ görülmesine karar verecek merci Anayasa mahkemesi midir? Mahkeme hangi yetkisine dayanarak suçları ve olayları kendi görüşüne göre tasnif edebilmektedir? Elbette ki AYM bu kararları alabilecek merci değildir, karar hukukun katledilmesi dışında bir hüküm içermemektedir.

Kararın 59. Paragrafı esasen en sorunlu kısımdır. ‘Münhasıran’ başvuruya konu olaylarda idari yargının yetkili görülmesi ve ceza yargısının korkunç boyutta dışlanmasına karar vermek, bu konuda bir değerlendirme yapmak aynı şekilde mahkemenin görevi değildir. Anayasa m.148/3’ göre AYM’ye ‘Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.’ 6216 sayılı kanun m.45/2’ye göre de ‘İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir. Temel soru burada sorulmalıdır; olağan kanun yollarını oluşturan ve bu yönde takdir yetkisine haiz olan merci hangisidir? Cevap elbette ki yasamadır. Hukuki dayanağı Anayasanın 142/1 Maddesinde bulunur; ‘Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.’ Görüleceği üzere olağan ve olağanüstü yargı yollarına karar vermek kanun koyucunun görevidir. Kaldı ki mahkemenin kanununda dahi ‘kanunda öngörülmüş’ yolların tüketilmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir.

Hal böyle olunca toplantı ve gösteri özgürlüğü ihlal edilen bir bireyin başvurabileceği hukuki çarelere de karar vermek ‘Münhasıran’ yasamanın görevidir. Kanun koyucu ise zaten açık ve net bir biçimde bu hakkı ihlal edilen kişilere başvurabileceği hukuki yolları göstermiştir. TCK m. 257’ye göre ‘Görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine... neden olan ... kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’ Hal böyle iken kişiler elbette ki belirtilen suçun işlendiği iddiası ile suç duyurularında bulunabilir, muhakeme hukuku çerçevesinde haklarını arayabilir. Buradaki sorun başvuruya konu olayların TCK m.257’de düzenlenen suçu oluşturup oluşturmadığı değildir, bu yargısal süreçler sonucunda belirlenebilecek bir husustur. Sorun, yargısal süreçlerin bu çeşit dosyalarda peşinen kanun koyucunun öngörmediği bir ‘yorum’ sonucu engellenmesidir.

Peki AYM'nin bireysel başvuruda görevi nedir? Mahkeme sadece başvuru yollarının tüketilip tüketilmediğini kontrol eder. Örneğin bir ceza davasında mahkemenin yapması gereken olağan muhakeme yolları tüketilmiş mi sorusunun cevabını bulmaktır. Bir ceza dosyasında olağan kanun yolunun hangisi olduğuna karar vermek değildir. Oysa eldeki dosyada hangi dosya için hangi yargı yolunun kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Gösterildiği üzere mahkemeye bu konuda bir takdir yetkisi verilmemiştir, mahkeme sadece mevcut hukuki çarelerin tüketilip tüketilmediğinin tespiti ile yükümlüdür. Dolayısıyla mahkeme çarenin ne olduğuna karar veremez. Hal böyle olunca somut kararda ‘toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetler bakımından, sorumlu kamu görevlileri hakkında yürütülecek bir ceza soruşturmasının, olağan başvuru yollarının tüketilmesi şartını karşılamadığı; bu tür müdahalelerde başvurulması gereken başvuru yolunun münhasıran idari yargı yolu olduğu sonucu’⁵ tamamen hatalı, keyfi bir ‘değerlendirmedir’.

Fonksiyon gaspı Devletin erklerinin birbirlerinin yerine geçmesi olduğuna göre AYM’nin kanun koyucunun yerine geçerek ve pozitif hukukta var olmayan bir değerlendirme yaparak muhakeme hukukunu değiştirmeye teşebbüs etmesi bir fonksiyon gaspıdır. Müeyyidesi ise ‘yokluktur’⁶

3) ​AYM Negatif Yargısal Aktivizm Örneği Sergilemiştir

İlk olarak yargısal aktivizm kavramı tanımlanmalıdır. Amerikan hukuku kökenli olan bu kavram için karşılaştırmalı kaynaklara bakmakta fayda vardır. Keenan D. Kmiec’e göre ‘Yargıçlar, “yargı koltuğundan yasa çıkardıklarında” yargı aktivisti olarak nitelendirilirler.’⁷ Yazarın Hakim Stevens’tan yaptığı alıntıya göre ‘Gerçek davalar ve ihtilaflar üzerinde karar verme sürecinin kaçınılmaz bir yan ürünü olarak hukuk oluşturmak, yargı işlevinin ayrılmaz bir parçasıdır. Ancak bu tür bir davada yeni hukuk oluşturmak amacıyla bu kadar açıkça ve gereksiz bir şekilde müdahale etmek, küstah bir yargı aktivizmidir.’⁸Dolayısıyla yargısal aktivizm, mahkemelerin yasamanın öngörmediği veya kabul etmediği hukuk normları yaratması veya mevcut normları değiştirmesi olarak tanımlanabilir.

Bu noktada Amerikan hukukunda oldukça tartışma yaratan emsal bir karara değinmekte fayda vardır. 1973 tarihli Amerikan Yüksek Mahkemesi, Roe v. Wade kararında kürtaj hakkının Anayasal bir hak olduğunu belirtmiş fakat bunu yaparken aşırı geniş yorumlamalarda bulunmuş ve Amerikan anayasasının sınırlarını zorlamıştır. Bu nedenle kürtaj hakkını savunan kimi hukukçular dahi söz konusu karara sahip çıkamamıştır. Örnek olarak John Hart Ely, bu hakkın varlığını desteklediğini belirtse de ‘Son derece korunan bu hak, Anayasa’nın lafzından, söz konusu spesifik sorunla ilgili Anayasa’yı hazırlayanların düşüncelerinden, onların Anayasa’ya dahil ettikleri hükümlerden çıkarılabilecek herhangi bir genel değerden ya da ülkenin yönetim yapısından çıkarılmamaktadır.’9 şeklinde belirtmiştir. Ardından yazar ‘Tarafsız ve kalıcı bir ilke, bir güzellik ve sonsuz bir sevinç kaynağı olabilir. Ancak Anayasa’nın özel olarak belirlediği herhangi bir değerle bağlantısı yoksa, bu bir anayasal ilke değildir ve Mahkeme’nin bunu dayatma hakkı yoktur.'¹⁰ şeklinde belirtmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında makaleye konu karar değerlendirildiğinde söz konusu kararın negatif açıdan bir yargısal aktivizm örneği olduğu görülecektir. Amerikan mahkemesi aktarılan kararında yeni bir hak yaratmış veya bir hakkı anayasal güvenceye kavuşturmuştur. Tartışmalı da olsa mahkemenin bir hak koruma çabası vardır. Türk Anayasa Mahkemesi ise tam tersi şekilde kişilerin pozitif hukukta zaten sahip olduğu hak arama özgürlüğünü keyfi şekilde kısıtlamıştır. Kendisine karşı suç işlenildiğini düşünen bir kişi karara göre ceza adaletine sığındığında ve sonuç elde edemediğinde AYM önünde hakkını arayamayacak, ‘Münhasıran’ idari yargıya başvurmak zorunda bırakılacaktır. Böylesi bir kısıtlamanın hak daraltıcı nitelikte olduğundan bahisle negatif açıdan yargısal aktivizm örneği oluşturduğu söylenmelidir.

4) Söz konusu karar ile TCK m.257’nin ve Diğer Birçok Suç Tipinin Benzer Dosyalarda Uygulama Alanı Kalmamıştır.

Karara göre yalnızca kötü muamele hallerinde ceza yargısı devreye girebilir. Dolayısıyla bir protestoya katılan bir kimse ancak kendisine karşı fiziki güç kullanıldığında ceza yargısına başvurma yolu açılır. Fakat bu durumda da kişinin başvurabileceği ceza maddesi artık TCK

m.257 değildir, yeri geldiğinde m.86, 94 ve 96¹¹ suçları olabilir. Peki bir gösteri ve yürüyüşte kamu makamları görevini hiç mi kötüye kullanmış olamaz? Somut örnek olarak basın açıklaması yapmak isteyen bir kişinin konuşması gözaltı tehdidi yoluyla kolluk kuvveti marifetiyle engellendiğinde ve kişi suç duyurusunda bulunduğunda, bu fiiller koşulları oluşursa TCK m. 106 ve 115¹²‘deki suçları oluşturabilir. Bunlar kabul edilmezse de bu fiil TCK m.257 kapsamında değerlendirilebilir. Dahası böylesi bir iddiada bulunulabilir. Örnek olayda kolluğun müdahalede bulunduğu hak AİHS‘in 11. maddesindeki toplantı özgürlüğüdür. Sözleşmenin 10. maddesindeki ifade özgürlüğüne yönelik bu müdahale bir toplantı sırasında gerçekleştiği için hak 11. madde kapsamında değerlendirilir.¹³ Fakat AYM’nin bu kararına göre kişi eğer yürüyüş sırasında kötü muameleye maruz kalmamışsa tabiri caizse ’sesini çıkarmamalıdır’.

Hal böyle iken mahkeme sadece görevi kötüye kullanma suçunu değil, kötü muamele iddiaları dışında her suçu bu kapsama almıştır. Daha fazla örnek vermek gerekirse bir Avukatın bir yürüyüşte hukuka aykırı şekilde üstü aranmaya kalkılırsa ve Avukat buna direniş gösterip bunun sonucunda eylem alanına alınmaz ise bu TCK m.120’deki suça teşebbüsü düşündürebilir. Kolluğun bu fiili tek başına kötü muamele de teşkil etmez. Veya kimi zaman yürüyüşe katılan vatandaşlar ‘ablukaya’ alınmaktadır. Böylelikle kişilerin toplantı ve gösteri hakkı doğrudan etkilenmiş olur. Bu örnek ise TCK m.109’daki kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunu çağrıştırır. Fakat aynı şekilde bu fiiller tek başına kötü muamele teşkil etmeyebilir. Yine de bütün bu eylemler toplantı, gösteri ve yürüyüş kapsamında gerçekleşmiş ve bu sebeple AİHS m.11’in koruma alanına girmiş olabilir. Bu durumda mahkemeye göre kişilerin savcılığa başvurması ve bir sonuç alamaması kişilerin ‘olağan başvuru yollarını’ tüketmediği anlamına gelmektedir. Böylesi bir kabul en hafif tabirle bir akıl tutulmasıdır.

Bir başka garabet ise yine kararın 47. Paragrafında bulunmaktadır. Metni tekrar paylaşmakta fayda vardır; ‘Yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline sebebiyet verilmesi ya da nefret söyleminin önlenmesi bağlamında etkili bir ceza soruşturması yürütme yükümlülüğü bulunsa da toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı bakımından kural olarak böyle bir yükümlülük söz konusu değildir’. Lafız dikkatli okunduğunda aslında fiziksel bütünlüğün ihlali iddialarında etkili soruşturma yükümlülüğü vardır fakat bu yükümlülük kural olarak yürüyüş hakkı için mevcut değildir. Paragrafın diğer cümlesi ise bu kurala iki istisna öngörmüştür; açıkça keyfî idari işlem veya müdahaleler ve ayrımcı saiklerle hakkın engellenmesi hallerinde ceza yargısının ‘etkili’ olabileceği belirtilmiştir. Dikkat edilirse kötü muamele iddiaları bu paragraftaki kurala istisna oluşturan bir sebep olarak sayılmamıştır. Fakat daha sonra birdenbire

59. paragrafta kötü muamele iddiasının bulunduğu yürüyüş hakkı ihlali iddialarında da ceza yargısının ‘etkili’ olabileceği fikri ortaya atılmış, böylelikle 47. paragrafın ikinci cümlesi ile çelişkili bir sonuca varılmış, en nihayetinde de başvurucu kötü muamele iddiasında bulunmadığı için başvuru reddedilmiştir. Oysa başvuruda hem ayrımcılık hem keyfilik iddiası mevcuttur. Mahkeme her nedense ilk oluşturduğu ‘kuraldaki’ kriteri esas almamış yani ayrımcılık ve keyfilik iddiası üzerinden detaylı bir değerlendirme yapmamış,¹⁴ kötü muamele iddiasını 47. Paragrafın lafzına aykırı şeklide ana değerlendirme kriteri varsaymış ve karma karışık bir sonuca ulaşmıştır. Böylelikle üzerinde sıkça durulan 59. Paragraf, 47. paragrafın ikinci cümlesini fiilen bertaraf etmiş gözükmektedir. Bu vesile ile kararın yazımında ciddi bir özensizlik de göze çarpmaktadır.

Mahkeme bu çıkarımı ile yürüyüş hakkı sebebiyle açılabilecek ceza davalarını kötü muamele iddiaları hariç tamamen yok saymıştır. Yürüyüş sırasında ancak kötü muamele iddiası gündeme geldiğinde ceza yolunun etkili görülmesi, yürüyüş hakkının kendisi kapsamında işlenebilecek diğer tüm suçların cezalandırılmasını etkisiz ve gereksiz görmek sonucuna ulaştırır. Bir diğer husus ise mahkemenin ceza yargısına sözde ‘izin’ verdiği ‘açıkça keyfî idari işlem veya müdahaleler ya da ayrımcı saiklerle hakkın engellenmesi halleri’ TCK anlamında hangi suçlara karşılık gelmektedir? Ancak yorum yolu ile bu boşluk doldurabilir fakat 257. madde zaten torba bir hükümdür, başka hiçbir madde tatbik edilemezse devreye girer. Dolayısıyla 257. Maddedeki suçun işlendiğinden bahisle yapılan soruşturmalar/kovuşturmalar zaten AYM’nin kriterine uyar gözükmektedir.

Bir diğer özensizlik ise AYM’nin kararın 22. Paragrafında vermiş olduğu Yargıtay kararlarında gözükmektedir. Kararda verilen en sondaki Yargıtay ilamında¹⁵ mahkemenin beraat gerekçesi sanık aleyhine idare mahkemesince verilmiş kararın yeterli olması değildir. Beraat kararının gerekçesi ‘sanığın belirtilen suçları işlemek kastıyla hareket ettiğine ilişkin yeterli delil bulunmadığı’ şeklinde yazılmıştır. Hukuken idare mahkemesinin mağdurun lehine karar verdiği durumlarda dahi ceza yargısı devreye girebilir ve suçu ispat edilebilirse sanık cezaya mahkum edilebilir. Atıf yapılan kararda da ceza yargısı, idare mahkemesinin kararına rağmen devreye girmiştir. Zaten ceza yargısı ile idari yargının hem felsefik hem maddi açıdan tamamen farklı olduğu ve bu ikisinin birbirini dışlamadığı izahtan varestedir. Bu temel farklılıktan AYM hakimlerinin haberi yok mudur?

5) ​Nihai Değerlendirme

Bir fiil başkasına zarar veriyorsa hukuk, zarar verenin tazmin sorumluluğunu doğurur. Bu fiil aynı zamanda suç oluşturabileceği gibi zarar sadece hukuki veya idari tazminle de giderilebilir. Örnek olarak hakaret suçunda sanıklar ceza yaptırımı haricinde hukuk mahkemelerinde tazminat da ödemeye mecbur bırakılabilirler. AYM’nin mantığı ile düşünülecek olunursa o halde bu kişilerin ceza yoluna gitmeleri gerekmemektedir, sadece hukuk mahkemelerinde tazminat aramaları hukuk düzeninde beklenendir. Oysaki ceza yargılamasının kendisine has özellikleri bulunmaktadır.

Cezalandırmanın amaçları farklıdır. Cezanın genel ve özel önleyici fonksiyonu ayrıca kefaret teorisi gibi teoriler bir amaca hizmet eder. İdari yargıda ise bu amaç ve fonksiyonların hiçbiri yoktur (§53), sadece hukuka aykırı işlem iptal edilir ya da kişilerin zararı tazmin edilir. İdari yargının cezalandırma gibi bir amacı zaten hiç yoktur. Dolayısıyla ceza gerektiren dosyalarda kişileri idari yargıya hapsetmek ve diğer tüm hukuki çareleri ‘olağan dışı’ nitelemek ve tamda bu nedenle başvuruları usulden reddetmek AYM eliyle kişilerin hak arama özgürlüğüne açık bir müdahale teşkil etmektedir. Bir suçun mağduru olduğunu iddia eden bir kimseye idare mahkemelerinin başvuru yolu olarak gösterilmesi aynı zamanda mantıksal bir imkansızlık halini içerir. Bir suçun işlenip işlenmediğine idare mahkemeleri mi karar verecektir? Ceza hukuku anlamında mağdur olduğu iddiasında bulunan bir kişi derdini idare mahkemesi başkanına mı anlatmalıdır? Böylesi bir zorlama en hafif tabir ile hukukun temellerinin yok edilmesidir.

AYM bu kararı ile mevcut bir hukuki yolun etkililiğini denetlememiştir. Mahkemenin yapabileceği zaten yasama faaliyeti ile oluşturulan bir başvuru yolunun etkililiğini denetlemekten ibarettir. Pozitif hukukta bireylere tanınan mevcut yolların bireyler tarafından nasıl kullanılacağına bir mahkeme karar veremez. Hangi hukuki yolun hangi davalar için var olduğuna yasama karar verir. Ortada hukuki bir ihtilaf veya boşluk da yoktur. Ceza adaleti herkes için zaten erişilebilir kılınmıştır. AYM makaleye konu başvuruda başvurucunun hukuki yolları tüketip tüketmediğini denetlememiş; kanunla zaten mevcut olan ceza yargısına hangi olaylarda başvurulabileceğini yetkisinin dışına çıkarak yeniden belirlemiştir. Mahkeme, söz konusu dava türlerinde ceza adaletine gidilmesini zımnen yasaklamış, alenen ise ‘etkisiz’ kılmıştır. Karar elbette ki kişilerin belirtilen olaylarda savcılıklara başvurmasını doğrudan yasaklamamaktadır fakat artık savcılıklara giden kişiler dosya AYM aşamasına geldiğinde başvurunun esasına hiç girilmeden reddedileceğini bileceklerdir. Böylesi pratik, kişilerin ceza yargısı sisteminde hak aramaktan vazgeçmelerine sebep olacaktır. Böylesi bir kabul mahkemeye erişim hakkına (AİHS m.6/1, Any. m.36) doğrudan bir haksız müdahale teşkil etmektedir.

İdari dava sonucunda toplantı ve gösteri hakkı hukuka aykırı şekilde engellenmiş bir kişi giderim olarak sadece tazminat alabilir. Bu noktada iptal davası da etkili değildir çünkü örneğin tarihi bir günde yapılması engellenen bir yürüyüş hakkında açılan iptal davası 5 ay sonra lehe sonuçlansa bile o yürüyüşün tekrar yapılmasının artık bir anlamı kalmayacaktır. Yürütmenin durdurulması kararları ise uygulamada fiilen her zaman etkinlik/yürüyüş tarihi geçtikten sonra alınabilir veya alınamaz. AYM’nin yorumuna göre tazminat demek ki her derde deva bir ilaçtır. Bir suç iddiasının gideriminin sadece ‘tazminat’ olması bu anlayışı gösterir. Ortada işlendiği iddia olunan bir suçun soruşturulmasının dahi yapılmasının ‘olağan’ görülmeyip sadece tazminat yolunun açık gösterilmesi ciddi bir sorundur. Hak korumakla yükümlü bir mahkemenin, potansiyel mağdurlara sadece tazminat yolunu göstermesi mahkemenin hukuk ve adalet anlayışını sorgulatır.

Değinilmesi gereken bir diğer husus ise somut başvuruda belirtilen ve yılları bulan sürekli-tekrarlı yasaklama kararlarının her birinin idari davaya götürülmesi sonucu oluşacak yargıdaki yük birikimidir. Tek bir kişinin hukuka aykırı işlemleri yüzünden onlarca dava idare mahkemelerinde birikecektir. Bu, o şehirdeki idare mahkemelerinin de işleyişini yavaşlatacak, diğer dosyalarda hak arayan kişilerin adalete kavuşmasını geciktirecektir. Kaldı ki İdare mahkemeleri her dosyada idari işlemin iptaline karar verse dahi Valilik tekrar aynı yönde yasaklama kararı verebilecektir. Bahsedilen ceza hukukunun caydırıcı ve önleyici rolü tam olarak burada devreye girebilmelidir. Yani etkili bir cezalandırma ihtimali olmadan bir kurum, sayısız mahkeme kararına rağmen aynı yönde adımlar atmaya devam edebilecektir.

Son olarak ceza yargısında Devlet resen harekete geçerek gerekli yaptırımı uygularken idari yargıda mağdur kişiler davalarını kendileri takip etmelidirler. Dolayısıyla görevini kötüye kullanan bir kamu görevlisinin fiillerinin denetlenmesi ancak mağdurların sürekli idari dava açmaları halinde mümkün olacaktır. Oysa Devlet adaleti resen tesis etmelidir. Ceza hukukunun da Devlete verdiği görev budur. Dolayısıyla AYM’nin bu tutumu mağdurlarda haksız ve orantısız bir külfet oluşturur ve Devletin her zaman adaletin bekçisi olmayabileceği sonucunu ortaya çıkartır. Böylesi bir sonucu da ‘Hukuk’ devleti sınırları içerisinde kabul etmek mümkün değildir.

Av. Sait Bager MERVAN

----

1 https://www.hukukihaber.net/aymnin-202235-basvuru-numarali-karari

2 AİHM, Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8 Temmuz 2004, § 43.

³ Kemal Gözler/Gürsel Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, 22. Baskı, Ekin Yayınevi, Bursa 2020, s. 293.

⁴ AYM, E.2014/57, K.2014/81, 10/4/2014

⁵ par.59.

⁶ Gözler/ Kaplan, Supra note 3.

⁷ Keenan D. Kmiec, “The Origin and Current Meanings of ‘Judicial Activism’”, California Law Review, C. 92, S. 5, 2004, s. 1471.

⁸ Ibid.

⁹ John Hart Ely, “The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade”, The Yale Law Journal, C. 82, S. 5, 1973, ss.935-936. (çeviri yazara aittir). Yazarın kürtaj hakkı için belirttiği, kararda öngörülen şema için ifadeleri şu şekildedir ‘Were I a legislator I would vote for a statute very much like the one the Court ends up drafting’ s. 926.

¹⁰ Ibid. s. 949.

¹¹ Sırasıyla kasten yaralama, işkence ve eziyet suçları.

¹² Sırasıyla tehdit ve inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme suçları.

¹³ ’10. maddede güvence altına alınan görüşlerin korunması ve bunları ifade etme özgürlüğü, 11. maddede yer alan toplanma özgürlüğünün amaçlarından biridir. 11. maddenin 2. fıkrasında sayılan meşru amaçlar ile sokaklarda veya diğer kamusal alanlarda toplanan kişilerin söz, jest veya hatta sessizlik yoluyla düşüncelerini serbestçe ifade etme hakkı arasında her zaman bir denge kurulmalıdır.‘ AİHM, Frumkin/Rusya, B. No: 74568/12, 5 Ocak 2016, § 95.

¹⁴ Kararın sadece 60. Paragrafında ayrımcılık iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu kabul edilmiştir. Gerekçesi anlaşılamamaktadır çünkü olaya özgü herhangi bir değerlendirme mevcut değildir.

¹⁵ YCGK, E.2008/215, K.2008/230, 16/12/2008

Özellikle ilk kez suç işleyen ve bundan sonra suç işlemeyeceği değerlendirilen hükümlüler yönünden; denetimli serbestlik ve koşullu salıverme bakımından daha erken tahliye imkanlarının dikkate alınacağı, bunun yanında Ceza İnfaz Mevzuatının daha adil, eşitlikçi ve sade hale getirilmesinin ve aynı zamanda cezasızlık algısının da ortadan kaldırılmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır.

İnfaz sisteminin sadeleştirilmesi ve aynı veya benzer suçlardan mahkum olan kişiler arasında, yalnızca farklı tarihlerde yürürlüğe giren geçici düzenlemeler nedeniyle ortaya çıkan eşitsizliklerin giderilmesine öncelik verilmesi gereklidir. Bununla birlikte; Ceza İnfaz Hukukunda bugüne kadar yapılan her parçalı değişiklik, sistemi biraz daha karmaşık hale getirmiştir. Esasen yeni bir müdahaleden ziyade, mevcut sistemin istikrara kavuşması tercih edilmelidir; ancak yeni düzenlemelerin yine kademeli biçimde gündeme geleceği anlaşıldığından, yapılacak değişikliklerin yeni bir geçici infaz düzenlemesi niteliğinde kalmaması, kalıcı, öngörülebilir ve kendi içinde tutarlı bir infaz rejimi oluşturması önem taşımaktadır.

Bu kapsamda; özellikle nitelikli infaz rejimlerinden, geçmiş dönemin geçici düzenlemelerinden ve özellikle içtima uygulamasından kaynaklanan eşitsizliklerin yeniden değerlendirilmesi lüzumludur. Birden fazla mahkumiyet hükmünün infazı amacıyla bir araya getirilmesi sonucunda ortaya çıkan içtima uygulamasının, hükümlünün koşullu salıverilme ve denetimli serbestlik tarihini öngörülemez veya hakkaniyetsiz biçimde ağırlaştırmaması sağlanmalıdır. Özellikle sonradan verilen mahkumiyet kararlarının önceki infaz hesabını geriye dönük biçimde değiştirmesi ve fiilen oluşmuş lehe infaz beklentilerini ortadan kaldırması ciddi eşitsizliklere yol açabilmektedir. Bu nedenle, içtima hükümlerinin ve infaz hesabına etkisinin açık ve yeknesak kurallarla yeniden düzenlenmesi isabetli olacaktır.

Aynı şekilde yalnızca belirli tarihler veya belirli hükümlü grupları bakımından uygulanan erteleme ve infaz kolaylıklarının meydana getirdiği eşitsizlikler ve farklılıklar da giderilmelidir.

Ceza İnfaz Kanununun 107. ve 108. maddelerinde öngörülen koşullu salıverme oranlarının birbiri ile orantılı biçimde ele alınması; örneğin 3/4 oranının 2/3’e indirilmesi halinde, diğer oranların da aynı sistematik içinde değerlendirilmesi ve 1/2 civarına gelecek şekilde düzenlenmesi, örgütlü suçlarda koşullu salıverilme ile ilgili özellikle faaliyet suçları yönünden, ilgili suçun tabi olduğu koşullu salıverilme oranının uygulanması, 2/3 oranının sadece TCK m.220/1 ve 2’den verilecek mahkumiyet hükümleri ile sınırlı tutulması, TCK m.220/6 ile ilgili Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararlarının da dikkate alınması ve failin örgüt üyesi olmadığı durumda, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlediğinin kabulü ile ağırlaştırılmış infaza tabi tutulmaması, hakkaniyet bakımından daha isabetli olacaktır.

Öte yandan; bir taraftan infazın iyileştirilmesi ve hükümlünün topluma kazandırılması hedeflenirken, diğer taraftan caydırıcılığın sağlanması ve cezasızlık algısının önlenmesi için infaza dair ağırlaştırıcı kurallar getirilmesi de çelişkili ve içinden çıkılmaz sonuçlara yol açabilir. Bu nedenle; yeni infaz düzenlemesi, cezaların caydırıcılığını da ortadan kaldırmadan, öncelikle eşitlik, öngörülebilirlik, infazda adalet ilkelerini ve en önemlisi istikrarı esas alan bütüncül bir yaklaşımla hazırlanmalıdır.

Prof. Dr. Ersan ŞEN

Yargıtay

12. Hukuk Dairesi

2024/824 E., 2024/4759 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
Ticaret Limited Şirketi
İFLAS MÜDÜRLÜĞÜ: ...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki üçüncü kişi ile davalı ... idaresi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, İİK'nın 228. maddesi uyarınca açılan iflasta istihkak iddiasına ilişkindir.

Mahkemece, iflas idaresinin 3. kişiye süre verilmesine ilişkin şikayete konu muhtıranın yerinde olduğundan şikayeti reddine; istihkak iddiası kapsamında yapılan yargılama neticesinde hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda ihtilafa konu menkullerin davacıya ait olduğu gerekçesi ile istihkak davasının kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı ... İdaresi istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, dava konu malların iflas masasına 1. alacaklılar toplantısında alınan karar sonrası girmesi, davacının istihkak iddiasının iş bu davanın açılmasından sonra 04.07.2022 tarihinde iflas dosyasına sunulan ve 05.07.2022 tarihinde iflas dosyasına giren dilekçe ile olması, iflasta istihkak davasının açılması için istihkak iddiasının reddine dair iflas idaresi tarafından verilmiş bir karar olması gerekirken iflas dosyasında gerek iflas idaresi gerekse de iflas dairesinin istihkak iddiasının reddine dair bir kararının bulunmaması karşısında (İİK'nun 228. maddesi uyarınca) iflasta istihkak davası açılmasının koşulları gerçekleşmediğinden davacının iş bu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesi ile başvurunun kabulü ile istihkak davasının hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmiş, karar davacı 3.kişi vekili ile davalı ... idaresi tarafından temyiz edilmiştir.

İİK'nun 228. maddesinde; "Üçüncü şahıslar tarafından istihkak iddiasında bulunulan eşyanın kendilerine verilip verilmeyeceğini iflas idaresi kararlaştırır. İflas idaresi; istihkak iddiasını reddederse, üçüncü şahsa icra mahkemesinde istihkak davası açması için yedi günlük bir mühlet tayin ve tebliğ eder. Bu mühleti geçiren üçüncü şahıs, masaya karşı istihkak iddiasından vazgeçmiş sayılır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda, iflas masasına girecek malların tespiti için iflas dairesince 08.02.2022 tarihinde müflis şirketin "Konya OSB 14. Sok. No:5 Selçuklu/Konya" adresine gidilmiş, mahalde dava dışı ... Ayakkabıcılık şirketi yetkilisi ... tarafından, şirketin faaliyet gösterdiği taşınmazın mülkiyeti ile taşınmazda bulunan bir kısım malların mülkiyetinin ... Ayakkabıcılık şirketine ait olduğu iddia edilmiş, ayrıca ..., şirketin faaliyet gösterdiği taşınmazda bulunan ve dava konusu olan malların davacı 3.kişi

... Şirketine ait olduğu da iddia edilmiş, kıymet takdirini yapacak bilirkişiye hazır bulunan ... tarafından müflise ait olmadığı iddia olunan mallar hakkında kıymet takdiri yapılmaması istenmiş, müflise ait olup kıymet takdiri yapılacak yapılacak mallar ile ilgili de yedieminlik görevi ...'ya verilmiştir.

14.04.2022 tarihinde yapılan 1. alacaklılar toplantısında; E bendinde; "Sel Süt ün faaliyet adresinde tespit edilen ve ancak ... tarafından kendilerine ait olduğu beyanıyla kiralık makina olduğu iddia edilen menkullerin iflas masasına dahil edilip edilmeyeceğinin oylamaya sunulmasına, dahil edilmesi halinde bilirkişi tarafından kıymet takdiri ibrazının ek rapor şeklinde istenilmesine, yapılan oylamada oy çoğunluğu ile kabul edilmiştir." şeklinde karar alınmıştır.

02.06.2022 tarihli tespit ve tanzim tutanağı ile, davacı 3.kişi ... Şirketine ait olduğundan bahisle iflas masası dışında bırakılan menkullerin alacaklılar toplantısında iş bu menkullerin iflas masasına dahil edilmedi kararına istinaden menkullerin tespitine geçildiği belirtilmiştir.

İflas dairesinin 22.06.2022 tarihinde; "İflas masası dışında bırakılan ancak alacaklılar toplantısında alınan karar gereği iflas masasına dahil edilen menkul mallar mallar ile ilgili bilirkişi raporunun geldiği anlaşılmakla, Bilirkişi raporunun ve iflas masasına dahil edilen menkullerle ilgili tespit tutanakları hakkında müdürlüğümüz dosyasına kendilerine ait olduğundan bahisle ... Gıda San. Ltd. Şti. tarafından fatura ibraz edildiği anlaşılmakla istihkak prosedürünün işletilmesi için ilgili şirket vekiline muhtıra gönderilmesine karar verildi." şeklinde karar verilmiş. İlgili tensip zaptı neticesinde davacıya gönderilen 22.06.2022 tarihinde; "Ek'li tutanak ve bilirkişi raporundaki menkul mallarla ilgili; İİK.'nun 99. maddesi gereğince, istihkak iddianız var ise olarak iş bu kararımızın tarafınıza tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde istihkak davası açmanız, bu süre içerisinde dava açmamanız halinde; istihkak iddiasından vazgeçmiş sayılacağınız ve malların iflas masasına ait sayılacağı ihtaren tebliğ olunur." şeklinde muhtıra gönderilmiş, 29.6.2022 tarihinde de eldeki dava açılmış, 4.7.2022 tarihinde iflas idaresine istihkak iddiasında bulunulduğuna dair dilekçe de sunulmuştur.

İflas dosyası ve Uyap kayıtlarına göre, 14.4.2022 tarihli 1.alacaklılar toplantısında alınan kararda "... tarafından kendilerine ait olduğu beyanıyla kiralık makina olduğu iddia edilen menkullerin iflas masasına dahil edilip edilmeyeceğinin oylamaya sunulmasına, (E" bendine dair alınan kararda oy çokluğunun sebebi ... Gıda .... Ltd. Şti. ile yetkilisi olan ...'un ilgili karara "E bendine muhalefetle" şerhi düşmeleridir.)" şeklinde ifadeye yer verilmesi, yine iflas dairesinin 22.06.2022 tarihli kararında "..müdürlüğümüz dosyasına kendilerine ait olduğundan bahisle ... Gıda San. Ltd.Şti. Tarafından fatura ibraz edildiği.." şeklinde ibarenin yer aldığı, davacı 3.kişi tarafından ne zaman fatura ibraz edildiğinin de belirtilmediği, bu durumda davacı 3.kişinin eldeki dava veya 4.7.2022 tarihli dilekçesi öncesinde istihkak iddiasında bulunmadığı net olarak söylenemez.

Kaldı ki; Müflisin elinde (yani müflise ait yerde) bulunan bütün mallar, masa mallarının defteri tutulurken deftere yazılır. Bu mallardan üçüncü kişilerin mülkü olarak gösterilen veya üçüncü kişiler tarafından mülkiyeti iddia olunan mallar (kısaca istihkak iddia edilen mallar) deftere yazılırken bunlar üzerindeki istihkak iddiası da deftere şerh edilir. Fakat üçüncü kişi iflas idaresi veya dairesi nezdinde istihkak iddiasında bulunmadan doğruca İcra Mahkemesinde istihkak davası açabilir.( (Kuru, Baki, İcra İflas Hukuku El Kitabı, 2013, S. 1310)

Buna göre, İİK'nun 228. maddesinde belirtilen iflasta istihkaka ilişkin prosedür işletilmeksizin 3. kişi tarafından, doğrudan İcra Hukuk Mahkemesinde dava açılarak istihkak iddiasında bulunmak mümkündür, bunu engelleyen yasal bir düzenleme yoktur. Somut olayda, İflasta istihkak davası açılmasının koşulları gerçekleşmediği gerekçesi ile davacının iş bu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığından bahsedilemez.

O halde, işin esasına girilerek, taraf kanıtları toplandıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde red kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ : Davacı 3.kişi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nın 364/2.maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nın 373/2. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), bozma nedenine göre davalı ... idaresinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15.5.2024 gününde oy birliği ile karar verildi.

Fazla mesai alacağı kaç yıl içinde talep edilir, zamanaşımı ne zaman başlar, hangi hâllerde hak kaybı yaşanır, işçi fazla çalışma ücretini hangi delillerle ispat edebilir gibi en çok merak edilen soruları bu videoda yanıtladım. İşten çıkarılan işçiler, sigortalı ya da sigortasız çalışanlar, bordro imzalayanlar ve fazla mesai ücreti alamayanlar için yol gösterici bilgiler içeren bu video, iş davaları ve işçi alacakları konusunda temel farkındalık sağlamayı amaçlamaktadır.

İşçinin fazla çalışma alacağı, fazla mesai ücreti, iş davalarında zamanaşımı, işçilik alacakları, işçi hakları, fazla mesai davası, iş hukuku, arabuluculuk süreci ve dava açma süreleri hakkında güncel ve pratik bilgiler için videoyu dikkatle izleyiniz.

Sigortasız çalışmış olmak, işçinin hak kaybına uğradığı anlamına gelmez. Aksine, kanun koyucu, sigortasız çalıştırılan işçiyi koruyan özel düzenlemeler öngörmüştür. Bu kapsamda işçi, fiili çalışma sürelerinin tespiti için hizmet tespiti davası açabilir; geriye dönük sigorta primlerinin yatırılması ve bu sürelerin emeklilik hesabına dahil edilmesi mümkündür.

Videoda ayrıca, sigortasız çalıştırılan işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkı, kıdem tazminatı talep edebilme imkânı ve ücret, fazla mesai, hafta tatili ile yıllık izin alacakları ayrıntılı şekilde ele alınmaktadır. Bunun yanında, sigortasız çalışma sırasında meydana gelen iş kazalarında işverenin artan sorumluluğu ile maddi ve manevi tazminat taleplerinin hukuki dayanakları da açıklanmaktadır.

Sigortasız çalışma, işçi açısından değil, işveren açısından ciddi yaptırımlar ve sorumluluklar doğuran bir durumdur. Bu video, işçi ve işverenlerin hak ve yükümlülükleri konusunda hukuki farkındalık oluşturmayı amaçlamaktadır.

Anlaşmalı boşanma davalarından farklı olarak, taraflar arasında uzlaşma bulunmadığından, yargılama süreci daha ayrıntılı yürütülür. Davanın görüldüğü aile mahkemesinin iş yükü, duruşma günleri arasındaki süreler, tarafların iddia ve savunmalarının kapsamı, sunulan deliller ve dinlenecek tanık sayısı, davanın süresini doğrudan etkileyen unsurlardır.

Çekişmeli boşanma davalarında, tanık dinlenmesi, sosyal inceleme raporu alınması, pedagog veya uzman görüşüne başvurulması sıkça karşılaşılan işlemlerdir. Özellikle velayet konusunda uyuşmazlık varsa, çocuğun üstün yararı ilkesi gereği detaylı incelemeler yapılır. Bu incelemeler davanın sağlıklı sonuçlanmasını amaçlasa da yargılama süresini uzatabilir.

Taraflar arasında fiziksel veya psikolojik şiddet, aldatma, terk ya da ekonomik baskı gibi ağır kusur iddialarının ileri sürülmesi hâlinde, bu iddiaların ispatı için ek delillerin toplanması gerekir. Delil toplama süreci, tanık beyanları ve raporların hazırlanması da davanın süresine etki eder.

Mahkeme kararından sonra istinaf veya temyiz yoluna başvurulması hâlinde ise dosya, bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay incelemesine taşınır. Bu aşamalar, davanın sonuçlanma süresini daha da uzatabilmektedir.

Sonuç olarak çekişmeli boşanma davaları, kısa sürede sonuçlanan davalar değildir. Dosyanın kapsamı, tarafların tutumu ve yargısal inceleme aşamaları dikkate alındığında, bu sürecin zaman alması olağan kabul edilir. Bu nedenle çekişmeli boşanma davalarında hukuki sürecin dikkatle ve sabırla yürütülmesi büyük önem taşır.

Nafaka, velayet, maddi ve manevi tazminat ile mal paylaşımı gibi konular, taraflar arasında, önceden, karara bağlanmış olmalıdır.

Uygulamada, anlaşmalı boşanma davaları, çekişmeli boşanma davalarına kıyasla, oldukça kısa sürede, sonuçlanır.

Genellikle dava açıldıktan sonra, tek celsede, sonuçlanır. Mahkemenin iş yoğunluğuna göre, değişmekle birlikte, anlaşmalı boşanma davası, çoğu zaman birkaç hafta ile, birkaç ay içinde, kesinleşebilir.

Bu tür davalarda, en önemli husus, tarafların, duruşmada, bizzat hazır bulunmaları ve, boşanma iradelerini, hâkim huzurunda, açıkça, beyan etmeleridir.

Hâkim, tarafların iradelerinin serbestçe oluşup oluşmadığını ve yapılan anlaşmanın, hukuka ve özellikle, çocukların üstün yararına, uygun olup olmadığını, denetler.

Anlaşmalı boşanmada, taraflar arasında, velayet konusunda anlaşma varsa, hâkim, çocuğun menfaatine aykırı bir durum, görmediği sürece, bu anlaşmayı, kabul eder.

Nafaka ve tazminat konusunda yapılan düzenlemeler de, hâkim tarafından, makul bulunmalıdır. Aksi hâlde hâkim, anlaşmalı boşanmaya karar vermeyip, davayı, çekişmeli boşanmaya, dönüştürebilir.

Kararın verilmesinden sonra, tarafların, istinaf veya temyiz yoluna başvurmaması hâlinde, karar, kısa sürede, kesinleşir.

Böylece, anlaşmalı boşanma davası, hem zaman, hem de yıpranma açısından, taraflar için, en hızlı sonuçlanan, boşanma yoludur.

Özetle, anlaşmalı boşanma davası, gerekli şartlar sağlandığında kısa sürede tamamlanan ve tek duruşmada sona eren bir hukuki süreçtir.

Ancak bu kural mutlak değildir. Bazı istisnai durumlarda kardeşlerin velayeti bölünebilir. Videoda; çocuklar arasındaki ciddi yaş farkı, özel sağlık veya bakım ihtiyacı bulunan çocuklar, çocuk ile ebeveyn arasında güçlü ve belirleyici duygusal bağlar, kardeşler arasında ciddi uyumsuzluk veya birlikte yaşamayı imkânsız kılan durumlar gibi hallerde velayetin nasıl değerlendirildiğini ayrıntılı şekilde anlatıyorum.

Velayet kararlarında hâkimin anne ya da babanın taleplerine değil, her bir çocuğun güvenliği, sağlığı ve psikolojik gelişimine odaklandığını; sosyal inceleme raporları, pedagog ve psikolog değerlendirmelerinin neden belirleyici olduğunu bu videoda net şekilde açıklıyorum.

Boşanma davasında velayet, kardeşlerin ayrılması, velayet bölünmesi hangi durumlarda olur, hâkim velayet kararını neye göre verir gibi sık sorulan soruların cevaplarını bu içerikte bulabilirsiniz.

Hâkim öncelikle evliliğin genel seyrini anlamaya yönelik sorular yöneltir. Evliliğin ne zamandır sorunlu olduğu, ilk ciddi problemlerin ne zaman başladığı, sorunların geçici mi yoksa kalıcı mı hale geldiği ve evliliği kurtarmaya yönelik bir çaba gösterilip gösterilmediği bu aşamada değerlendirilir. Amaç, evlilik birliğinin temelden sarsılıp sarsılmadığını tespit etmektir.

Kusur iddialarının bulunduğu dosyalarda hâkim, bu iddiaları somutlaştırmaya yönelik ayrıntılı sorular sorar. Fiziksel veya psikolojik şiddet, hakaret, tehdit, aldatma, ilgisizlik, eve bakmama ya da aile müdahalesi gibi iddiaların hangi tarihlerde, hangi sıklıkta ve ne şekilde yaşandığı açıklattırılır. Böylece soyut anlatımlar yerine somut olaylara dayalı bir hukuki değerlendirme yapılır.

Çocuk bulunan dosyalarda ise sorular daha hassas bir noktaya odaklanır. Çocuğun mevcut yaşam düzeni, kiminle yaşadığı, bakım ve ihtiyaçlarının kim tarafından karşılandığı, ebeveynlerle kurduğu bağ ve ruhsal durumu sorgulanır. Bu değerlendirmede esas alınan ölçüt anne veya babanın talebi değil, çocuğun üstün yararıdır.

Nafaka, velayet ve maddi ya da manevi tazminat taleplerinin bulunduğu hallerde hâkim, tarafların ekonomik ve sosyal durumlarını anlamaya yönelik sorular yöneltir. Çalışma durumu, düzenli gelir, yaşam standartları ve giderler bu kapsamda ele alınır. Son aşamada ise hâkim, tarafların boşanma iradelerinin kesin olup olmadığını ve evliliğin fiilen sona erip ermediğini değerlendirir. Tüm bu soruların amacı dosyaya uygun, adil ve hakkaniyete dayalı bir karar verebilmektir.

WhatsApp mesajları, hukuka uygun şekilde elde edilmişse mahkeme tarafından delil olarak kabul edilir. Ancak hâkim bu yazışmaları kesin delil olarak değil, takdir yetkisi kapsamında değerlendirir. Mesajların içeriği, tarihlerinin tutarlılığı, olayla bağlantısı ve dosyadaki diğer delillerle uyumu birlikte ele alınır.

Hukuka uygunluk bakımından temel ilke şudur: Kişi, tarafı olduğu yazışmaları delil olarak sunabilir. Kendi telefonunuza gelen, sizin yazdığınız ya da size gönderilen mesajlar hukuka uygundur. Buna karşılık eşin telefonunun şifresini kırarak mesajlara ulaşmak, izinsiz şekilde telefonu ele geçirmek, gizli takip uygulamaları kullanmak hukuka aykırıdır. Bu şekilde elde edilen mesajlar mahkeme tarafından reddedilebildiği gibi ayrıca cezai sorumluluk da doğurabilir.

Ortak kullanılan cihazlarda görülen WhatsApp mesajları ise farklı değerlendirilir. Aynı evde herkesin kullandığı tablet, bilgisayar veya ortak telefon üzerinden görülen yazışmalar çoğu zaman hukuka uygun kabul edilir. Çünkü bu durumda özel hayatın gizliliğine yönelik doğrudan bir ihlal bulunmaz.

WhatsApp yazışmaları boşanma davalarında özellikle aldatma, hakaret, tehdit, ekonomik şiddet, fiziksel şiddet sonrası gönderilen özür mesajları, evi terk ettiğini kabul eden yazışmalar ve çocuğun bakımıyla ilgili tartışmalarda güçlü delil niteliği taşır. Bazen tek bir mesajın bile davanın seyrini tamamen değiştirdiği görülmektedir.

Ekran görüntüleri de delil olarak kabul edilebilir. Ancak tarih ve saat bilgilerinin görünür olması, konuşma bütünlüğünün bozulmamış olması ve mesajların karşı tarafa ait numarayla örtüşmesi gerekir. Hâkim şüphe duyarsa bilirkişi incelemesi yapılabilir, telefon yedekleri ve teknik kayıtlar incelenebilir. Bu nedenle sahte veya manipüle edilmiş ekran görüntüleri genellikle kolayca tespit edilir.

Karşı taraf mesajı inkâr ederse teknik inceleme süreci devreye girer. Bilirkişi, mesajların gönderim kayıtlarını, metadata bilgilerini, zaman damgalarını ve veri bütünlüğünü inceler. Mesajların silinip silinmediği ya da değiştirilip değiştirilmediği kısa sürede ortaya çıkarılabilir.

Tarafı olunmayan, üçüncü kişilere ait özel yazışmaların delil olarak sunulması ise mümkün değildir. Bu durum kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi anlamına gelir ve mahkemeler tarafından kabul edilmez.

Sonuç olarak WhatsApp yazışmaları, boşanma davalarında doğru ve hukuka uygun şekilde kullanıldığında son derece etkili bir delildir. Ancak belirleyici olan yalnızca mesajın içeriği değil, elde ediliş şekli ve olayla açık bağlantısının kurulabilmesidir. Bazı durumlarda tek bir mesaj, bazı durumlarda ise diğer delillerle birlikte davanın yönünü tamamen değiştirebilir.

Ekonomik şiddetin ispatında en önemli unsur, bu davranışların süreklilik göstermesi ve hayatın olağan akışına aykırı olmasıdır. Mahkemeler tekil ve geçici durumlar yerine, sistematik bir baskının varlığına odaklanır.

Bu tür şiddetin ispatında en sık başvurulan deliller mesajlaşmalar ve WhatsApp yazışmalarıdır. “Para vermiyorum”, “Çalışmanı istemiyorum”, “Harcadığın her kuruşu bana soracaksın” gibi ifadeler, mahkeme tarafından doğrudan ekonomik baskı olarak değerlendirilir ve güçlü delil niteliği taşır.

Banka kayıtları da ekonomik şiddetin ispatında önemli bir yer tutar. Evin giderlerinin uzun süre karşılanmaması, eşin maaşına el konulması, hesaplara gelen paranın sürekli diğer eş tarafından çekilmesi, kartların alınması ya da borçların tek tarafa yüklenmesi banka hareketleriyle açıkça ortaya konulabilir. Nafakanın ödenmemesi veya paranın tehdit ve baskı aracı olarak kullanılması da dekontlarla desteklendiğinde güçlü delil oluşturur.

Tanık beyanları ekonomik şiddetin ispatında bir diğer önemli unsurdur. Aile bireyleri, komşular, iş arkadaşları veya yakın çevredeki kişiler, ekonomik baskıya tanıklık etmişse mahkemede bu durumu doğrulayabilir. Özellikle “eve para bırakılmıyordu”, “çalışmasına izin verilmiyordu”, “maaşı tamamen elinden alınıyordu” şeklindeki anlatımlar hâkim açısından dikkate alınır.

Faturalar, kira ödemeleri, alışveriş fişleri ve karşılanmayan temel ihtiyaçlara ilişkin belgeler de ekonomik şiddetin ispatında kullanılabilir. Bazı durumlarda ekonomik baskı, aileyi aç bırakma boyutuna kadar ulaşabilir ve bu halde hâkim, durumu ağır kusur olarak değerlendirir.

Polis tutanakları ve resmi şikâyet kayıtları da ekonomik şiddetin varlığını gösteren deliller arasında yer alır. Ayrıca yoğun ekonomik baskı nedeniyle yaşanan psikolojik çöküş hallerinde psikolog veya psikiyatri raporları, ekonomik şiddetin etkisini ortaya koymak açısından önemlidir.

Hâkim tüm bu delilleri birlikte değerlendirirken ekonomik şiddetin sistematik olup olmadığına, süreklilik gösterip göstermediğine, tarafın maddi gücüne rağmen aileye katkı sağlayıp sağlamadığına ve paranın bir tahakküm aracı olarak kullanılıp kullanılmadığına bakar. Ekonomik şiddet birçok boşanma kararında ağır kusur olarak kabul edilir ve nafaka, velayet ile maddi ve manevi tazminat kararlarını doğrudan etkiler.

Sonuç olarak ekonomik şiddet; mesajlar, banka kayıtları, tanık beyanları, faturalar, resmi tutanaklar ve sağlık raporlarıyla çok yönlü şekilde ispatlanabilir. Aileye bilerek ekonomik baskı uygulanması ve paranın güç unsuru haline getirilmesi, Türk Medeni Kanunu kapsamında ciddi bir kusur olarak değerlendirilir ve boşanma davasının sonucunu doğrudan etkiler.

Türk Medeni Kanunu’na göre eşler, birlikte yaşama, karşılıklı sadakat, saygı, yardımlaşma ve evlilik birliğinin huzurunu koruma yükümlülüğü altındadır. Bu nedenle tek başına horlama, dağınıklık ya da titizlik her zaman boşanma sebebi veya kusur olarak kabul edilmez. Ancak bu davranışlar uzun süreli bir huzursuzluk yaratıyor, eşin yaşamını zorlaştırıyor, psikolojik baskıya dönüşüyor ve evlilik birliğini temelinden sarsıyorsa, mahkemeler tarafından kusur olarak değerlendirilebilir.

Videoda özellikle horlamanın hangi durumlarda tıbbi bir sorun olarak kabul edildiği, ne zaman evlilik birliğini etkileyen bir unsur haline geldiği; dağınıklığın hangi aşamada eşe karşı duyarsızlık ve saygısızlık olarak yorumlanabildiği; aşırı titizlik ve obsesif davranışların psikolojik şiddet boyutuna nasıl ulaşabildiği detaylı şekilde ele alınmaktadır. Ayrıca hâkimin kusur değerlendirmesi yaparken davranışların sıklığına, yoğunluğuna, taraflar üzerindeki etkisine ve evlilik birliği üzerindeki sonuçlarına nasıl baktığı açıklanmaktadır.

Boşanma davalarında önemli olan davranışın adı değil, evlilik birliği üzerindeki etkisidir. Küçük gibi görünen alışkanlıklar zamanla sürekli tartışmaya, saygının kaybolmasına ve evliliğin çekilmez hale gelmesine yol açıyorsa, bu durum hukuki anlamda kusur olarak kabul edilebilir. Videoda kusurun ispatında mesajlaşmaların, tanık beyanlarının, psikolog raporlarının ve diğer delillerin nasıl değerlendirildiğine de yer verilmektedir.

Boşanma davası açmayı düşünenler, çekişmeli boşanma sürecinde kusur kavramını merak edenler ve evlilikte hangi davranışların hukuki sonuç doğurabileceğini öğrenmek isteyenler için bilgilendirici ve yol gösterici bir içeriktir.

Anayasa Mahkemesine 2012 yılından bu yana toplam 633 bin 488 bireysel başvuru yapıldı, bunlardan 527 bin 803'ü sonuçlandırıldı. Yüksek Mahkemenin başvuruları karşılama oranı yüzde 83,3 oldu. Derdest dosya sayısı ise 105 bin 685 oldu.

AYM’nin hak ihlali kararı verdiği 76 bin 247 başvuruda ilk sırada makul sürede yargılanma hakkının ihlali var. Bunu adil yargılanma ve mülkiyet hakkı ihlalleri takip ediyor.

Bireysel başvuru istatistikleri üç aylık periyotlarla güncellenerek yayımlanıyor.

Meslekte 35 yılını dolduran 415, 30 yılını dolduran 432, 25 yılını dolduran avukat olmak üzere toplam 658 avukata plaketleri, 8-9 ve 10 Eylül günlerinde düzenlenen törenlerle takdim edildi.

Meslekte 35 ve 30 yılını dolduran avukatların plaket töreni 8 Eylül Cuma günü Cemal Reşit Rey Konser Salonu’nda, 25 yılı dolduran avukatların plaket töreni ise 9 Eylül Cumartesi ve 10 Eylül Pazar günleri İstanbul Barosu Konferans Salonu’nda gerçekleştirildi.

Tören, İstiklal Marşı ve saygı duruşuyla başladı. Törende konuşan İstanbul Barosu Başkanı Av. Filiz Saraç, “Hak mücadelesine yüreğini ve emeğini koymuş tüm avukat meslektaşlarımız, hepinizi İstanbul Barosu Yönetim Kurulu adına saygıyla selamlıyorum. Avukatlık mesleğinde geride kalan yıllar, hak ve hukuk yolunda verilen mücadelenin de adıdır. 145 yıllık bir “Büyük Çınar” olan Baromuzun tarihi 35 yıllık emeğinizi ve mücadelenizi saygı ile saklayacaktır.

Bu töreni Baromuzun da 145. kuruluş yıl dönümü olan 5 Nisan Avukatlar Günü’nde yapacaktık. Ancak, 6 Şubat’ta meydana gelen ve büyük acılar ve kayıplara yol açan depremler nedeniyle törenimizi erteledik. Kaybettiğimiz yurttaş ve meslektaşlarımızı rahmetle ve saygıyla anıyoruz.

Cumhuriyetimizin 100. yılını kutladığımız bugünlerde, Cumhuriyetin kazanımlarını ve Atatürk ilke ve devrimlerini kendine rehber edinen İstanbul Barosu Cumhuriyetimizin sarsılmaz kalesi olmaya her daim devam edecektir.

Ülkemizde yaşanan hukuksuzluklara karşı çıkmaya ve hukuk devletini ve hukukun üstünlüğünü savunmaya devam edeceğiz” dedi.

Başkan Av. Filiz Saraç, meslekte 25, 30 ve 35 yılını dolduran avukatları kutladı ve hak ve hukuk mücadelesinde nice meslek yılları diledi.

Başkanın konuşmasının ardından Genel Sekreter Av. Burcu Öztoprak Alsulu, törenlerde avukatları 10’ar kişilik gruplar halinde plaket almaya davet etti. Başkan Av. Filiz Saraç, avukatlara plaketlerini tek tek sundu ve gruplar halinde fotoğraf çekimi gerçekleştirildi.

Plaket alan avukatlar arasında; İstanbul Barosu Başkan Yardımcısı Av. Ali Gürbüz (25 yıl), Yönetim Kurulu Sayman Üyesi Av. Bahar Güldaş (35 yıl), Yönetim Kurulu Üyesi Av. Gülderen Zerrin Kavak Yıldırım (25 yıl), CUMER Sözcüsü Av. Gülseren Aytaş (35 yıl), önceki Yönetim Kurulu Üyesi Av. Muazzez Yılmaz (35 yıl), Av. Cengiz Yaka (35 yıl), TÜKD Genel Başkanı Av. Tülay Çağlar(25 yıl), Kadıköy Belediye Başkanı Av. Şerdil Dara Odabaşı (25 yıl) da yer aldı.

"ŞEHİT SAVCIMIZ ADALET TEŞKİLATININ KAHRAMANLIK SEMBOLÜ OLMUŞTUR"     

Törene katılan Adalet Bakan Yardımcısı Zekeriya Birkan, "Şehit savcımız şerefli, adalet sancağının ölümsüz bir timsalidir. Aziz hatırası şahadetinden bu yana hiç unutulmamış ve adalet teşkilatının kahramanlık sembolü olmuştur. Mehmet Selim Kiraz bu vatanın fedakâr, kahraman bir evladıdır. Ömrünü devletine, milletine hizmete ve adaletin tecellisini adamıştı. O gün şehit savcımızı hedef alan kurşunlar aynı zamanda yargıya, adalete, hukukun üstünlüğüne ve demokrasiye sıkılmıştır. Bu menfur saldırıda adaleti ve ömrünü adalet yoluna adamış bir kahramanı hedef alanların asıl gayesi bellidir. Terör örgütlerinin asıl amacı ve hedefi şehit savcımızın şahsında milletimizin birliği ve bütünlüğüdür. Adalet teşkilatının gözünü korkutmak ve yıldırmaktır. Hamdolsun ki bu hainler bugüne kadar emellerine ulaşamadılar, bundan sonra da ulaşamayacaklar. Adalet camiamız köklü kurumsal yapısı ve gelenekleriyle bu hain saldırılar karşısında hiçbir zaman yılmamıştır" dedi.

"TERÖR ÖRGÜTLERİNE AMAÇLARINA ULAŞAMADIKLARINI GÖSTERMEK İÇİN BURADAYIZ"

İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı Şaban Yılmaz ise, "Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim Kiraz kardeşimizin şahadetinin üzerinden tam 8 yıl geçti. Bugün tüm terör örgütlerine, vatan ve millet düşmanlarına birlik beraberlik içinde olduğumuzu gösteriyoruz ve buradan haykırıyoruz. Mehmet Selim savcımız gibi masum kardeşlerimizi hedef alarak husumeti, düşmanlığı körükleyen terör örgütlerine bu amaçlarına ulaşamadıklarını göstermek için buradayız" diye konuştu.

" HEPİNİZİ OĞLUM SELİM OLARAK GÖRÜYORUM "  

Şehit Cumhuriyet Savcısı Mehmet Selim kiraz'ın babası Hakkı Kiraz ise, "8 yıl önce bugün bizim için gerçekten karanlık bir gündü. ama bir taraftan da imtihan günümüzdü bununla birlikte hamdolsun birlik ve beraberlik günümüz oldu. Şu anda o günkü tabloyu burada görüyorum. hepinizi oğlum Selim olarak görüyorum. Selim her sabah takvim yaprağını koparır okur benim de okumam için masaya koyardı. 31 Mart 2015 günü sabah Selim evden çıkmadan önce yine o günün takvim yaprağını masaya koymuştu ve oradaki dua şöyleydi: 'Rabbim beni, ailemi mümin olarak evime girenleri bağışla zalimler topluluğunu da daima kahrı perişan et' şeklindeydi"  dedi. 

Konuşmaların ardından şehit savcı Mehmet Selim Kiraz'ın makam odası ziyaret edildi; odasında Kur'an-ı Kerim okundu. Savcı Mehmet Selim Kiraz, 31 Mart 2015 tarihinde Çağlayan'daki İstanbul Adalet Sarayı'nda görevi başındayken DHKP-C'li teröristler tarafından odasında rehin alınmıştı. Savcı Kiraz, saatler süren müzakerelere rağmen makamında şehit edilmişti.