Sadece öğrenmek için değil, izah etmek için de okumak gerekir.
Yeni Tüketici Yasa’sı m. 4-7 hükümlerine “Genel Esaslar” başlığını vermiştir. Bu maddeler içerisinde 4. Madde “Temel İlkeler” başlığını taşıdığı için daha kapsamlı hükümler içermektedir. Yasa’nın resmi gerekçesinde temel ilkeler başlığı altında bu kadar uzun ve ayrıntılı bir düzenleme yapılmasının nedeni olarak, tekrardan kaçınılmak amacı gösterilmiştir.Başka bir anlatımla yazılı olarak düzenlenmesi zorunlu tüketici işlemlerini konu edinen her maddede “sözleşme on iki punto, açık ve sade bir dille yazılır”, demek yerine, 4. Maddede “yazılı olarak düzenlenmesi zorunlu olan tüm tüketici işlemi niteliğindeki sözleşmeler on iki punto, açık ve sade bir dille yazılır”, denilmiştir. Fakat doktrin de bütün bu konuların tek madde de ele alınmasının amaca uygun olmadığı eleştirisi yapılmıştır (Bkz: ÖZEN, Milli Şerh, s. 66).
Tüketiciden istenebilecek masraflar da Yeni Tüketici Yasa m. 4/3’de bir temel ilke olarak düzenlenmiştir: “Tüketiciden; kendisine sunulan mal veya hizmet kapsamında haklı olarak yapılmasını beklediği ve sözleşmeyi düzenleyenin yasal yükümlülükleri arasında yer alan edimler ile sözleşmeyi düzenleyenin kendi menfaati doğrultusunda yapmış olduğu masraflar için ek bir bedel talep edilemez. Bankalar, tüketici kredisi veren finansal kuruluşlar ve kart çıkaran kuruluşlar tarafından tüketiciye sunulan ürün veya hizmetlerde ise tüketiciden faiz dışında alınacak her türlü ücret, komisyon ve masraf türleri ile bunlara ilişkin usul ve esaslar Bakanlığın görüşü alınarak bu Kanunun ruhuna uygun olarak ve tüketiciyi koruyacak şekilde Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirlenir” (6502 Sayılı TKHK m. 4/3).
Sözleşmelerde asli edim dışında birçok yan edim bulunabilir. Örneğin bir oturma grubu satışında alıcının asli edimi parayı ödemek, satıcının asli edimi ise malı teslim etmektir. Bununla birlikte malın nakliyesi ve montajı da birer yan edimdir. Yine bir dershane sözleşmesinde asli edimler paranın ödenmesi ve ders hizmetinin verilmesidir. Bununla birlikte bir takım test kitaplarının verilmesi ve deneme sınavı yapılması yan edimlerdir. Nihayet bir banka ile yapılan kredi sözleşmesinde asli edimler borç para verilmesi ve bu paranın öngörülen şekilde ödenmesidir. Bununla birlikte sigorta yapılması ve istenildiğinde hesap ekstresi verilmesi yan edimlerdir. Sözleşmedeki bu edimlerden hangileri için ücret talep edilebilecektir? Başka bir söyleyişle, ücretin kapsamında yer alan edimler hangileridir? Yeni Tüketici Yasa’sı bu soruyu olumsuz versiyonu ile sormuştur: Hangi edimler için ek ücret talep edilemez? Bu soruya şu karşılığı vermiştir: “Tüketiciden; kendisine sunulan mal veya hizmet kapsamında haklı olarak yapılmasını beklediği ve sözleşmeyi düzenleyenin yasal yükümlülükleri arasında yer alan edimler ile sözleşmeyi düzenleyenin kendi menfaati doğrultusunda yapmış olduğu masraflar için ek bir bedel talep edilemez”.
Madde metninde yer alan ve ek ücret talep edilemeyecek iki edim türünden birincisi, tüketicinin haklı olarak yapılmasını beklediği ve sözleşmeyi düzenleyenin yasal yükümlülükleri arasında yer alan edimler olarak belirtilmiştir. Bir edimin satıcı/sağlayıcı dan haklı olarak beklenmesi tek başına yeterli değildir. Aynı zamanda haklı olarak beklenen bu edimin yasalarda bir yükümlülük olarak satıcı/sağlayıcı’ya yüklenmiş olması gerekir. Aradaki “ve” bağlacı nedeniyle hükmün lafzi yorumu bu şekilde olmak zorundadır. Amaçsal yorum yapılarak yasada düzenlenmiş olma şartını aramaksızın tek başına tüketicinin haklı beklentisinin yeterli kabul edilebileceği istisnai durumlar ortaya çıkabilir. Bunu şu an için dört başı mamur bir şekilde öngörmek mümkün değildir. İstisnai durumların koyu mantık yanılgısına kurban edilmemesi için amaçsal yorum yapılabilecek durumların ortaya çıkabileceğini üstüne basa basa belirtmeyi bir sorumluluk olarak görüyorum.
Bazı sözleşme tiplerinde yasada düzenlenmiş yan yükümlülükler vardır. Örneğin satış sözleşmesinde de devir ve taşıma giderleri için özel bir düzenleme vardır veya kira sözleşmesi sırasında ortaya çıkan kira konusunun ayıplarının kimin tarafından giderileceği veya temizlik ve bakım giderlerini kimin ödeyeceği bellidir (örnekler için bkz. Madde gerekçesi).Dolayısıyla yasada düzenlenmiş bu yan yükümlülükler için ayrıca ek ücret talep edilemez. Zaten tüketici bu edimleri bir bütün olarak algılamaktadır. Bu madde, tüketicinin tek bir hizmet olarak algıladığı edimlerin parçalanıp ayrı ayrı fiyatlandırılmasını engellenmeyi amaçlamaktadır.
Madde metninde yer alan ve ek ücret talep edilemeyecek iki edim türünden diğeriyse, sözleşmeyi düzenleyenin kendi menfaati doğrultusunda yapmış olduğu masraflar olarak belirtilmiştir. Bu hüküm ile satıcı/sağlayıcı’nın kendisini belirli risklerden korumak için yaptığı masrafları tüketicinin sırtına yüklemesini engellemek amaçlanmıştır. Maddenin resmi gerekçesinde şu örneğe yer verilmiştir: “Örneğin bir hava yolu şirketinin asli edimi tüketicilerin ve el bagajlarının taşınmasıdır. Ulaştırma sırasında verilen yemek ve içecek servisi, el bagajından daha büyük bagajların taşınması, uçak yolcularına sigorta yaptırılması ise yan edimlerdir. Bu kapsamda sadece el bagajı ile uçan yiyecek, içecek servisinden faydalanmayan ve sigorta yaptırmayan bir tüketicinin daha büyük bir bagajla uçan ve/veya yiyecek içecek servisinden faydalanan ve/veya sigorta yaptıran diğer bir tüketiciden daha ucuza uçmak istemesi makul bir istektir ve hava yolu şirketinin de imkanı tüketiciye sunması hakkaniyete uygundur”. Bankalar tarafından alınan ipotek işlem bedelinin de bu maddeye uygun bir örnek olduğu kanaatindeyim. Çünkü banka ipoteği kendi menfaatine almaktadır fakat uygulamada bu işlemin masrafı tüketicinin sırtına yüklenmektedir. Bankanın kendi menfaati doğrultusunda yapmış olduğu bu masrafı ek ücret olarak talep edememesi gerekir.
Finans sektöründeki ek ücret talepleri için ise BDDK yetkili kılınmış ve hangi masrafların istenebileceğinin BDDK tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Bankacılık ve finans sektörü için getirilen bu farklılığın nedeni olarak, bankacılık işlemlerinde asli edim, yan edim, sözleşmeyi düzenleyenin kendi menfaati doğrultusunda yapmış olduğu masraflar konusunda karara varmanın çok da kolay olmaması gösterilmiştir. Madde metninde “faiz dışında” ibaresi kullanılarak, faiz konusu BDDK’nın yetki alanı dışında bırakılmıştır.
BDDK tarafından belirlenen hususlara ilişkin sözleşme hükümleri genel işlem koşulları denetimi dışında mıdır? Bankaların yaptığı sözleşmelerde yer alan hükümler genellikle genel işlem koşulu teşkil etmektedir ve TBK m. 20-25 hükümlerine uyması zorunludur, aksi takdirde aykırı olan madde yazılmamış sayılır. Bununla birlikte TBK dan daha sonra yürürlüğe giren Yeni Tüketici Yasa’sının bir istisna getirip getirmediği tartışma konusu olmuştur. Doktrindeki bir görüşe göre, hüküm şu şekilde değerlendirilmelidir: “BDDK bu görevini yerine getirirken düzenlemenin amacına uygun davranmalıdır. Bir taraftan, edim-karşı edim dengesini belirleyen genel işlem koşullarının sonradan içerik denetimine tabi tutulmasını gereksiz kılacak şekilde kurumunca alınabilecek ücret, komisyon ve masraf kalemlerini belirlemeli, diğer taraftan bu belirlemeyi yaparken TKHK m. 4/3’de getirilen genel esasları dikkate almalıdır. BDDK bu görevi layıkıyla yerine getirememiş, ücret, komisyon ve masraflar saydamlık ilkesine (genel işlem koşulları denetimi) aykırı düşecek, çifte ücretlendirmeye veya tüketici için yanıltıcı olacak bir fiyat ayrıştırmasına yol açacak tarzda belirlemişse ya da TKHK m. 4/3 de yer alan genel esasları ihlal etmişse, yargısal denetim kaçınılmaz olacaktır” (ÖZEN, Milli Şerh, s. 79).Genel işlem koşulları denetimi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 20-25 de yer almaktadır. Genel işlem koşulları denetimi, bankalar ve sigortalar gibi sözleşmeleri tek taraflı olarak hazırlayıp karşı tarafa sözleşme maddelerini tartışma imkanı vermeyen standart sözleşmelerde zayıf olanı korumayı amaçlamaktadır. Genel işlem koşulları denetimi, Tüketici Yasasından farklı olarak sadece tüketicileri değil, genel işlem koşullarına muhatap olan herkesi korumayı amaçlamaktadır. Öyle ki, ticari kredi sözleşmelerinde bile genel işlem koşulları denetimi mümkündür.
BDDK tarafından düzenlenen “Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” de yer alan hükümlerin Tüketici Yasasının getirdiği kıstaslara aykırı olması halinde yargı makamlarınca bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı açıktır. Zira yönetmelik hükümlerinin kanunlara aykırı olması hukuken düşünülemez. Bu nedenle bankaların sadece BDDK tarafından çıkarılan bu Yönetmeliğe bel bağlamamaları gerekir. Zira konuyu inceleyen bir bilimsel çalışmada ulaşılan sonuç şu şekildedir: “Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) tarafından 2014 yılında gerçekleştirilen ve Türkiye’deki milyonlarca finansal tüketiciyi son derece yakından ilgilendiren bankacılık ürün ve hizmet ücretleri regülasyon sürecini vaka çalışması olarak ele alıp, konuyu farklı açılardan analiz etmeyi amaçlayan bu araştırmanın bulgu ve sonuçları; düzenlemenin finansal tüketicileri korumakta ve bankalar ile finansal tüketiciler arasındaki problemleri çözmekte yetersiz kaldığına işaret ettiği gibi, ilgili düzenleme hazırlanırken, BDDK’nun finansal tüketiciler lehine oluşmuş yargı kararlarını büyük oranda dikkate almadığına ve bu bağlamda düzenlemenin yeniden ele alınması gerekliliğine de, vurgu yapmaktadır” (Ramazan BAŞ, Finansal Tüketicilerin Korunmasına İlişkin Bir Regülasyon Analizi: Bankacılık Ürün ve Hizmet Ücretleri Düzenlemesi Örneği,SocialSciencesResearchJornal, Volume 6, Issue December 2017, ISSN: 2147-5237, s. 29).
Madde gerekçesinde asli edim-yan edim ayrımı üzerinden açıklamalar yapılmış olmasına rağmen madde metninin asli edim-yan edim ayrımına dayandığını söylemek çok güçtür. Aksine madde metni yan edimlerden hangilerinin ücret kapsamında değerlendirilebileceğine ilişkindir. Oysa kira sözleşmesini düzenleyen TBK’daki maddelerin “yan giderler” kavramını doğrudan kullanması gibi Tüketici Yasası da “yan edimler” kavramını doğrudan kullanmış olsaydı, hükmün asli edim-yan edim ayrımı üzerine bina edildiği söylenebilirdi.
Tüketiciden hangi hallerde masraf talebinde bulunulabileceğine dair Yargıtay tarafından kullanılan “haklı, makul, belgeli” ölçütünün kullanılmasına yeni Tüketici Yasası m. 4/3 hükmü nedeniyle olanak kalmamıştır (ÖZEN, Milli Şerh, s. 84-85).
Kendisinden haksız olarak ek ücret talep edilen ve bu ücreti ödeyen tüketici iade talebinde bulunabilir. Çünkü Tüketici Yasası m. 4/3’ e aykırı olarak ek ücret öngören sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersiz bir sözleşme hükmüne dayalı olarak tahsil edilen ücretin iade edilmesi gerekir. Ancak iade talebinin hukuki niteliği ile ilgili farklı görüşler bulunmaktadır. Doktrinde bir görüş, Yargıtay’ın kendisine haksız olarak yöneltilen bir masraf talebini karşılayan tüketicinin iade talebinin sözleşmeye dayanan bir talep olarak nitelendirdiğini belirtikten sonra böyle bir talebin sebepsiz zenginleşmeye dayandırılması gerektiğini ileri sürmektedir (ÖZEN, Milli Şerh, s. 93). Bu tartışmanın sonucu uygulanacak zamanaşımı süresini doğrudan etkilemektedir. Sebepsiz zenginleşmede kısa bir zamanaşımı süresi öngörülmüş iken, sözleşmeye dayalı sorumlulukta on yıllık uzun bir zamanaşımı süresi öngörülmüştür.
Doktrinde bir görüş, Tüketici Yasası m. 4/3 ün zannedilenin aksine tüketicinin aleyhine olduğunu çünkü bu hüküm ile bankacılıkta ücret, komisyon ve masraf adı altında yapılan tahsilâtların artık hukuki bir zemine kavuştuğunu ifade etmektedir (Altan Fahri GÜLERCİ, Banka Kredilerinde Tüketicilerden Tahsil Edilen Ücret ve Masrafların Tüketici Hukuku ve Sözleşme Özgürlüğü Bakımından Değerlendirilmesi, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:6 Sayı:1 Yıl 2015, s. 113).
Yargıtay nakit avans çekim komisyonunun iadesi talebinin reddedilmesi gerektiğine ilişkin kararında şu ifadelere yer vermiştir: “Somut olayda davacı kredi kartı ile nakit avans çekimi dolayısıyla ödemek zorunda kaldığı nakit çekim komisyonunun iadesini istemiştir. Hemen belirtmek gerekir ki bankalar ticari kuruluşlar olup, amaçları kar elde etmektir. Bankalar tarafından tüketici kredilerinden herhangi bir zorunlu masraf ve gidere ilişkin bulunmayan, bir başka anlatımla karşılığı olmadan, yapılan kesintilerin iade edilmesi gerektiği hususu Dairemizin istikrarlı uygulamasıdır. Ancak kredi kartı kullanmak suretiyle nakit avans çekilmesi halinde uygulanan nakit avans çekim komisyonu, bu nitelikte bir ücret değildir. Tüketici nakte ihtiyaç duyduğunda bankaya gidip tüketici kredisi imzalamadan, emek ve mesai harcamadan, herhangi bir merasime gerek kalmadan kolaylıkla bu krediye ulaşmaktadır. Banka, kart kullanıcısına ATM’lerden 24 saat kredi kullanma olanağı sağlamıştır. Bu hizmet, bankanın ATM cihazlarında her zaman belli tutarda bir nakit para bulundurması ve ne zaman kullanılacağını bilmediği bu meblağın faizinden yararlanmaktan vazgeçmesinin karşılığıdır. Nitekim somut olayda uygulanma imkanı yok ise de 6502 sayılı Kanuna göre çıkarılan 03.10.2014 tarih 29138 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından hazırlanan ‘Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te ücret alınması mümkün olan EK-1 numaralı “Ürün ve Hizmet Sınıflandırması” listesinde kredi kartları ile ilgili olarak ‘Nakit Avans Çekim Ücreti’ alınabileceği belirtilmiştir. Bu nedenle davacının ödediği nakit avans çekim komisyonunun iadesine ilişkin isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir” (Yargıtay 13. HD. E: 2015/1078 K: 2015/4198 K.T.: 12.02.2015, www.emsal.co).
Doktrinde ek ücret talep edilemeyecek durumlara verilen örnekler şunlardır: Hesaba para yatırmak ve hesaptan para çekmek için ek ücret talep edilemeyeceği kabul edilmektedir. Bununla birlikte para otomatlarını kullanarak hesaba para yatırılması veya hesaptan para çekilmesi farklı değerlendirilmektedir. Kredi kartı üyelik ücreti alınmasını öngören sözleşme hükümlerinin Tüketici Yasası m. 4/3 e aykırılık oluşturmayacağı ileri sürülmektedir. Kredi çekerken konulan ipoteğin kredi ödemeleri sona erince terkin edilmesi (silinmesi) talebi için ayrıca bir ücret istenemez. Kredi tahsis ücreti veya dosya masrafı adı altında müşteriden talepte bulunulmasına Tüketici Yasası m. 4/3 uyarınca cevaz verilmemelidir. Mobil telefon hizmeti sunan bir kuruluş, müşterilerinin sözleşmeyi sona erdirmesi üzerine “de-aktivasyon” bedeli talep etmeye kalkışırsa, bu talep Tüketici Yasası m. 4/3 e aykırı olur. Kanal tedavisi için diş hekimiyle belirli bir bedel üzerinden anlaşan kişi, tedavinin tamamlanmasından sonra kanalın dolgu yapılması için ek bir bedel talebiyle karşılaşırsa, bu talebe Tüketici Yasası m. 4/3 e dayanarak karşı çıkabilir (ÖZEN, Milli Şerh, s. 86-94).
BDDK tarafından düzenlenen “Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” de yer alan hükümlerin Tüketici Yasasının getirdiği kıstaslara aykırılığıyla ilgili doktrinde şu değerlendirme yapılmaktadır: “Yönetmelik Ek-1’de yer alan ve bankalarca ücret alınması mümkün görülen ürün ve hizmet sınıflandırmasına bakıldığında, TKHK m. 4 f. 3’e aykırı bir tablo bütün açıklığıyla gözler önüne serilmektedir. Buradaki listede yer alan tahsis ücreti, ekspertiz ücreti, taşınır taşınmaz rehin tesis ücreti, hesap işletim ücreti, para çekme ücreti, arşiv-araştırma ücreti TKHK m. 4 f. 3’e aykırı düştüğüne hükmedilebilecek kalemlerdir” (ÖZEN, Milli Şerh, s. 102).
BDDK’nın doktrinde ileri sürülen görüşleri dikkate alarak “Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” de yer alan hükümleri gözden geçirmesinde ve gerekli değişiklikleri yaparak Tüketici Yasasının teorisi ve felsefesiyle uyumlu hale getirmesinde büyük fayda bulunmaktadır.
