banner691

1- Genel Açıklama ve Tespit

Hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamayacağı hususunda, Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve m.217/2 gereğince tereddüt olmadığı tartışmasızdır. Nitekim arama tedbiri; Anayasa m.13, m.20/2 ve m.21’de gösterilen çerçevede, hakimin veya kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emri ile ilgili kanunda gösterilen şekil ve şartlarda tatbik edilmek zorundadır. Aksi halde yapılan arama, buna bağlı muhafaza altına alma veya elkoyma ile bu yolla elde edilen deliller hukuka aykırı olup, yargılamada şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamaz.

Aşağıda Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin birisi 2021 ve diğeri de 2022 yıllarına ait iki kararından bahsedip, kısa değerlendirme yapmak suretiyle takdir ve değerlendirmeyi sizlere bırakacağız. Çünkü bugüne kadar, gerek arama ve elkoyma/muhafaza altına alma ve gerekse de hukuka aykırı deliller hakkında çokça yazdık, artık önleme ve adli aramalar yoluyla elde edilip muhafaza altına alınan veya elkoyulan delilin hukuka uygun olup olmadığı bakımından bir şüphenin kalamayacağı netlikte açıklamalar yaptığımızı düşünmekteyiz. Esasen adına delile acıma, vicdan, ne pahasına olursa olsun maddi hakikate ulaşma, hukuka aykırılığa rağmen gerçeği gözardı etmeme gibi saiklerin arkasına sığınarak, Anayasaya ve kanunların açık hükümlerine rağmen hukuka aykırı delillere taviz verilmesi ve mümkün olduğunca ülke gerçekleri ve sosyolojik yapı türünde gerekçelerle hukuka aykırı delillerin şüpheli ve sanık aleyhine kullanılma yasağının ihlal edildiğini, Anayasada ve kanunlarda değişiklik olmadıkça hangi gerekçeyle olursa olsun hukuka aykırı delillerin kullanılmayacağını belirtmek isteriz.

Yargı mensuplarının işi elbette maddi hakikate ve adalete ulaşmaktır, ancak bunun hukuk devletinde yolu, hukuka uygun yol ve yöntemleri kullanmaktan geçer. Ne pahasına olursa olsun gerçeğe ulaşma amacı, ilk bakışta göz kamaştırıcı gibi gözükse de, hukuksuzluğun derinleştiği, hatta suçsuz insanların suçları üstlenmek durumunda bırakıldığı bir şekle, yani göstermelik adalet anlayışına doğru ilerlemeye neden olur ki, bu tür bir anlayışta hukuk güvenliği hakkının özü nerede ise tamamen zedelenme ihtimali ile yüzleşir. O nedenle; somut olayın özelliklerini, maddi hakikate ve adalete ulaşma sevdasını biz hukukçular, hukukun evrensel ilke ve esasları ile Anayasa ve bunu uygun çıkarılmış kanunlarla taçlandırmak durumundayız. Normlar hiyerarşisinin cari olduğu bir hukuk sisteminde; Anayasa ve kanunlar karşısına, bir yönetmelik veya genelge hükmü ile çıkıp, Anayasa m.124/1 ve m.138/1’in hilafına kararlar verebilmek de mümkün değildir.

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 30.11.2021 tarihli, 2020/12741 E. ve 2021/12710 K. sayılı kararına göre;

“14.06.2018 tarihli tutanağa göre, Altındağ Caddesi ile 140. Sokak kesişiminde hareketlerinden şüphelenilerek durdurulmak istenen sanığın kaçmaya başladığı ve yapılan kovalamaca sonucunda yakalandığı, sanığın olay yerinde yapılan üst aramasında iç çamaşırı içerisinde 38 paket kokain, 1 paket esrar ve 64 adet MDMA içeren hap şeklindeki uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi olarak gelişen somut olayda, suç konusu uyuşturucu maddelerin sanığın iç çamaşırı içinde ele geçirilmiş olması dikkate alınarak, olay yerini kapsayan bir önleme arama kararı veya sanığın üstünün aranması konusunda usulüne uygun şekilde verilmiş adli arama kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında verilmiş bir arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek duruşmada okunması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması, Yasaya aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer nedenler incelenmeksizin hükmün bozulmasına, tutuklama koşullarında değişiklik olmaması nedeniyle tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine … karar verildi”. Bir üyenin sonucu itibariyle katıldığı karara değişik gerekçe sunduğu ve değişik gerekçede; “hükmün sanık lehine bozulmasına ilişkin karara katılmakla birlikte, ‘…şahsın yapılan üst aramasında iç çamaşırının ön bölgesine gizlenmiş vaziyette…’ uyuşturucu maddelerin iç çamaşırı içinden ele geçirilmesi nedeniyle önleme araması kararı ile arama yapılması Kanuna aykırı olup, sanık hakkında ‘adli arama kararı’ ya da ‘cumhuriyet savcısının yazılı arama emri’ bulunması gerekli olduğundan, ‘önleme araması kararı’ ile arama yapılamayacağından, bu hususa ilişkin gerekçeye katılmıyorum.” görüşüne yer verdiği görülmektedir.

Arama ve elkoyma tedbirleri yönünden isabetli olan bu kararda bizce eksik, CMK m.104/3’e göre yapılan tutukluluk incelemesinde bu tür net hukuka aykırılık tespiti ve bozma kararı karşısında neden tutuklama tedbirinin bihakkın veya en azından adli kontrol tedbiri dikkate alınmak suretiyle kaldırılmadığı olmuştur, çünkü zaten usule uygun alınmış veya verilmiş bir arama kararı veya yazılı arama emri varsa dava dosyasının içindedir, yoksa da bunun menfi neticesi tutuklu sanığa yüklenmemelidir. Yeri gelmişken; üye hakimin değişik görüşünün isabetli olduğunu, somut olaya göre, önleme araması ile değil, adli arama kararı veya gecikmesinde zarar bulunan hal varsa yazılı adli arama emri ile aramanın yapılabileceği gerekçesinin hukuka uygun olduğunu belirtmek isteriz.

3- Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 16.05.2022 tarihli, 2020/10806 E. ve 2022/6243 K. sayılı kararına göre;

“Tüm dosya kapsamına göre; olay tarihinde emniyete, Fatih İlçesi Aksaray Mahallesi Yokuş Çeşme Caddesi üzerinde bulunan … isimli çay ocağında uyuşturucu madde ticareti yapıldığına dair istihbari bilgi geldiği, istihbari bilgiye istinaden kafenin etrafına gerekli önlemler alındığına fiziki takibe başlandığı, saat 23:30 sıralarında olay yerine hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan işlem yapılan tanık İ.A.’nın geldiği, kafenin önünde sanık M ile görüştükten sonra M’nin sanık A’yı arayarak ‘arkadaş 200 lira borcunu getirdi acil gel’ dediği, kısa bir süre sonra sanık A’nın olay yerine gelerek tanık İ.A.’ya bir şey verdiği, tanığın olay yerinden ayrılması sonrası yapılan üst aramasında 2 fişek net 0,5 gram kokain ele geçirildiği, daha sonra İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliği’nin 02.07.2015 tarih ve 2015/2917 değişik iş sayılı önleme araması kapsamında sanıkların üst aramasının yapıldığı, sanık A’nın kemerinin ön kısmında peçeteye sarılı 16 adet MDMA içeren hap, aracında yapılan aramada şoför koltuğunun altına 6 adet net 1,4 gram kokainin ele geçtiği somut olayda, Mahkeme kabulünde delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği ve hükme esas alınamayacağından bahisle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun ek 5. maddesi ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre, suçüstü halinde herhangi bir arama kararı ya da emri olmaksızın suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu, dosya kapsamında doğrudan sanıklar hakkında istihbari bilgi ya da ihbarın mevcut olmadığı, olay yerinde yapılan araştırma sırasında ilk defa işlenmekte olan suçla, diğer bir anlatımla ‘suçüstü’ hali ile karşılaşıldığının anlaşılması karşısında hukuka aykırı delilden söz edilemeyeceği, eylemleri sabit olan sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi Kanuna aykırı, Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin bozulmasına, 16.05.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi”.

4- Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 16.05.2022 tarihli Kararı ile İlgili Değerlendirme

Karar ve karara konu olay incelendiğinde; adli soruşturmaya konu olabilecek bir sürecin yaşandığı, kolluk tarafından “kafe” olarak faaliyet gösteren bir işyerine yönelik fiziki takibin başladığı, olay yerine uyuşturucu madde almak, buna aracılık etmek ve satmak için üç kişinin geldiği, tüm bu sürecin kolluğun görgüsü ve bilgisi dahilinde gerçekleştiği,

Olay yerinde buluşup ayrılanlardan ve tanık İ.A. olarak geçen kişinin üzerinde arama yapıldığı, yapılan bu aramanın Anayasa m.20/2 çerçevesinde ve adli arama olması sebebiyle CMK m.119’a uygun hakim tarafından verilmiş bir arama kararının veya gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığından bahisle cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin yazılı adli arama emrinin olup olmadığının anlaşılamadığı, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin bozma kararına göre bir adli arama kararının veya yazılı emrinin bulunmadığı,

Sanık A’nın üzerinde de İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliği’nden suç tarihine göre 1 gün önce alınmış önleme arama kararı ile arama yapıldığının anlaşıldığı, yine bu karar uyarınca sanığın aracında da arama yapıldığı, tüm bu aramalarda uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin bulunduğu, somut olayda adli bir arama kararı veya emrinin olmadığında tartışma bulunmadığı, somut olayda sadece bir arama kararının olduğu, onun da Hakimlikten alınmış bir önleme araması kararı olduğu, somut olayda ise CMK m.160 gereğince bir ceza soruşturmasına konu olması gereken basit şüphe halinin bulunduğu, CMK m.160 ve m.161 çerçevesinde soruşturma başlatılmasının ve bu kapsamda CMK m.119 uyarınca adli arama kararına veya somut olayda gecikmesinde sakınca bulunan bir hal varsa da yazılı arama emrine ihtiyaç olduğunda tartışma bulunamayacağı, nitekim kararda dayanak gösterilen 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun ek m.5’in de farklı şekilde anlaşılmaya elverişli olmadığı, arama tedbiri ile ilgili Anayasa m.20/2’den ve CMK m.119’dan ayrılmayı gerektiren bir hükmün bulunmadığı, normlar hiyerarşisine karşı da Anayasa m.20/2 karşısında esasen farklı ve aykırı bir hüküm taşımayan PVSK ek m.5’in de dayanak kılınamayacağı, aynı şekilde normlar hiyerarşisinde Anayasa ve kanundan sonra gelen, Anayasa m.124/1’e göre de kanunlara aykırı olması mümkün olmayan ve kanunların uygulanmasını gösteren yönetmelikle hukuka aykırı yapılmış bir aramanın ve bu yolla elde edilmiş hukuka aykırı delilin hukuka uygun hale dönüştürülemeyeceği,

Tüm bu sebeplerle; adli soruşturma sürecinin başladığı bir aşamada önleme araması kararı ile şüphelinin üzerinde, yanında taşıdığı eşyada ve aracında arama yapılamayacağı gibi, usulüne uygun hakim tarafından verilmiş arama kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan halde CMK m.119’da yetkili kılınan cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin suç delilinin veya failinin bulunmasına yönelik yazılı arama emri olmaksızın arama yapılamayacağı, Anayasa m.20/2 ve CMK m.119/1’de net bir şekilde ortada iken, konu ile ilgisiz ve içeriği itibariyle de arama kararı ve yazılı arama emri verilmeden arama tedbirine başvurulmasını mümkün kılmaya yönelik bir ibare içermeyen ek m.5’in somut olayda yasal dayanak yapılamayacağı, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin de Anayasa m.20’nin ve CMK m.119’un açık hükümlerine rağmen, hukuka aykırı aramaya ve bu yolla elde edilen hukuka aykırı delile yasal dayanak olamayacağı,

Kaldı ki somut olayda; Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde geçen suçüstü halinde yapılacak aramada bir arama kararına veya emrine gerek olmadığına dair ibarenin açıkça Anayasaya ve Kanuna aykırı olmanın yanında, bu hükmün yasal dayanağının da Anayasa m.124/1 kapsamında PVSK ek m.5 olamayacağı ortada iken, yine CMK m.2/1-j ve m.90/1’de tanımlanan suçüstü halinin varlığından hareketle, kararda özeti yazan somut olaya uygun düşmeyecek şekilde ve sırf hukuka aykırı arama ile bu yolla elde edilen hukuka aykırı delili hukuka uygun sayıp meşru kılmak için, Anayasa ve yasal dayanakları bir kenara bırakarak, doğrudan sanıklar hakkında istihbari bilgi veya ihbarın mevcut olmadığı, olay yerinde yapılan araştırma sırasında ilk defa işlenmekte olan suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşıldığının anlaşılması karşısında, somut olayda “suçüstü” halinin varlığından hareketle ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin, Anayasaya, Ceza Muhakemeleri Kanunu ile Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu hükümlerine açıkça aykırı olan 8/1-f’de geçen ibarenin kullanıldığı, suçüstü halinde yapılan aramalarda bir arama kararına veya emrine ihtiyaç bulunmadığının kabul edildiği, yapılan aramanın ve bu yolla elde edilen delilin hukuka uygun sayılarak beraat kararının bozulduğu, oysa Anayasa m.20, CMK m.119’un ve Yönetmeliğin bahse konu hükmüne dayanak olamayacak PVSK ek m.5’in gözardı edilemeyeceği, PVSK ek m.5’in hükümleri dikkate alındığında, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendine dayanak olamayacağı, Anayasa m.124/1 kapsamında PVSK ek m.5’in uygulanmasının bu Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde gösterilmediği, bu sebeple de Yönetmelik hükmünün Anayasa m.20/2, CMK m.119’un yanında PVSK ek m.5’e de aykırı olduğu,

Somut olayda önleme araması gündeme gelmediğinden “Önleme araması” başlıklı PVSK m.9’un tartışma konusu yapılmadığı, bozma kararında geçen İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliği’nin önleme arama kararının hukuki dayanak yapılamayacağı, bu yönü ile de bozma kararı içeriğinin öleme ve adli aramalar bakımında çelişkili olduğu, bozma kararında zımni olarak somut olay bakımından adli aramanın kabul edildiği, ancak usulüne uygun verilmiş bir arama kararı veya emri bulunmadığından gündeme gelen hukuka aykırılığın telafisi yoluna gidildiği, bu aşamada Anayasa ve Kanun hükümlerinin gözardı edilerek, Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde geçen bir ibareye dayanıldığı,

Somut olayda; hukuka aykırı arama ile uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alındığında tartışma olmadığı, olayla ilgili bir istihbari bilgi veya ihbarın bulunduğu, işlenecek bir suçun takibinin yapıldığı kararda anlatıldığı halde, kararın son kısmında bunların olmadığı, bakıldığında taraflar arasında uyuşturucu alışverişinin de gerçekleştiği, esasen ortada uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun işlenip bitmesinden sonra kolluğun müdahale ettiği, uyuşturucuyu alan tanığın üst araması ile A.’nın üstünde ve aracında yapılan aramanın da “suçüstü” tanımına girip girmediğinin net olmadığı, ancak burada CMK m.2/1-j’nin 2 ve 3. alt bentleri ile m.90/1-b’nin dikkate alınabileceği, bu konuda bozma kararında yer alan olaya ilişkin anlatımın ayrıntılı olmadığı, somut olaya bakılması gerektiği, kaldı ki meselenin burada suçüstü halinin bulunup bulunmadığı değil, Anayasa ve kanunların açık hükümlerine rağmen hakimin arama kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hal varsa da kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emri olmaksızın yapılan aramanın ve bu aramadan elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu, yapılan hukuka aykırı aramaya ve bu yolla elde edilen delile Yönetmeliğin 8. maddesinde yer alan bir ibarenin hukukilik, kanunilik ve meşruluk kazandıramayacağı tartışmasız olup, bu yönlerden bozma kararına iştirak etmediğimizi, Anayasa m.38/6’dan ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan hukuka aykırı delillerin kullanılmayacağına dair yasaktan vazgeçilemeyeceğini, Anayasa m.138/1’e göre hakimlerin Anayasa ve kanunlarla bağlı olduğu, alt mevzuat hükümleri ile vicdani kanaatin bundan sonra geleceğini ifade etmek isteriz.

Kaldı ki; CMK m.118 uyarınca gece vakti yapılacak aramanın bir istisnası olarak düzenlenen suçüstü halinde, CMK m.118/2’de arama kararına gerek olmadığına dair bir ibarenin yer almadığı, bir başka ifadeyle suçüstü halinde gece vakti konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde arama yapılırken CMK m.119’da belirtilen şartlara uyulmak zorunda olduğu, bu durumda hakimin kararının veya cumhuriyet savcısının yazılı emrinin gerekeceği açıktır. Kanun koyucu; Anayasa m.20/2 ve m.21’e uygun olarak, “Arama kararı” başlıklı CMK m.119’dan vazgeçmeksizin suçüstü halinde de yine usulüne uygun şekilde hakim kararının ve gecikmesinde sakınca bulunan halde de cumhuriyet savcısının yazılı arama emrinin gerekli olduğunu ortaya koymuştur, yani “suçüstü hali” varlığından bahisle arama kararı veya yazılı arama emrinin aranmayacağını ifade etmemiştir. Kanun koyucu bu usulü; üst, eşya ve araç aramalarında da değiştirmemiş, sadece gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kolluk amirine de yazılı arama emri verme yetkisi tanımıştır. Hal böyle iken; Kanunda düzenlenmeyen, Anayasaya ve Kanuna aykırı olan Yönetmelik hükmünden yola çıkılarak, aramanın hukuka uygun icra edildiğinin kabulü mümkün değildir.

Belirtmeliyiz ki; 16.05.2022 tarihli bozma kararında her ne kadar İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliği’nin önleme araması kararından bahsedilse de, Sayın Dairenin kabulüne göre somut olayda bir suçüstü hali ve bizim kabulümüze göre de suçüstü hali olup olmadığı tartışmalı olmakla birlikte, CMK m.160 ve m.161’e konu olabilecek ceza soruşturması gündeme geleceğinden, zaten burada PVSK m.9’da geçen önleme araması gündeme gelmeyecek, adli arama kararı veya yazılı arama emri olmaksızın arama yapılabilmesinin yasal dayanağı PVSK ek m.5 olamayacak ve kolluk, sadece CMK m.119 ile “Adli görev ve yetkiler” başlıklı PVSK ek m.6’ya göre hareket etmek zorunda kalacaktır. Bir kişinin veya şüphelinin işlendiği veya teşebbüs edildiği iddia edilen suçtan dolayı üstü aranırken CMK m.116 ila m.119’un emredici hükümleri tatbik edilmek zorundadır. Bozma kararında da, her ne kadar Sayın Daire önleme araması kararından bahsetse de, süreci ceza soruşturması ve adli arama çerçevesinde değerlendirmiş, ancak hukuka aykırı arama ve hukuka aykırı delil tespiti yapması gerekirken, hatalı nitelendirme ile aramanın ve bu yolla elde edilen delilin hukuka uygun olduğunu kabul etmiştir. Bu karara neden katılmadığımız yukarıda ayrıntılı açıklanmıştır.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.