banner649

I- Genel Olarak

05.07.2022 tarihinde yürürlüğe giren 7417 sayılı Kanunun 52. maddesiyle; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na eklenen Geçici m.7’de, 31.12.2021 tarihine kadar işlenen, kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi yapmak veya yaptırmak suçundan dolayı kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın ve cezanın infazının ertelenmesi düzenlenmiştir.

5809 sayılı Kanun Geçici m.7/1’de; soruşturma evresinde olan dosyalarda, CMK m.171’de öngörülen şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesi düzenlenirken, kovuşturma veya infaz aşamalarında erteleme için özel bir şart veya istisna öngörülmemiştir. Birinci fıkra hükmünün; 2012 yılında yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun Geçici m.1/1 ile benzer şekilde kaleme alındığı görüldüğünden, 5809 sayılı Kanun Geçici m.7/1’in tatbiki sırasında oluşabilecek tereddütlerin yorum yoluyla giderilmesi mümkün gözükmektedir.

5809 sayılı Kanun Geçici m.7/1; kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın ve infazın ertelenmesi zorunluluğunu öngörmüş olup, bu konuda yargı mercilerine hükmü uygulama noktasında takdir hakkı tanımamıştır. Dolayısıyla; yargılama konusu suç sabit olsa bile, erteleme kararı verilecektir. Mevcut delil durumunun sanığın beraatını gerektirmesi halinde de, yine erteleme kararı verilmesi zorunlu gözükmektedir. Yeni düzenlemede sanığın rızası şartının aranmaması, aklanma hakkının ihlal edileceği gerekçesiyle eleştirilebilir. Mevcut durumda; Geçici m.7/1’in emredici hükmü sebebiyle, soruşturma, kovuşturma ve infaz aşamalarında şüphelinin, sanığın veya hükümlünün tercihine ve cumhuriyet savcısının, mahkemenin veya infaz savcılığının takdirine bağlı bir uygulama yapılamayacaktır. Benzer düzenlemeyi içeren 6352 sayılı Kanun Geçici m.1/1 ile ilgili Yüksek Mahkeme içtihadı da, yargı mercilerine Kanun hükmünün uygulanması konusunda takdir hakkı tanınmadığı ve anılan hükmün tatbikinin zorunlu olduğu yönündedir[1].

5809 sayılı Kanun Geçici m.7/1’de; soruşturma aşamasında olan dosyalar için, CMK m.171’de öngörülen şartların aranmayacağı belirtilmiştir. Kamu davası açılmasının ertelenmesinin genel şartlarını düzenleyen CMK m.171/3’e göre; şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezası ile mahkum olmaması, şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatine varılması, kamu davası açılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplum açısından kamu davasından daha yararlı görülmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın tümü ile giderilmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

CMK m.171/3’de düzenlenen “şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatine varılması” ve “ertelemenin şüpheli ve toplum açısından daha yararlı olması” şartları, takdire bağlı sebepler olarak düzenlenmiştir. 5809 sayılı Kanun Geçici m.7/1’de ise, savcılık makamına bu yönde bir takdir yetkisi tanınmamıştır.

CMK m.171/3’de düzenlenen maddi şartlar olan; “şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan hapis cezası bulunmaması” ile “mağdurun veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi” ise, 5809 sayılı Kanun Geçici m.7/1’in özel hüküm olması itibariyle, bu hüküm kapsamına giren suçlar yönünden aranmayacaktır.

II- Yeni Kanun Hükmünün Uygulanmasında Muhtemel Sorunlar

a. Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kararından Önce Soruşturma İşlemlerine Devam Edilip Edilemeyeceği Sorunu

5809 sayılı Kanun Geçici m.7/1’in soruşturma aşamasında tatbiki yönünden; hükmün yürürlüğe girmesi ile birlikte başka bir soruşturma işlemi yapılmaksızın, derhal kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda tereddüt yaşanabilir. Bu hüküm kapsamına giren ve soruşturma aşamasında olan dosyalarda; emredici hüküm sebebiyle doğrudan ve başka bir işlem yapılmadan kamu davasının açılmasının ertelenmesine mi karar verilecektir, yoksa CMK m.160 ve devamı uyarınca delillerin toplanmasına ve sair soruşturma işlemlerine devam edilmesi mümkün müdür?

Bir görüşe göre; 5809 sayılı Kanun Geçici m.7/1, sadece CMK m.171/3’de düzenlenen şartların aranmayacağını değil, bir bütün olarak CMK m.171’de öngörülen şartların aranmayacağını düzenlediğinden, mevcut delil durumuna bakılmaksızın, hükmün yürürlüğe girdiği 05.07.2022 tarihinden itibaren kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmelidir. Ayrıca; 5809 sayılı Kanun Geçici m.7/2’de, bir yıl içerisinde aynı suçu işleyen şüpheli hakkında “ertelenen soruşturmaya devam edileceği” düzenlenerek, ertelemeye konu soruşturma işlemlerine, sadece şüphelinin bir yıl içerisinde aynı suçu işlemesi ve kesinleşmiş hüküm bulunması halinde devam edilebileceği ifade edilmiştir. Hükmün yürürlüğe girdiği 05.07.2022 tarihi itibariyle; bu suçtan yürütülen soruşturmalarda, delil toplama işlemlerine devam edilmemesi gerekir.

Diğer bir görüşe göre ise; 5809 sayılı Kanun Geçici m.7’de, şüpheliye şarta bağlı olmak kaydıyla bir şans daha verilmiş olup, şüphelinin bir yıl içerisinde aynı suçu yeniden işlemesi halinde, ertelenen soruşturmaya devam edileceği maddenin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Şüpheli bir yıl içerisinde aynı suçu işlediğinde ve bu suçtan mahkum edildiğinde; daha önce verilen erteleme kararına konu dosyada uzun zaman geçmiş olacağından, erteleme kararı ortadan kalktığı aşamada, suç iddiasına ilişkin delillerin ortadan kaybolması veya bu delillerin elde edilememesi tehlikesi doğabilecektir. Bu sebeple; 5809 sayılı Kanun Geçici m.7/1’in soruşturma aşamasında tatbikinde, cumhuriyet savcılarının soruşturma işlemlerini yürütmesi, delilleri toplaması ve soruşturma tamamlandığında Geçici m.7/1 hükmü gereğince erteleme kararı vermesi gerekir. Hükümde “kamu davasının açılmasının ertelenmesine” ibaresine yer verildiğinden; erteleme kararının konusunun “kamu davası açılması” olduğu, soruşturmanın ertelenebileceği anlamına gelen bir düzenlemeye yer verilmediği, erteleme şartları ortadan kalktığında kamu davası açılabilmesi için delil durumunun yeterli ve elverişli olması gerektiği kabul edilmelidir.

Kanaatimizce; ikinci görüş büyük ölçüde isabetli olup, kamu davasının açılmasının ertelenmesi için, öncelikle ortada kamu davası açılması için delil durumu yeterli olan bir soruşturma dosyasının bulunması gerekir. Bu gereklilik, cumhuriyet savcılarının soruşturma işlemlerine devam edebilmesi ve dosya tamamlandığında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesi ile sağlanabilir. Kanun koyucunun iradesi aksi yönde olsa idi; kamu davasının açılmasının ertelenmesi yerine, soruşturmanın ertelenmesi ibaresini tercih edebilirdi. Bununla birlikte; ilk görüşün dayanaklarından birisi olan 5809 sayılı Kanun Geçici m.7/2’de yer verilen “soruşturmaya devam olunacağı” ibaresi, erteleme kararının ortadan kalkması üzerine soruşturma işlemlerine devam edilebileceği, hatta erteleme kararının kalkmasından sonra mevcut delil durumu itibariyle şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar da verilebileceği şeklinde yorumlanabilir. Çünkü örneğin CMK m.171/4’de “Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde kamu davası açılır.” hükmüne yer verilmekte iken, 5809 sayılı Kanun Geçici m.7/2’de “soruşturmaya devam olunacağı” ibaresine yer verilmiştir. İki kanun hükmü arasında bu farklılığın; 5809 sayılı Kanun yönünden kanun koyucunun iradesini yansıttığı, bu iradenin ise, 05.07.2022 tarihi itibariyle başka bir soruşturma işlemi yapılmaksızın erteleme kararı verilmesine yönelik olduğu düşünülebilir. Ancak bu görüşün kabulü; özellikle erteleme kararının ortadan kalkmasına kadar geçecek sürede, delillerin kaybolmasına, elde edilememesine ve bu şekilde maddi gerçeğin ortaya koyulamamasına da sebep olabilir. Sonuç olarak; 5809 sayılı Kanun Geçici m.7/1’in, delillerin toplanmasına engel olmadığının ve tüm deliller toplandıktan sonra kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesi isabetli olacaktır.

b. Kamu Davası Açılmasının Ertelenmesinden Önce, Ön Ödeme Usulünün Tatbiki Mümkün Olabilir mi?

Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının soruşturmanın hangi safhasında verileceği ile ilgili benzer bir tereddüt, TCK m.75’de düzenlenen ön ödeme müessesesinin tatbikinde de yaşanabilir. 5809 sayılı Kanun Geçici m.7’nin özel hüküm olması sebebiyle öncelikle uygulanması gerektiği; kaldı ki, ön ödemenin şüpheliye mali külfet yüklediği, oysa 5809 sayılı Kanun m.7’de şüphelinin bir yıl içerisinde aynı suçu işlememesi halinde hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verileceği ve bu şekilde ön ödemede olduğu gibi mali külfete katlanmak durumunda kalmayacağı, hem özel hüküm olması ve hem şüpheli lehine olması itibariyle 5809 sayılı Kanun Geçici m.7’nin öncelikle tatbik edilmesi gerektiği söylenebilir. Erteleme kararından sonra bir yıl içerisinde şüphelinin yeniden aynı suçu işlemesi halinde soruşturmaya devam edileceği düzenlendiğinden, TCK m.75’in tatbiki bu aşamada gündeme gelebilir.

III- Yeni Düzenlemenin, Ceza Muhakemesi ve İnfazı Yönünden Kişi Lehine Olan Diğer Hükümleri

5809 sayılı Kanun Geçici m.7; birçok yönü ile şüpheli, sanık ve hükümlü lehine düzenlemeler içermektedir. Kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın ve infazın ertelenmesi kararlarına ek olarak;

- Daha önce hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kişilere de uygulanacağının düzenlenmesi (Geçici m.7/4), bu şekilde CMK m.231/8’de düzenlenen HAGB’ye bağlı 5 yıllık denetim süresinin bertaraf edilmesi,

- Bu madde kapsamına giren suçtan dolayı verilen cezalar infaz edilse bile, adli sicil ve arşiv kayıtlarının hükmün yürürlüğe girmesi ile silinmesi, yasaklanmış hakların 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu m.13/A’da öngörülen şartlar aranmaksızın geri verilmesi (Geçici m.7/5),

- Bu özel hükme göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya infazın ertelenmesine karar verilen hallerde; erteleme kararına konu suçun, hapis cezasının ertelenmesi (TCK m.51), tekerrür (TCK m.58) ve HAGB (CMK m.231) müesseselerinin tatbikinde dikkate alınmaması,

şeklinde lehe hükümlere yer verilmiştir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer Berkün

-----------------

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.