banner628

GİRİŞ

Şerhler tapu siciline geçici bir şekilde kaydedilmesi mümkün ve geçerli olan kişisel haklar için veya ayni haklar üzerindeki bazı tasarruf kısıtlamaları için kabul edilmiş bir tapu işlemidir[1].

Malikin tasarruf yetkisi çeşitli sebeplerle kısıtlanmış olabilir. Tasarruf yetkisine doğrudan doğruya kanunla getirilen kısıtlamalar (örneğin fiil ehliyetinin bulunmayışı) tapu siciline şerh verilmesine gerek olmaksızın kötüniyetli veya iyi niyetli tüm kazananlara karşı ileri sürülebilir. Buna karşılık diğer kısıtlamalar, üçüncü kişilere ve özellikle tapu sicilindeki kayda iyi niyetle güvenerek ayni hak kazananlara karşı kural olarak ileri sürülemez[2]. İşbu kısıtlamaların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi ancak tapu siciline şerh verilmesi ile mümkündür.

Şerhler TMK’nın Tapu Sicili başlıklı ikinci bölümünde 1009 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. İşbu çalışmamızda öncelikle TMK m. 1010’da üç ana grup halinde düzenlenen tasarruf yetkisine ait kısıtlamaların şerhini, akabinde Türk Medeni Kanun’u dışında düzenlenen tasarruf yetkisine ait kısıtlamaların şerhini çeşitli Yargıtay kararları eşliğinde izah etmeye çalışacağız.

I. TÜRK MEDENİ KANUNU’NDA DÜZENLENEN TASARRUF YETKİSİNE AİT KISITLAMALARIN ŞERHİ

A. Çekişmeli Hakların Korunmasına İlişkin Mahkeme Kararları

Çekişmeli hakların korunmasına ilişkin mahkeme kararları TMK m. 1010/f.1./b.1’de düzenlenmiştir. Burada kastedilen, taşınmaz üzerinde ayni hak değişikliğini gerektirecek uyuşmazlık konusu kişisel hak sahiplerinin, malikin tasarruflarına karşı mahkemece korunmasıdır[3]. Tapu kütüğüne verilecek şerh ile ayni hak iddiasında bulunan kişisel hak sahipleri, mahkeme kararı ile güvence altına alınmaktadır. Çekişmeli hakların korunmasına ilişkin mahkeme kararlarının şerhi kurucu niteliktedir. Şerhin etkisi ile taşınmaz üzerinde hak iktisap eden üçüncü kişilerin iyi niyeti korunmayacaktır[4].

Uygulamada taşınmazlarda ihtilaflı hakkın korunması mahkeme tarafından HMK 389 vd. hükümleri gereğince verilecek ihtiyati tedbir kararı ile mümkündür[5]. HMK 389 vd. maddeleri gereğince ihtiyati tedbir esas dava ile birlikte talep edilebileceği gibi esas dava açılmadan önce uygulamada değişik iş dosyası adı verilen dava türü ile de talep edilebilir. Kişisel hak sahipleri tarafından esas dava açılmadan önce çekişmeli hakka ilişkin tapu kütüğüne şerh verilmesi isteniyorsa mahkemece verilecek tedbir kararı akabinde, kararın verildiği tarihten itibaren bir hafta içerisinde ilgili tapu müdürlüğünden kararın uygulanması talep edilmelidir. Aksi takdirde tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır[6]. Fakat dava davacı lehine neticelenmişse, İİK. m. 28’e göre, davacının talebine hacet kalmaksızın hükmün tefhimi ile beraber özeti tapu dairesine mahkeme tarafından bildirilecek ve tapu memuru durumu tapu siciline şerh verecektir. Şayet mahkemenin kararı bozulur ve verilen karar ileride davacının aleyhine kesinleşirse, mahkeme bu hükmün özetini de tapu dairesine bildirecektir. Eğer karar davacı lehine kesinleşirse, ayni hak değişikliği TMK. m. 716/f.2 uyarınca tescil edilecektir. İİK m.28 uyarınca şerh verilmişse, kesinleşen hüküm, şerhten sonra ayni hak kazanan üçüncü kişilere karşı da kabili icradır[7].

TMK m. 1010/f.son “Tasarruf yetkisi kısıtlamaları, şerh verilmekle taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir” hükmü göz önünde tutulursa, taşınmazın üzerinde ayni hak değişikliğini gerektirecek uyuşmazlıklarda mahkemelerin alacağı ihtiyati tedbir kararlarının, o taşınmaz için tapu sicilini tasarruflara kapatmaması, sadece kararın şerh verilmesinden sonra hak kazanan kimselerin, davayı kazanan davacının hakkını elde etmesine engel olmamaları sonucunu doğurması gerekir[8] [9]. Ancak uygulamada mahkemelerin, ihtiyati tedbir kararı ile taşınmazın üzerinde her türlü tasarrufta bulunulmasını yasakladıkları ve böylece tapu sicilini tasarruflara kapattıkları da görülmektedir. Doktrinde karşı görüş ise HMK m. 125 kapsamında düzenlenmiş olan dava konusu şeyin temliki sonuçlarından, davacıyı koruması yönünden tapu sicilinin tasarruflara kapanması tasvip edilmektedir[10].

B. Haciz, İflas kararı, Konkordato ile verilen süre

1. Haciz şerhi

Haciz kesinleşmiş bir icra takibinin konusu olan belli bir para alacağının ödenmesini sağlamak için talepte bulunan alacaklı lehine, alacağı karşılayacak miktar ve değerdeki borçluya ait mal ve haklara, icra müdürü tarafından hukuken el konulmasıdır[11].

Tapu kütüğüne taşınmazlar için şerh konulması uygulamada borçluya ait bir taşınmazın icra müdürlüğü vasıtasıyla haczedilmesi halinde haczedilen miktar İİK m. 91 gereğince icra müdürlüğü tarafından tapu dairesine bildirilir ve bu bildirim akabinde haciz tapuya şerh verilir.

Haciz tamamlanmakla borçlunun haczedilen taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisi hacze ilişkin meblağ oranında kısıtlanır. Haciz kararı tapu siciline şerh verilmeden önce de bu tasarruf yetkisi kısıtlaması mevcuttur. TMK. m. 1010/b.2 uyarınca verilecek şerh, haczedilen malı borçludan kazanan kimseden ayni hak kazanacak üçüncü kişilerin iyi niyetlerini ortadan kaldırır ve haczin onlara etkili olmasını sağlar[12]. Şerhin etkisi açıklayıcıdır. Tapu sicili şerh ile tasarruflara kapanmamakta yalnızca hacizden sonra haczedilen mallar üzerinde hak iktisap eden üçüncü kişilerin, taşınmazın paraya çevrilmesine katlanmaları sonucunu doğurmaktadır[13].

1.1. İhtiyati haciz şerhi

İhtiyati haciz, bir para alacağı muaccel olan alacaklının, dava açması veya icra takibine başlaması ve malların haczedilmesi arasında geçecek sürede borçlunun mallarını elden çıkararak, alacağın tahsilini imkansız kılmasını önlemek üzere bir tedbir mahiyetinde borçlunun mallarına geçici olarak el konulmasıdır. İhtiyati haciz, borçlu hakkında başlamış veya başlayacak bir icra takibini ve dolayısıyla alacağı güvence altına alır. İhtiyati hacze mahkeme karar verir. Mahkeme kararı üzerine ihtiyati haczin uygulanmasıyla borçlunun haczedilen malları üzerindeki tasarruf yetkisi kural olarak kısıtlanmış olur. İhtiyati haczin amacı bu tasarruf yetkisi kısıtlamasıyla gerçekleştirilmiş. İşbu tasarruf yetkisi kısıtlamasının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekir[14].

İİK m.261/f.1 gereği ihtiyati haciz kararının verildiği tarihten itibaren on gün içerisinde kararı veren mahkemenin yargı çevresindeki icra dairesinden kararın infazı istenilmezse, ihtiyati haciz kendiliğinden kalkar[15].

1.2. Geçici haciz şerhi

Geçici haciz, bir icra takibine itiraz üzerine, bu itirazın mahkeme tarafından kaldırılmasına karar verilmesi halinde alacaklıya tanınan koruma vasıtalarından biridir[16].

2. İflas kararının şerhi

İflas, ticaret mahkemesince iflasına karar verilen bir kimsenin, haczi mümkün olan bütün malvarlığının cebri icra yoluyla paraya çevrilip, elde edilen parayla bilinen bütün alacaklılarının tatmin edilmesini sağlayan kollektif bir cebri icra yoludur[17].

İflas kararı veren mahkeme tarafından işbu karar iflas dairesine bildirilir. İflas dairesi tarafından ise kendisine bildirilen iflas kararı ivedilikle tapu sicil müdürlüğüne ve ilgili dairelere bildirilir. İflas dairesi tarafından aynı zamanda iflas kararı ilan edilir. İflas kararı kendisine bildirilen tapu sicil müdürlüğü tarafından bu karar TMK m. 1010/f.1/b.2 gereğince müflisin tapu kütüğündeki taşınmazları üzerine şerh edilir.

İflas kararının verilmesiyle birlikte iflasa bağlanan hüküm ve sonuçlar, iflas kararında belirtilen iflasın açılma anından itibaren ortaya çıkmaktadır. Dolayısı ile borçlunun cebri icraya konu bütün malvarlığı iflas masasını oluşturur ve müflisin işbu mallar üzerindeki tasarruf yetkisi İİK.m. 191/f.1. zaten kısıtlanmış olur[18]. Taşınmazlara ilişkin verilecek şerh, bu tasarruf yetkisini kısıtlamasını açıklayıcı niteliktedir[19] [20].

3. Konkordato ile verilen sürenin şerhi

Konkordato İİK m. 285-309 hükümleri arasında düzenlenen ve mali durumu bozulmuş borçlular ile işbu borçlunun alacaklılarını korumayı amaçlamaktadır. Konkordato ile borçlu borçlarının ödenmesi amacıyla icra mahkemesi tarafından verilecek konkordato kararı akabinde konkordato komiserinin idaresiyle alacaklılarıyla uzlaşmaktadır.

Borçlunun talebi üzerine icra mahkemesi tarafından koşullar gerçekleştiyse borçluya en fazla üç aylık süre verilir ve konkordato komiseri görevlendirilir. Komiserin teklifi üzerine gerekli görülmesi halinde bu süre iki ayı geçmemek kaydıyla uzatılabilir.

Konkordato ile verilen sürenin ilk sonucu işbu süre içerisinde borçlu aleyhine takip yapılamaması, başlamış takiplerin durması ve ihtiyati haciz kararlarının uygulanamamasıdır. Bir diğer sonucu ise borçlunun, malları üzerinde kötü niyetli olarak tasarrufta bulunmasını engellemek amacıyla tasarruf yetkisinin TMK m. 1010/f.1./b.2 uyarınca kısıtlanmasıdır.

Borçlu konkordato ile verilen sürenin ilanı ile birlikte bu süre tapu dairesine de bildirilir ve tapu sicil müdürlüğü tarafından bu kısıtlama tapu kütüğüne şerh verilir.

Borçlu işletmenin faaliyetlerini sürdürebilmesi için gerekli işlemleri konkordato komiserinin nezareti eşliğinde yapabilir. Ancak borçlu tasarruf yetkisine ait kısıtlamaların şerhi ile icra mahkemesinin izni dışında sürenin verildiği tarihten itibaren rehin tesis edemez, kefil olamaz, taşınmazı devredemez, işletmenin devamlı bir tesisatını devredemez, takyit edemez, ivazsız tasarruflarda bulunamaz.

Borçlu, kanun tarafından yasaklanmış işlemleri sadece icra mahkemesinin izniyle yapabilir, konkordato komiserinin izniyle dahi yapamaz. Aksi hâlde yapılan işlemler hükümsüzdür. Tasarruf yetkisi kısıtlamasının ne zamana kadar devam edeceği hususunda açık bir hüküm bulunmamakta birlikte; kısıtlama süre verilmesinin bir sonucu olduğuna göre, mahkeme tarafından verilen en fazla beş aylık sürenin sona ermesiyle tasarruf yetkisine ait kısıtlamanın da kalkması gerekmektedir [21].

C. Aile yurdu kurulması, artmirasçı atanması

1. Aile yurdu kurulmasına ilişkin tasarruf yetkisi kısıtlamaları

Aile yurdu, bir kimsenin maliki bulunduğu taşınmazı, kendisinin ve ailesinin konut ihtiyacını veya geçimini sağlamak üzere, kural olarak hayatta olduğu sürece devam edecek ve üzerinde tasarruf edilemeyecek ve icra takibine uğramayacak şekilde tahsis etmesiyle meydana gelen hukuki müessesedir[22]. TMK m. 386’ya göre konutlar, tarıma veya sanayiye elverişli taşınmazlar, eklentileriyle birlikte aile yurdu haline getirilebilir. Aile yurdu haline getirilecek taşınmazın büyüklüğü, üzerindeki rehin haklarına ve malikin diğer mallarına bakılmaksızın, bir ailenin normal geçimine ve barınmasına yetecek ölçüden fazla olamaz. Aile yurdu haline getirilecek taşınmazda yurt olabilmesi için gerekli koşullar bulunduğu takdirde mahkeme tarafından taşınmaz üzerinde aile yurdu kurulmasına karar verilir. Bir taşınmaz üzerinde aile yurdu kurulması ancak mahkeme kararıyla olur. Bir taşınmaz üzerinde mahkeme tarafından aile yurdu kurulması kararı verildikten sonra bu karar taşınmazın bulunduğu tapu kütüğüne şerh verilir.

Aile yurdu kurulması malikin tasarruf yetkisini kaldırdığından sicile şerh verilmesi şart kılınmıştır[23]. Aile yurdunun kurulduğuna ilişkin şerh gerek aile yurdunun kurulması gerek tasarruf yetkisinin kurulması bakımından kurucu niteliktedir, yani aile yurdunun kurulması ve tasarruf yetkisinin kısıtlanması tapu siciline yapılacak şerhle birlikte gerçekleşir. TMK m. 391/1’ göre “Aile yurdu halinde getirilen taşınmazlar devrolunamaz, rehnedilemez ve kiraya verilemez”. Şerhten sonra yapılacak bu tür tasarruflar geçersizdir[24]. Taşınmaz üzerinde aile yurdu şerhi ile birlikte tapu sicili tasarruflara kapatılır[25].

2. Artmirasçı atanmasına ilişkin tasarruf yetkisi kısıtlamaları

Artmirasçı atanması, miras bırakanın iki mirasçı atayarak, önce mirasçı olana, ölümü veya belirli bir süre sonra veya bir şartın gerçekleşmesi halinde mirası diğer mirasçıya geçirme borcu yüklediği maddi anlamda bir ölüme bağlı tasarruftur[26]. TMK’ya göre miras bırakanın atayacağı iki mirasçıdan önce hak sahibi olana ön mirasçı, sonrada hak sahibi olacak mirasçıya artmirasçı adı verilmektedir. Artmirasçı belirlenen sürenin geçmesi, ön mirasçının ölümü yahut belirlenen şartın gerçekleşmesiyle mirasa kanunen hak kazanır. Belirlenen sürenin dolması veya şartın gerçekleşmesine kadar geçecek süre zarfında kanun artmirasçının haklarını koruyacak bazı düzenlenemeler öngörmüştür. Bu düzenlenlemelerden biri de önmirasçının terekedeki taşınmazı artmirasçıya geçirme yükümlülüğünün tasarruf yetkisi kısıtlaması olarak tapuya şerh verilmesidir. Bu şekilde artmirasçı mirasın kendisine geçtiği ana kadar ön mirasçıdan hak iktisap eden üçüncü kişilere karşı bu hakkını ileri sürebilecektir.

Ön mirasçının mirası artmirasçıya geçirme yükümlülüğünü yerine getireceği hususunu güvence altına almak üzere, ön mirasçıya teslim edilen taşınmazların tapu sicilindeki sayfalarına sözü geçen yükümlülük şerh verilir (TMK m. 523)[27].

Artmirasçı atandığına dair şerhin, tasarruf yetkisinin kısıtlanması bakımından kurucu mu, yoksa açıklayıcı mı olduğu tartışmalıdır. Burada şerh tapu kütüğünü kilitlemez. Buradaki şerhin açıklayıcı olduğunu kabul eden görüşe göre, şerh sadece –tıpkı hacizde olduğu gibi- üçüncü kişilerin iyi niyetini ortadan kaldırır. Şerh mevcut olmasa dahi, eğer ön mirasçıdan taşınmazı iktisap eden kimse iyi niyetli değilse, şartın gerçekleşmesi veya vadenin gelmesiyle birlikte taşınmazın mülkiyeti artmirasçıya geçer. Buna karşılık şerhin kurucu olduğunu kabul eden görüşe göre, artmirasçı taşınmazı şerh anındaki haliyle kazanır; sadece şerhten sonra üçüncü kişilere yapılan tescillerin terkinini isteyebilir[28].

D. Aile konutunun şerhi

Medeni kanun m. 194’e göre aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin rızası bulunmadan aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Aile konutunun maliki olmayan eş, tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olarak özgülendiği hususunda gerekli şerhin verilmesini tapu müdürlüğünden isteyebilecektir[29] [30].

TMK m. 194 aile konutunun şerhini düzenlemektedir ve hükmün lafzına göre “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” denilmek suretiyle aile konutu şerhinin açıklayıcı şerh olduğu kanaatine varılacaktır.

Taşınmazın aile konutuna özgülendiğine dair şerh, tasarruf yetkisinin kısıtlanması bakımından kurucu değil, açıklayıcı niteliktedir. Burada şerh, üçüncü kişilerin iyi niyetini ortadan kaldırıcı rol oynar.

Aile konutunun kurulması ile birlikte, aile konutunun maliki olan eş açısından kanundan doğan bir kısıtlama öngörülmektedir. Aile konutunun maliki olan eş, malik olmayan eşin açık rızası bulunmadan taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunamaz. Kısıtlama tapuya şerh verilsin veya verilmesin kanundan doğmaktadır[31].

Doktrinde Prof. Dr. Haluk Nami Nomer ve Prof Dr. Mehmet Serkan Ergüne hocalarımızın katıldığı görüşe göre eğer tapu kütüğüne şerh verilmemişse, eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadığı halde aile konutunu iyi niyetli bir kimseye devreder veya onun lehine sınırlı ayni hak tesis ederse, bu kimsenin iktisabı korunur[32]. Buna karşılık doktrinde diğer bir görüşe göre iyi niyetli olsa dahi tasarruf kısıtlaması, ilk defa hak kazanan üçüncü kimse için geçerlidir ve üçüncü kişi iyi niyetle işbu taşınmazı iktisap etse dahi tescil yolsuz olacaktır. Üçüncü kişiden yolsuz tescile dayanarak tasarrufta bulunan diğer üçüncü kişiler iyi niyetli ise hakları korunacak aksi durumda korunmayacaktır. Doktrinde Prof. Dr. Saibe Oktay Özdemir, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman ve Prof Dr. Özer Selici hocalarımızın da katıldığı bu diğer görüşü daha açıklayıcı olması açısından örneklendirmek gerekirse; tapu kütüğüne şerh verilmeyen aile konutu için malik olmayan eş(A)’nın görüşü alınmadan malik olan eş(B)’nin yaptığı tasarruflar ile hak iktisap eden üçüncü kişi(C)’nin kazanımı iyi niyetli olsa dahi yolsuz tescile dayandığı için korunmayacaktır. Bu şekilde (A)’nın görüşü alınmadan yapılacak tescil yolsuz olacaktır. Ancak (C)’den yolsuz tescile dayanarak hak kazanmak isteyen üçüncü kişilerin kazanımı iyi niyetli iseler TMK 1023 uyarınca korunacaktır. Bu ihtimali bertaraf etmek için o taşınmazın aile konutu olarak özgülendiğinin tapuya şerh verilmesi gerekmektedir.

Tapu kütüğüne verilecek ait konutu şerhi ile diğer eşin rızası alınmadan yapılan tüm işlemler iyi niyete bakılmaksızın geçersiz sayılacaktır. Dolayısı ile kendi rızası olmaksızın tapuda malik görünen eşin aile konutu üzerinde tasarrufta bulunmasını kesin olarak engellemek isteyen eş mutlaka tapu kütüğüne aile konutu şerhi koydurmalıdır. İlaveten belirtmek isteriz ki tapu kütüğüne aile konutu şerhinin konulması ihtiyati tedbir şerhinin konulmasına engel değildir. Taşınmaz üzerinde aile konutu şerhinin bulunmasının yetersiz geleceği durumlarda mahkeme kararıyla ihtiyati tedbir kararı alınacak tapuya şerh verilebilecektir[33].

E. Ailenin ekonomik varlığını ve evlilik birliğini korumak üzere tasarruf yetkisinin sınırlandırılması

TMK. m. 199’da ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan mali bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektiği ölçüde, eşlerden birinin istemi üzerine, hakimin, belirleyeceği malvarlığı değerleriyle ilgili tasarrufların tedbiren, eşlerden biri aleyhine kaldırabilmesi öngörülmüştür.

Hakimin evlilik birliğini korumak üzere eşlerden birinin taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisini kaldırması kurucu nitelikte olup bunun tapu kütüğüne şerh verilmesi açıklayıcı niteliktedir. Burada şerh, üçüncü kişilerin iyi niyetini ortadan kaldırıcı rol oynar. Tapu siciline şerh verilmemişse, iyi niyetle hak kazananın kazanımı korunur. Fakat iyi niyetle iktisap bakımından yolsuz tescili şart koşan Prof. Dr. Saibe Oktay Özdemir, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman ve Prof Dr. Özer Selici hocalarımızın katıldığı diğer doktrin görüşüne göre, tapu siciline şerh verilmemişse iyi niyetli olsa dahi tasarruf kısıtlaması ilk hak kazanan kimse için geçerli olup iyi niyetle iktisap yolsuz tescile dayanan sonraki müktesipler bakımından söz konusu olabilir[34]. Bu görüşe göre tapu siciline verilecek şerh, taşınmazı tasarruf yetkisi kısıtlanan eşten kazanan kimseden ayni hak kazanacak üçüncü kişilerin iyi niyetlerini ortadan kaldırır[35]. Yukarıda da izah ettiğimiz üzere bu görüşe göre iyi niyetli olsa dahi taşınmazı tasarruf yetkisi kısıtlanan eşten istisap eden üçüncü kişinin(C) kazanımı yolsuz tescile bağlı olduğu için korunmayacaktır. Ancak (C)’den yolsuz tescile dayanarak hak iktisap eden diğer kişilerin kazanımı iyi niyetli iseler TMK m. 1023 uyarınca korunacak, iyi niyetli değilseler korunmayacaktır.

Toparlamak gerekirse tapu kütüğüne verilecek şerh açıklayıcı olduğundan, şerhten sonra hak kazanan kimselerin iyi niyetini ortadan kaldırıcı rol oynayacaktır. Dolayısı ile taşınmaz üzerinde hak iktisap eden diğer kişilerin iyi niyetlerini bertaraf etmek için mahkeme kararı ile verilen tasarruf kısıtlamasına ilişkin kararın tapu siciline şerh edilmesi gerekmektedir.

II. TÜRK MEDENİ KANUNU DIŞINDA BELİRTİLEN TASARRUF YETKİSİNE AİT KISITLAMALARIN ŞERHİ

TMK’da belirtilmeyen tasarruf yetkisine ait kısıtlamaların şerhini aşağıda üç madde halinde kısaca açıklayacağız.

1. İskan Kanunu’nun 21. maddesine göre, göçmenlere, göçebelere, yerleri kamulaştırılanlar ile milli güvenlik dolayısıyla iskan hakkına sahip olanlara verilen taşınmaz mallar temlik tarihinden itibaren on yıl süre ile satılamaz, bağışlanamaz, terkin edilemez ve tapu kütüğüne satış vaadi şerhi konulamaz ve haczolunamaz. Bu maddenin öngördüğü tasarruf kısıtlaması da tapu siciline şerh verilecektir. Şerhin etkisi ile tapu sicili tasarruflara kapatılacaktır[36].

2. 1942 sayılı Kamulaştırma Kanunu m. 7/f.3’e göre idare, kamulaştırma kararı verdikten sonra kamulaştırmanın tapu siciline şerh verilmesini kamulaştırmaya konu taşınmaz malın kayıtlı bulunduğu tapu dairesine bildirir. Bildirim tarihinden sonra malik değiştiği takdirde ve yine sınırlı ayni haklarda meydana gelecek değişiklikleri tapu idaresi kamulaştırmayı yapan idareye bildirmek zorundadır.24.04.2001 tarih ve 4650 sayılı kanunla değişiklik yapılan hükme göre, “idare tarafından şerh tarihinden itibaren altı ay içinde kanunun 10. maddesine göre kamulaştırma bedelinin tespitiyle, idare adına tescil istediğinde bulunulduğuna dair mahkemeden alınacak belge tapu idaresine ibraz edilmediği takdirde bu şerh tapu idaresince re’sen sicilden silinecektir. Burada da kamulaştırmadan doğan tescili isteme hakkının korunmasına yönelik bir tasarruf kısıtlamasına ilişkin şerhin söz konusu olduğu anlaşılmaktadır[37][38].

Kamulaştırma Kanunu m. 7/f.3.’e göre verilecek şerh, kamulaştırmayı yapan idarenin mülkiyetin kendisine naklini talep etme hakkının, sonraki maliklere ve sınırlı ayni hak sahiplerine etkili olmasını sağlayan bir tasarruf kısıtlamasıdır.

3. TTK m. 128’e göre ticaret şirketi olarak kurulacak bir şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede bilirkişi tarafından belirlenen değerleriyle yer alan taşınmazlar tapuya şerh verildiği takdirde ayni sermaye kabul edilir. Şirketlere sermaye olarak taşınmaz konulması durumunda, şirket adına tescil öncesinde taşınmazda yapılacak tasarrufların şirkete karşı etkili olmamasını sağlamak üzere tapu siciline şerh imkanı getirilmiştir[39]. Ayni sermaye olarak belirlenen taşınmazların sicile şerh verilmesi tasarruf yetkisinin kısıtlanmasına dair kurucu etkiye sahip şerhtir. Tapu siciline şerh verilmesiyle, taşınmaz üzerinde sonrada hak iktisap eden üçüncü kişilerin iyi niyeti ortadan kalkmaktadır.

SONUÇ

İşbu çalışmamda TMK m. 1010 kapsamında yer alan tasarruf yetkisine ait kısıtlamaların tapu siciline şerhinden ve TMK kapsamı dışında düzenlenen tasarruf yetkisine ait kısıtlamaların şerhinin etkilerinden doktrin görüşleri, Yargıtay ve İstinaf kararları ile örneklendirerek bahsetmeye çalıştım.

Tapu siciline TMK m. 1010 kapsamında yapılan şerhlerin açıklayıcı yahut kurucu olması şerhten önce, taşınmaz üzerinde hak iktisap eden üçüncü kişilere karşı hakkın ileri sürülebilmesi açısından önem arz etmektedir. Açıklayıcı şerhlerde, şerhin tapu siciline yapılması ile şerhten sonra taşınmaz üzerinde hak iktisap edecek üçüncü kişilerin kazanımları iyi niyete bakılmaksızın bertaraf edilebilecekken, şerhten önce ilgili taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunan iyi niyetli üçüncü kişilerin kazanımları TMK m. 1023 kapsamında korunacaktır. Kurucu şerhlerde ise tasarruf yetkisi kısıtlamaları şerh ile doğacak olup, şerhten önce üçüncü kişilerin kazanımları iyi niyete bakılmaksızın korunacaktır.

Av. Ali Sönmez

Av. Yaren Ömür

KAYNAKÇA

Antalya, Gökhan /Topuz, Murat: Eşya Hukuku, Marmara Hukuk Yorumu, Ankara 2019

Doğan, Murat: Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Seçkin, Ankara 2004

Erman, Hasan: Eşya Hukuku Dersleri, DR yayınları, İstanbul 2018

Nomer, Haluk Nami/ Ergüne, Mehmet Serkan: Eşya Hukuku, Onikilevha Yayınları, İstanbul Eylül 2019

Oğuzman, M. Kemal / Seliçi, Özer / Oktay Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2017

Yargıtay Kararları-Sinerji Merzuat ve İçtihat Programı

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu

2128 Sayılı İcra İflas Kanunu

2644 Sayılı Tapu Kanunu

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu

--------------

[1] Prof. Dr. Hasan Erman, Eşya Hukuku Dersleri, DR yayınları, İstanbul 2018. , syf. 40

[2] Prof. Dr. Hasan Erman, Eşya Hukuku Dersleri, DR yayınları, İstanbul 2018. , syf. 41

[3] OĞUZMAN/SELİCİ/ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi , İstanbul Ekim 2017, syf. 216

[4] Ne var ki, çekişmeli taşınmazların mülkiyeti davalı ... üzerinde kalmamış, bu davalı mülkiyetini 03.02.2010 tarihinde kazandığı taşınmazları tapuda satış suretiyle 16.02.2010 tarihinde diğer davalı ...’a devretmiş, çekişmeli A9 blok 3. kat 10 numaralı bağımsız bölüm de yargılama sırasında sırasıyla diğer davalılar ..., ... ... ve ...’a devredilmiştir. Taşınmazı kayden iktisap eden 5. el durumundaki ..., tapu sicilindeki kayda güvenmek suretiyle bağımsız bölümü iyi niyetle satın aldığını savunmuştur…….Dosya kapsamından, taşınmazların 16.02.2010 tarihinde davalı ...’a devredilmesinden sonra davacılar tarafından davalı ... aleyhine 04.03.2010 tarihinde dava açılarak, taşınmazların inançlı olarak devredildiği iddiası ile tapu iptali ve tescil isteminde bulunulduğu, bu dava sırasında taşınmazın devrinin önlenmesi amacıyla tedbir kararı verildiği ve 11.03.2010 tarihinde tedbir şerhinin tapuya işlendiği anlaşılmaktadır. ……en son satın alan davalı ...’ın da iktisabının iyi niyetli olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu hâlde davalının TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğundan yararlanacağı söylenemeyecektir.”(YARGITAY HGK 2018/1065 E., 2020/180 K. 18.02.2020 T.), Sinerji mevzuat ve içtihat programı

[5] HMK m.390 (1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir. (2) Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir. (3) Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.

[6] HMK m. 393 (1) İhtiyati tedbir kararının uygulanması, verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi hâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkar.

[7] OĞUZMAN/SELİCİ/ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi , İstanbul Ekim 2017, syf. 217

[8] Prof. Dr. Saibe Oktay Özdemir , Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman Prof. Dr. Özer Selici , Prof. Dr. Haluk Nami Nomer ve Prof. Dr. Mehmet Serkan Ergüne bu görüştedir.

[9] TMK'nın 1010. maddesi uyarınca, bu tür kararların tapu siciline şerh edilmesi ve hak sahibinin şerhin hukuki etkilerinden faydalanmasının sağlanması mümkündür. Bir hususun tapu siciline şerh edilmesi, şerh edilen olguyu alenileştirir. Tapuda işlem yapanlar ve tapuya kayıtlı taşınmaz üzerinde mülkiyet veya diğer bir hak iktisap edenler, tapu kaydına şerh düşülen bir hususu bilmediklerini ileri süremezler. Böylece çekişmeli hakların, sonradan hak iktisap edenlere karşı da ileri sürülmesi mümkün hale gelir. Somut olayda, davacı vekili HMK'nın 391 ve TMK'nın 1010. maddeleri uyarınca, davalılardan ...'ın uhdesindeki bağımsız bölüm ve hisselerin tapu kaydına, tapu iptal ve tescil davası açıldığı ve davanın derdest olduğu konusunda şerh verilmesini, yani tapu kaydına "davalıdır şerhi" konulmasını istemiş, ilk derece mahkemesi bu talebi teminatsız olarak kabul etmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, taşınmazların tapu kaydına konulacak "davalıdır şerhi", davalının taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisini hiçbir şekilde kısıtlamayacak, mülkiyetten doğan haklarını kullanmasına engel olmayacaktır. Tapu kaydında sadece, bu taşınmazla ilgili olarak bir tapu iptal davası açılmış olduğuna ve davanın derdest olduğuna dair bir şerh mevcut olacaktır. Böyle bir şerh, davalının mülkiyetten doğan haklarını kullanmalarına engel olmayacağı gibi davacının ileride davasında haklı çıkması halinde, haklarının üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilmesini sağlayacaktır. Böyle bir karar tarafların hak, menfaat ve sorumluluk dengelerini sağlamaya elverişli niteliktedir.(İSTANBUL 14. BAM. 2020/1104 E., 2020/897 K., 17.09.2020 T.)

[10] Prof. Dr. Baki Kuru

[11] Prof. Dr. Baki Kuru

[12] …..Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre ….davacıya tahsis edilen taşınmazın iyi niyetli 3. bir kişi devri nedeni ile bu taşınmazın tapu iptali ve davacı adına tescil edilmesinin mümkün bulunmadığı, davalı adına kayıtlı olan muadil daire kayıtlarında da üçüncü kişiler lehine haciz şerhi bulunmakla, davacı adına tescil kabiliyeti bulunmadığı, gerekçesiyle davacı tarafından ödenen bedelin iadesine karar verilmiştir.(YARGITAY 23. H.D. 2018/471 E., 2020/3918 K., 30.11.2020 T.), Sinerji mevzuat ve içtihat programı

[13] OĞUZMAN/SELİCİ/ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi , İstanbul Ekim 2017, syf. 253

[14] Yard. Doç. Dr. Murat Doğan, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Seçkin, Ankara 2004, s. 67

[15] İhtiyati haczi tamamlıyan merasim İİK m.264/f.1.’de düzenlenmiştir.) Dava açılmadan veya icra takibine başlanmadan evvel ihtiyati haciz yaptırmış olan alacaklı; haczin tatbikinden, haciz gıyabında yapılmışsa haciz tutanağının kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde ya takip talebinde (Haciz veya iflas) bulunmaya veya dava açmaya mecburdur

[16] Yard. Doç. Dr. Murat Doğan, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Seçkin, Ankara 2004, syf. 68,69

[17] Tercan, Krş, Üstündağ, İflas, syf. 1,4.

[18] İİK. m. 191/f.1. “ Borçlunun iflas açıldıktan sonra masaya ait mallar üzerinde her türlü tasarrufu alacaklılara karşı hükümsüzdür.”

[19] Yard. Doç. Dr. Murat Doğan, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Seçkin, Ankara 2004, 71

[20] Doktrinde bir görüşte iflas kararıyla birlikte borçlunun bütün mallarının iflas masasına gireceğini ve müflisin bunlar üzerindeki tasarruf yetkisinin kalkacağını kabul etmektedir. Ancak İİK açıkça borcunun iflas açıldıktan sonra borçlunun masaya ait mallar üzerindeki her türlü tasarrufunun hükümsüz olduğunu ifade etmiştir.

[21] Yard. Doç. Dr. Murat Doğan, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Seçkin, Ankara 2004, syf. 75

[22] Prof. Dr. Gökhan Antalya/Doç. Dr. Murat Topuz, Eşya Hukuku, Marmara Hukuk Yorumu, Ankara 2019, syf. 77

[23] OĞUZMAN/SELİCİ/ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi , İstanbul Ekim 2017, syf. 218

[24] NOMER/ERGÜNE, Eşya Hukuku, Onikilevha Yayınları, İstanbul Eylül 2019, syf. 166

[25] OĞUZMAN/SELİCİ/ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi , İstanbul Ekim 2017, syf. 254

[26] Prof. Dr. Gökhan Antalya/Doç. Dr. Murat Topuz, Eşya Hukuku, Marmara Hukuk Yorumu, Ankara 2019, 80

[27] OĞUZMAN/SELİCİ/ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi , İstanbul Ekim 2017, syf. 218

[28] NOMER/ERGÜNE, Eşya Hukuku, Onikilevha Yayınları, İstanbul Eylül 2019, syf. 166

[29] OĞUZMAN/SELİCİ/ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul Ekim 2017, syf. 218

[30] Aile konutu şerhinin nasıl, kimin talebi ile ve hangi taşınmazlar hakkında verileceği tapu ve kadastro genel müdürlüğünün 2014/4 sayılı genelgesi ile düzenlenmiştir. Aile konutu şerhi için merkezi nüfus idaresi sisteminden veya nüfus müdürlüğünden alınan yerleşim yeri belgesi ile medeni hali gösterir nüfus kayıt örneği aranır.

[31] 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz." Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiili ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa da aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta, aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh “Kurucu” değil “Açıklayıcı” şerh özelliğini taşımaktadır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “Emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “Belirli olan” bir işlem için verilebilir. Türk Medeni Kanunu'nun 193. maddesi hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanunu'nun 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerini diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek, eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “Aile birliğinin korunması” amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin “Açık rızası bulunmadıkça” aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunu ipotek edilmesi gibi “Tek başına“ bir ayni hakla sınırlayamaz. Bu sınırlandırma “Ancak diğer eşin açık rızası alınarak”yapılabilir. (YARGITAY 2. H.D. 2020/3829 E., 2020/5916 K., 19.11.2020 T.), Sinerji mevzuat ve içtihat programı

[32] NOMER/ERGÜNE, Eşya Hukuku, Onikilevha Yayınları, İstanbul Eylül 2019, syf. 166,167

[33] Davacı vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; eşi S. K.'ın davalı bankadan kredi kullandığını, kullandığı kredinin teminatını teşkil etmek üzere 2010 yılından beri kendisi ve çocuklarının oturduğu aile konutuna bilgisi dışında ipotek tesis edildiğini, Çorum ili Sungurlu ilçesi Şekerpınar Mah., 104 ada, 1 parsel, B blok 10 nolu bağımsız bölüm numarası ile tapuda eşi adına kayıtlı olan taşınmaz üzerine 15/11/2016 tarihinde 7334 yevmiye numarası ile aile konutu şerhi konulduğunu, bu şerhe rağmen icra satış işlemi ile taşınmazın banka tarafından satın alındığını, ve taşınmazın alacaklı bankanını mülkiyetine geçtiğini, ….davanın halen devam ettiğini, aile konutu şerhine rağmen yapılan işlemlerin yersiz olduğunu, bu nedenle dava konusu taşınmazın kaydına tedbir konulmasını ve dava konusu taşınmazın tapusunun iptali ile eşinin adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir…..Davalı vekilinin 10/03/2020 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını ve davanın reddini talep ettiği……Talep; taşınmazın aile konutu olduğu iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil davası olup bu dava kapsamında; HMK'nun 389 vd. maddeleri uyarınca dava konusu taşınmaz üzerine ihtiyati tedbir konmasına ilişkindir. Dava dosyası içeriğine, dosyadaki yazılara göre ilk derece mahkemesi kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir aykırılığın bulunmadığı, taleple ilgili verilecek karara etki edecek tüm delillerin dava dosyası içinde bulunduğu, kanunun olaya uygulanmasında ve ara kararın Dairemizce de benimsenen gerekçesinde hata edilmediği, bu nedenle inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı banka vekilinin istinaf isteminin HMK.nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddi gerektiği….”(SAMSUN BAM. 4. H.D. 2020/1583 E., 2020/2256 K., 08.10.2020 T.), Sinerji mevzuat ve içtihat programı

[34] NOMER/ERGÜNE, Eşya Hukuku, Onikilevha Yayınları, İstanbul Eylül 2019, syf. 167,168

[35] OĞUZMAN/SELİCİ/ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul Ekim 2017 , syf. 256

[36] OĞUZMAN/SELİCİ/ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul Ekim 2017, syf. 219,256

[37] OĞUZMAN/SELİCİ/ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul Ekim 2017, syf. 219,220,256

[38]Dava konusu 106 ada 18 parsel, 110 ada 13 parsel ve 113 ada 20 parsel sayılı taşınmazlar yönünden; taşınmazın tapu kaydında Türkiye Elektrik Kurumu lehine kamulaştırma şerhinin bulunduğu görülmüştür. İlgili kurumdan kamulaştırmanın akibeti sorularak kamulaştırma işlemleri tamamlanmışsa taşınmazlardan ifrazının sağlanması ve kalan kısmın satışına karar verilmesi gerekir…..Eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir. (YARGITAY 14. H.D.2017/2101 E. , 2020/7721 K. , 25.11.2020 T.)

[39] OĞUZMAN/SELİCİ/ÖZDEMİR, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul Ekim 2017, syf. 220

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.