İki isim arasındaki tartışmanın fitili 1931 yılında Schmitt’in “Anayasanın Koruyucusu” metniyle ateşlendi. İki düşünürün fikir ayrılıklarının odağında Anayasayı koruma yükümlülüğünün kime bırakılması gerektiği sorusu bulunmaktaydı.
Hans Kelsen saf hukuk kuramında hukuku; ahlaki yargılardan, politik kaygılardan bağımsız ele almış ve bu unsurlardan arındırmaya çalışmıştır. Kelsen hukuku, cebri bir normatif sistem olarak tanımlamıştır. Bir bölgenin kendine özgü düzenlemelerini akıl vasıtasıyla sistematikleştirme gayesiyle hareket etmiştir. Bu gayretin sonucunu ilk defa normlar hiyerarşisinde görüyoruz. Normlar hiyerarşisi; “normlar arası biçimsel ve içeriksel geçerlilik ilişkisi ile yapılandırılan, üst norma aykırı alt normun yargısal denetim mekanizmalarınca ayıklanmasıyla iç uyumu korunan sistemdir.” Normlar hiyerarşisinde bir normun geçerliliği ancak o norma bu geçerliliği sağlayan, üst normun geçerliliği ile açıklanabilir.
Schmitt ise hukukun Kelsen’in ayrıştırmaya çalıştığı tüm unsurlar tarafından etkilendiğini savunur. Kelsen’i hukuk düzenini salt normatif bir biçimde ele almakla ve egemenlik kavramını tartışmamakla eleştirir. Schmitt’e göre olağanüstü durumda karar verme yetkisi olan ve olağan durumu sona erdiren bir egemen vardır. Bu egemen anayasal düzenin askıya alınmasına dahi karar verebilir. Dolayısıyla neyin hukuki neyin ahlaki olduğunu da siyasi irade belirler. Kelsen’in hukuka tanıdığı üstün gücü elinde bulunduran siyasi iradedir.
Kelsen, anayasa yargısının hukuki yaptırımı olmaksızın anayasanın ikinci sınıf bir hukuki düzenleme olarak kalacağını savunur ve Anayasanın koruyucusu olarak Anayasa Mahkemelerinin varlığını gösterir. Schmitt’e göre anayasanın korunması her şeyden önce devlet ve onun devamlılığına ilişkin bir sorun olduğundan bu yükü devlet başkanı taşır.
“Siyaset mahkeme salonlarına girdiği anda adalet oradan çıkmalıdır.”
Guizot
Kısaca fikir dünyalarını anlattığımız iki düşünür üzerinden ele alacağımız husus Can Atalay yargılaması üzerinden ülkemiz hukukunun işleyişinde başrolün Anayasa mı siyasi irade mi olduğu olacak.
Avukat Şerafettin Can Atalay, Taksim Yayalaştırma Projesini protesto etmek amacıyla gerçekleşen eylemlere katıldı ve Gezi Parkı davasının sanıklarından biri oldu. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince görülen davada, Can Atalay hakkında “Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs” suçundan mahkumiyet kararı verildi. Verilen kararın ardından yapılan istinaf başvurusu da reddedildi.
Karar Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nde temyiz incelemesindeyken başvurucu 14 Mayıs 2023 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde Türkiye İşçi Partisi 28. Dönem Hatay milletvekili olarak seçildi. Can Atalay, milletvekili seçilmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığına sahip olduğunu belirterek 3.Ceza Dairesinden Anayasa'nın 83. maddesi gereğince durma kararı verilmesini ve tahliye edilmesini talep etse de bu talep reddedildi.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası md. 83
“…Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez…”
Bu maddede de açıkça ifade edildiği gibi hakkında seçimden önce yargılaması başlanmış ve kesinleşmemiş bir hüküm varken meclis kararı olmadan Can Atalay’ın yargılanmasına devam edilmesi Anayasa’ya aykırı idi.
İlgili daire ise söz konusu suçun Anayasa’nın 83. maddesinde istisna olarak belirtilen Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında yer aldığı şeklinde değerlendirmede bulundu ve suçun soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması da dikkate alındığında Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından faydalanamayacağı kanaatiyle talebi reddetti.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası md. 14
“Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.”
Onama sonrası yapılan başvuruda ise Anayasa Mahkemesince; bir ceza mahkemesinde yargılanmakta iken milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığını kazanan kişiler hakkında durma kararı verilmeyerek yargılamaya devam edilmesinin kişinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale oluşturduğuna dair karar verilen Gergerlioğlu kararı da örnek gösterilerek şu değerlendirmelerde bulunulmuştur:
i. Anayasa'nın 83. maddesine getirilen istisnaların -Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı da dikkate alındığında- dar ve özgürlük lehine yorumlanması gerekir.
ii. 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayarak anlamlı bir şekilde yorumlanması gerekirken yargı organlarınca bu şartların taşınarak yorum yapılması mümkün görünmemektedir.
iii. Gerçekten de Anayasa koyucu Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasında "Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin üçüncü fıkrasında "Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir." hükümlerine yer vermiştir. Görüldüğü üzere Anayasa koyucu Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin belirliliğini sağlama görevini kanun koyucuya vermiş, yorum yoluyla 14. madde kapsamına giren suçları belirlemek için yargı organına açık bir yetki vermemiştir. Kuşkusuz ki yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yolu ile yasama dokunulmazlığının ve dolayısıyla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kapsamını belirleyemez.
iv. Anayasa'nın açıkça yasama organına verdiği bir yetkinin mahkemelerce ilk elden kullanılması Anayasa'nın "Egemenlik" kenar başlıklı 6. maddesinde yer alan "Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır." ve "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." hükümlerine açık aykırılık oluşturacaktır.
v. Anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğü bir hususun "boşluk" olarak değerlendirilmesi anayasal olarak mümkün olmadığı gibi bu yönde bir girişim Anayasa'nın açıkça parlamentoya verdiği bir yetkinin bir yargı merciince kullanılması anlamına da gelecektir.
vi. Temel hak ve özgürlükleri düzenleyen Anayasa normlarının yorumu eğer bir sınırlama niteliğinde ise yargı kararları ile değil Anayasa'nın 13. maddesinin amir hükmü gereği ancak kanun koyucu tarafından "doldurulabilir".
Bu sebeplerden bahisle Anayasa Mahkemesi’nce “Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı”nın ihlal edildiğine kanaat getirildi ve yeniden yargılama yapılması ile beraber Can Atalay’ın tahliyesi için dosya ilk derece mahkemesine gönderildi.
Kararda özellikle istisna olarak gösterilen 14. maddenin yorumlamasında belirlilik ve öngörülebilirlik şartlarının mevcut olmasının gerektiği ve bu niteliklerin yargı yolu ile değil ancak kanunla kazandırılabileceği fakat konu hakkında bir düzenleme de olmadığı belirtilmiştir. Kamu otoritelerinin Anayasa’dan almadıkları yetkileri kullanması sonucunda devlet ve toplum hayatı için ağır sonuçlar oluşabileceği ifade edilmiş ve yükseköğretim kurumlarında kız öğrencilerin başörtüleri ile öğrenim göremeyeceklerine dair mahkeme kararları da örnek gösterilmiştir.
İzleyen süreçte ilk derece mahkemesi yeniden yargılamaya başlaması ve Can Atalay’ın ceza infaz kurumundan tahliyesine yönelik karar vermesi gerekirken dosyayı Yargıtay 3. Ceza Daire’sine gönderdi.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararına hukuki değer ve geçerlilik izafe edilemeyeceğini belirterek Anayasa Mahkemesi kararına uyulmamasına karar verdi. Bununla da yetinmeyen üyeler anayasal hükümleri ihlal ettikleri ve kendisine verilen yetki sınırlarını aşarak hak ihlali yönünde oy kullandıklarından bahisle Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında suç duyurusunda bulundular.
Dosyanın Anayasa Mahkemesi’nden sonraki serüveni ise bir “sitcom” tadında. Başına gelen hukuksuzluk silsilesi bir nebze hukuk ile iç içe herkesin hayretler içerisinde izlediği bir sürece dönüştü. “Güleriz ağlanacak halimize” sözünü acı bir şekilde yaşatan bu süreç ilk derece mahkemesinin kendisine gelen dosyayı üzerinde yeniden yargılama yapmadan Yargıtay 3. Ceza Dairesi’ne göndermesi ile devam etti. İlk derece mahkemesinin Anayasa Mahkemesi’nden gelen kararı Yargıtay’a göndermek gibi bir hakkı kendisine tanıyan bir hukuki düzenleme var mı diye incelediğimizde ise karşımıza şu sonuç çıkıyor:
Bilakis 6216 sayılı Kanun’un 50/2 hükmü ve Anayasa Mahkemesi’nin emsal kararları uyarınca dosyanın gideceği mahkemeyi Anayasa Mahkemesi belirler ve belirlenen mahkemenin dosyayı başka bir mahkemeye devretme gibi bir hakkı yoktur.
6216 sayılı kanun md. 50/2
“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
Dosyayı alan Yargıtay 3. Ceza Dairesi ise Anayasa Mahkemesi’nin verdiği ihlal kararını geçersiz buldu. Kendilerine bu hakkı tanıyan bir hukuki düzenlemenin bulunup bulunmadığına dair bir araştırma yaptığımızda ise çıkan sonuç yine şaşırtmıyor:
Zira Anayasa Mahkemesi yapılan başvuru sonrası bir hakkın ihlal edilip edilmediğine karar verebilir ve bu karar herkesi bağlar.
6216 sayılı kanun md. 50
Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez
Anayasa md. 153
“" Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir…”
…
… Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar."
Hiçbir yargı merciinin Anayasa Mahkemesi kararını denetleme gibi bir hakkı bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de ilk ihlal kararına uyulmadığı gerekçesiyle yapılan ikinci başvurunun incelenmesi sonucunda da ihlal kararının uygulanmaması nedeniyle Can Atalay’ın bireysel başvuru hakkı, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verdi. Fakat bu karar yine tanınmadı ve TBMM’de Can Atalay’ın vekilliği düşürüldü. Buna karşın CHP’li yetkililer iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurdu. Anayasa Mahkemesi’nin kararını kısa süre içerisinde açıklaması bekleniyor. Bu karar vekilliğin düşürülmesini etkileyecek olup Can Atalay’ın serbest kalmasına ilişkin bir hüküm tesis etmeyecektir zira bu konuda ilk derece mahkemesinin kararına ihtiyaç duyulmakta.
Normlar hiyerarşisi içeriğinde alan düzenlemeler bölgeden bölgeye değişiklik gösterebilir fakat Kelsen’e göre asıl olan düzenlemeler aralarında ast-üst ilişkisinin bulunmasıdır. Türk hukukunda da normlar hiyerarşisinin tepesinde Anayasa var. Kelsen ve ideal hukuk anlayışımıza göre ülkemizde hiçbir erk Anayasa’ya aykırı hareket edemez. Yukarıda da belirtildiği üzere Anayasa’nın değeri Anayasa Mahkemesiyle somutlaşır. Normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasamız ise Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının herkes için bağlayıcı olduğunu emreder. Politik ve ahlaki değerlerden uzak bir hukuk sisteminde Kelsen haklı çıkmalı ve Anayasa’ya aykırılık teşkil edecek hükümler tesis edilmemeliydi.
Mahkeme kararlarının politikanın birer ürünü olarak yansıdığını ifade eden Schmitt ise hukukun politika ve ahlaki değerlerden bağımsız sonuçlar doğurmayacağını iddia etmişti.
Bu yargılama sürecinde Anayasa’ya aykırı davranışların yalnızca Schmitt’i haklı çıkarmakla kalmasını dilerdim fakat bu olanların hukuk devleti sıfatını ne denli zedelediği izahtan varestedir. Burada pranga yalnızca Can Atalay’a değil Türk hukuk sistemine de vurulmuştur. Adalete güvenemeyen bir topluluğun sağlıklı işlemesi mümkün değildir. İnsan su gibi muhtaçtır adalete, özgürlüğe. Bunları ellerinden çekip alırsanız elde edeceğiniz gündelik kazanımlar güç odağı değişip yeni sahibinin eline geçtiğinde ilk sizi muhtaç bırakır adalete, özgürlüğe…
Şimdi şu dizeler eşliğinde her şey değişecekmiş gibi hep beraber büyük bir umutla bekleyelim Anayasa Mahkemesi’nin Can Atalay’ın vekilliğinin düşürülmesi hakkında vereceği kararı:
“Ne hasta bekler sabahı,
Ne taze ölüyü mezar.
Ne de şeytan, bir günahı,
Seni beklediğim kadar.
Geçti istemem gelmeni,
Yokluğunda buldum seni;
Bırak vehmimde gölgeni,
Gelme, artık neye yarar?”
Özgür BAHADIR
KAYNAKÇA
Raymond Wacks, Hukuk Felsefesine Kısa Bir Giriş, Çev. Engin Arıkan, Tekin Yayınevi, 2021
Gözde Türkeli, “Schmitt ve Kelsen’in Görüşleri Ekseninde Anayasanın Koruyuculuğu Tartışması”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi , Cilt 26, Sayı 2, 2020
Abdullah Sezer, “Normlar Hiyerarşisi ve Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri [Çok Boyutlu Normlar Piramidi Yaklaşımı]”, Anayasa Yargısı Dergisi, 36(1), 2019
Sercan Gürler, Hukuk Felsefesi Tartışmalarına Girebilmek
Anayasa Mahkemesinin 25/10/2023 Tarihli ve 2023/53898 Başvuru Numaralı Kararı
Anayasa Mahkemesinin 21/12/2023 Tarihli ve 2023/99744 Başvuru Numaralı Kararı
