Sadece öğrenmek için değil, izah etmek için de okumak gerekir.

Geçen yazımızda, tüketici kavramını açıklarken verdiğimiz “avukatın bilgisayar alması” örneği, hukuk fakültesi ikinci sınıf öğrencisi olan bir okuyucumuzun, farklı bir itirazına neden oldu.

Verdiğimiz iki örnekten birincisi şöyleydi: “Örneğin dükkanında fotokopi çekebilmek için fotokopi çeken bir yazıcı makinası alan kırtasiyeci “tüketici” kavramı kapsamında değildir. Dolayısıyla tüketici yasasındaki haklardan yararlanması da hukuken mümkün değildir. Oysa aynı kırtasiyeci bu makinayı evinde kullanmak için alsa idi tüketici sayılacaktı ve tüketici haklarından istifade edebilecekti”. İkinci örneğimiz ise şöyleydi: “Örneğin, evine masaüstü bir bilgisayar alan kişi tüketicidir. Bilgisayarın ayıplı (bozuk) çıkması durumunda tüketici hakem heyetine başvurabilir. Ancak bir avukat bürosuna bilgisayar aldığında tüketici değildir. Dolaysıyla tüketici haklarından yararlanamaz”.

Verdiğimiz iki örneği karşılaştıran okuyucu, fotokopi makinasını dükkânı için alan kırtasiyecinin, fotokopi makinelerinden anlayan bir kişi olduğunu ve bu nedenle tüketici olarak kabul edilmemesinin de akla yatkın olduğunu; fakat bürosu için bilgisayar alan bir avukatın neden tüketici sayılmayacağını anlamanın güç olduğunu, çünkü avukatın bilgisayarı bürosu için almış olsa bile tüketici sayılması gerektiğini ifade etti.

Bu olay üzerine, kanun koyucunun, mesleki amaçla hareket eden alıcıları tüketici olarak görmemesinin nedenlerini ben de merak ettim.

Öncelikle ortaya çıkan sorun bir beklentiden kaynaklanmaktadır. Acaba “bir mal(ürün) hakkında bilgi sahibi olmak”, bir insanı tüketici olmaktan çıkarır mı? Yani, “bir mal(ürün) hakkında bilgi sahibi olmak” , tüketici sıfatının tespitinde rol oynar mı?

Daha önceki yazımızda verilen iki örnek okunduğunda, alıcının aldığı maldan anlaması, bu ayrımın gizli bir temeli olarak gözükmüş olabilir. Ancak bunun öncesinde bir beklenti de vardır. Bu beklenti, bir alıcının tüketici olması ve korunması için aldığı mal(ürün) hakkında bilgisiz olmasının daha doğru olacağı beklentisidir. Hatta, daha doğru olmanın da ötesinde mutlaka bu amaçlanmış olmalıdır.

Bir hukuk metnini okurken çoğu zaman zihnimiz bir takım beklentilere girer. Hiç farkında olmadan bir takım kriterler üretir. Bu sadece hukukçu olan okuyucularda değil, neredeyse herkeste gözlemlenen bir husustur. Ünlü bir oyuncunun evine hırsız girmesi olayının haberlerde çok geniş yer bulduğu günlerin büyük bir hukuki mirası olarak “hırsızı yatak odasında öldürürsen meşru müdafaa olur, salon da öldürürsen meşru müdafaa olmaz” kriteri de zihnimizin beklentilerinden çıkan bir yanlış anlama idi. Ne ad vereceğimi bilemediğim bu beklentiyi, “zihnin teorik düşünceye eğilimi” olarak açıklamaktan kendimi alamıyorum.

Kapıldığımız beklentinin aksine, bir mal (ürün) hakkında bilgi sahibi olmak, bir alıcıyı tüketici olmaktan çıkarmayacağı gibi tüketici de yapmaz. Bir alıcının tüketici olup olmadığını tespit etmede “alıcının, mal(ürün) hakkında bilgi sahibi” olması herhangi bir rol oynamaz.

Peki, o zaman tüketici nasıl belirlenir? Doktrinin bu konudaki cevabı şudur: “Tüketici sözleşmelerini diğerinden ayırt etmede, dolayısıyla kapsamının belirlenmesinde üç teoriden yardım alınabilir. Sübjektif teoriye göre; tüketicinin taraf olmasına; objektif teori uyarınca, sözleşmenin tüketici işlemi olmasına, nihayet amaç teorisine göre, hukuki işlemi yapan kişinin gerçek iradesine bakılır. Böylece maddi ve şahsi anlamda kapsam, tüketicinin emtia satın almasına veya hizmet edinmesine yönelik her türlü hukuki işlem şeklinde belirir” (TÜZÜNER, Milli Şerh, s. 37).

“Tüketici sözleşmesinin taraflarından birinin tüketici sıfatını taşımadığı durumlarda tüketici işleminden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Bu bağlamda mal ya da hizmetin sağlanması aşamasında buna sahip olan, kullanan veya yararlanan tarafın ticari veya mesleki faaliyetlerine yönelik bir amacı gütmemesi, malın satın alınması halinde özel ihtiyaçların giderilmesi bu maksatla malın tüketilmesi veya ekonomik değerinin azaltılması şeklinde bir amacın takip edilmesi, ticari niyetle kâr elde etme gayreti içinde bulunulmaması gerekmektedir” (AKİPEK, Milli Şerh, s. 57).

Bu bilgilerden daha iyi istifade edebilmek için “tüketici işlemi” kavramının tanımına da bakmalıyız. Çünkü, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar (m. 2).Tüketici işlemi kavramı, Kanunda tanımlanmıştır. Buna göre tüketici işlemi, mal ve hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder(m.3/1-l).

Basit bir şekilde tüketici işlemi, ticari veya mesleki amaçla hareket edenler ile tüketiciler arsında kurulan sözleşmelerdir. Taraflardan biri tüketici diğeri de bu işi meslek edinmiş bir kişi ise bir tüketici işlemi büyük ihtimalle söz konusudur. Peki, tüketici kimdir? Buraya kadar izlenen mantık silsilesinin doğal bir sonucu olarak, tüketici: ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmeyen kişidir. Kanun’un tanımına göre tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder(m.3/1-k).

Ticari amaçla hareket eden kişilerin tespit edilmesi kolay görülüyor. Ancak mesleki amaçla hareket eden kişilerin tespiti her zaman kolay olmayabilir. Örneğin, bürosuna bilgisayar alan avukat meslekî bir amaçla mı hareket etmektedir? İlk bakışta mesleki amaçla hareket ettiğini söyleyebiliriz. Ancak biraz üzerine düşündüğümüzde tıpkı hukuk fakültesi öğrencisi olan okuyucumuz gibi duraksayabiliriz. Bir avukatın otomobil almasını düşünecek olursak, avukat hem şahsi işlerine hem de duruşmalarına bu otomobil ile gidecektir. Acaba burada mesleki amaçla hareket eden bir avukat mı var, yoksa bir tüketici mi?

O halde, “mesleki amaç” kavramı, belirsizlikler içeren bir kavramdır. Acaba bir kişinin aldığı malı(ürünü), mesleğini icra ederken de kullanması bu malın mesleki amaçla alındığı anlamına gelir mi?

Bu konuda bazı tespitlerde bulunabiliriz. Birincisi, alıcının, sadece mesleğinde kullanabileceği –örneğin avukatın cübbesi gibi- malların mesleki amaçla satın alındığı kabul edilmelidir. Burada duraksamaya yer yoktur. İkincisi, çok sayıda alınan mallarda –örneğin on adet bilgisayar alınması- yine mesleki amaçlarla hareket edildiği kabul edilmeli ve alıcının tüketici olmadığı kanaatine varılmalıdır. Ancak bir adet alınan ve hem şahsi ihtiyaçlarda hem de mesleki faaliyette kullanılan bir malın alıcısının, tüketici olup olmadığını tespit etmenin son derece zor olduğu görünüyor. Ne yazık ki, geçen yazımızda bahsettiğimiz bilgisayar alan avukat örneği de bu belirsiz alanda kalıyor. Dikkatli okuyuculuğuyla bu belirsiz alanı keşfetmemize yardımcı olan okuyucumuza, teşekkür ederiz.

Yargıtay’ın konumuza örnek bir kararı şöyledir: “Davacı, halı yıkama-temizlik işi ile uğraştığını,24.08.2011 tarihinde davalı şirketten 13.000,00 TL karşılığında 2 adet ...marka halı sıkma makinesi aldığını,sözkonusu makinelerin halı sıkma-kurutma işini yapmaması nedeniyle makinelerin tanbur ve kapak sistemi parçalarını davalı firmaya kargo aracılığıyla göndererek tamir hakkını kullandığını ancak söz konusu parçaların gönderilmesinin üzerinden 6 ay geçmesine rağmen makinelerin gönderilmemesi üzerine sözleşmeden döndüğünü 11.01.2013 tarihinde davalı şirkete ihtarname ile bildirdiğini dava konusu makinelerin çalışmaması sebebiyle gelen iş taleplerini geri çevirmek zorunda kaldığını, elindeki işleri de bitirebilmesi için ekstra yanında işçi çalıştırdığını bu suretle maddi olarak zarara uğradığını belirterek davanın kabulü ile davacının ayıplı mal için ödediği 13.000,00 TL'nin sözleşme tarihi olan 24.08.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte,uğramış olduğu zararın tanzimi için de 5.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Somut olayda; davacının temizlik işiyle uğraştığı halı sık mamakinesini mesleki amaçla kullanmak istediği anlaşıldığından taraflar arasındaki malın ayıplı olmasından kaynaklanan davada davacının bu hukuki işlemi içerisinde tüketici konumunda olmadığı, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olmadığının kabulü gerekir. Bu itibarla uyuşmazlığın Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kalmadığına göre davaya bakmaya genel mahkemeler görevlidir. O halde mahkemece, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde tüketici mahkemesi sıfatıyla davanın kısmen kabul,kısmen red kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir” (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2015/39195 E. , 2017/7115 K, www.karartek.com.tr , Erişim Tarihi: 26.11.2018).

Bir işlemin tüketici işlemi olması sadece alıcının ticari ve mesleki amaç gütmemesine bağlı değildir. Diğer tarafın da ticari ve mesleki amaçla hareket eden bir satıcı/sağlayıcı olması gerekir. Söz gelimi, tayinin başka bir şehre çıkması nedeniyle evini satan bir memurdan ev (konut) alırsanız, bu bir tüketici işlemi olmaz. Ancak müteahhitten ev(konut) alırsanız, bu bir tüketici işlemi olur.

Bu açıklamaya örnek olmak üzere bir Yargıtay kararı şöyledir: “Davacı vekili, müvekkilinin ...Gayrimenku lHizmetleri A.Ş ile aralarında akdedilen 01.03.2012 tarihli Franchise Sözleşmesine istinaden...Gayri menkul unvanı ile gayri menkul danışmanlığı ve emlak kiralama hizmeti verdiğini, davalı şirketin genel müdürü olan davalı ...'un 20.01.2013 tarihinde müvekkilin ait iş yerine gelerek, şirketleri için... Organize Sanayi Bölgesinde kiralık işyeri aradığını ve uygun bir yer olup olmadığını sorduğunu, bunun üzerine müvekkilin  kiralamak istediği bölgede bir gayrimenkulü davalı şahsa gösterip tanıttığını, davalı şahısın yeri beğenmesi üzerine 20.012013 tarihli Kiralık/Satılık Gayrimenkul Gösterme Formunu imzaladığını, bu formun imzalanması ile Simsarlık Sözleşmesinin kurulduğunu, ancak davalı şahsın kurulan akdi ilişkiyi sonlandırmadan komisyon ücreti ödememek amacı ile müvekkili devredışı bırakarak taşınmazı mal sahibi ile görüşerek kiraladığını belirterek, ... 13. İcra Müdürlüğünün 2014/16387 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalıların icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir…Eldekidavada; davacının satışına aracılık ettiği taşınmaz davalı ...’un diğer davalı ......Ltd. Şti’nin Genel Müdürü sıfatıyla iş yeri kiralamasına ilişkin olup, davalılar iş yeri kiraladığından 6502 sayılı yasada tanımlanan tüketici sıfatını taşımamaktadır. Aradaki uyuşmazlığın 6502 sayılı yasa kapsamında olması için mutlak surette taraflardan en az birisinin tüketici vasfını taşıması gerekir.Davalılar, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da tanımı yapılan tüketici kapsamında olmadığından, taraflar arasındaki ilişkinin 6502 sayılı yasa kapsamı dışında kaldığı anlaşılmaktadır.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamı dışında kaldığına göre davaya bakma hususunda genel mahkemeler görevlidir.Eldeki davada Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında bulunmadığından mahkemenin işine girerek hasıl olacak sonuca uygun karar vermesi gerekir.Mahkemenin değinilen bu yönü gözardı ederek yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir” (Yargıtay13.HukukDairesi 2015/38947 E. 2017/7102 K.www.karartek.com.tr , Erişim Tarihi: 26.11.2018).

Şüphesiz makalenin konusu olmamakla birlikte avukat ile müvekkil arasındaki ilişkinin bir “tüketici işlemi” sayılıp sayılamayacağı, dolayısıyla avukatlık sözleşmesinin tüketici hukukunun konusu olup olamayacağı da aklımıza gelecektir. Avukat ile müvekkil arasındaki ilişkide de müvekkilin “tüketici” kabul edilebilmesi için ticari ve mesleki amaçla hareket etmeyen bir kişi olması gerekir. Yargıtay kararlarından yola çıkarak kısaca bir iki örnek verebiliriz. Örneğin, çiftçi olmayan bir kişinin kadastro davasına bakmak için yapılan avukatlık sözleşmesi bir “tüketici işlemi” olarak kabul edilirken; bir tacirin dükkanına ait tahliye davasına bakmak için yapılan avukatlık sözleşmesi “tüketici işlemi” teşkil etmeyecektir. Bununla birlikte konu, avukat-müvekkil ilişkisinin tüketici hukukunun konusu olamayacağına dair bir istinaf mahkemesi kararı da bulunmaktadır. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi 2018/847 esas, 2018/1049 karar sayılı ve 18.05.2018 tarihli ilamında şu ifadelere yer verilmiştir: “Avukatlık sözleşmesinde de avukatın görevi, yargının kurucu unsuru olan ve bağımsız savunmayı temsil eden yargısal bir faaliyet olup, tüketici işlemi olarak kabul edilemez”. Konu bilimsel bir makalede de ele alınmış ve yazar tarafından şu kanaate varılmıştır: “Vekâlet sözleşmelerinin tüketici işlemi kapsamına alınmasıyla birlikte vekâlet sözleşmesinin karakteristik unsurlarını taşıyan avukatlık sözleşmesi de tüketici işlemi kapsamına alınmış ve söz konusu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar tüketici mercilerinde görülmeye başlanmıştır. Buna göre sağlayıcı avukat, tamamen veya kısmen alamadığı ücretini, tüketici müvekkil ise ayıplı hizmet sebebiyle ortaya çıkan seçimlik haklarını, ihbar külfeti yeni kanunla kaldırılması sebebiyle sadece kanunda belirtilen zamanaşımı sürelerine uyarak tüketici mercilerinden talep edebilir; ayrıca tazminat da talep edebilir” (Burak KEÇECİOĞLU, Avukatlık Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tüketici Hukukunun Uygulanması, Cevdet Tavuz’ Armağan, s. 1675). Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi kararı oldukça ayrıntılı bir gerekçe sahiptir. Bu nedenle Yargıtay içtihatları ve bilimsel görüşler ile çelişen bu kararın değerlendirilmesi tek başına bir makale konusu olabilir.

Teorik bir sorunu incelemenin getirdiği bir takım zorunluluklar nedeniyle hukukçu olmayan okuyucularımızı biraz yormuş olabiliriz. Bu yorgunluğun, sosyologların kanunlar üzerine yaptıkları bir tespitle hafifleyeceğini umuyoruz: “Sosyologların kurallar üzerine yaptıkları çalışmaların gösterdiği gibi, kurallar hiçbir zaman basitçe bizim onları takip edebileceğimiz açıklıkta ve netlikte değillerdir. Her zaman, gerçekte bir kural olup olmadığına, bizi ilgilendiren şeyin bu kural tarafından kapsanıp kapsanmadığına ya da kitapta olmayan ama kural koyucuların amaçlamış olabileceklerini düşündüğümüz bir istisna olup olmadığına karar vermemiz gerekir” (Howard S. BECKER, Sosyal Bilimcilerin Yazma Çilesi, 3. Baskı, s. 96).