Bir ticari sözleşme, mümkün olduğunca aşağıda belirtilen hususlara uyularak hazırlanmalıdır:
SÖZLEŞME ÖNCESİ YAPILMASI GEREKENLER
Tarafların Güvenirliliği Tespit Edilmeli
Tarafların Güvenirliliği Tespit Edilmeli
Bir şirketle ticari ilişkiyi kurmadan önce dikkat edilmesi gereken noktalar; şirketin profil bilgileri, ortaklık yapısı, faaliyetleri, sektördeki yeri, mali yapısı, bankalarla ilişkisi, borç/alacak ilişkisi, ticari ahlakı ve kredibilitesidir. Dolayısıyla, sözleşme hazırlamadan ilk önce karşı tarafın güvenirliği tespit edilmelidir.
İstekler Belirlenmeli
Bir sözleşmenin yapılabilmesi için o sözleşmeyi yapmak isteyen kişilerin karşılıklı olarak sözleşme yapma iradelerini ortaya koymaları gerekmektedir. Hangi amaçla sözleşme yapıldığı, o sözleşmenin sonucunda ne istendiği anlaşılır olmalıdır. Tarafların sözleşmeye ilişkin istek ve amaçlarının birbiriyle uyumlu olması yani iradelerinin aynı amaca yönelmiş olması gerekmektedir.
Sözleşme Şekli Belirlenmeli
Sözleşmenin şekli iyi belirlenmelidir. Sözleşme kanunda düzenlenmiş bir sözleşme ise, kanunun bu sözleşmede bazı unsurların bulunmasını öngörüp öngörmediği araştırılmalıdır. Kanun, bu sözleşmede bazı hususların bulunması gerektiğini öngörmüşse bu hususlara mutlaka sözleşmede yer verilmelidir. Genel olarak, mevzuatın özel bir şekil şartı ya da resmi şekilde yapılmasını öngördüğü sözleşmeler dışındaki sözleşmeler, hiçbir şekil şartına bağlı değildir. Dış ticaret sözleşmeleri de zorunlu şekle bağlı sözleşmelerden değildir. Sözleşme bir tarafın icabı (teklifi) diğer tarafın kabulü ile vücut bulduğuna göre; şekle bağlılığı zorunlu olmayan sözleşmelerin karşılıklı mutabakat yazışması ile vücut bulduğu kabul edilir.
Sözleşmede Hukuk Seçimi Yapılmalı
Uluslararası nitelikli ticari sözleşmelerde hukuk seçimi açık olarak yoruma ve tereddütte imkân vermeyecek şekilde düzenlenmelidir. Hukuk seçimi yapılırken, seçilen hukuk ile mutlaka uyuşmazlık halinde başvurulacak yargı mercii arasında uyum sağlanmalıdır.
Sözleşmede Geçerli Lisan Seçilmeli
Uluslararası ticari sözleşmelerin düzenlenmesi aşamasında taraflar mutlaka sözleşmenin kaleme alındığı lisanda maddeleri karşılıklı olarak müşterek bir anlamda kullanmaları gerekmektedir. Aksi durum, bir lisan ve yorum ihtilâfı doğuracaktır.
Sözleşme Başlığı Verilmeli
Sözleşmeye başlanırken ilk bakışta sözleşmenin tanınmasını sağlayacak bir başlık verilmelidir. Buna göre sözleşmenin tipi belirlenir. Sözleşmenin ismi çok önemlidir, zira uyuşmazlık çıkması halinde o hükümler uygulanacaktır. Şayet belirlenemiyorsa “protokol” yazılmalıdır.
Sözleşme Taslağı Hazırlanmalı
Sözleşmeyi hazırlamak için bir taslak yapılmalıdır. Taraflarca, sözleşmede nelerin olması gerektiğini iyice düşünülüp, sözleşmede bulunması zorunlu hususları ve özel olarak sözleşmeye konulması istenen hususlar belirlenerek bunların taslakta olup olmadığı kontrol edilmelidir. Amaç karşı tarafı etkilemek değildir. Bu nedenle gereksiz ayrıntıdan ve hükümlerden kaçınmak gerekir. Aksi halde sözleşmenin yorumu esnasında içeriğin farklı anlaşılmasına neden olunabilir. Hazırlanacak sözleşme taslağı bütünlük arzetmelidir, kendi içinde çelişmemelidir. Hükümler birbirini tamamlamalıdır. Süreler birbiriyle ve sözleşmenin bütünüyle uyumlu olmalıdır. Tarafların hak ve yükümlülükleri açık şekilde ifade edilmelidir.
Yukarıdaki hususlara uyularak hazırlanacak bir sözleşmede aşağıdaki maddeler bulunmalıdır:
SÖZLEŞMENİN ESASLI UNSURLARI
Sözleşme Tarafları Maddesi
Her sözleşmede mutlaka tarafların isimleri bulunmalıdır. Gerçek kişilerde ad ve soyad, tüzel kişilerde ise eksiksiz olarak ticaret ünvanı, vergi dairesi/numarası, ticaret sicili numarası ve adresleri sözleşmeye yazılmalıdır. Ayrıca, sözleşmenin taraflar açısından bağlayıcı ve geçerli sayılabilmesi için sözleşme müzakerelerinin başında tarafların sözleşme yapma ehliyetine sahip olup olmadıkları (vekil iseler vekâletin geçerliliği, şirket temsilcisi veya müdürünün imza tarihinde yetkili olup olmadıkları) kontrol edilmelidir. Sözleşme yapma ehliyetine sahip olmayanlar veya bu ehliyeti kısıtlanmış olanlar arasında yapılan sözleşme geçerli ve bağlayıcı olmaz.
Sözleşmenin Tanımlar Maddesi
Düzenlenen sözleşmede kullanılan teknik terimler, her iki taraf için de aynı anlama gelmelidir. Sözleşmenin tarafları için farklı anlamlara gelen terimler, ilerde muhtemel yorum uyuşmazlıkları çıkmasına yol açabilir. Bu nedenle, sözleşmenin henüz başlangıç kısmında taraflar sözleşmede kullanılan terimlerin ne anlama geldiğini, liste halinde sözleşme maddesinde düzenlemeli ve sözleşmede terminoloji birliği sağlanmalıdır.
Sözleşmenin Konusu Maddesi
Uluslararası ticari sözleşmeler, türüne göre farklı konuları içerirler. Bu farklılıklar tarafların hak ve borçlarını da değiştirir. Sözleşmenin konusu, sözleşmenin taraflarınca müzakere edilen ve bunun sonucu olarak sözleşmenin özünü oluşturan bölümdür. Başka bir deyişle, sözleşmenin konusu, sözleşmenin kısa bir özeti olup sözleşmenin konusunda, sözleşme ile amaçlanan temel noktalar belirtilmelidir. Örneğin, mal satım sözleşmelerinde satılan malların cinsi, çeşidi, niteliği, miktarı ve ambalajlama ayrıntıları yazılmalıdır. Sözleşmede; mal miktarına ilişkin "yaklaşık-takribi (about-circa)" ifadeleri yer alırsa, sevk edilen malların miktarında (artı/eksi) %10 veya mal miktarı hacim (örneğin: litre) veya ağırlık (örneğin: ton) birimleriyle belirtilmiş ise %5 tolerans tanınmalıdır. Ancak, mal miktarı "adet" ile ifade edilmiş ise tolerans oranı yoktur. Öte yandan sözleşmede malın net, brüt ve dara ağırlığı da belirtilmelidir.
Sözleşmenin Geçerlilik Süresi Maddesi
Sürekli edim içeren sözleşmelerde sözleşmenin geçerlilik süresi mutlaka düzenlenmelidir. Çünkü bu tür sözleşmeler, sözleşmede belirlenen geçerlilik süresi bitiminde sona ereceklerdir. Ayrıca, sözleşmenin ifa edileceği zamanın ve yerin de belirtilmesi doğabilecek tartışmaları önlemesi bakımından faydalıdır.
Sözleşmenin Bedeli Maddesi
Bir malın ihraç fiyatının iki aşamalı olarak saptanması mümkün bulunmaktadır. Birinci aşama: üretim fiyatı + kar marjı = teslim fiyatı; ikinci aşama: teslim fiyatı + nakliye giderleri + depolama giderleri + banka masrafları + sigorta + dağıtım giderleri = ihraç pazarındaki fiyat olarak belirlenmelidir. Başka bir deyişle, sözleşmede, sipariş konusu malın teslim yerinin belirtilmesi esastır. Çünkü teslim yerine kadar olan masraf ve rizikolar satıcıya, bu yerden itibaren masraf ve rizikolar ise alıcıya aittir. Dolaysıyla, ihraç malının teslim yerini temel alan satış türlerini kapsayan, Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) tarafından uygulamaya konulan INCOTERMS Kuralları' nın fiyatlama biçimleri (EXW, FCA, FOB, FAS, CFR, CIF, CPT, CIP, DAP, DAT ve DDP) esas alınmalıdır. Uluslararası ticarette ödeme yöntemi olarak ise; akreditifli, vesaik mukabili, mal mukabili, kabul kredili ve peşin ödeme gibi ödeme yöntemleri tercih edilebilir.
Teminat Maddesi
Bir sözleşmenin, taraflar arasındaki güven ilişkisine dayanarak kurulmasına karşın, sözleşme hükümlerinin ihlali halinde öngörülen cezai şartın yanında, borçlu olan taraftan teminat alınması da mümkündür. Teminat, şahsi ve ayni olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Uygulama en fazla başvurulan şahsi teminat türü kefalettir. Menkul veya gayrimenkul rehni de genellikle kullanılan ayni teminatlar arasında sayılabilir.
Taraflarının Hak ve Borçları Maddesi
Uluslararası nitelikli ticari sözleşmelerde, sözleşmede satılan malların gümrük vergisi ve diğer vergi, sigorta, yükleme, taşıma, teslimat tarihi, teslimat yeri, teslimat şekilleri, taşıyıcı, depolama ve ihbar maddeleri, sevkiyat zamanı, ithalat/ihracat belgelerinin teslimi, fatura hazırlanması ve denetim hakkı vs. gibi konularla ilgili tarafların hak ve borçları düzenlenmelidir.
Sigorta Maddesi
İhracatçı, malların yolda taşınması esnasında uğrayabileceği hasar ve ziyanlar için nakliye sigortası yaptırır ya da alıcının yaptırmasını sağlar. İhracatçı, bazı risklerin karşılığı olarak ürünün birim fiyatını yükseltebilir. Satış sözleşmesi hükümlerine göre malın ihracatçının sorumluluğunda olan teslim noktasına kadar getirilmesi sırasında ortaya çıkabilecek her türlü riskler ihracatçıya, teslim noktasından sonraki zararlar ise ithalatçı şirkete aittir. Mala ilişkin riskler, dış ticaret işlemlerinin yürütülmesinde aracı olan bankanın tamamen kontrolü dışında olduğundan, bu konuda ihracatçı veya ithalatçının gerekli tedbirleri alması zorunlu olmaktadır. Bu çeşit risklerin yönetiminde sigorta kuruluşları, taraflara yardımcı olabilmektedir.
Gözetim Maddesi
Bankalar sadece vesaike önem verdiklerinden dolayı; ihracatçı ile alıcı arasında ürün kalitesi, miktarı, yükleme/teslim tarihi gibi konularda yaşanabilecek anlaşmazlıkların önlenmesi için, ihracat aşamasında Uluslararası Gözetim Şirketlerinin hizmetinden faydalanılmalıdır. Çünkü gözetim; alıcının istediği malın sevkiyat öncesi ve/veya sonrasında, sözleşmede ve/veya malın standardında öngörülen koşullara uygunluğunun belirlenmesi, taraflar arasında ileride ortaya çıkması muhtemel anlaşmazlıkların ve bunun sonucu doğabilecek zararın önlenmesi, gerektiğinde yeni fiyat ayarlamalarına gidilebilmesi yönünden, gerek ihracatçıya gerekse ithalatçıya önemli kolaylıklar sağlamaktadır.
Cezai Şartlar Maddesi
Bir sözleşmede yer alması gereken diğer bir husus taraflardan birinin sözleşme dolayısıyla üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmemesi durumunda ne gibi sonuçlar doğacağının belirtilmesi ve özellikle tarafları yükümlülüklerini yerine getirmeye zorlamak amacıyla bir cezai şart öngörülmesidir. Borcunu yerine getirmeyen tarafın alacaklıya ödemeyi kabul ettiği ceza hususundaki anlaşmaya cezai şart denir. Cezai şart dolayısıyla ödenecek ceza ise sözleşme cezası olarak adlandırılır. Taraflar geçerli ve henüz ifa edilmemiş her türlü borç için cezai şart kararlaştırabilirler.
Mücbir Sebep Maddesi
Uluslararası ticaret hukukunun genel ilkelerinden birisi olan ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesi ile sözleşmenin tarafları kural olarak sözleşmenin içerdiği hükümlere uymak zorundadırlar. Ancak, tarafların iradesi dışında ortaya çıkan bazı haller, sözleşmenin ifa edilmesini imkânsızlaştırabilir veya olağanüstü zorlaştırabilir. Sözleşme adaleti gereğince, tarafların iradelerinden bağımsız ortaya çıkan ve sözleşmenin ifasını imkânsız hale getiren veya olağanüstü zorlaştıran şartlarda, sözleşme ya fesih edilir veyahut sözleşme yeni şartlara uyarlanır. Dolaysıyla, ticari sözleşmelerin kurulmasından sonra geçen süre zarfında, tarafların iradelerinden bağımsız olarak hal ve şartlardaki değişikliklere karşı, sözleşmelerde mücbir sebep veya beklenmeyen hal klozları düzenlenmelidir. Özellikle, uzun dönemli sözleşmeler kuruldukları andaki şartların olağanüstü değişimine açıktır. Bu sebeple, uzun dönemli sözleşmelerde bu klozların mutlaka bulunması ilerde doğması muhtemel uyuşmazlıkların önlenmesi için önem arz etmektedir.
Sözleşmede Fesih Maddesi
Uluslararası nitelikli sözleşmelere uygulanacak hukuk kuralları, sözleşmenin genel sona erme hallerini düzenleyebilir. Örneğin, taraflardan birinin ölümü, iflası gibi vs. Genel sona erme halleri dışında taraflar sözleşmede özel fesih halleri düzenleyebilirler. Bu özel fesih halleri düzenlenirken, sözleşmeye uygulanacak hukukta bulunan fesih hallerinin mutlaka bilinmesi gerekmektedir. Sözleşmenin ifa edilmemesi, gereği gibi ifa edilmemesi gibi nedenlerden doğan fesih halleri sözleşmede açıkça düzenlenmelidir. Ayrıca, fesih hallerinin yanı sıra, fesih bildirimi, sözleşmenin feshedilmesinden doğan sonuçlar ayrıntılı olarak yine fesih maddesinde açıkça belirlenmelidir.
Sözleşmenin Yorum Maddesi
Sözleşme yoruma gerek kalmayacak kadar açık ve anlaşılır olmalıdır. Sözleşmelerin yorumlanması konusunda hangi metodlara başvurulacağı, sözleşmedeki boşlukların ve belirsizliklerin nasıl doldurulacağı, sözleşme maddeleri arasındaki çelişkilerin nasıl giderileceği, sözleşmelerin yorum maddesinde düzenlenmelidir. Yorum uyuşmazlığı hususunda, yoruma ilişkin kuralı sözleşmeye uygulanacak hukuk belirleyecektir. Bu sebeplerle, tarafların sözleşmelerinde yorum maddesini düzenlerken, yorum ihtilâflarının esasa uygulanacak hukuka bağlı olarak çözümlenebileceğini dikkate almaları gerekmektedir.
Uyuşmazlıkların Çözümü Maddesi
Uluslararası sözleşmelerden doğması muhtemel uyuşmazlıkların çözümü konusunda yetkili mercii, yine sözleşmede taraflarca belirlenebilir. Taraflar sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarının çözümü konusunda, yetki anlaşması yaparak bir devlet mahkemesinin yetkisini kabul edebilecekleri gibi, tahkim anlaşması da yapabilirler. Ayrıca, taraflar sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde devlet yargısı ve tahkim yollarından önce dostane çözüm yolları da getirebilirler. Bu seçim yapılırken mutlaka sözleşmeye uygulanacak hukukun da seçimi yapılmalıdır.
Sözleşmenin Yürürlüğü Maddesi
Uluslararası ticari nitelikli sözleşmelerin yürürlüğe girdikleri tarih, aksi şart koşulmadıkça sözleşmenin imzalandığı tarih olarak kabul edilmektedir. Zira tarafların sözleşmenin yürürlüğü konusundaki karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanlarının ispatı olan bu hüküm ile sözleşme, taraflar veya tarafların yetkili temsilcilerinin imzaları ile kurulmuş ve yürürlüğe girmiş olacaktır. Ancak, uluslararası nitelikli ticari sözleşmelerde genellikle imza tarihi ile yürürlük tarihi farklı olarak düzenlenmektedir. Sözleşmenin yürürlük tarihi sözleşmeden doğan hak ve borçların ifa tarihi, sözleşmenin geçerlilik süresi, zamanaşımı süresi gibi süreleri etkilemektedir.
Sözleşmenin İmzası Maddesi
Sözleşmenin yapıldığı tarih ve yer mutlaka gösterilmelidir. Sözleşmenin kaç nüsha halinde düzenlendiği, yazıldıktan sonra, tarafların ad ve soyadları altına imzaları atılarak sözleşme tamamlanmış olur. Birden fazla sayfadan oluşan sözleşmelerde taraflar her sayfayı ayrı ayrı imzalamalıdır. Teknik konuları içeren sözleşmelerde, ekler sözleşmenin sonuna numaralandırılarak eklenmelidir. Zorunlu olmamakla birlikte bu ekler de imzalanmalıdır.
SONUÇ
Her ticari sözleşme ve ilişkinin kendine özgü şartları vardır. En iyi sözleşme biçimi, açık ve konuya odaklanmış olandır. Basit ve öz kelimeler seçmek sözleşmenizi karışıklıktan uzak tutacaktır. Sözleşmelerin hukuki bir dil içermesi gerekmez. Sözleşmelerde kesin tanımlamalar yapmak önemlidir. Belirli bir saat belirtmek, genel bir zaman belirtmekten her zaman daha iyidir. Eğer bir taslak sözleşme hazırlanıyorsa, görüşmeye oturmadan önce sözleşme konusu ilgili ana hatlar belirlenmelidir. Müzakere başlamadan önce sözleşmedeki hangi noktalarda esnek olunabileceği de bilinmelidir.
Sonuç olarak, sözleşme imzalanmadan önce, sözleşme baştan sona tekrar okunmalı ve anlaşılmalıdır. En önemlisi sözleşmeyi imzalamadan önce mutlaka avukattan gerekli tavsiyeleri alınmalıdır. Mümkünse, sözleşme yönetimi ve müzakeresi avukat yardımı ile yönetilmeli ve imza da avukat nezaretinde tamamlanmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Vedat ORUÇ tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
