Ceza yargılamasına konu her uyuşmazlıkta temel olarak 3 özellik karşımıza çıkmaktadır. Bu özellikler şunlardır:

1) Şüpheli olma,

2) Uyuşmazlığın somut olması,

3) Uyuşmazlığın çözümü.

Ceza yargılamasına konu her uyuşmazlıkta önce olay tespit edilmelidir.

Somut olay tespit edildikten sonra uygulanacak yasal düzenlemeler ve bunun somut olayın tipine uygun olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Maddi olayda durumun belirlenmesi ile zaten hukuki durumun da tespiti yapılmış olacaktır.

Bu yüzden, olayın failinin ceza hukuku karşısındaki sorumlulukları olayın belirlenmesi ile mümkün hale gelecektir.

Ceza yargılamasında somut olay deliller vasıtası ile öğrenilebilir hale gelmektedir.

Deliller, nesnel olarak bir olasılık dâhilinde olayın belli kısımlarını işaret eder.

Olasılık belli bir düzeye gelince kanaat (kanı) olarak karşımıza çıkar.

Ceza yargılamasında şüpheli olma halinin aşılması halinde, şüphenin yerini “kanaat” alır. Bu şekildeki bir hal değişikliği ile ispatta belirlilik kavramı ortaya çıkar.

Başka bir söylemle ceza yargılamasında “belirli olma” haline şüphenin yenilmesi ile ulaşılacaktır.[1]

Ceza muhakemesi, maddi gerçeği ortaya çıkarmak amacıyla gerçekleştirilen bir faaliyettir. Ceza yargılamasında maddi gerçeğe deliller vasıtasıyla ulaşılmaktadır.

Delillerin ne olduğu, ayrımları, türleri ve değerlendirme yöntemleri konusunda öğretide farklı ve çok sayıda görüşler bulunmaktadır.

Örneğin bir davada; samimi açıklamalar, tanık beyanı, sanık ve tanıktan başka kişilerin açıklamaları, tutanaklar, özel yazılı açıklamalar, görüntü ve ses kayıtları ve benzeri pek çok delil çeşidi bulunabilir.

Her delil bir olayın belli bir parçasına ışık tutar.

Örneğin, suç konusu olan bir alet olayın parçasıdır.

Oysa olay yerinde kalan her türlü iz ve eser belirti delili olarak nitelendirilir. Olay yerinde bulunan belirti delilleri olayı temsil ederler ve bu nitelikleri itibariyle dolaylı delil olarak tanımlanırlar.

Bütün ispat araçları delil olarak kabul görürler ve bu anlamda tüm deliller eş değerde değerlendirilmeye alınırlar.

Bir ceza yargılamasında, eylem veya eylemlerin bir suç olup olmadığı delillerin yorumu ile mümkündür.

Yargılama makamı, hangi delili nasıl yorumladığını, sonuca nasıl ulaştığını, gerekçedeki mantıksal ve kronolojik diziyi nasıl oluşturduğunu gerekçesinde açıkça belirtmelidir.

Yargıç hüküm kurarken; iddia, savunma, kanıtlar ve kanıtların yorumu ile sabit görülen eylem, ihlal edilen norm ve bunun yorumu ile ulaşılan sonuçla ilgili değerlendirmelerini açıklamak zorundadır.[2]

Sonuç olarak delillerin değerlendirilmesi konusunda sıkı ispat kuralının kabul edilmiş olduğunu söyleyebiliriz.[3]

Suç kanıtı olarak kullanılan ses ve görüntü kayıtlarının hukuka uygun olup olmadığı ve delil olarak değerlendirmeye esas alınıp alınamayacağı hususunda öğreti ve uygulamada tartışmalar bulunmaktadır.

Bu aşamada ulusal ve uluslararası mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Anayasa Hükümleri

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 20. ve 22. maddelerinde, kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği ilkeleri güvenceye bağlanmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

AİHS hükümleri ve AİHM kararları

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde özel yaşamın gizliliği korunmuş ve 6. maddesinde de adil yargılanma hakkı hüküm altına alınmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarında, özel yaşamın gizliliği ilkesine aykırı olarak elde edilen hukuka aykırı delillerin anılan Sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceği kabul edilmiştir.[4]

5271 sayılı CMK hükümleri

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 206/2-a ve 217/2. maddelerinde, yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır.[5]

Ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği

Yukarıda ifade edilen mevzuat dikkate alındığında, kişilerin yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilen ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunduğunu söyleyebiliriz.

Görüşmenin gizlice kaydedilmesi

Genel olarak, ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği olsa da, bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.[6] Ancak bazı hallerde bu kayıtların delil olarak kullanılabileceğini söyleyebiliriz.[7]

Kişiye karşı suç işlenmesi halinde kanıt olarak kullanma amaçlı elde edilen ses ve görüntü kayıtları

Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, karşı tarafla yaptığı konuşmaları ve görüntüleri kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü için şu şartlar gerekmektedir:[8]

1) Bir daha delil elde etme imkânı olmamalıdır.

2) Yetkili makamlara başvurma mümkün olmamalıdır.

3) Ani gelişen hallerde bu yolla delil elde edilmelidir.

Yukarıda belirtilen şartların varlığı halinde, bir kişinin kendisine yönelik suç işlendiği hallerde gizlice kayıt ettiği ses ve görüntüler delil olarak yargılamada kullanılabilir ve bu deliller hukuka uygun deliller olarak işlem görürler.

Yukarıda belirtilen koşulların varlığı halinde, kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi olasılığı gündeme gelmektedir. Bu nedenle bu deliller değerlendirilmeye alınmaktadır.

Faili kışkırtarak ve tuzağa düşürerek kayıt yapma

Bir ceza yargılamasında suç kanıtı olarak kullanılan ses ve görüntü kayıtlarının hangi şartlarda hukuka uygun elde edilmiş sayılacağı hususunda getirilen bu istisnai ölçütler, suç isnadı ile yargılanan kişilerin suçsuz olduklarını kanıtlamada kullanacakları ses ve görüntü kayıtları bakımından da geçerli olduğunu ifade etmeliyiz.

Yukarda belirtilen ve yasal bir amaca dayanan bu hal dışında, faili kışkırtarak, tuzağa düşürerek, iradesini sakatlayarak, önceden planlanmış yöntemler, kurgulanmış senaryolar ve çeşitli düzenler uygulanarak elde edilen delillerin, hukuka uygun delil niteliğinde olduğu söylenemez.[9]

Hükümde belirtilmesi gereken hususlar

Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında yargılama makamının önüne getirilen delillerin 5271 sayılı CMK'nin 230/1-b maddesindeki emredici kurallara uygun olması gerekir. Bu nedenle tüm delillerin hükmün gerekçesinde tartışılması ve değerlendirilmesi zorunludur. Bu bağlamda, dosya kapsamındaki delillerden hükme esas alınan ve reddedilenlerin hükmün gerekçesinde açıklanması şarttır.

Hükmün gerekçesinde ayrıca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği kabul edilen delillerin neler olduğu açıkça gösterilmelidir. Bu hususa ilişkin açıklamalarda, delilin elde ediliş yöntemindeki hukuka aykırılığın da denetime olanak verecek biçimde değerlendirip tartışılması zorunludur.

Yargıtay, taraflarca sunulan CD kaydının alınarak, yukarıda belirtilen hukuka uygunluk ölçütlerine uygun olarak elde edilip edilmediği, ses ve görüntü kaydının kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi tehlikesini ortadan kaldırmaya yönelik zorunlu bir önlem niteliğinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususları ile ne zaman, hangi ortamda ve şartlar altında yapıldığı, üzerinde teknolojik imkânlarla ekleme-çıkarma yapılıp yapılmadığının belirlenerek denetime olanak verecek biçimde tartışılıp değerlendirilmesi gerektiğini bazı kararlarında ifade etmektedir.

Yargıtay, delil olarak sunulan ses ve görüntü kayıtlarının hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediğinin öncelikle tespit edilmesi gerektiğine işaret etmektedir.[10]

Şayet ses ve görüntü kayıtları hukuka uygun olarak alde edilmiş ise, gerektiğinde konusunda uzman bir kriminal laboratuarında yapılacak araştırma ile ses ve görüntülerin kimlere ait olduğu ve olay anının bütününü kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Bu işlemler yapıldıktan sonra, sanığın hukuki durumu tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle esas hakkında bir karar verilmelidir.[11]

YARGITAY UYGULAMASI

Yargıtay, fail hakkında, 5271 sayılı CMK’nin 140. maddesine göre usulüne uygun şekilde alınmış teknik araçlarla izleme kararı bulunmaması halinde, yapılan ses ve görüntü kayıtlarının hukuka aykırı elde edilmiş delil olarak kabul etmektedir.[12]

Ancak bu durumda dahi dosya kapsamında yer alan diğer deliller (örneğin; olay tutanaklarının içerikleri ile failin suçlamaları kabul etmesi gibi) sanığın atılı suçu işlediğini işaret ediyorsa, hukuka aykırı olduğu tespit edilen ses ve görüntü kayıtlarının hükme esas alınması sonuca etkili görülmemekte ve burumda verilen karar Yargıtay tarafından belirtilen nedenle bozulmamaktadır.[13]

Tesadüfen yapılan bir arama üzerine ses ve görüntülerin kaydedilmesi

Yargıtay, tesadüfen yapılan bir arama üzerine başka şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde yapılan ses ve görüntü kayıtlarının hukuka uygun olduğunu bazı kararlarında ifade etmektedir.[14]

Planlama dâhilinde yapılan ses ve görüntü kayıtları

Kayıt yapan kişinin, yapılan konuşmalar ile suça tahrik edip lehine olarak konuşmaları kaydedip delil olarak kullanma isteği ve kastının belirgin olması, kayıt eden kişinin telefon konuşmalarına devamda istekli ve konuşma içeriklerinde mevcut ilişkiden rahatsız olmaması ve bu nedenlerle fail ile yapmış olduğu konuşmaları kayda alması hukuka aykırıdır.[15]

Yargıtay, planlama dâhilinde yapılan ses ve görüntü kayıtlarının yasak delil niteliğinde olduğunu bazı kararlarında dile getirmektedir.[16]

Bu durumda, dosyadaki diğer kanıtlara göre hüküm kurulması gerekir, yasak kanıta dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırı olacaktır.[17]

Yargıtay, hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilen ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliğinin bulunduğunu, buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle bu tür kayıtların delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını pek çok kararında ifade etmektedir.[18]

Yargıtay, genel kural olarak bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bu tür kayıtların delil olarak değerlendirilemeyeceğini, delil olarak hükme esas alınmasının mümkün olmadığını sık sık vurgulamaktadır.[19]

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması ile ilgili kurallar

5271 sayılı CMK'nin 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde söz konusu olmaktadır.[20]

Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de yasada işaret edilen yöntemler dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi şartı ayrıca aranmaktadır.[21]

Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda alması işleminin 5271 sayılı CMK'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Burada yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için, maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir.[22]

Örneğin, müştekinin sanıkla yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmesi halinin, 5271 sayılı CMK'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.[23]

Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar açısından

Kişinin kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engellemek, bu kanıtları yetkili makamlara sunmak ve kanıtları güvence altına almak düşüncesiyle yapılan gizli ses ve görüntü kayıtlarının, özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar[24] kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha delil elde etme imkânının olmadığı ve yetkili makamlara başvurmasının mümkün olmadığı, ani gelişen hallerde, karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğu söylenebilir. Aksi halde, delilerin kaybolması ve bir daha elde edilememesi gibi olumsuz bir durumla karşılaşılacaktır.[25]

Yargıtay bir kararında, müştekinin kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği tehdit ve hakaret suçlarıyla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulunmadığı bir halde, sanıkla telefonda yaptığı görüşmeleri kayıt etmek suretiyle elde ettiği delilleri hukuka uygun bulmuştur.[26]

Adli makamlara şikâyet ve hukuk davasına delil yaratmak amacıyla önceden planlanmış gizli kayıtlar

Yargıtay, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için yapılan gizli ses ve görüntü kayıtlarını hukuka uygun bulmaktadır. Ancak, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, kişi hakkında C. Başsavcılığına yapacağı şikâyete ve/veya hukuk davasına (örneğin boşanma davasına) delil oluşturmak amacıyla hareket ederek gizlice kayıt yapıp, bu ses kayıtlarını içerir CD'yi, adli makamlara delil olarak sunulması halinde, bu kayıtları yapan kişinin hukuka uygun davrandığından söz edilemez.[27]

Müştekinin kendisinden şikâyetçi olmayacağını göstermek için ses kaydını delil olarak soruşturma dosyasına ibraz etmek

Yargıtay; sanığın, mahkemede, yakalanmadan kısa bir süre önce olay nedeniyle katılanla yaptığı telefon görüşmesine ilişkin cep telefonuyla yaptığı ses kaydını delil olarak sunduğu, görüşmeye ilişkin ses kaydının CD'ye aktarılarak soruşturma dosyasına konulduğu olayda; sanığın, olay nedeniyle katılanla anlaşmaya vardığı, katılanın kendisinden şikayetçi olmayacağını göstermek için ses kaydını delil olarak soruşturma dosyasına ibraz ettiği, suç isnadı veya tehdit etme gibi bir kastı olmadığı gibi hususları dikkate alarak sanığın eyleminin herhangi bir su oluşturmadığına hükmetmiştir.[28]

Aile konutunda eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetme

Yargıtay, eşinin sadakatinden kuşkulanan kişinin birlikte yaşadıkları her ikisinin de ortak mekanı olan konuta eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde, bu suretle sadakat yükümlülüğü ile de bağdaşmayan davranışlarını tespit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden söz edilemeyeceğini ve hukuka aykırılık bulunduğunun kabul olunamayacağını düşünmektedir.[29]

Burada Yargıtay’a göre, aile birliğine ilişkin ortak yaşanılan mekâna kişinin eşinin meşru olmayan bir amaç için arkadaşları kabul etmesinde aile hayatının gizliliğini ihlal söz konusudur. Bu bakımdan sözü edilen delilin elde edilişinde hukuka aykırılık bulunduğundan söz edilemeyecektir.[30]

Failin eylemine yönelik başkaca kanıt elde etme imkânının bulunmaması

Yargıtay bir kararında, sanığın katılana karşı telefonda hakaret içeren sözler söylediği sırada hakaret eylemine yönelik başkaca kanıt elde etmesine imkân bulunmaması nedeniyle konuşmayı cep telefonuna kaydeden sanığın eyleminin ve oluşan ses kaydının hukuka aykırılık oluşturulmadığını, bu itibarla kaydın kanıt olarak kullanılabileceğini ifade etmiştir.[31]

Yargıtay burada telefon kaydının önceden planlanmış olmamasını şart olarak aramaktadır. Yoksa müşteki olan kişinin sanığın kendisine ses kaydından önce hakaret ettiği ve sonrasında da bunu delillendirmek için sanıkla aralarında geçen konuşmayı sanığın rızasına başvurmadan kayda aldığı, müştekinin sanığı kışkırtarak daha fazla hakaret dolu sözler söylemesine neden olduğu olayda yapılan ses kaydının hukuka uygun olduğu söylenemez.[32]

Ses ve görüntü kayıtlarının hukuk yargılamasında belge olarak kabul görmesi

Hukuk ile ilgili yargılamalarda, HMK’nin 199. maddesindeki düzenleme ile mail, telefon ve ses kayıtları belge olarak kabul edilmiştir. HMK’nin 202. maddesindeki düzenleme ile de bu tür belgelerin yazılı delil başlangıcı olarak kabul edildiği görülmektedir.

Yargıtay, ilamsız icra takibine yapılan menfi tespit istemine ilişkin davada, menfi tespit davalarında kural olarak davalı alacaklının alacağını ispatla yükümlü olduğunu, ancak takibe konu bono kambiyo senedi vasfında olup illetten mücerret olduğunu, bu durumda bonodan dolayı borçlu bulunmadığı hususunda ispat yükümlülüğünün davacıya ait olduğunu, davacı borçlu bulunmadığını ancak usulüne uygun yazılı delil ile ispatlayabileceğini, bu hüküm gözönüne alınmaksızın CD kaydının delil kabul edilerek karar verilmesinin doğru olmayacağını bir kararında dile getirmiştir.[33]

Hukuk mahkemelerindeki yargılamalarda delil olması amacıyla yapılan planlanmış kayıtlar hukuka aykırı kabul edilmekte ve delil olarak değerlendirilmemektedir.[34]

Kişiyi özel olarak konuşturarak gizlice kayıt yapma

Önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, ileride açacağı hukuk davasına (örneğin velayetin nezi davasına) delil oluşturmak amacıyla, kişiyi özel olarak konuşturarak gizlice kayıt yaparak ses ve görüntü kayıtlarının elde edilmesi ve bunun mahkemeye delil olarak sunulması halinde, sunulan bu kayıtlar hukuka uygun elde edilmiş sayılmayacak ve bu halde bu kayıtları yapan kişinin eylemi, 5237 sayılı TCK'nin 134/1-2.cümle ve 134/2. maddelerinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacaktır.[35]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

-------------------------

[1] Y.6.CD, E: 2016/5430, K: 2018/7303, KT: 27.11.2018.

[2] Y.6.CD, E: 2016/5430, K: 2018/7303, KT: 27.11.2018.

[3] Y.6.CD, E: 2016/5430, K: 2018/7303, KT: 27.11.2018.

[4] Emsal kararlar için bkz.; 6. madde yönünden 12.7.1988 tarihli Shenk-İsviçre kararı, prg. 30-48; Dr. Sibel İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı, 3.B. 2008, s. 291; 8. madde yönünden 26. 4. 1985 tarihli Malone-İngiltere ve 24.4.1990 tarihli Fransa-Kruslin/Huoin kararı vd., Durmuş Tezcan/M.R.Erdem/O.Sancaktar, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 2004, s. 387.

[5] Y.4.CD, E. 2014/522, K. 2016/11334, KT. 02.06.2016: “Öte yandan, önceden yürürlükte bulunan ve ceza yargılamasını düzenleyen 1412 sayılı CMUK'nın 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanun ile değişik 254/2. maddesinde de, “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı” belirtilmiştir.Anılan Kanun döneminde özel kişilerin elde ettiği deliller hakkında Anayasa Mahkemesinin 22.6.2001 tarihli ve 1999/2 esas, SPK 2001/2 sayılı kararında ise şu saptamalar yapılmıştır: "CMUK'nın 254/2. maddesinde yasaklanan deliller hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerdir. Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla yasadışılıktan daha geniş bir içeriğe sahiptir. …Anayasal haklara ağır bir müdahale söz konusu ise, özel kişiler tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin de delil yasakları kapsamına girmesi gerekir. Çünkü delil yasaklarının asıl amacı, temel insan hak ve özgürlüklerini korumaktır. …Buna aksi bir görüşü savunmak, özel kişilere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme imkanı verir ki, bu bir hukuk devletinde kabul edilemez. …İnsan hakları çiğnenerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması CMUK 254/2 hükmü nedeniyle mümkün değildir. Özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel hakları ihlal edilmiştir. Çünkü Anayasanın 20. maddesinde özel hayatın gizliliğine dokunulamaz, 22. maddesinde ise haberleşmenin gizliliği esastır’ kuralı yer almaktadır. Bu yol bir kez açılacak olursa, hukuk devletinin temel kurallarından birisi olan ve varlığını Anayasanın 2. maddesindeki ‘hukuk devleti ilkesinden alan delil yasaklarına ilişkin kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir. Usul hukukumuzdaki ilkelerden olan "dürüst işlem ilkesi" de bu şekilde elde edilen bir delilin kullanılmasına olanak vermez. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkı, kişilerin hukuk devletinin kuralları çerçevesinde yargılanmalarını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.”

[6] Y.4.CD, E. 2014/522, K. 2016/11334, KT. 02.06.2016.

[7] Emsal karar için bkz.; Y.4.CD, E: 2013/10344, K: 2015/23890, KT: 06.03.2015: “….telefon görüşmelerinin önceden bir plan yapılmadan ve sanığı böyle bir görüşme ve konuşmaya yöneltmeyen katılan tarafından gizlice kaydedilmesi, kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi tehlikesini ortadan kaldırmaya yönelik zorunlu bir önlem niteliğinde olup, telefon görüşmesinin, içeriği dışında sanık tarafından da doğrulanması, itibar edilmeyen tanık beyanı ile de arama ve konuşmaların sabit olması karşısında, hukuka uygun biçimde elde edildiği saptanan bu ses kaydının delil olarak kabulü ile bu bağlamda sesin sanığa ait olup olmadığı konusunda araştırma yaptırılıp deliller bir bütün halinde değerlendirilerek, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle beraat kararı verilmesi,…”

[8] Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21.05.2013 tarih ve 2012/5 esas 2013/248 sayılı kararı.

[9] Y.4.CD, E: 2014/11928, K: 2016/14567, T: 23.11.2016; Y.4.CD, E: 2014/522, K: 2016/11334, T: 02.06.2016; Y.5.CD, E: 2018/11913, K: 2019/2810, T: 07.03.2019.

[10] Y.4.CD, E. 2014/522, K. 2016/11334, KT. 02.06.2016.

[11] Y.4.CD, E. 2014/522, K. 2016/11334, KT. 02.06.2016.

[12] Y.20.CD, E. 2015/8822, K. 2017/7023, T. 14.12.2017.

[13] Y.20.CD, E. 2015/8822, K. 2017/7023, T. 14.12.2017.

[14] Y.4.CD, E. 2017/21973, K. 2019/3037, T. 26.02.2019.

[15] Y.4.CD, E. 2017/21973, K. 2019/3037, T. 26.02.2019.

[16] Y.4.CD, E. 2017/21973, K. 2019/3037, T. 26.02.2019.

[17] Y.4.CD, E. 2017/21973, K. 2019/3037, T. 26.02.2019: “….Bu itibarla somut olayda, katılan ...'in soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan "...ses kayıtlarında şahsı konuşturabilmek için ben de ona tehdit ve hakaret içerikli sözler söyledim.” biçimindeki ifadesi ve sanığın katılan tarafından sunulan ve kendisi tarafından oluşturulan ses kaydı ile ilgili olarak soruşturma aşamasında "...F. ve T. mesaj atarak ya da telefon ederek bana hakaret ve tehditte bulunmuşlardı ben de kendilerine herhangi bir hakaret ve tehditte bulunmazdım" şeklindeki yargılama aşamasında da yinelediği ifadeleri de gözönüne alındığında, katılan ...'in mahkemenin kabulünde belirtildiği gibi sanık ...'i konuşmaları ile suça tahrik edip lehine olarak konuşmaları delil olarak kullanma kastının belirgin olması, T.T.'in telefon konuşmalarına devamda istekli ve konuşma içeriklerinde mevcut ilişkiden rahatsız olmaması ve bu nedenlerle sanık ile yapmış olduğu konuşmaları kayda alması karşısında, tesadüfen yapılan bir arama üzerine başka şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde değil, bir planlama dahilinde yapılan ses kaydının yasak kanıt niteliğinde olduğu gözetilmeden, dosyadaki diğer kanıtlara göre hüküm kurulması gerekirken, yasak kanıta dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,…”

[18] Y.5.CD, E. 2018/11913, K. 2019/2810, T. 07.03.2019.

[19] Y.5.CD, E. 2018/11913, K. 2019/2810, T. 07.03.2019: “….hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilen ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliğinin bulunduğu, buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan delil olarak değerlendirilmesinin olanaklı olmadığı,…sanık ...'in bilgisi dahilinde eşi Sevda Güneş tarafından kaydedildiği bildirilen ve yasal delil niteliğinde olmayan sanık ...'e ait dosyadaki ses kayıtlarına ilişkin dökümlerin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 206/2-a ve 217/2. maddelerine göre hükme esas alınamayacağı, bu kapsamda savunmaların aksine iddiaların şüpheli kaldığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince de sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiği nazara alınmadan, varılan sonuç ile buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu sanıklar ... ve ...'nin beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

[20] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 tarih ve 2012/5.MD-1270 esas ve 2013/248 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair usul ve esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 3. maddesinin (e) bendinde; iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasının, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, (f) bendinde ise, iletişimin tespitinin, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade ettiği belirtilmiştir.

[21] Y.18.CD, E: 2015/33931, K: 2017/5905, KT: 16.05.2017.

[22] Y.18.CD, E: 2015/33931, K: 2017/5905, KT: 16.05.2017.

[23] Y.18.CD, E: 2015/33931, K: 2017/5905, KT: 16.05.2017: “…Katılanın sanıkla telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt ettiği sırada, sanık hakkında yetkili organlarca başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığından, dolayısıyla 5271 sayılı CYY'nın 2. maddesinde tanımı yapılan şüpheli veya sanık kavramlarının konuşmaların kayıt edildiği aşamada sanık yönünden söz konusu olmaması, 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesinde düzenlenmiş olan iletişimin denetlenmesi tedbirinin yalnızca şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişiler hakkında uygulanmasının mümkün bulunması karşısında da, katılan tarafından elde edilen kayıtların 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli bir yaklaşım tarzı değildir. Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; henüz yasaya göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir dönemde katılanın sanıkla telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, 5237 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir..”

[24] 5237 sayılı TCK'nin Özel Hükümler başlıklı İkinci kitabının kişilere karşı suçlar başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar.

[25] Bu konuda öğretide, 'Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır' ( Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, sf. 74), “… ‘kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.” (Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), s. 54) şeklinde düşünceler ileri sürülmüştür.

[26] Y.18.CD, E: 2015/33931, K: 2017/5905, KT: 16.05.2017: “…Katılanın, sanıkla telefonda yaptığı görüşmeleri kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği tehdit ve hakaret suçlarıyla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların, yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, katılanın sanıkla telefonda yaptığı görüşmeyi kayıt etmek suretiyle elde ettiği hukuka uygun olduğu kabul edilen kayıtların değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,….”

[27] Y.12.CD, E: 2014/11623, K: 2015/20, KT: 12.01.2015: “….Karar: Sanık savunması, katılanın beyanı, ses kayıtları çözümüne ilişkin bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından; sanığın, eşiyle arasındaki boşanma davasında tanıklık yapan ve aynı zamanda bacanağı olan katılanın, duruşmada, eşinin başka bir kişiyle ilişkisi olduğunu bildiği halde ilişkiyi bilmediğine dair yalan beyanda bulunarak suç işlediğini ispat etmek amacıyla, katılanla yaptığı telefon görüşmesinde, katılana özel olarak sorular sorarak, katılanın cevaplarını ve aralarındaki tüm konuşmaları cep telefonuyla gizlice kayda aldığı, bilahare ses kayıtlarını CD'ye aktarıp C. Başsavcılığına ibraz ederek katılan hakkında yalan tanıklık suçundan şikayetçi olduğu ve kayıtları boşanma davasına da delil olarak sunduğu olayda; sanığın, bir daha delil elde etme olanağının bulunmadığı bir durumda iken, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, katılan hakkında C. Başsavcılığına yapacağı şikayete ve boşanma davasına delil oluşturmak amacıyla hareket ederek gizlice kayıt yapıp, bu ses kayıtlarını içerir CD'yi, adli makamlara delil olarak sunduğu, somut olayda, sanığın, hukuka uygun davrandığının kabul edilemeyeceği cihetle, atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğu anlaşılmakla, mahkumiyetine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiş, tebliğnamedeki bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiştir….ONANMASINA, 12.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi…”

[28] Y.12.CD, E: 2014/1429, K: 2014/17839, KT: 15.09.2014: “….Dosya kapsamına göre; katılanın icra memuru olarak görev yaptığı, sanık hakkında borçlusu olduğu bir icra dosyasında 24.02.2012 tarihinde araç haczi yapmak isteyen katılana karşı haciz mahallinde işlediği iddia edilen bazı suçlar nedeniyle soruşturma başlatılarak yakalama kararı çıkartıldığı, 01.03.2012 tarihinde yakalanarak tutuklanma talebiyle sorgu için Sulh Ceza Mahkemesine sevkedilen sanığın, mahkemede, yakalanmadan kısa bir süre önce olay nedeniyle katılanla yaptığı telefon görüşmesine ilişkin cep telefonuyla yaptığı ses kaydını delil olarak sunduğu, görüşmeye ilişkin ses kaydının CD'ye aktarılarak soruşturma dosyasına konulduğu olayda; sanığın, olay nedeniyle katılanla anlaşmaya vardığı, katılanın kendisinden şikayetçi olmayacağını göstermek için ses kaydını delil olarak soruşturma dosyasına ibraz ettiği, suç isnadı veya tehdit etme gibi bir kastı olmadığı yönündeki savunması ile ses kaydı inceleme tutanağına göre, sanığın, olay nedeniyle katılanla anlaşabilmek için görüşme yaptığının anlaşılması karşısında, ses kaydını bir başkasına verdiği veya yaydığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, hakkındaki soruşturma sırasında, soruşturmaya konu olay nedeniyle katılanla anlaşmaya vardıkları yönündeki iddiasını ispatlama amacı taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket etmek bilinciyle hareket etmediği, eylemin savunma sınırı kapsamında kaldığı, atılı suçun kanuni unsurlarının somut olayda gerçekleşmediği anlaşılmakla, sanığın beraati yerine yazılı düşüncelerle mahkumiyetine karar verilmesi,…BOZULMASINA, 15.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi…”

[29] Y.2.HD, E: 2007/17220, K: 2008/13614, KT: 20.10.2008.

[30] Y.2.HD, E: 2007/17220, K: 2008/13614, KT: 20.10.2008: “…DAVA: Olayda davacıdavalı koca tarafından mahkemeye delil olarak sunulan ses kayıtlarına ilişkin CD’nin davalının özel hayatının gizliliği ihlal edilmek suretiyle hukuka aykırı yolla elde edildiği, bu nedenle delil olarak kullanılamayacağı ileri sürülmüş, mahkemece de davacı eşin delil olarak sunduğu ses kaydının davalının bilgisi dışında özel hayatın gizliliği ihlal edilerek hukuk dışı yollardan oluşturulduğu, bu sebeple itibar edilemeyeceği kabul edilerek davalının sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışta bulunduğunu gösteren başkaca bir delil de getirilmediği gerekçesiyle davacı davalı kocanın açtığı boşanma davacısının reddine karar verilmiştir. Sunulan delil eşlerin birlikte yaşadığı konutta davalının bilgisi dışında koca tarafından hazırlanan bir sistemle elde edilmiştir. Yapılan bilirkişi incelemesi sonucu CD’deki

Yorumlar (2)