banner590
banner589

Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 27.04.2021 tarihli, “Ses ve görüntü kaydı alınması” konulu Genelgesine göre; polisin görevini ifa ederken ses ve görüntü kaydı alınmasına ilişkin davranışlara fırsat vermemesinin, eylemin ve durumun niteliğine göre kayıt yapan kişinin engellenmesinin ve adli işlemlere başvurulmasının gerektiğinin ifade edildiği görülmektedir. Bu Genelge, bir alt normun nasıl çıkarılabileceğine dair öngörülmüş olan sistematiğe açıkça aykırıdır. Genelgede yer alan Anayasa m.20, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun özel hayatın gizliliğine ve kişisel verilen ihlaline dair suçların, 27.04.2021 tarihli Genelgenin dayanağı yapılabilmesi mümkün değildir. Bu Genelgeyi ve içeriğini ciddi bir şekilde değerlendirmek gerekir. Genelgenin, soyut ve somut hukukilik ile meşruluk zemininde tartışmalı olup olmadığına bakılmalıdır.

Genelge (tamim); Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmelik hükümlerinin tatbikini göstermek, konuyu aydınlatmak veya bir duruma dikkat çekmek maksadıyla ilgili makamlara gönderilen yazıdır.

Somut olayda; EGM Genelgesi’nin ilk paragrafı ile ikinci paragrafının ilk cümlesinde akıllı telefon ve sosyal medya üzerinden bireyin özel hayatının gizliliği ile korunması hakkıyla kişisel verilerin ihlal edildiğinden bahsedildiği,

İkinci paragrafının ilk cümlesinin son kısmı ile devamında bu tür ihlallere kolluk personelinin de maruz kaldığı, bazen görevin yapılmasını engelleyecek boyuta uzanan ihlallerin gündeme gelebildiği,

Personelin ve vatandaşın kişilik hakları ile güvenliğinin zarara uğratılacak şekilde dijital platformda yayınlar yapıldığı, Anayasa m.20/3’ün bireyin kişisel verilerini koruduğu, yine 6689 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yapılan hukuka aykırı müdahaleleri suç saydığı, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 13. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendine göre polisin kanuna uygun şekilde aldığı tedbirlere karşı gelenlere müdahale etme, onları engelleme ve yasal işlem yapma yetkisinin olduğu,

Tüm bu nedenlerle kolluğun görevini ifa ederken ses ve görüntü alınmasına yönelik davranışlara fırsat vermemesi, eylemin veya halin icabına göre kayıt yapan kişileri engellemesi, kanuni şartlar oluştuğunda adli işlem yapılması gerektiği hususlarının açıklandığı,

Esas itibariyle bu Genelgenin Anayasa ve ilgili kanun hükümlerini açıklamaktan ziyade, polisin toplumsal veya bireysel olaylara müdahalesi sırasında, müdahaleye maruz kalan veya yanında bulunan veya üçüncü bir kişi tarafından sesinin ve görüntüsünün kayda alınmasının yasaklanması niyeti ve niteliği taşıdığı, bu yönü ile “özgürlük” ve “güvenlik” kavramlarından hangisine öncelik verilmesi gerektiğine dair bir tartışmaya dahi girilmeksizin, nimet külfet dengesinde kolluk lehine emir ve talimat içerikli Genelgenin ön plana çıktığı,

Genelgenin bireyin özel hayatı ile kişisel verilerinin korunmasını değil, kolluğun fotoğrafının çekilip deşifre edilmesi, sosyal medya aracılığıyla yayılmasından ziyade, olaya müdahale eden polisin hukuka uygun davranıp davranmadığını veya kendisine karşı suç işlenip işlenmediğini tespite yönelik, kötüniyet içermeyen ses ve görüntülerin kayda alınmasını da engellemeyi amaçladığı, bu yönü ile polise ses ve görüntü kaydeden kişiye ve dolayısıyla kayıt cihazına, bu kapsamda cep telefonuna müdahale yetkisinin önünün açıldığı,

Hatta Genelgede basın mensubu yönünden de bir istisnanın öngörülmediği,

Toplumsal olaylar olarak adlandırılan, polisin zor kullandığı, engellediği veya bireyin hak veya hürriyetine müdahale ettiği aşamalarda, onun görevinden kaynaklanan yetkisini kullanmasını fiilen engellemeyen ses ve görüntü kayda almalara dahi müdahaleyi mümkün kılan talimatlandırmanın yapıldığı,

Oysa “Kanunsuz emir” başlıklı Anayasa m.137’ye ve “Kanun hükmü ve amirin emri” başlıklı Türk Ceza Kanunu m.24’e aykırı şekilde emrin ifasının mümkün olamayacağı, hatta suç olacağı, bunun dışında TCK m.281’de gerçeğe meydana çıkmasını engellemek amacıyla bir suçun delillerini imha etmenin, silmenin, gizlemenin, değiştirmenin, bozmanın suç sayıldığı, bu suçun kamu görevlisi tarafından görevinden dolayı işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında artırılmasının öngörüldüğü,

Toplumsal olaylara veya kamuya açık alanda gerçekleşen suça konu olabilecek fiil ve faaliyetlere müdahale eden kolluğa bazen yardımcı olmak ve bazen de olayı tespit etmek veya kolluğun aşırı, yani orantısız güç kullandığına dair başka türlü ispatı mümkün olmayan bir durumun yaşanmaması için ses veya görüntü tespitinin yapılmasının gerekli olduğu,

Suçu bildirmemenin TCK m.278’de suç sayıldığı dikkate alındığında, işlenmekte olan bir suçu maddi hakikate uygun şekilde bildirilmesinin zorunluluk taşıdığı, bu kapsamda ses ve görüntü kaydının yararlı olacağı,

Bu kayıtların sahteliğinin, tahrip edilip edilmediğinin, hukuka uygunluğunun ise ayrı bir tartışma konusu olabileceği, fakat “zorda kalma hali” veya “meşru savunma benzeri hal” olarak nitelendirilebilecek durumlarda, şiddete, tehdide veya hakarete muhatap olan bireyin veya bunu gören üçüncü kişinin, ortada başlamış bir soruşturma olmadan ve aniden karşı karşıya kalınan bir hadiseyi teknik imkanlardan yararlanmak suretiyle kayda alınmasının hukuka aykırı sayılamayacağı,

Bununla birlikte; kamuya açık bir yerde bir olaya müdahale eden, bu çerçevede Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’ndan ve Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan kaynaklanan yetkisini kullanan polisi engelleyen, cep telefonu ile çekim yaparken polise müdahale eden, çok yakın bir yerden, yarım veya bir metre mesafeden çekim yapmak ve bunu sesli olarak dile getirmek suretiyle polisin görevini yapmasını engellemek amacını taşıyan çekimler ile ortada toplumsal bir olay veya suça konu olabilecek fiil olmaksızın ses ve görüntü kaydının kabul edilemeyeceği, bunun TCK m.134 veya m.135 kapsamında suç olacağı, şikayet halinde veya takibi şikayete bağlı olmayan suça konu fiilde re’sen kolluğun suçüstü hallere müdahale etmesinde sakınca olmayacağı,

Genelge yoluyla; açıklamadan ziyade yasakların koyulamayacağı veya açık kanuni dayanağı olmayan emirler verilemeyeceği, somut olaya konu Genelge içeriğinin ancak kanuni düzenlemeye konu edilebileceği, olağan hukuk düzeninde Anayasa m.104/17 gereğince Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile de düzenlenemeyeceği, ancak “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün gözardı edilemeyeceği, yani ses ve görüntü kaydı alınması konulu ve Genelgede yer alan sınırlamaları içeren bir yasal düzenlemelerin çıkarılabilmesi için evleviyetle bunun Anayasa m.2’ye, m.13’e, m.17’ye ve m.20’ye uygun olmasının gerektiği, Anayasada yer alan özel bir sınırlama sebebi olmaksızın, demokratik toplumda duyulan zorunluluğa ve “ölçülülük” ilkesine de aykırı kanuni düzenleme çıkarılamayacağı,

Hususları tartışmasızdır.

Anayasa m.2’ye göre Türkiye Cumhuriyeti bir “hukuk devleti” olup, “kuvvetler ayrılığı” ve “normlar hiyerarşisi” ilkelerini tereddütsüz kabul etmiştir. Bu kabul yalnızca bu prensiplerin yazılı olmasını değil, aynı zamanda herkes tarafından tatbikini öngörmüş ve emretmiştir. “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11 uyarınca Anayasa ve hukukun üstünlüğü esastır.

Kamuya açık veya kamuya kapalı olmakla birlikte polisin bireylere veya bireylerin polise müdahale ettiği sırada; evleviyetle Türk Ceza Kanunu m.26/1’e göre, bir hakkın icrası kapsamında hukuka uygunluk sebebi sayılan gazetecilik mesleğinin icrası, haber verme ve alma hakkına konu olabilecek bir olayın görüntüsünün ve sesinin teknik cihazlarla kayıt altına alınması kesinlikle engellenemez, üstün kamu yararı tartışmasında da EGM Genelgesi ile ortaya koyulan gerekçe, olaya müdahale eden veya bir olayla karşı karşıya kalan polisin görüntüsünün ve/veya sesinin kaydedilmesinin engellenmesinden beklenen yarar, o olayın tespiti suretiyle elde edilecek delilden ve maddi hakikat ve adalete ulaşılmasından daha önemli değildir. Kaldı ki; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.6 ile 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında, güvenlik ve istihbarat görevlilerinin kimliklerinin deşifre edilmesi, yani açığa çıkarılması, yayılması ve başkalarına iletilmesi suç olarak kabul edilmiştir. Yazımızda ise; güvenlik ve istihbarat görevlilerinin kimliklerinin ve görüntülerinin açığa çıkarılması konumuz olmayıp, toplumsal veya bireysel olaya müdahale eden güvenlik görevlilerinin hukuka uygun hareket edip etmediklerinin, yani kamuoyunu ve adli makamları ilgilendirecek bir meselenin kayıt altına alınması ve bu kapsamda delillere, maddi hakikate ve adalete ulaşılması meselesi ön plandadır.

Nitekim Yargıtay kararlarında; henüz bir soruşturmaya konu olamayan, başka türlü delil elde edilmesi o an için mümkün bulunmayan, kendisinin veya bir başkasının içine düştüğü bir zorluğu veya karşı karşıya kaldığı suçu ve o suçu işleyenleri kayıt altına almak zorunda kalan, bu yolla kendi suçsuzluğunu veya karşı tarafın suçluluğunu ispatlamayı, maddi hakikatin karartılmasının önüne geçmeyi hedefleyen bir plan, programla hareket etmeyen, tuzak kurmayan, sırf o an karşı karşıya kaldığı veya karşılaştığı bir olayın görüntülerini ve seslerini kaydetmek isteyen veya kaydeden kişiye polis müdahale edemez, o kişinin elinde bulunan kayıt cihazını alamaz, kıramaz, cihazın içinde bulunan görüntü ve sesleri silemez, sildiremez, bu yolla maddi hakikatin ortaya çıkartılmasını engelleyemez, aksi halde delil karartma, yağma, mala zarar verme veya görevinden kaynaklanan yetkiyi kötüye kullanma suçlarını işlemiş sayılır.

Elde edilen kaydın, tahrif edilmediği, bozulmadığı, sahte olmadığı, başkalaştırılmadığı veya sırf olaya müdahale eden kolluk görevlilerinin görüntülerini tespit edip onları özellikle sosyal medya üzerinde deşifre etmek niteliği taşımayan, sırf toplumsal bir olayda vuku bulduğu düşünülen hukuka aykırılığın veya suçun o an için başka şekilde elde edilmesi mümkün olmayan, bu nedenle maddi hakikatin ortaya çıkmasının mümkün olmayacağı durumda kişinin ve hatta polisin bile ses ve görüntü kaydı alabilmesi, bunu ilgili yerler ile paylaşabilmesi ve hatta bireyin karşı karşıya kaldığı haksızlığa rağmen incelemenin başlatılmaması nedeniyle bunları kamuoyu ile paylaşabilmesi mümkündür. Çünkü burada amaç; olaya katılan tarafların yüzlerinin deşifre edilmesi, kişilik haklarının ihlal edilmesi veya kişisel verilerinin yayılması değildir. Gerçi biz burada; bu tür elde edilen görüntülerin ilgili makamlarla paylaşılmasını, olay sırasında bulunan kişilerin yüzlerinin veya kimliklerinin gizlenmesini, kamuoyu ile de paylaşılacaksa da yüzleri ile kimliklerinin karartılmasını uygun görmekteyiz. Bu düşüncemizin dayanağını, suçsuzluk/masumiyet karinesi ile kişilik haklarının korunması oluşturmaktadır. Uygulamada, insanların karşı karşıya kaldıkları suçlardan dolayı elde ettikleri görüntüler ile sesleri kamuoyu desteğini elde edebilmek ve kamu otoritesinin ilgisini çekebilmek için kullanıp ve özellikle sosyal medya ve basın üzerinden yaydıklarını görmekteyiz. Dolayısıyla; burada da haklar dengesi tartışmasının ortaya çıkacağını, kamu ve birey yararları arasında dengenin gözetilmesi gerektiğini, ancak sırf görüntülerin ve seslerin gizlice ve tuzak kurmak suretiyle elde edilemediği veya tahrifata uğratılmadığı durumda, içinde bulunulan zorluk ve ani gelişme sebebiyle alınan suça konu ve suçu kimin işlediğini ispatlayan görüntülerin kamuoyu veya başkaları ile paylaşılması da hukuka aykırılık teşkil etmez.

Ayrıca: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel hayatın gizliliğini ihlal” başlıklı 134. maddesi ile “Kişisel verilerin kaydedilmesi” başlıklı 135. maddesinin, yazımıza konu genelge ile bir ilgisi bulunmamaktadır, çünkü Genelgede bahsedilen faaliyetler bireyin özel veya mahrem hayatı ile ilgili değildir. Bireylerin kamuya açık veya mağdur bireyin işyerinde veya evinde uğradığı müdahale sırasında kayda aldığı görüntülerde yer alan fotoğraf ve görüntülerin de özel hayatla bir ilgisi yoktur ki, kayda alınan görüntülerde ilgilinin rızası var olduğu takdirde, TCK m.26 uyarınca da hukuka uygunluk hali mevcuttur.

TCK m.135/1 hukuka aykırı olarak kişisel verilen kayda alınması düzenlenmiştir ki, hükümde özellikle “hukuka aykırılık” kavramına yer verilmiştir. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun “Kişisel verilerin işlenme şartları” başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasının (d), (e) ve (f) bentleri de, bir toplumsal olayda bireyin kendisine karşı işlenen bir hukuka aykırılık veya suça muhatap olan kişinin kişisel verileri kayda almasında sakınca olmadığını ortaya koymaktadır ki, kamuya açık alanda gerçekleşen bir olayın içinde bulunan veya suçun mağduru veya faili olan bir kişinin, yerin kamuya açıklığı gereği buna rızası olduğu da savunulabilir. Bu nedenlerle; yazıya konu Genelgenin üstün kamu yararı niteliği taşımadığı, soyut ve somut hukuki dayanaktan yoksun olduğu, Genelgede yer alan gerekçelerin hukuki ve meşru yönlerden sorunlu olduğu, bu konuda yasal düzenlemeye gidilecek olsa bile, bunun Anayasa m.13’e aykırı çıkarılamayacağı, çünkü sırf kanuniliğin de bir tasarrufu hukuki kılmayacağı, nitekim aynı tartışmaların Fransa’da da yaşandığı, sonuçta güvenlik görevlilerinin kimliklerinin deşifre edilmesine yönelik sosyal medya paylaşımlarına engel getirildiği, bunun dışında kişilerin muhatap oldukları veya gördükleri görünür bir haksızlığı ve toplumsal olayı kayda almasının yasaklanamayacağı, bu görüntü ve seslerin alınmasının ve kullanılmasının engellenemeyeceği, maddi hakikate ve adalete ulaşılmanın üstün kamu yararı niteliği taşıdığı, bir taraftan kolluk merkezlerinin ve nezarethanelerinin ses ve görüntü kaydı alan cihazlarla donatıldığı bir dönemde, kamuya açık alanlarda polis müdahalelerinin kayıt altına alınması engellenemeyeceği gibi, bu kayıtların kolluğu hukuka uygun davranmaya zorlayacağı tartışmasızdır.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)


Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.