Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 17.09.2018 tarihli, 2018/2608 E. ve 2018/2629 K. sayılı kararına göre;
“Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 Sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı, bu minvalde;
ByLock uygulaması programının indirilmesinin, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli olmadığı, öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerektiği, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanının bulunmadığı;
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebildiğinden bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterli olduğu, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin ne olduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgiler niteliğinde olduğu;
ByLock kullanıcılarının tespitinin ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden yapıldığı, böylece ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların ... (Kullanıcı No) tespitini ve mesaj içeriklerinin çözümünü şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespitini, bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatlarını ortaya koyan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemli olduğu;
ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan… kayıtları bir çeşit üst veri olduğu, … kayıtları özet veri olması sebebiyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermeyeceği, kişilerin iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olma ihtimalinin bulunduğu, nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının... kayıtlarının olduğu ve tespit edilen … kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP'lerine bağlantıya yönlendirildiklerinin belirtildiği;
Kişinin … ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat ... kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ihtimalinin yanında … ve şifresi tespit edilemediğinden ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği ihtimalinin de bulunduğu;
Bu sebeple ancak operatör kayıtları ve … eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, …, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve ... kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanmasının zorunlu olduğu hususları gözetilmekle;
Somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübut ve vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; 16/02/2018 tarihinde dosyaya girdiği anlaşılan Emniyet Müdürlüğü'nün yazı içeriğine göre ID, içerik ve mesajlaşma verileri tespit edilemeyen sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığı yönündeki şüphenin giderilememesine rağmen ByLock kullanıcısı olduğunun kabul edilmesi” bozmayı gerektirmiştir.
Değerlendirme
Ceza Dairesi bu kararında; ByLock iletişim sisteminin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu örgütün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir iletişim ağı olduğunu, bu sebeple örgüt talimatı ile bu ağa katılmanın ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanmanın her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaşılacak teknik verirlerle tespiti halinde, sanığın örgütle bağlantısını gösteren delil olacağını, ByLock programının kullanılması için teknik prosedürün tamamlanması gerektiğini, ByLock’un kullanılıp kullanılmadığının ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile ortaya koyulmasının şart olduğunu, bu yolla şüphenin ve karışıklığın ortadan kaldırılıp bu uygulamanın sanık tarafından kullanılıp kullanılmadığının net olarak ortaya koyulabileceğini, ByLock vasıtasıyla haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriğinin ne olduğunun saptanmasının ise kişinin örgütte konumunu belirlemeye yarayacak bilgileri taşıyacağını, tespit ve değerlendirme tutanağının hazırlanmasının sanığın gerçek ByLock kullanıcısı olduğunun tespitinde gerekli olduğunu, ancak bunun için örgütle ilişkinin sübutunun ve vasfının tayini açısından ByLock programının belirleyici nitelikte olmasının gerektiğini belirtmiştir.
17.09.2018 tarihli kararda iki temel mesele bulunmaktadır;
1- ByLock iletişim sisteminin yalnızca FETÖ/PDY mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğunun ve münhasıran bu örgütün bir kısım mensupları tarafından kullanılan iletişim ağı olduğunun kabulünden hareketle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğuna ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığına dair tespitin, ByLock programının kullanılarak kimlerle haberleşildiği ve içeriğinin ne olduğunun ortaya koyulamadığı durumda, ByLock programını her kullananın örgüt mensubu sayılıp sayılmayacağı önemlidir. Çünkü sadece ByLock programını kullandığı iddia edilen ve terör örgütü ile başka bir ilişkisi tespit edilemeyen kişi hakkında, kimlerle haberleştiği ve içeriği konusunda tespit yapılamadığında, sırf tespit ve değerlendirme tutanağı ile cezalandırma yoluna gidilebilir mi? Kanaatimizce burada; somut olayın özellikleri ve ByLock programının örgüt talimatıyla ve örgütsel faaliyetlerde gizliliği sağlamak amacıyla kullanıldığının sanık yönünden bireyselleştirilmesi ve tespiti gerekir ki, bu ispat iddia makamı tarafından yapılmaksızın, sırf ByLock programı kullanıldığından bahisle örgüt üyeliğinden cezalandırma yoluna gidilmesi, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin konu ile ilgili kararlarına ters düşecektir.
2- İddianın ispatı bakımından ByLock programının belirleyici delil niteliği taşımadığı durumda, bu programın kullanıldığının ispatı için dosyaya getirtilmesi gereken ByLock tespit ve değerlendirme tutanağından vazgeçilme, yani bu delil olmaksızın yargılamanın bitirilmesi meselesidir ki, bu halde de CMK m.206/2, m.216 ve m.217/1’e göre, davanın duruşmada ortaya koyulup tartışılmış ve değerlendirilmiş tüm delillere göre sonuçlandırıldığı ve bu şekilde sanığın dürüst yargılanma hakkının korunduğuna dair kabul tehlikeye düşecektir. Bu nedenle; belirleyici veya yegane delil niteliği taşısın veya taşımasın, bir suçun işlendiğine dair iddianın ispatında ileri sürülen delilin duruşmada sağlıklı bir şekilde ortaya koyularak tartışılıp değerlendirilmesi gerektiğinden, bu konuda yapılacak eksikliğin bir bütün olarak yargılamanın dürüstlüğünü ihlal etmediği, en önemlisi de ortaya koyulup tartışmaya açılamayan delilin yegane veya belirleyici delil olmadığının kabulü ile hak ihlalinin gerçekleşmediği savunması, belki dar yetkili olan, başvuruları insan hakları ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği bakımından inceleyen Anayasa Mahkemesi’ne ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne gerçekleştirilen bireysel başvurularda anlam ifade edebilir olsa da, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ispat kurallarının uygulandığı ve gözönünde bulundurulmasının zorunlu olduğu ilk derece mahkemeleri ile istinaf ve kanun yollarında bu iddianın hukuki dayanağa sahip olduğu ileri sürülemez, çünkü bu yargı mercileri bir bütün olarak dürüst yargılanma hakkını korumakla değil, kovuşturmayı öngörülen yargılama kurallarına, yani İspat Hukukuna göre tamamlamakla, en mühimi de sanığa tanınan usuli güvenceleri gözetmekle yükümledir. Neticede; ByLock programını kullandığı iddia edilen şüpheli veya sanığın bu programı kullandığına dair delil olarak kabul edilen tespit ve değerlendirme tutanağının varsa dosyaya getirtilip tartışılması, yoksa da Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin emsal kararları uyarınca bu durumun sanık aleyhine kullanılmaması gerekir.
Bir hususu daha belirtmekte fayda vardır. Bu husus; Yargıtay 16 Ceza Dairesi’nin ByLock programı ile ilgili kabulünün, FETÖ/PDY’nin illegal amaçlarını gerçekleştirmek için hayati önem taşıyan, gizli ve suç teşkil eden faaliyetler yürütmek amacıyla sıklıkla kullanıldığının tespiti halinde delil kabul edilmesi yönünde olmadığıdır. Daire bu ve konu ile ilgili emsal kararlarında net bir şekilde; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması sebebiyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının tespitinin, sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil sayılmasını yeterli görmektedir.
ByLock FETÖ/PDY’nin gizli haberleşme programı olduğuna göre, örgüt üyesi olduğu iddia edilen kişinin bu programı kullandığının tespiti gerekir. Bu nedenle, ByLock kullandığı belirlenen kişinin bu haberleşme programını kullanma amacı araştırılır. ByLock programı kullanılarak yapılan görüşmelerin içeriği ve kimlerle yapıldığı tespit edilebilmekte ise, bu takdirde kişinin örgüt içinde konumu ve faaliyetleri hakkında bilgi edinilebilir. Bunun dışında; örgüt üyeliği ile suçlanan kişinin sırf telefonunda ByLock programının bulunduğu iddiası, bu iddia kanıtlanmadan ve örgütün faaliyetleri çerçevesinde kişinin hareket ettiği sırada bu programı kullandığı anlaşılmadan, sırf ByLock programının kullanıldığına dair iddia ile cezalandırılma yoluna gidilmesi doğru olmayacaktır. Çünkü Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararlarında ByLock; örgüt talimatı ile ByLock iletişim programı ağına kişinin dahil olduğuna ve gizliliği sağlamak için bu haberleşme programını kullandığına ilişkin tespitin, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle belirlenmesi halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil sayılacağı kabul edilmiştir.
Özel bir haberleşme programı olan ByLock'un delil niteliği, ispat gücü, örgüt üyeliği veya örgütte farklı konumlarda yer alan şeklinde ortaya koyulan iddialarda suçun ispatı konusunda delil sayılması, her somut olayın özelliği dikkate alınarak belirlenmelidir. Çünkü Ceza Hukukunda soyut suç tiplerini ele alıp, Ceza Yargılaması Hukuku bakımından da “tek tip delil” usulü kabul edilip, “şekli suç” anlayışından hareketle mahkumiyet kararı verilemez. Her bir sanık bakımından iddiaya konu suçun maddi ve manevi unsurlarının ortaya koyulması gerekir. Bu durumda; kişinin suç işleme kastı yoksa veya TCK m.30/1’e göre esaslı hataya düşmüşse beraatına, TCK m.30/4 kapsamında kaçınılmaz hata gündeme geldiğinde de hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
