1. TÜRK CEZA HUKUKU SİSTEMİ

Kastın tayini bakımından Türk Ceza Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nda herhangi bir kanıtlama veya tespit kuralı bulunmamaktadır. Ancak Ceza Muhakemesi Kanunu’nda “delil serbestîsi“ veya “delillerin serbestçe takdiri“ ilkeleri esas olduğundan hâkimin, failin hangi kasıtla hareket ettiğini belirlerken, somut olaya ilişkin bütün delil ve verileri göz önünde tutarak değerlendirme yapması ve kastın hangi suça yönelik olduğunu belirlemesi gerekir [1].

Hâkim kastın tespitine yönelik olarak faili ile mağdur arasındaki geçmiş ilişkileri, suçun işlenme yer, zaman ve tarzını göz önünde tutarak kastın bulunup bulunmadığını tespit etmelidir. Usulü ilgilendiren bu meselede, kesin bir sonuca varamayan hâkim “şüpheden sanık yararlanır“ kuralını uygulayarak, failin en çok lehine olan manevi durumun varlığına hükmetmelidir[2]. ”Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanmamış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiası ile yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar. Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Şüpheden sanık yararlanır kuralı sadece beraat kararı verilmesi gereken hallere münhasır değildir. Öldürme kastı ile yaralama kastı arasında şüphe bulunan hallerde de bu kuralın uygulanması gerekmektedir[3]. Nitekim Yargıtay da bu yönde kararlar vermektedir: “Kasta ilişkin kuşkunun sanık lehinde yorumlanması yerleşmiş uygulamadır”[4]. Ancak bu noktada belirtelim ki, somut olay hâkimi delillere göre kastın varlığını veya yokluğunu tespitle mükelleftir. Kanun yolu hâkimi ise, sadece ortaya konan delillerin somut olayda doğru uygulanıp uygulanmadığının veya eksik araştırmanın bulunup bulunmadığının kararını verecektir[5]. Nitekim Yargıtay Genel Kurulu’nun  aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “Sanık N... ile maktul M.. arasında ticari ilişki bulunduğu, maktulün sanık hakkında icra takibi yaptığı, olaydan iki gün önce sanığın iş yerindeki kimi eşyanın haczedildiği, olay günü iş yerinde yaşanan hırsızlıktan maktulün oğullarını sorumlu tutan sanığın, kayınbiraderi T... ile birlikte, arkadaşı E..’in kullandığı araçla seyir hâlinde iken, ...ilçesi, Karadeniz Mahallesinde bulunan ...Camisinin önündeki çay ocağında maktulü görerek aracı durdurduğu, araçtan inen sanığın maktulle tartışmaya başladığı, yanında bulunan şahısların telkinleriyle araca binen sanığın, maktulün kendisine hakaret ettiğini duyması üzerine yeniden araçtan inerek maktule doğru 3 el ateş ettiği, her iki bacağından yaralanarak yere düşen maktulün başına tabancanın kabzası ile vuran sanığın geldiği araca binerek olay yerinden uzaklaştığı, yaralı olarak kaldırıldığı Özel ...Hastanesinde olaydan 5 gün sonra 06.06.2014 tarihinde künt kafa travmasına bağlı beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti ile ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı büyük damar yırtılmasından gelişen iç ve dış kanama sonucu maktul M..’ün hayatını kaybettiği, olaydan yaklaşık 12 saat sonra saklandığı dairede yakalanan sanık N...ın yastığının altında suçta kullandığı, namlusuna mermi sürülmüş, şarjöründe ise 7 adet mermi olan tabancanın bulunduğu anlaşılan olayda; sanığın, haksız nedenlerle hakkında icra takibi yaptığını düşündüğü maktul ile mahkemeye de yansıyan derin hukuki ihtilaflarının bulunması, olay günü iş yerinde gerçekleşen hırsızlık nedeniyle büyük mali kayba uğradığını ileri süren sanığın bu olaydan maktulün oğullarını sorumlu tutması, arkadaşı E..’in kullandığı araca kayınbiraderi T…’ı da alarak maktulü aramaya başlaması, Cami önündeki çay bahçesinde gördüğü maktulle sert tartışmaya girmesi, maktulün kendisine hakaret etmesi üzerine araçta bulundurduğu ruhsatsız tabancasını alarak yakın mesafeden maktule doğru 3 el ateş etmiş olması, bu atışlardan sağ uyluğa isabet eden mermi çekirdeğinin cilt, cilt altı dokuyu katedip femoral arter ve ven distalde yaralanmaya neden olması ve tek başına ölüm meydana getirir nitelik taşıması, bununla yetinmeyen sanığın, aldığı yaraların tesiri ile yere düşen savunmasız durumdaki maktulün başına tabancanın kabzası ile de bir kez şiddetle vurarak maktulün, beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti geçirmesine neden oluşu, maktulün hem ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı büyük damar yırtılmasından gelişen iç ve dış kanama, hem de beyin kanaması ve beyin dokusu harabiyeti nedeniyle hayatını kaybetmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleme bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu, sanığın olay öncesi, olay esnası ve sonrasındaki davranışları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; kasten öldürme suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu kabul edilmelidir”[6].Yukarıda açıklamaya çalıştığımız üzere, Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ispat sistemini benimseyen kanunlar grubuna girmektedir.

Kusurluluk şekli olan kastın varlığı, her olayda ayrı ayrı değerlendirir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu istikrar kazanan kararlarında bunu şu şekilde ifade etmektedir:” Failin iç dünyasını ilgilendiren kast, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir”[7]. Yargıtay kararlarından anlaşılacağı üzere failin kastı, dış dünyaya yansıyan davranışlarından hareketle saptanmaktadır[8].  Yargıtay sadece merminin ele geçirilmesini silah ticareti için yeterli görmemiş olup, kararında şöyle denilmektedir. “Dosyada sanık (A)’nın savunmasını uğraş ve kişiliğini doğrulayan ve bu arada otomobilde elde edilen 24 adet mermi ile bağlantısını açıklayan belgelerde görülmüş ve böylece kastının ve savunmalarının değerlendirilmesi bu ayrıntı ve özelliklere göre yapılarak yurda kaçak mermi soktuğu kabul edilmemiş olup, sanığın üzerine atılı suçtan beraatına karar verildi[9]. Kararın içeriğinden anlaşılacağı üzere, kastın tespiti için kural düzeyinde ölçütler değil, olayın özelliklerine ve bu özellik içindeki ayrıntıların niteliklerine göre değerlendirilmenin yapılması gerekmektedir. Çünkü sanığın silah ticareti kastıyla hareket edip etmediğini tespiti için, silah ve mermilerin yakalanması yeterli değildir. Bunun yanı sıra ele geçen silahların nitelikleri ve nicelikleri, silahların ele geçirildiği yer, olayın oluş ve işleyiş şekli ile tüm dosya kapsamına göre değerlendirilmelidir. Bütünlüklü bir değerlendirme yapılmalıdır.

Yargıtay bir başka kararında, silahı geçici olarak muhafaza eden sanığın ruhsatsız tabanca taşıma veya bulundurma kastı ile hareket etmediğine karar vermiştir. Kararda şöyle denilmektedir, ” suça konu silahın sahibi tarafından birkaç saatliğine sanık (Z)‘ye emanet edildiği, bu sanığın da tabancayı bulunduğu odun deposundan dışarı çıkmadan kısa bir süre üstünde taşıdığının veya bulundurma kastı bulunmadığı gözetilmeden yazılı biçimde mahkûmiyetine, karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir”[10]. Olayda sanığın tabanca bulundurma kastıyla değil, silah emanet edildiği için bulundurduğu anlaşıldığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesinin kastın varlığının tespiti açısından tabancanın failin üzerinde yakalanmasının yeterli olmadığını ortaya koymaktadır. Yargıtay belirtilen kararında, ruhsatsız tabanca taşımak veya bulundurmak suçunun şekli bir suç olmayıp, silahın sanık üzerinde bulunma sebebinin araştırılarak suç kastının belirlenmesi gerektiğini kabul etmiştir.

 Yargıtay kararlarının içeriğinden anlaşılacağı üzere kastın tespiti için kural düzeyindeki ölçütler değil, olayın özelliklerine ve bu özellik içindeki ayrıntıların niteliklerine göre değerlendirilmenin yapılması gerekmektedir. Çünkü failin eyleminde 6136 sayılı yasaya aykırı davranış suçunun kast öğesinin olup olmadığının tespiti için silah veya mermilerin failin hâkimiyet alanında ele geçirilmesi yeterli değildir. Bunun yanı sıra ele geçen silah veya mermilerin nitelikleri ve nicelikleri, ele geçirildikleri yer, failin amacı, silahın ele geçiriliş şekli, idari bir işlem eksikliği olup olmadığı, olayın oluş ve işleyiş şekli ile tüm dosya kapsamına göre hayatın olağan akışı da gözetilerek değerlendirilmelidir.

Sanığın eyleminin nedeni esasen iç dünyasına ilişkin olmakla beraber, olayın oluş ve işleyiş şekli, dış dünyada beliren objektif emareleri ortaya koymaktadır[11]. Sanığın kastının tespitinde, eylemi gerçekleştirmesinde yararlanmak maksadı olup olmadığı, failin içsel kararını ortaya çıkarabilecek bir emaredir. Suç kastının tespiti somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır. Somut olayda tüm deliller ışığında kusur değerlendirmesi yapılmak suretiyle kuşkuya yer bırakmayacak şekilde sanığın kastı somut olaydaki davranış biçimi ve olayın gerçekleşme koşullarının saptanmasıyla mümkündür[12].

2. AMERİKAN CEZA HUKUKU SİSTEMİ

Amerikan ceza hukukunda kastın tespiti için, “ objektif risk “ teorisine yollama yapılmıştır. Bu teoriye göre, riskin derecesi, sanığın kanunlarca yasaklanan zararı meydana getirme kastından tamamen ayrı tespit edilmelidir. Mahkemece ele alınan her davada, bir zarara veya tehlikeye sebebiyet verilmiş veya sebebiyet verildiği iddia edilmiştir. Objektif davranış veya diğer harici veriler, geçmişe yönelik biçimde yargılandığından, yüzde yüz risklidir. Objektif risk teorisinin tanımlayıcı bir genelleme olduğu ileri sürüldüğünden, bu teorinin geçerli olması halinde kanunlarca yasaklanmış zararın veya tehlikenin meydana gelmesinden önce uygulanan bir öngörü fonksiyonu olmalıdır. Bu durum şu kesin soruyu akla getirir, gerekli kast, yalnızca zararın meydana geldiği anda gözlenen delillere bakarak doğru biçimde belirlenebilir mi? Burada , “objektif risk” teorisinin makul olmadığı ileri sürülür. Çünkü kasıtlı bir fiilin, tedbirsiz veya ihmalkâr bir fiilden daha tehlikeli olduğu doğru iken, bu her zaman geçerli değildir[13]. Bazen taksirli suçlar, kasten işlenen suçlara göre daha büyük tehlikelere veya zararlara sebebiyet vermektedir. Örneğin, trafik kazalarında meydana gelen ölüm ve yaralanma olayları gibi.

Belirli bir zihinsel duruma ulaşmak maksadı bir kasıttır. Bunu ortaya koyan kanıtın davadan davaya değişmesi, bunun anlamını değiştirmez. Bu nokta, objektif risk teorisinde belirsiz kalmıştır. Bu teoride söylenen, objektif risk büyükse bundan kasıt sonucu çıkarabilir, risk olasılığı daha az ise tedbirsizlik içerir ve makul olmadığı halde hala az da olsa risk ihmali varsa, burada ihmal vardır. Bu önermelerde önemli bir gerçeklik payı olmasına rağmen bunlar aynı zamanda çok yanıltıcıdır. Bunlar diğer insanların ruh durumlarını doğrudan bilemeyeceğimizden, onları tanımak için elle tutulur verilere dayanmamız gerektiğini ifade etmenin başka bir yolu olmadığı sürece, bu tür verilerin yorumunda riskin derecesi, kasıt, tedbirsizlik veya ihmal konusunda bir sonuç çıkarmamızı desteklediği sürece geçerlidir. Bir ruh durumunu bu durumun mevcudiyetinin ispatıyla karıştırdığından ve yine ani davranışın riski akla getirdiği ve durumun, ilgili ruh durumunu tespit etmek için tek veya en belirleyici yol olduğu ima ettiğinden bu teori temelsizdir[14].

Psikolojik teori ise, ceza hukukunda sanığın suç işlemesi için gereken davranışlardan ziyade sanığın suç işleme kararını alırken zihninde geçirdiği aşamaları kavramak ister. Bu teoriye göre, failin kastını tespit için, failin gerçekten ne istediğini bilmemiz gerekir. Birçok adam öldürme suçlarında bizzat faillerin kendileri gerçekten ne istediğini bilmez bu sebeple ceza hukuku, sanığı suç işlemeye sevk eden “saik“lerin varlığı farz eder ve bu iyi ile kötü arasındaki ayırım için bir temel sağlar. Ceza hukuku insan öldürme suçlarında farklı “saik”lerin varlığını kabul eder. Örneğin tasarlama, öç alma ve menfaat için işlenir. Sanığı suça götüren saikler mahkemede delil olarak ortaya konulduğunda genellikte failin kasıtlı eyleminin ağırlığını daha da kötüleştirmektedir[15]. Yani kastın yoğunluğunu belirlemektedir.

Rasyonel bir ceza kanununda yasaklanan ciddi bir zararı bilerek veya isteyerek yapmak, toplumun sağduyuya dayanan değerlerine meydan okumak demektir[16]. Kasıt faraziyesine göre, eğer bir kişi risklerini (yani cezalandırılma durumunu) bilerek suç işlemeye karar verir ve her halükarda sonuçlarını önemsemeden onu yapmaya karar verirse, bu kişinin eylemi kanun karşısında cezalandırılmayı hak eder. Çünkü eylemi yapan başkalarının menfaatlerini düşünmemiş yalnızca kendi menfaatini düşünmüştür. Kast daima bencildir ve asla gayri iradi değildir[17].

Kast, eyleminin yapılmasından önce failin zihninde uzun süredir tasarladığı bir unsurdur. Kişi daima kastını yansıtabilir ya da zarar meydana gelmeden önce kastını değiştirebilir. Ceza hukuku anlamında önemli olan, eylemi gerçekleştiren kişinin zihninde kanunlarca yasaklanmış bir hedefin imgesi olarak görülen ruhsal durumu, onun varlığını kanıtlarla, yani dışa yansıyan bulgularla kastı belirleyebilirsek, sorun basitleşmiş olacaktır. Tarafların ilişkisi, ne zaman söylendiğinin önemi olan ifadeler ve özellikle de zarar verilmeden yıllarca öncesine dayanabilen o dürtünün kanıtlarını da içeren her türlü kanıt, bir kastın mevcudiyetini ortaya koymakla ilişkilidir. Bu tür bir suç işleme kastının kanıtları, derin maksadı, daha önceki tehditleri, önceden biriken kini, failin kurduğu tuzakları ve değişik koşullara göre çeşitlilik gösteren benzeri şeyleri ortaya çıkaran harici koşullardan oluşmalıdır[18].

Bu veriler, deneyimlerin ışığında yorumlanır. Örneğin, makul bir insan belirli bir sebep olmadan bir insanı kasten öldürmez. Bir neden olmaması (isteyerek yapılan) davranışı dışında bırakır, ama şüphesiz bazı durumlar vardır ki, eldeki mevcut veriler bilinen tek verilerdir ve bunlar öyle ikna edicidir ki sanığın suç konusu zararı kasıtlı olarak vermek istediğinden başka bir sonuç çıkarmamıza izin vermez [19].

Stephen’ in ileri sürdüğü gibi, ”her suç, kendine özgü bir kasta sahiptir”. Örneğin, zorla cinsel ilişkiye girmek, meskene tecavüze yeltenmek ve orada bir suç işlemek darp vb. gibi ne kadar suç varsa, failin o kadar kastı olması gerektiği açıktır. Kastla ilgili ne söylenirse söylensin, en önemli özelliği, belirli bir amacı hedef almasıdır[20].

Bazı suçlarda kastın, sanığın işlediği suçla ilgili o anda bulunan maddi kanıtlarla tam olarak açıklandığına dayanarak yalnızca “genel kast” gerektiren, diğer suçların ise “özel kast” gerektirdiği varsayımıdır. Örneğin, yalnızca başka kaynaklarla desteklenen kanıtla tespit edilen olaylar olan tecavüzün yalnızca “genel kasıt“ gerektirdiği söylenirken, hırsızlığın “özel kast“ gerektirdiği söylenilir. Hırsızlıkta, kapıyı kırıp içeri girilmiş olması yeterli değildir; bunların, bir cürüm işlemek kastıyla yapıldığının gösterilmesi gerekmektedir. Bu ise, başka bir kaynaktan kanıtı gerektirir. Diğer yandan tecavüzde, cinsel ilişkiye zorlama fiilinin, gereken kastı ifade ettiği varsayılmaktadır. Ama kapıyı kırıp eve giren kişi ayık ise, elinde alet çantası varsa v.s. suç kastını saptamak için tıpkı zorla cinsel ilişkiye girme fiilinde kanıta ihtiyaç olmadığı gibi, başka bir kaynaktan kanıt aramaya gerek yoktur. Burada geçerli olan, kapıyı kırıp eve giren kişinin cürüm işleme kastı olmadığını, eve girme izni olduğunu veya evinin kapısını şaşıran yan komşu olduğunu kanıtla ispat edebileceği gerçeğidir. Ancak tam olarak aynı şey herhangi bir tecavüz suçlaması için de geçerlidir. Örneğin, açıkça tecavüz gibi görünen bir eylemin, yalnızca bir saldırı olduğu ortaya çıkabilir. Çünkü fail, kadının uzun süredir ortada görünmeyen ve tanınmayan kocasıdır veya taraflar tam bir evlilik yapmışlardır, ancak daha sonra kadın bunun yasadışı olduğuna karar vermiştir. Burada, hiçbir mevcut harici durumun, suçla ne kadar ilgili görünürse görünsün, kendi başına, ilgili kastın yokluğu olasılığını dışarıda bırakmayacağını ve bu bağlamda başka bir kaynaktan kanıtın daima kabul edilebilir olduğunu kaydetmek gerekir[21].

SONUÇ

Mağdur/maktül ile sanık arasında öldürmeyi gerektirecek nitelikte bir anlaşmazlığın bulunup bulunmaması, darbe sayısı, sanığın eylemini herhangi bir engel hal bulunmaksızın sonlandırıp sonlandırmadığı, sanığın kullandığı silahın niteliği ve kullanım şekli, olayın oluş ve işleyiş şekli sanığın kastını ortaya koyan dışa yansıyan kriterlerdir[22]. Mağdur ile sanık arasında husumet bulunmuyorsa, ani gelişen ve hareketli kavga ortamında sanık bıçağını rastgele savurmuşsa, mağdurda hayati tehlike oluşturan yara tek ise, bu yaralanma herhangi bir iç organ, büyük damar ve sinir yaralanması oluşturmuyorsa,  ciddi bir engel durum olmamasına rağmen sanık eylemine kendiliğinden son vermişse, sanığın öldürme kastını açığa çıkaran kesin ve inandırıcı başkaca delil bulunmuyorsa, sanığın kasten öldürmeye teşebbüs suçundan değil,  kasten silahla yaralama suçundan cezalandırılması gerekir.

Ceza hukuku sistemimizde maddi gerçeği ortaya çıkarılması için delil serbesti ve delillerin serbestçe takdiri esas alındığından, kural olarak hâkimin somut olayın özelliklerine göre, dosya kapsamındaki deliller ışığında kastı belirlemesi gerekir. Hâkimin kastın hangi suça yönelik olduğu hususunda veya suç kastının olup olmadığı hususunda kesin bir yargıya ulaşamaması halinde “şüpheden sanık yararlanır”, ilkesi uygulanır. Şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesi, kovuşturmaya ilişkin bir ilke olup masumiyet karinesinin uzantısı niteliğinde evrensel bir kuraldır. Bu ilke, ceza yargılamasında ispat konusunda bir husus şüpheli kaldığında sanık lehine sonuç çıkarmayı ve karar vermeyi gerekli kılan bir prensiptir. Buna göre, sanığın mahkûm edilmesi için, suçluluğu konusunda yargıca yüzde yüz kanaat gelmesi şarttır[23]. Örneğin, failin eyleminin insan öldürmeye yönelik olduğu saptanmıyorsa failin yaralama kastıyla hareket ettiği kabul edilmelidir. Ancak uygulamada delil toplama tekniklerinin yetersizliği, delil toplamakta görevli araştırma ve soruşturma organlarının teknik ve donanım yetersizliği nedeniyle yeterince delil toplanamamakta olup kastın belirlenmesinde olayı yargılayan hâkimin bakış açısına göre “şüpheden sanık yararlanır”, ilkesi uygulandığı gibi, ”şüpheden iddia güçlenir” şeklinde hukuksal bir temeli olmayan fiili bir uygulamaya yol açılmıştır. Oysa olayı yargılayan hâkimin sanığın kastını tespit için maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik her türlü delil ve verilerin hukuka uygun yöntemlerle toplanarak mahkemeye sunulması gerekmekte olup mahkemeyi yetersiz soruşturma ve delillerle baş başa bırakarak sanığın kastının tespiti ceza hukukuna itibar sağlamayacağı gibi toplumun ceza adaletine olan güvenini de ortadan kaldıracaktır. Şüphesiz ki, kast ceza hukukunun en önemli kavramlarından biri olup Yargıtay’ın sanığın kastını belirlerken belli suç tiplerine yönelik belli ölçütlere göre suç kastını tespit ettiği, ancak bazı ölçütlerin değişen olayın özelliklerine göre kasta farklı anlamlar yüklediği görülmüştür.

Kanaatimizce suç kastının tespitinin sağlıklı ve etkin bir şekilde yapılarak ceza adaletinin sağlanarak suçla bozulan toplum barışı sağlama ve insanların güvenli bir hukuk devletinde yaşamaları için Cumhuriyet savcıları ile ceza hâkimlerinin niteliklerinin ve niceliklerinin arttırılması, hâkim ve savcı bağımsızlığı ile teminatının sağlanarak kurumsallaştırılması gerekmektedir. Suç kastını ortaya çıkarabilmek için mevcut delilleri toplayacak gerçek bir adli kolluk sisteminin oluşturularak, adli kolluk içerisinde hukuk, maliye, bilişim ve iletişim uzmanları istihdam edilerek, elde edilen delillerin neleri temsil ettiğini ortaya koyabilecek fizikçi, biyolog ve kimyacı adli tıp uzmanlarının nitelik ve niceliklerinin arttırılmalıdır. Delil toplama, muhafaza etme ve değerlendirme konularının hayati önem taşıdığı gözetilerek sistematik bir düzenleme yapılması gerekir. Özellikle adli kolluk görevlileri ile adli tıp uzmanlarının Cumhuriyet savcılarının koordinesinde işbirliği içinde hareket etmesi adil, hızlı ve etkin soruşturmaların yapılması için şarttır. Delil toplama tekniklerinin geliştirilerek, parmak izi ve DNA bankalarının kurulması, kamuya açık belli alanlarda kamera görüntülerinin kaydedilerek, hukuka uygun bir şekilde araştırılıp değişen ve gelişen teknolojinin soruşturma ve kovuşturma organlarınca kullanılarak, failin suç kastının olup olmadığı veya suç kastının hangi suça yönelik olduğunun soruşturma aşamasından başlayarak titiz bir çalışma ile her somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

DR.CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

--------------

[1] Polat, 24.

[2] Dönmezer /Erman, C.II, 248–249.

[3] Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 41–42.

[4]  Y.1.C.D, 2.10.2001 tarihli, 2064/3474. Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir başka kararında şöyle denilmektedir: “Sanığın mağdur M..’ya öldürme kastı ile ateş ettiğinin netlik kazanmaması, bu yöndeki anlatımların yargılama evrelerinde çelişki arz etmesi, bizzat M…’nın savcılıkça alınan beyanında “duvarın üstüne çıkarak ateş etseydi beni öldürebilirdi” deyişiyle sanığın öldürmeye elverişli bir ateşlemeyi tercih etmediğini ortaya koyması, gerek soruşturmanın gerekse kovuşturma evresinde mahallinde yapılan keşfin, arkasına sığınılan duvara mermi isabeti olduğunu açıklığa kavuşturmaması karşısında, kuşkunun lehe yorumlanacağı temel ilkesi de gözetilerek, sanığın mağdura yönelik eyleminin silahla yaralamaya tam kalkışmak olduğunun kabulüyle cezalandırılması yerine, giderilmemiş kuşkuyu aleyhe değerlendirmek suretiyle adam öldürmeye kalkışmadan hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”. Y.1.C.D, 22.10.2003 tarihli, 380/2465.

[5] Selçuk, Karşı oylarım,  29.

[6] YCGK’nun 30.06.2020 tarihli, 2019/1-379 esas ve 2020/352 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] YCGK 01.01.1999 tarihli 336/3; 15.06.1999 tarihli 155/178; 296 1999 tarihli 166/183; 28.16.1999 tarihli 155/179 esas ve karar sayılı kararı.

[8] Bkz. CGK, 12.12.tarihli, 1/245–250 (Parlar/Hatipoğlu, Kast ve Taksir, 384 vd).

[9] Y.8.C.D 23.09.1981, 1981/4457 E ve 1981/4924 sayılı kararı.

[10] Y.8.C.D, 24.03.1999, 2028 -4035 sayılı kararı.

[11] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “ Dosyaya sunulan bilirkişi raporu ile olayı anlatan temsili fotoğrafa göre görüş ve atışla ilgili bir olumsuzlukla karşılaşmayan sanığın ateş ettiği yer, müştekinin bulunduğu yer, sanık ile müşteki arasındaki altı buçuk metrelik yakın mesafe, merminin isabet ettiği yer ile sanığın aksi ispat edilemeyen savunmasına göre kaçan müştekinin ardından havaya ateş etmesi birlikte değerlendirildiğinde ulaşılan kanaate, savunmaya, tüm dosya içeriğine, olayın oluş ve gelişimine göre sanığın eylemleriyle dış dünyaya yansıyan kastının müştekiyi öldürme veya yaralama olmadığı, sanığın eyleminin bir bütün olarak silahla tehdit suçunun unsurlarını oluşturduğu gözetilmeden suçun hukuki nitelendirilmesinde hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 11.10.2017 gününde oybirliği ile karar verildi”. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin, 11. 10. 2017 tarihli, 2016/878  esas ve 2017/3205  sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[12]Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “Oluşa ve dosya kapsamına göre,  taraflar arasında öncesinde aralarında arazi anlaşmazlığı nedeniyle husumet bulunduğu, olay günü sanığın evinin yakınındaki tarlada hayvan otlatan mağdurun yanına gelmesi ve ele geçmeyen uzun namlulu silahla birden fazla ateş etmesi sonucu mağdurun sağ arka kasık bölgesi üst dış kısımdan giren merminin ön taraftan karın bölgesinden çıkması suretiyle basit tıbbı müdahale ile giderilemeyecek ve vücudunda kemik kırığı oluşturacak şekilde yaralanması şeklinde gerçekleşen olayda; mağdur yakınları olan olay tanıklarının gelmesiyle eylemini tamamlayamadığı anlaşılmakla; suçta kullanılan aletin öldürmeye elverişliliği, hedef alınan vücut bölgesi, atış sayısı katılan ile sanık arasındaki husumet dikkate alındığında, sanığın eyleminin kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek, yazılı biçimde kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi, yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK’nun 321 ve 326/son maddeleri gereğince bozulmasına, 18.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi”. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 18. 10. 2017 tarihli, 2016/3350 esas ve 2017/11546 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[13] Hall, 118.

[14] Hall, 118.

[15] Advanced Topics inThe Law of Homicide, Intention,2006.Retrieved February.8,2006 From  http://www.Faculty.ncwc.edu/toconnor /293/293 leci 08.htm.

[16] Hall, 140.

[17] Advanced Topics in The Law of Homicide, Intention,2006.Retrieved Februvary.8,2006 From http://www.Faculty.ncwc.edu/ toconnor /293/293 leci 08.htm.

[18] Hale, P.C.14,15 (1736) s.451 (akt Hall, s.119).

[19] Hall, 119.

[20] Bkz. Hall, 142.

[21] Hall, 144.

[22] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “ Oluşa ve dosya kapsamına göre,  taraflar arasında öncesinde aralarında arazi anlaşmazlığı nedeniyle husumet bulunduğu, olay günü  sanığın evinin yakınındaki tarlada hayvan otlatan mağdurun yanına gelmesi ve ele geçmeyen uzun namlulu silahla birden fazla ateş etmesi sonucu mağdurun sağ arka kasık bölgesi üst  dış kısımdan giren merminin ön taraftan karın bölgesinden çıkması suretiyle basit tıbbı müdahale ile giderilemeyecek ve vücudunda kemik kırığı oluşturacak şekilde yaralanması şeklinde gerçekleşen olayda; mağdur yakınları olan olay tanıklarının gelmesiyle eylemini tamamlayamadığı anlaşılmakla; suçta kullanılan aletin öldürmeye elverişliliği, hedef alınan vücut bölgesi, atış sayısı katılan ile sanık arasındaki husumet dikkate alındığında, sanığın eyleminin kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek, yazılı biçimde kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi, yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK.nun 321 ve 326/son. maddesi gereğince bozulmasına, 18.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi”. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 18. 10. 2017 tarihli, 2016/3350 esas ve 2017/11546 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[23] Yurtcan, s.52.