AYM'nin 2021/2278 başvuru numaralı kararı

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ABDURRAHMAN KÖSEOĞLU BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2021/2278)

Karar Tarihi: 24/1/2024

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
		Muhterem İNCE
Raportör	:	Heysem KOCAÇİNAR
Başvurucu	:	Abdurrahman KÖSEOĞLU

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, idarenin yapmış olduğu atama işleminin kazanılmış aylık ve diğer özlük haklarında azalmaya ve itibar kaybına neden olduğu gerekçesiyle mülkiyet ve özel hayata saygı haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/1/2021 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı (KOSGEB) 12/4/1990 tarihli ve 3624 sayılı Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı Kurulması Hakkında Kanun ile kurulan ve T.C. Sanayi ve Teknoloji Bakanlığına bağlı bir kuruluştur.

10. KOSGEB ile düzenlenen 12/2/2015 tarihli İdari Hizmet Sözleşmesi (Sözleşme) uyarınca başvurucu anılan kurumda görev yapmaya başlamıştır.

11. Başvurucunun görevinin tanımı ve bu görev kapsamında ödenecek ücret ile diğer özlük hakları Sözleşme'de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre başvurucu KOSGEB bünyesinde 304 puanlı müdür olarak görev yapacak ve bu görevi karşılığında başvurucuya her ay emsali belirlenmiş kadroya ait ve 2/11/2011 tarihli 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de belirlenen net ücreti geçmeyecek bir ücret ödenecektir. Sözleşme'nin 5. maddesinde özel hükümler başlığı altında KOSGEB'in ücrette indirim yapmamak şartı ile eş değer ve benzer nitelikteki bir göreve naklen atama yapabileceği öngörülmüş ancak daha az ücret verilmesi gereken bir göreve naklinin ise başvurucunun rızasına bağlı olduğu vurgulanmıştır.

12. KOSGEB ile yapılan bu sözleşme üzerine başvurucu aynı tarihte münhal bulunan müdür kadrosuna açıktan ve 21/7/2015 tarihinde de daire başkanlığına naklen atanmıştır. Başvurucu bu atama kararlarına bağlı olarak asaleten KOSGEB Bilgi Yönetimi ve Karar Destek Dairesi Başkanı ve bu görev uhdesinde kalmak üzere vekâleten Basın ve Halkla İlişkiler Müdürü olarak görevlendirilmiştir. KOSGEB 9/6/2017 tarihinde başvurucuya tevdi edilen iki görevi de sonlandırarak başvurucunun KOSGEB'e bağlı Ankara Ostim Müdürlüğünde memur pozisyonuna naklen atamasını yapmıştır.

13. Başvurucunun sunmuş olduğu bordro örneklerinden 1. dereceli kadroya bağlı olarak ve 3.600 ek gösterge üzerinden 7.160 TL aylık almakta iken atama sonrasında derecesi aynı kalmakla birlikte ek göstergesinin düştüğü ve kendisine 2.351 TL aylık ödendiği saptanmıştır.

14. Başvurucu yürütmenin durdurulması talebiyle anılan atama işleminin iptali ve yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının iadesine ilişkin dava açmıştır. Ankara 15. İdare Mahkemesi (Mahkeme) yürütmenin durdurulması isteğini ve yapmış olduğu yargılama sonucunda da 28/9/2018 tarihli karar ile davayı reddetmiştir. Mahkeme kararında özetle başvurucunun daha önceden çalıştığı kurumda teknisyen pozisyonunda iken açıktan atama ile kurum içinde önce müdür ve üç ay gibi kısa bir süre sonra daire başkanı kadrosuna atandığı, daire başkanı görevini ifa ederken birtakım görevlerini süresi içinde yerine getirmediği, bu kapsamda mahkeme kararlarının uygulanmasında gecikmelere sebep olduğu ve ayrıca hiyerarşik düzene aykırı uygulamalar gerçekleştirdiğinden memur pozisyonuna atanmasının hukuka uygun olduğu vurgulanmıştır.

15. Başvurucu istinaf talebinde bulunuş, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi (BİM) Mahkeme kararına atıfla istinaf talebinin reddine karar vermiştir. Başvurucu bu kararı temyiz etmiş olup Danıştay 19/11/2020 tarihinde temyiz isteğini reddetmiş ve kararı onamıştır.

16. Nihai karar 8/1/2021 tarihinde tebliğ edilmiş olup başvurucu 20/1/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Mevzuat Hükümleri

17. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 12/4/1990 tarihli ve 3624 sayılı Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı Teşvik ve Muafiyetleri Kanunu’nun İcra Komitesinin Görevleri kenar başlıklı mülga 9. maddesi şöyledir:

"İcra Komitesinin görevleri aşağıda belirtilmiştir:

a) Genel Kurulun belirlediği politikalar, amaçlar, hedefler ve ilkeler istikametinde işletmelerin geliştirilmesi ve desteklenmesine ilişkin uygulama kararlarını almak ve yürütmek,

b) Başkanlıkça hazırlanan bütçeyi, personel kadrolarını, geçici nitelikteki danışman sayılarını ve personele ödenecek gündelik miktarlarını onaylamak,

c) Bu Kanuna göre Başkanlıkça hazırlanan, KOSGEB organlarının çalışma usul ve esasları, görev ve yetkileri ile diğer Yönetmelik taslaklarını incelemek ve uygun göreceği Yönetmelikleri karara bağlayarak bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay süre içinde yürürlüğe koymak,

d) Başkanlığın ihtiyacı olan taşınmazların edinilmesi, idaresi ve gerektiğinde Genel Kurulun tasvibinden sonra satılması hakkında kararlar vermek."

18. 3624 sayılı Kanun’un Personel Rejimi kenar başlıklı mülga 13. maddesi şöyledir:

"Başkanlığın aslî personeli, idarî hizmet sözleşmesi ile sözleşmeli olarak istihdam edilir.

Başkanlığın daimî ve asillik arz eden görevleri ile bunların unvan ve adetleri, bu görevlerde çalışacak personelin tabi olacakları idarî, sosyal ve ücret hükümleri, Başkanlığın hazırlayıp İcra Komitesinin onayı ile yürürlüğe konacak yönetmelik ile düzenlenir. Personele ilişkin disiplin hükümleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun disiplin hükümlerine uygun olarak düzenlenir.

Geçicilik veya belli bir ihtisas gerektiren nitelikteki hizmetler Başkanlıkça tespit ve tayin edilir. Bu işlerde çalışacak personel hakkında vekalet veya istisna akdi hükümleri uygulanır. Bu fıkraya göre istihdam edileceklerden, Sosyal Güvenlik Kuruluşlarından almakta oldukları aylıkları kesilmez.

Hangi hizmetlerde işçi istihdam edileceği Başkanlıkça tespit ve tayin edilir. Ancak laboratuvar, atelye gibi mal üretimini gerektiren işlerde işçi çalıştırılabilir.

Sözleşmeli personel, istekleri halinde Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler.

Yabancı uzmanlar da Başkanlığın hazırlayıp İcra Komitesinin onayı ile yürürlüğe konacak yönetmelik esaslarına göre istihdam edilebilir."

19. 3624 sayılı Kanun’un Uygulanmayacak Hükümler ve Öncelik kenar başlıklı mülga 18. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunla kurulan Başkanlıkça yapılması öngörülen iş ve işlemlerde 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu, 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümleri uygulanmaz. Ayrıca; Başkanlık, alım-satım, kiralama vesair işlemlerde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa ve çalıştıracağı personel hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa, harcırah uygulamasında 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi değildir. Ancak, Başkanlığın malları Devlet Malı hükmünde olup, bu mallar, para ve para hükmündeki evrak ve senetleri aleyhine Suç işleyen personel bu suçlarından dolayı Devlet Memurları gibi cezalandırılır."

20. 9/7/2018 tarihli ve 30473 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (703 sayılı KHK) 77. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"12/4/1990 tarihli ve 3624 sayılı Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı Teşvik ve Muafiyetleri Kanununun;

...

ç) 1-13 maddeleri, 14 üncü maddesinin (a), (b),(c), (h) ve (i)bentleri ile dördüncü fıkrası ve ek 1 inci maddesi geçici 1 ila 4 üncü maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır."

21. 703 sayılı KHK'nın geçici 16. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, bu Kanun Hükmünde Kararname ile değişiklik yapılan kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin ilgili maddeleri gereğince yürürlüğe konulmuş olan tüzükler, nizamnameler, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yönetmelikler ile diğer işlemler yürürlükten kaldırılmadıkça geçerliliğini sürdürür."

22. 27/7/2009 ve 27298 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan tarihli ve 3624 sayılı Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) İstihdam Kaynakları başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Başkanlıkta münhal bulunan pozisyonlara;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa, diğer personel kanunlarına ve İş Kanununa tabi olarak görev yapmakta olanlar ile daha önce bu kanunlara göre görev yapmış olanlar, açıktan,

...

istihdam edilir."

23. Yönetmelik'in Nakil kenar başlıklı 48. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Başkan; personeli, bulunduğu işyerinden Başkanlık içinde merkez ve/veya taşra teşkilatında yer alan başka yerdeki işyerine bulunduğu görevden daha üst, aynı, benzer veya daha alt göreve naklen atayabilir. Nakiller, hizmetin gereği olarak veya personelin isteği üzerine sağlık, eş durumu veya Başkanlıkça uygun görülecek diğer sebeplerle yapılabilir."

24. Yönetmelik'in Ücret kenar başlıklı 49. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Başkan, Başkan Yardımcısı ve diğer personele, 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve bu Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak çıkartılan Bakanlar Kurulu kararlarında yer alan düzenlemeler çerçevesinde, İcra Komitesi’nce belirlenen usul ve esaslar dahilinde ücret ödenir. "

25. Yönetmelik'in Kazanılmış Haklar kenar başlıklı 85. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Yönetmelik kapsamına giren personelin, ilgili olduğu statü ve Sosyal Güvenlik bakımından tabi olduğu kanunlarla kazanmış olduğu hakları saklıdır. "

B. Yargı Kararları

26. Danıştay İkinci Dairenin 8/5/2019 tarih ve E.2016/12958, K.2019/27533 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dava Konusu İstem : Dava; Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı, KOBİ Araştırmalar ve Proje Koordinasyon Dairesi Başkanlığı'nda daire başkanı olarak görev yapmakta olan davacının, bu görevinden alınarak Başkanlık müşavirliği kadrosuna atanmasına ilişkin 08/05/2014 tarih ve 4943 sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Ankara 14. İdare Mahkemesi'nin temyize konu kararıyla; davacının düzenli bir şekilde görevinde terfi alarak yükseldiği, davalı kurumun çeşitli birimlerinde uzman ve müdür olarak görev yaptıktan sonra daire başkanlığı görevinde bulunduğu, bu görevinde yetersiz veya başarısız olduğuna ya da hizmetine yönelik bir olumsuzluğuna yönelik herhangi bir hususun ortaya konulamadığı; davacının daire başkanlığı görevinde başarısızlığı ya da herhangi bir yetersizliği ortaya konulmaksızın, sadece takdir yetkisi kapsamında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

...

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir."

27. Danıştay İkinci Dairenin 17/3/2021 tarih ve E.2020/2098, K.2021/707 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dava Konusu İstem : Dava; KOSGEB Rehberlik ve Denetim Kurulu Başkanlığı, Rehberlik ve Denetim Bürosunda Müdür olarak görev yapan davacının, bu görevinden alınarak KOSGEB Ankara Siteler Hizmet Merkezi Müdürlüğüne KOBİ Uzmanı olarak atanmasına ilişkin 11/05/2015 günlü, 4416 sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Danıştay İkinci Dairesinin 11/09/2019 günlü, E:2016/5204, K:2019/4170 sayılı bozma kararına uyularak verilen Ankara 9. İdare Mahkemesinin temyize konukararıyla; 2003 yılında KOBİ Uzman Yardımcısı olarak davalı idarede göreve başlayan davacının, 2007 yılında KOBİ Uzmanı olarak atandığı, 05/10/2012 tarihinden itibaren Müdür pozisyonunda görev yapmakta iken, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli şekilde yürütülmesini sağlamakla yükümlü olan davalı idarece, KOBİ Uzmanı kadrosuna dava konusu işlemle atandığı, idarelere personel atamalarında takdir yetkisi tanınması, bu yetkinin hukuka ve sınırlamalara aykırı olarak kullanıldığına dair hukuken geçerli bilgi ve belgenin de ortaya konulamaması karşısında, dava konusu işlemin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek tesis edildiği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

...

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkün olup, 50. maddesinin dördüncü fıkrasında ise Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır. Ankara 9. İdare Mahkemesinin temyize konu kararı; Danıştay İkinci Dairesinin 11/09/2019 günlü, E:2016/5204, K:2019/4170 sayılı bozma kararında belirtilen gerekçeler göz önüne alınarak verilmiş bir karar olduğundan, usul ve hukuka uygun bulunmakta ve bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık taşımamaktadır."

28. Danıştay İkinci Dairenin 24/5/2023 tarih ve E.2017/34, K.2023/2863 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 1. fıkrasına dayalı olarak tesis edilen11/11/2016 günlü, 14204 sayılı işlem üzerine davacı Sendika tarafından, bu işlemler ile birlikte KOSGEB İdari Hizmet Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin son cümlesinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

...

Yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca, hizmetin gerektirdiği hallerde, kamu yararı doğrultusunda davalı idare Başkanı tarafından personelin nakli konusunda mevzuata uygun şekilde işlem tesis edilmesi her zaman mümkün olduğundan, söz konusu Yönetmeliğin 48. maddesinin 1. fıkrasında yer alan 'veya Başkanlıkça uygun görülecek diğer sebeplerle' ibaresinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki, değinilen kurala dayanılarak idari işlem tesis edilmesi halinde, bu işlemlerin kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka uygunluğunun denetlenebilmesi için yargı yoluna başvurulabileceği de açıktır.

...

Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin 'Atamada aranacak genel şartlar' başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasına, 18/06/2017 günlü, 30100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile eklenen (h) bendinde, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (A) bendinin 8. alt bendinde yer verilen hükümle aynı doğrultuda 'güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak.' kuralına yer verilmiştir.

Hukuk düzenimizde var olan normlar [Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemler (genel tebliğler, tebliğler, genelgeler vs.)] belli bir sıralamaya ve hiyerarşiye, yani astlık-üstlük ilişkisine tabi tutularak düzenlenmiştir. Bu hiyerarşi gereği, her normun kendisinden bir üstteki norma uygun olarak düzenlenmesi ve bu normlara aykırı hükümler taşımaması, başka bir anlatımla, üst normla getirilen hukuksal sınırın içinde kalması zorunlu olup, üst norma aykırı veya bu normu değiştirici nitelikte bir hüküm içermesi durumunda hukuka aykırı olacağı tabiidir.

Bu kapsamda, idarenin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı açık olduğundan; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir düzenleme yetkisine sahip olan idarenin, Anayasa'da öngörülen ayrıksı durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, düzenleme yapmak suretiyle kural koyması mümkün değildir."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Anayasa Mahkemesinin 24/1/2024 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

30. Başvurucu; KOSGEB bünyesinde Bilgi Yönetimi ve Karar Destek Daire Başkanı ve Basın Müdür vekili olarak görev yapmakta iken başkanın takdiri ile bu görevlerden alınarak memur kadrosuna atandığını ve yapılan bu işlem sonucunda almakta olduğu aylığın 7.000 TL'den 2.000 TL'ye düştüğünü belirterek mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca yapılan atamanın haksız olduğunu, nesnel koşullarının bulunmadığını, mahkeme kararlarında yeterli ve ilgili bir gerekçe bulunmadığını ve hepsinden önemlisi idarenin tesis ettiği işlemin aksini ispat etmesinin kendisinden istendiğini belirterek adil yargılanma hakkı kapsamındaki çeşitli haklar ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Bakanlık görüşünde, şikâyetin özünün yapılan işleme karşı açılan iptal davasında derece mahkemelerince yeterli inceleme yapılmadan karar vermesi olduğu ve bu itibarla kanun yolu şikâyeti nedeniyle kabul edilemezliğine karar verilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bakanlık ayrıca, Yönetmelik'in 48. maddesinin başkana tanıdığı yetki çerçevesinde yapılan bir işlem olduğundan başvurucunun somut ve yeterli bir hukuki temele dayalı olarak mülkiyeti elde etme yönünde meşru bir beklentisinin bulunmadığını da ifade etmiştir.

32. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında davanın idari hizmet sözleşmesi uyarınca idarenin ancak ücrette indirim yapmaksızın eş değer ya da niteliği itibarıyla benzer bir kadroya atama yapabileceğini ve somut olayda bu hükme uyulmaması nedeniyle uğramış olduğu maddi kaybın mülk teşkil ettiği iddiasında bulunmuştur.

2. Değerlendirme

33. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

34. Başvurucu adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini iddia etmiş ise de şikâyetin özünün yapılan atama sonrasında almakta olduğu aylık ve diğer özlük haklarındaki eksilmeye yönelik olduğu anlaşılmakla bu yöndeki iddiaların mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Başvurunun niteliği dikkate alındığında öncelikle konu bakımından yetki meselesinin tartışılması gerekmektedir.

36. Somut olayda başvurucunun idari hizmet sözleşmesi uyarınca açıktan atama ile KOSGEB bünyesinde müdür olarak göreve başladığı ve sonrasında daire başkanlığına atandığı anlaşılmaktadır. Bu hâlde öncelikle başvurucunun tabi olduğu personel rejiminin tespiti ile buna bağlı olarak bu kadroya bağlı ödemelerin ödenmesi yönünde meşru bir beklentisinin bulunup bulunmadığı irdelenmelidir.

37. Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

38. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma beklentisi -kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun- Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki Anayasa'nın 35. maddesi soyut bir temele dayalı olarak mülkiyete erişmeyi ve mülkiyeti edinmeyi değil mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37; Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri, B. No: 2013/1178, 5/11/2015, §§ 52-54; Mehmet Şentürk [GK], B. No: 2014/13478, 25/7/2017, §§ 41, 53).

39. Meşru beklenti, objektif temelden uzak bir beklenti olmayıp belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma ihtimalinin yüksek olduğunu gösteren yerleşik bir yargı içtihadına ya da ayni menfaatle ilgili hukuki bir işleme dayanan yeterli derecede somut nitelikteki bir beklentidir (Selçuk Emiroğlu, B. No: 2013/5660, 20/3/2014, § 28; Mehmet Şentürk, § 42). Dolayısıyla Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ortak koruma kapsamında olan meşru beklentiye dayalı mülkiyet hakkının tespiti mevcut hukuk sisteminde iddia edilen mülkiyet iddiasının tanınmasına bağlı olup bu tespit, mevzuat hükümleri ve yargı kararları ile yapılmaktadır (Üçgen Nakliyat Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2013/845, 20/11/2014, § 37). Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece mülkiyet hakkı kapsamında ileri sürülebilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli değildir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, § 37).

40. Başvurucu yukarıda açıklandığı üzere idari hizmet sözleşmesi ile KOSGEB bünyesinde görev yapmaya başlamıştır. İdari hizmet sözleşmesi yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 3624 sayılı Kanun'un 13. maddesine dayanmaktadır. Bu sözleşmenin kuruluş amacı daimilik arz eden ve aynı zamanda bilgi ve ihtisas gerektiren nitelikteki işlerin yerine getirilmesidir. Bu niteliği ile başvurucunun işçi statüsünde olmayan, sözleşmeli personel niteliğinde olduğu ve bu itibarla kamu görevlisi sayıldığı yargısal kararlarda çokça ortaya konulmuştur (bkz. §§ 26, 27, 28). Somut olayda başvurucu ile KOSGEB arasındaki hizmet sözleşmesinin niteliği gereği başvurucunun kamu görevlisi olmadığı yönünde bir itiraz bulunmadığı gibi derece mahkemelerinin bu yönde bir tespiti de bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi bu olgulardan hareket ile başvurucunun kamu görevlisi olduğu ve idare ile yapmış olduğu hizmet sözleşmesine uygun olarak aylık verilmesi yönünden meşru bir beklentisinin varlığını kabul etmektedir.

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Mülkün Varlığı

42. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

43. Somut olayda, atama işlemi sonrasında başvurucuya yapılan aylık ödemesinde anlamlı derece de eksilme meydana geldiği açık olup başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi anlamında korunması gereken bir menfaatinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.

ii. Müdahalenin Varlığı ve Türü

44. Anayasa'nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §§ 55-58).

45. Somut olayda yapılan atama işlemi sonrasında başvurucuya yapılan aylık ve özlük haklarına ilişkin ödemede bir eksilme söz konusu olduğundan mülkiyet hakkına yönelik bir müdahalenin varlığı tartışmasızdır. Bu çerçevede başvurucunun almakta olduğu aylığı ve buna bağlı olarak diğer özlük haklarını etkileyen mülkten yoksun bırakma niteliğinde bulunmayan ve mülkiyetin kamu yararına kullanılmasının kontrolü veya düzenlenmesi amacını da taşımayan müdahalenin mülkiyetten barışçıl yararlanma hakkına ilişkin genel kural çerçevesinde incelenmesi uygun görülmüştür.

iii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

46. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

47. Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62).

 (1) Kanunilik

48. Anayasa'nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlandırılabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gerektiği ifade edilmiştir. Öte yandan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesi de hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğini temel bir ilke olarak benimsemiştir. Buna göre mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde dikkate alınacak öncelikli ölçüt, müdahalenin kanuna dayalı olmasıdır (Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49).

49. Müdahalenin kanuna dayalı olması öncelikle şeklî manada bir kanunun varlığını zorunlu kılar. Şeklî manada kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından Anayasa'da belirtilen usule uygun olarak kanun adı altında çıkarılan düzenleyici yasama işlemidir. Hak ve özgürlüklere müdahale edilmesi ancak yasama organınca kanun adı altında çıkarılan düzenleyici işlemlerde müdahaleye imkân tanıyan bir hükmün bulunması şartına bağlıdır. TBMM tarafından çıkarılan şeklî anlamda bir kanun hükmünün bulunmaması hakka yapılan müdahaleyi anayasal temelden yoksun bırakır (Ali Hıdır Akyol ve diğerleri [GK], B. No: 2015/17510, 18/10/2017, § 56).

50. Hak ve özgürlüklerin, bunlara yapılacak müdahalelerin ve sınırlandırmaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir (Tahsin Erdoğan, B. No: 2012/1246, 6/2/2014, § 60). Kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu öngörebileceği kadar hukuki belirlilik taşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle kanunun kalitesi de kanunilik koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55). Müdahalenin kanuna dayalı olması, müdahaleye ilişkin yeterince erişilebilir ve öngörülebilir kuralların bulunmasını gerektirmektedir (Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44).

51. Somut olayda daire başkanı ve müdür vekili olarak görev yapmakta olan başvurucu, KOSGEB'in 9/6/2017 tarihli işlemi ile bu iki görevden alınmış ve bünyesinde bulunan bir müdürlüğe memur olarak atanmıştır. İdarenin yapmış olduğu bu işlem Yönetmelik'in 48. maddesine dayanmaktadır. Başvurucunun atama işlemine yönelik iptal davası da aynı hüküm kapsamında değerlendirilmiş ve atama şartlarının varlığı sabit görülerek yapılan işlemin bu niteliği ile idarenin takdirinde olduğu Mahkeme tarafından kabul edilmiştir.

52. İşleme esas teşkil eden Yönetmelik'in dayanmış olduğu 3624 sayılı Kanun'un 9. ve 13. maddeleri yukarıda açıklandığı üzere, başvurucu hakkındaki işlemin tesisinden sonra ancak bu işleme yönelik iptal davasının sonuçlanmasından önce 703 sayılı KHK ile 9/7/2018 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Bu hususta yeni bir düzenleme yapılmamıştır. Buna karşılık 703 sayılı KHK'nın geçici 16. maddesinde bu Kanun Hükmünde Kararname ile değişiklik yapılan kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin ilgili maddeleri gereğince yürürlüğe konulmuş olan tüzükler, nizamnameler, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yönetmelikler ile diğer işlemlerin yürürlükten kaldırılmadıkça geçerliliğini sürdüreceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan 3624 sayılı Kanun'un 18. maddesinde KOSGEB bünyesinde çalışan personel hakkında hüküm bulunmayan hususlarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça düzenlenmiş olup personel rejimine ilişkin kanuni dayanağın varlığı tartışmalı hâle gelmiştir. Yönetmelik'in esas dayanağını teşkil eden 3624 sayılı Kanun'un mülga 3. maddesi personel rejimine ilişkin düzenlemeler içermekte ise de hükümde esas olarak İdare bünyesinde çalıştırılacak personelin idari hizmet sözleşmesi ile istihdam edileceği ve istihdam edilecek personelin tabi olacakları idari, sosyal ve ücret hükümlerinin usulüne uygun olarak yürürlüğe konacak yönetmelik ile düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anılan düzenlemenin personelin tabi olacağı hükümleri genel hatları ile belirlediği ve kalan kısımların düzenlenmesini yönetmelikler vasıtası ile idareye verdiği anlaşılmaktadır. Bu hâlde tartışmalı olsa da KOSGEB tarafından işlemin en azından tesis edildiği tarihte şekli olarak bir kanun hükmüne dayandığının kabulü gerekmektedir. Ancak ilgili hükmün personelin nakilleri ve daha da önemlisi nakillerin tabi olacağı şartlar ve nakil sonrası kişilerin aylık ve özlük haklarına ilişkin herhangi bir husus içermediği nazara alındığında idare tarafından tesis edilen idari işlemin dayanmış olduğu kanunun, belirliliği ve öngörülebilirliği hususunda sorun olduğu görülmekle birlikte bu hususun ölçülülük bağlamında değerlendirilmesi gerekir.

 (2) Meşru Amaç

53. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması imkânı vermekle, bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır. Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün her somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir (Yunis Ağlar, B. No: 2013/1239, 20/3/2014, §§ 28, 29; Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016, §§ 53, 56).

54. Somut başvuruda da kamu gücünü kullanan KOSGEB'in kaynakların etkin kullanılması ve kamu düzeninin korunması ile kamu hizmetinin sürdürülebilirliğinin sağlanması amacı ile gerçekleştirdiği atama işleminde meşru amaç unsurunun sağlandığı değerlendirilmiştir.

 (3) Ölçülülük

 (a) Genel İlkeler

55. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınacak ölçütlerden biri olan ölçülülük, hukuk devleti ilkesinden doğmaktadır. Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması istisnai bir yetki olduğundan bu yetki ancak durumun gerektirdiği ölçüde kullanılması koşuluyla haklı bir temele oturabilir. Bireylerin hak ve özgürlüklerinin somut koşulların gerektirdiğinden daha fazla sınırlandırılması kamu otoritelerine tanınan yetkinin aşılması anlamına geleceğinden hukuk devletiyle bağdaşmaz (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

56. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2016/16, K.2016/37, 5/5/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

57. Buna göre mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasının yanında gerekli olması da gerekir. Gereklilik yukarıda da belirtildiği üzere hakka müdahale teşkil eden birden fazla araç arasından hakkı en az zedeleyen aracın seçilmesini ifade etmektedir. Hak ve özgürlüğü sınırlayan tedbirlerden hangisi diğerlerine nazaran hakkın norm alanına daha az müdahale edilmesi sonucunu doğuruyorsa o tedbirin tercih edilmesi gerekir. Bununla birlikte hakka müdahale oluşturacak aracın seçiminde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir payının bulunduğu da kabul edilmelidir. Zira yetkili kamu makamları, öngörülen amaca ulaşılması bakımından hangi aracın etkili ve verimli sonuçlar doğuracağına ilişkin olarak isabetli karar verme noktasında daha iyi bir konumdadır. Özellikle alternatif aracın bulunmadığı veya mevcut alternatiflerin öngörülen meşru amaca ulaşılması bakımından etkili olmadığı ya da daha az etkili olduğu durumlarda kamu makamlarının araç seçimi hususundaki tercih yetkisinin gereklilik kriterini sağlamadığının söylenebilmesi için çok güçlü nedenlerin bulunması gerekir (D.C., B. No: 2018/13863, 16/6/2021, § 48).

58. Öte yandan mülkiyet hakkına yönelik müdahaleler orantılı olmalıdır. Orantılılık sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında aşırı bir dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, amaç ile araç arasında adil bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Buna göre mülkiyet hakkına getirilen sınırlamayla ulaşılmak istenen meşru amaç ve başvurucunun mülkiyet hakkından yararlanmasındaki bireysel yarar arasında makul bir orantı kurulmalıdır. Hedeflenen amaca ulaşıldığında elde edilecek kamusal yararla kıyaslandığında sınırlama ile kişiye yüklenen külfetin aşırı ve orantısız olmaması gerekir (D.C., § 49).

59. Anayasa'nın 35. maddesi usule ilişkin açık bir güvenceden söz etmemektedir. Bununla birlikte mülkiyet hakkının gerçek anlamda korunabilmesi bakımından bu madde, Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da ifade edildiği üzere mülk sahibine müdahalenin kanun dışı veya keyfî ya da makul olmayan şekilde uygulandığına ilişkin savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının tanınması güvencesini kapsamaktadır (Bekir Yazıcı [GK], B. No: 2013/3044, 17/12/2015, § 71). Bu değerlendirme ise uygulanan sürecin bütününe bakılarak yapılmalıdır (Züliye Öztürk, B. No: 2014/1734, 14/9/2017, § 36).

 (b) İlkelerin Olaya Uygulanması

60. İdarenin kaynakların etkin kullanılması ve kamu düzeninin korunması ile kamu hizmetinin sürdürülebilirliğinin sağlanması amacı ile gerçekleştirdiği atama işleminde ulaşılmak istenen amaç yönünden atama işleminin elverişli ve gerekli olduğu açıktır. Buna göre asıl tartışılması gereken husus müdahalenin orantılılığıdır.

61. Somut olayda KOSGEB Yönetmeliği'nin 48. maddesine dayanarak başvurucuyu memur pozisyonuna atamıştır. Başvurucunun atama işlemine yönelik iptal davası da aynı hüküm kapsamında değerlendirilmiş ve atama şartlarının varlığı sabit görülerek yapılan işlemin bu niteliği ile idarenin takdirinde olduğu mahkeme tarafından kabul edilmiştir.

62. KOSGEB bünyesinde idari hizmet sözleşmesi ile görev yapacak personelin tabi olacağı personel rejimi 3624 sayılı Kanun'un mülga 13. maddesinde genel hatları ile düzenlenmiştir. Anılan hüküm uyarınca çalıştırılacak kişilerin idari hizmet sözleşmesi ile istihdam edilecekleri bunların unvanları ile tabi olacakları idari, sosyal ve ücret hükümleri, Başkanlığın hazırlayıp İcra Komitesinin onayı ile yürürlüğe konacak yönetmelik ile düzenlenecektir. Somut olayda başvurucunun idare ile imzalamış olduğu sözleşme tarihi ve atama işleminin yapıldığı tarihler itibarıyla bu hüküm yürürlüktedir. Buna karşılık başvurucunun iptal davası sonuçlanmadan 703 sayılı KHK ile Yönetmelik'in dayanağı olan 3624 sayılı Kanun'un 9. ve 13. maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Derece mahkemeleri, dayanılan ilgili Kanun hükmünün yürürlükten kaldırılmasının Yönetmelik'e yönelik etkisini irdelememiş, yalnızca Yönetmelik hükümlerine göre bir değerlendirmede bulunmuştur. Bu değerlendirmelerin yapılmamış olması ve dayanak Kanun hükmünün içeriği ve sonradan yürürlükten kaldırılmış olması ile kaldırılan hüküm yerine atıf yapılacak başka bir Kanun hükmünün bulunmaması kanunilik unsuru yönünden müdahaleyi tartışılır hâle getirmiştir.

63. Atama işlemine dayanak Kanun hükümlerinde, personele ilişkin ödemeler ile personelin nakil ve nakil sonrası özlük hakları ile ödenecek aylıklara ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bir yönetmeliğin kanuna uygunluğunu incelemek kural olarak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte yönetmeliğin veya uygulanma tarzının kanunilik ölçütünü karşılayıp karşılamadığının denetlenmesi Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme görevi kapsamında bir zorunluluktur. Mülkiyet hakkının ilk elden doğrudan yönetmelik ve benzeri nitelikteki ikincil mevzuatla sınırlandırılması mümkün olmasa da yönetmeliğin -kapsamını aşmaması kaydıyla- kanunun uygulanmasına açıklık getirmesine anayasal bir engel bulunmamaktadır. Bu durumda incelenecek mesele yönetmeliğin idareye vermiş olduğu takdir yetkisinin kanunda öngörülmeyen şekilde ve kişinin kazanılmış haklarını ortadan kaldıracak bir atama için kullanılıp kullanılmadığı hususudur (benzer bir değerlendirme için bkz. Hasköy Aya Paraskevi Rum Ortodoks Kilisesi Vakfı, B. No: 2016/2250, 2/11/2022, § 73). Somut olayda, idari hizmet sözleşmesi ile görev yapacak personelin tabi olacağı personel rejimi 3624 sayılı Kanun'un mülga 13. maddesinde genel hatları ile düzenlenmiş ise de yukarıda değinildiği üzere kişilerin naklen atanmasına ilişkin bir hüküm içermemektedir. Atama işleminin dayanağını oluşturan Yönetmelik'in 48. maddesi personelin, bulunduğu işyerinden Başkanlık içinde merkez veya taşra teşkilatında yer alan başka yerdeki işyerine bulunduğu görevden daha üst, aynı, benzer veya daha alt göreve naklen atanabileceği ve bu nakil işleminin hizmetin gereği olarak veya personelin isteği üzerine sağlık, eş durumu veya Başkanlıkça uygun görülecek diğer sebeplerle yapılabileceği hükmünü içermektedir. Yönetmelik'in ücrete ilişkin 49. maddesinde personele 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve bu Kanun Hükmünde Kararname'ye dayanılarak çıkartılan Bakanlar Kurulu kararlarında yer alan düzenlemeler çerçevesinde, İcra Komitesince belirlenen usul ve esaslar dâhilinde ücret ödeneceği hükme bağlanmış ve başvurucu ile KOSGEB arasında yapılan Sözleşme'nin 5 numaralı maddesinde bu kurala uygun olarak başvurucunun 304 puanlı "Müdür" olarak belirlenen görevi için emsallerine uygun ödeme yapılacağı kararlaştırılmış olmasına rağmen başvurucunun atanmış olduğu yeni görevdeki aylık ve diğer özlük haklarında önceki duruma nazaran önemli ölçüde bir azalma meydana geldiği tespit edilmiştir. Bu haliyle Yönetmelik'in somut olaydaki uygulanma şekli dayandığı ilgili Kanun'daki düzenlemeyi aşar boyutta ve oldukça sınırlayıcı bir yorum teşkil etmektedir. Dolayısı ile idari işlemin denetimini yapan Mahkemenin başvurucunun KOSGEB bünyesinde bulunan başka bir işyerine atanması sonucunda oluşan bu kaybı dikkate almayan yorumunun kanuni dayanağı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

64. Ayrıca atama işlemini denetleyen derece mahkemelerinin başvurucunun, nakil, aylık ve diğer özlük haklarının ödenmesine ilişkin dayanak kabul ettikleri Yönetmelik'in ilgili hükümlerinin tamamının gözönünde bulundurulması yönündeki taleplerini nazara alarak bir sonuca varması hukuk devleti olmanın bir zorunluluğu olduğu gibi tarafların menfaatleri arasında bir dengeleme yapılabilmesi için de elzemdir. Bu kapsamda söz konusu atama sonrasında yeni görevdeki aylık ve diğer özlük haklarının Yönetmelik'in kazanılmış haklara ilişkin 49. ve 85. maddesine uygunluğu da irdelenmemiştir.

65. Öte yandan ilk derece mahkemesi, yerine getirmediği birtakım görevleri bulunduğu gibi mahkeme kararlarının uygulanması noktasında gecikmelere sebep olduğu ve hiyerarşik düzene aykırı uygulamalarda bulunduğu anlaşıldığından ayrıca dava konusu işlemin hizmet gereklerine aykırı olarak başka bir saikle gerçekleştirildiğine ilişkin bilgi ya da belgenin de davacı tarafından dosyaya sunulamadığı şeklinde bir gerekçe ile davanın reddine karar vermiştir. Anılan kararda başvurucunun uygulanmasında gecikmeye neden olduğu mahkeme kararları ile hiyerarşik düzene aykırılık teşkil eden davranışları hakkında somut bir bilgiye yer verilmemiştir. Daha da önemlisi, idare tarafından tesis edilen işlemde yalnızca ilgili Yönetmelik maddesi zikredilmek suretiyle ve atama işleminin dayanağı olgular belirtilmeden başvurucunun, Yönetmelik'in 48. maddesine dayalı olarak başkanın takdiri ile yapıldığı belirtilmiştir. Tesis edilen işlemin somut dayanağı olan olay ve olgular ilk defa iptal davasında verilen savunma dilekçesinde dile getirilmiş, idarenin atama işlemine dayanak yaptığı bu hususların mevzuattaki karşılığı değerlendirilmemiştir.

66. Sonuç olarak somut olay bakımından Yönetmelik ile idareye verilen takdir yetkisi ilgili Kanun'un amacını aşar şekilde yorumlanmış ve başvurucunun ileri sürdüğü hususlar, mülkiyet hakkının ihlali iddiasına ilişkin yargılama sürecinin bütününü etkileyen önemli hususlar olmasına rağmen karşılanmamıştır. Başvurucunun, özellikle atama sonrasında tabi olduğu kadroya bağlı olarak kendisine yapılan ödemelerde hukuka ve kazanılmış haklara aykırı olarak önemli bir oranda eksilme meydana geldiği ve bu eksikliğin idarenin haksız atama şeklindeki müdahalesinden kaynaklandığı iddiası ile açmış olduğu iptal davasında, atama işleminin kanun dışı veya keyfî olduğu yönündeki savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme noktasında mülkiyet hakkının usuli güvencelerinden yararlandırılmadığı da açıktır. Bu nedenle başvurucunun mülkiyet hakkının korunması ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır.

67. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

68. Başvurucu, idari hizmet sözleşmesinde müdür olarak görev yapacağı belirlenmiş olmasına ve sonrasında kurum içinde terfi ederek daire başkanı sıfatıyla görev yapıyor olmasına rağmen, İdarenin haksız işlemi sonrasında daha alt bir görev olan memur pozisyonuna atanmasının sahip olduğu mesleki kariyere uygun olmadığı gibi kendisini itibarsızlaştırdığını belirterek özel hayata saygı hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

69. Mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmış olup mülkiyet hakkının ihlaline neden olan hususlar ve ihlalin sonuçlarının giderilmesi yönünden varılan sonuç gözetildiğinde özel hayata saygı hakkı yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekir.

VI. GİDERİM

70. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi ile maddi tazminat talebinde bulunmuştur.

71. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin(2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

72. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

VII. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,

D. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 15. İdare Mahkemesine (E.2017/1599, K.2018/1740) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

F. 487,60 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/1/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.