KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇU

Karşılıksız yararlanma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 163. Maddesinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Karşılıksız yararlanma" başlıklı 163. Maddesi ile; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılmaları öngörülmüştür.

Yasal düzenlemenin gerekçesinde ise, bu durumlarda, ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun varlığından bahsedilemeyeceği ve karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği belirtilmektedir.

Yapılan değişiklikle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun karşılıksız yararlanma başlıklı 163 maddesine yeni bir fıkra eklenmiştir.[1]

Yasa koyucu, yasal düzenlemeye bir fıkra daha eklemek suretiyle esas itibarıyla karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemlerini de karşılıksız yararlanma suçu kapsamına dahil etmiştir.[2]

Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da karşılıksız yararlanma suçu oluşacaktır.

Yasal düzenlemede tanımlanan karşılıksız yararlanma eylemlerinde, bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan bahsedilemeyecektir.

Karşılıksız yararlanma kavramı

Karşılıksız yararlanma kavramı, kişilere sunulan ve bir ücret (bedel) karşılığında yararlanılabilecek bir hizmetten ücret (bedel) ödenmeksizin faydalanmak suretiyle bir çıkar sağlama olarak tanımlanabilir.[3]

Bu suç türünün zaman için tartışmalara neden olduğu, kimi zaman suç olarak düzenlendiği ve kime zamanda suç olmaktan çıkarıldığı, öğretide bu suç tipi ile ilgili farklı görüşler bulunduğu belirtilmektedir.[4]

Suçun koruduğu hukuki değer

Karşılıksız yararlanma suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişilere Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiştir. Bu suç türünün “Mal Varlığına Karşı Suçlar” arasında ifade edildiği görülmektedir. Yasal düzenlenme, mal varlığını korumak amacıyla kaleme alınmıştır. Karşılıksız yararlanma Suçu, kişilerin mal varlığı değerlerine karşı işlenebilmektedir. Bu yüzden suçun koruduğu hukuki değer, mal varlığına ilişkin varlık veya menfaatler olduğu söylenebilir.[5]

Bu yasal düzenlemede 3 tür karşılıksız yararlanma eyleminden bahsedilmektedir:

Otomat hizmetleri

1. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak.

Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır.

Otomat; sistemin kullanımı için ödenmesi gereken bedelin sisteme sunulması ile sistem mekanizmasının kendiliğinden devreye girerek kişilere bir mal veya hizmet sunduğu teknik araç olarak tanımlanabilir.[6]

Otomatları “mal otomatı” ve “hizmet otomatı” olarak iki başlık altında inceleyebiliriz. Yasal düzenleme metninde “hizmet”ten söz edilmektedir. Bu nedenle öğretideki baskın görüşe göre, mal veren otomatlar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 163 maddesi kapsamında değerlendirilmemelidir.[7]

Örneğin, bir kişi metroya bindiği sırada kart okuma cihazına kart okutmak yerine başka bir manyetik kartla geçiş yapması durumunda bu fiili karşılıksız yararlanma suçunu oluştururken; aynı metro istasyonundaki kola makinesine para yerine metal bir parça atarak kola alan kişinin eylemi hırsızlık suçunu oluşturacaktır.[8]

Burada her çeşit müdahale ile otomatın teknik işleyiş kurallarını devre dışı bırakılması söz konusudur.[9]

Otomat sistemi sahte kart, sahte para, mıknatıs gibi araçlar kullanmak suretiyle kötüye kullanılabileceği gibi, eşit ağırlıkta metal parçaları atmak, tel kullanmak, ipe bağlı para veya jeton atıp otomat sistemini olağan kullanım dışında hileli yollarla aşarak otomat hizmetinden haksız bir faydalanma sağlanabilecektir.[10]

Otomatlar aracılığı ile satışa sunulan hizmetlerden, otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlanılması durumunda, ortada bir taşınabilir mal bulunmadığı için, hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin, toplu taşım sistemlerinde yolcuların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yapılması durumunda, karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.

Burada, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü bu durumda herhangi bir kişi aldatılmamaktadır. Yapılan müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü, dolandırıcılık suçu açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gerekir.

Telefon hizmetleri ve şifreli/şifresiz yayınlar

2. Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanmak.

Başkasına veya kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Zira ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına veya kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla faydalanılarak menfaat sağlanması, karşılıksız yararlanmanın en tipik örneğini oluşturduğunu söyleyebiliriz.

Burada yararlanmanın şekli herhangi bir öneme sahip değildir. Mağdurun telefon hattına kanca takmak gibi bir eylem olabileceği gibi herhangi bir fiziksel müdahale söz konusu olmadan elektromanyetik frekanslara girmek suretiyle de bu suçun işlenmesi mümkündür.[11]

Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da bu suç oluşur. Teknik bir alet aracılığıyla abone olunmayan yayından kaçak olarak faydalanılması durumu bu eylemi oluşturur.[12]

Bu durumlarda bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez.

Abonelik esasına dayalı elektrik, su veya doğal gaz kullanımı

3. Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi suretiyle karşılıksız yararlanmak.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Karşılıksız yararlanma" başlıklı 163 üncü maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır.

Maddenin gerekçesinde ise, bu durumlarda, ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemeyeceği ve karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği ifade edilmiştir.

Belirtmek gerekir ki, elektrik, su veya doğal gazdan yararlanma suçu serbest hareketli değil, bağlı hareketli bir suç olarak kabul edilmektedir.[13]

“Engelleme” ve “tüketme” şeklinde olan iki eylem gerçekleştirilmezse eylem suç oluşturmayacaktır.[14]

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun karşılıksız yararlanma başlıklı 163/3 maddesinde, karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemleri de karşılıksız yararlanma olarak düzenlenmektedir. Yapılan düzenlemeyle, söz konusu eylemlerin cezası, bu suçlarla mücadelede etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir.

Suç, hizmetin elde edilmesi ile yani eylemin icra edilmesi ile tamamlanacaktır.[15] Bu suç, ani olarak işlenebilen bir suç olmasına rağmen suçun kesintisiz olarak gerçekleştirilebilmesi de imkan dahilindedir.

Fail

Suçun faili herkes olabilir. Suçun faili hakkında kanunda ayrıca özellik aranmamaktadır.

Failin ödeme imkânına sahip olup olmaması veya failin ödeme yeteneğinin olmadığını bilmesi burada aranan bir unsur olarak kabul edilmemektedir.[16] Tüzel kişiler bu suçun faili olamazlar.

Mağdur

Karşılıksız yararlanma suçunun mağduru suçun işlenmesi ile doğrudan zarar gören hizmet sisteminin sahipleridir. Mağdur kamu veya özel hukuk tüzel kişisi olabileceği gibi hizmet sistemi sahibi gerçek kişi de olabilir.

Manevi unsur

Karşılıksız yararlanma suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Bilme ve isteme unsurlarının varlığı yeterlidir. Fail suçun kanuni tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek bedel ödemeden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 163.maddedeki hizmetlerden faydalanması gerekir. Genel kast yeterli görülmektedir. Failde özel bir amacın bulunması gerekli değildir.

İlgilinin rızası

Hukuka uygunluk nedenleri genel olarak karşılıksız yararlanma suçunda önemli bir rol üstlenmez. Öğretide, ilgilinin rızasının bir hukuka uygunluk nedeni olduğuna dair görüşler bulunmaktadır.[17]

Kanaatimizce, mağdurun rızası suçta bir unsur olarak öngörülmüştür. Mağdurun rızası dâhilinde hizmetlerden karşılıksız yararlanmak eylemi, suç olarak nitelendirilemeyecektir.

İştirak

Karşılıksız yararlanma suçu, iştirak bakımından genel hükümlere tabidir. Suç, bir kişi tarafından işlenebileceği gibi birden fazla kişi tarafından da işlenebilmesi mümkündür.[18] Bu durumda her fail ayrı cezalandırılacaktır.

Zincirleme suç

Fail tarafından bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı mağdura ait olup da bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen hizmet otomatından veya telefon hattı ile frekanslarından karşılıksız yararlanılması halinde eylemin tek suç olarak kabul edilip tek cezaya hükmedilmesi ve bu cezanın da zincirleme suç hükümleri tatbik edilerek artırılması gerekir.

Bundan başka, karşılıksız yararlanma eylemlerinin birden fazla kişiye karşı tek bir eylemle gerçekleştirilmesi halinde zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Ancak 2. fıkradaki şifreli ve şifresiz yayınlardan yararlanma fiili ile 3.fıkradaki elektrik, su veya doğal gazdan faydalanma eylemleri süreklilik arz eden eylemler olması nedeniyle burada zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması gerekmektedir.

Şahsi Cezasızlık Sebepleri

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 167.maddesinde yağma suçları hariç olmak üzere mal varlığına karşı suçlarda ceza verilemeyecek haller ve bu suçlara ilişkin verilecek cezalarda indirim yapılacak haller düzenlenmiştir. Karşılıksız yararlanma suçunda bu yasal düzenlemenin de uygulanması mümkündür.

Görevli Mahkeme

5235 sayılı Kanun[19] kapsamına göre karşılıksız yararlanma ile ilgili suçlarda asliye ceza mahkemeleri görevlidir.

YARGITAY UYGULAMASI

Yargıtay, karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 163. Maddesinin birinci fıkrasında, yaptırıma bağlanan otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten, ödeme yapmadan yararlanılması halinin söz konusu olabilmesi için otomat kavramının dikkate alınması gerektiğini bazı kararlarında ifade etmektedir.[20]

Yargıtay’a göre otomat, belirli bir bedelin ödenmesi karşılığında bir mal veya hizmet sunan, mekanik, elektronik yahut bir bilişim sistemi yardımı ile mekanizması harekete geçen düzenek olarak tanımlanabilir.[21]

Yargıtay karşılıksız yararlanma suçunun önem arz eden iki koşulu bulunduğunu ifade etmektedir. Bu koşullar şunlardır:[22]

1) İlk koşul, otomatın bir bedel karşılığında harekete geçmesi gerekir.

2) İkinci koşul ise, bu bedelin bir hizmetten yararlanmak için ödenmesi gerekir.

Başka birine kupon verip yatırılmasını sağladıktan sonra parasını ödememe

Örneğin; sanığın, katılanın ganyan bayiine giderek 110 TL değerindeki kuponu katılana vererek yatırmasını sağlayıp, daha sonrada parasını ödemeden kaçtığı olayda, katılan yardımı ile kuponun işleme konduğu bu sebeple otomatlar aracılığı ile sunulan bir hizmet olmadığının anlaşılması karşısında sanığın eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 163/1. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmadığı gözetilmelidir.[23]

Yargıtay bu olayda, suçun konusunun taşınır bir mal olmadığı gerekçesiyle sanığın eyleminin hırsızlık suçunu da oluşturmadığını, hukuki ihtilaf niteliğinde bulunduğunu hükme bağlamıştır.[24]

Buna karşın Yargıtay’ın bu kararına ters yönde kararlarına da rastlamak mümkündür. Nitekim Yargıtay, sanığın katılanın ganyan bayiine giderek 110 TL değerindeki kuponu katılana vererek yatırmasını sağlayıp daha sonrada parasını ödemeden kaçtığı olayda, sanığın eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 142/1-b maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğuna hükmetmiştir.[25]

Yargıtay bu kararında, katılan yardımı ile kuponun işleme konduğunu, bu yüzden otomatlar aracılığı ile sunulan bir hizmet olmadığını, sanığın aynı Kanun'un 163/1. maddesiyle cezalandırılmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olacağını dile getirmiştir.[26]

Barda gelen hesabın ödenmemesi

Yargıtay bir kararında sanığın, diğer sanık ile birlikte mağdurun işlettiği barda gelen hesabı ödememesinden ibaret eyleminin hukuki nitelikte bulunduğunu ifade etmiştir.[27]

Televizyon yayınlarını abonelik sözleşmesi olmadığı halde izinsiz olarak izlettirme

Yargıtay, sanığın kendi işyerinde, Digitürk'e ait Lig TV logolu televizyon yayınlarını abonelik sözleşmesi olmadığı halde izinsiz olarak izlettirdiğinin tespit edildiği davada, eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 163/2.maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğuna hükmetmiştir.[28]

Abonelik sözleşmesi sona erdikten sonra yeni bir abonelik sözleşmesi yapmadan elektrik kullanma

Yargıtay, kurum tarafından dağıtımı yapılan elektrik enerjisinin, abonesizlik sözleşmesi yapılmadan tüketilmesi olaylarında, kurum rızası bulunmasa da, kurum tarafından düzenlenip sunulan belgelere ve sanık savunmasına göre, abonelik sözleşmesi sona erdikten sonra yeni bir abonelik sözleşmesi yapmadan, kuruma kayıtlı olan sayaçla elektrik kullanıldığının ortaya çıkması halinde hiçbir araştırma yapmadan mahkumiyet kararı verilemeyeceğini bazı kararlarında ifade etmektedir.[29]

Yargıtay bu kararında, sanığın tüketim miktarının belirlenmesinin nasıl engellendiği açıklanmadan, bu kapsamda, abonelik sözleşmesinin feshine ilişkin belgeler, tüketim ekstresi, elektrik kesme ve sayaç mühürleme tutanağı, mükerrer kaçak elektrik tespit tutanağı getirtilip sayacın kullanılmaya başladığı süreye göre, sayaçtaki tüketimin kurulu güçle orantılı olup olmadığına dair bilirkişi raporu alınmadan eksik kovuşturmayla sanığın mahkumiyetine karar verilmesinin bozmayı gerektirdiğine hükmetmiştir.[30]

Karşılıksız yararlanma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması

Genel olarak

Etkin pişmanlık konusu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168. Maddesinde düzenlenmiştir.[31]

Karşılıksız yararlanma suçunda fail, suç tamamlandıktan sonra pişmanlık duyabilir. Bu durumda, fail tarafından gerçekleştirilen ve tamamlanmış olan suç işlenmemiş hâle getirilemez. Fakat suç olan eylem gerçekleştirildikten sonra, fail pişmanlık göstererek, gerçekleştirilen haksızlığın olumsuz sonuçları imkân dâhilinde ortadan kaldırılması mümkündür.

Etkin pişmanlık; hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçlarında cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebep olarak kabul edilmiştir. Fakat bunun sağlanması açısından bazı şartların yerine getirilmesi zorunludur.

Önce, failin veya suça iştirak eden kişinin bizzat kendisinin pişmanlık göstererek iade veya mevcut zararı gidermesi gerekmektedir. Suçun işlenmesiyle kişilerin uğradığı zararın aynen iade veya mümkün olduğu kadar azaltılmak suretiyle tazmin edilmesi zorunludur.

Etkin pişmanlığın cezada indirim yapılması sebebi olarak kabul edilebilmesi için, zararın tamamen veya mümkün olduğu kadar aza indirilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kısmen geri verme veya tazminde, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun aynen iadeye veya tazmine rıza göstermesi şarttır.

Etkin pişmanlığın kovuşturma başlamadan önce, yani işlenen suçtan dolayı kamu davası açılmadan önce gösterilmesi gerekir.

Hâkim, etkin pişmanlık durumunda yasal düzenlemede belirtilen oranda cezada indirim yapabilecektir. Bu konuda, hâkime etkin pişmanlığın samimiyetine ve zararın tazmin edilen miktarına göre, takdir yetkisi tanınmıştır. Bu hükümle, işlenen suçun yağma olması hâlinde de, cezada belli oranda indirim yapılması yolu açılmıştır.

Karşılıksız Yararlanma Suçunda Etkin Pişmanlık

Yeni Türk Ceza Adalet Sistemimizde “Kişilerin lekelenmeme hakkı” ile “Eksiksiz soruşturma ve tek celsede duruşma” ilkeleri önemli bir yere sahiptir. Bu nedenle, bu ilkelere göre, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcılarının mâkul sürede bütün delilleri toplamaları, sadece mahkûmiyetle sonuçlanacağını değerlendirdikleri hususları dava konusu yaparak kamu davası açmaları gerekmektedir.

“Kişilerin lekelenmeme hakkı” gözetilerek beraatle sonuçlanabilecek hususlarda kamu davası açılmamalıdır. Başka bir söylemle, Cumhuriyet savcıları bir anlamda filtre görevi yaparak, beraatle sonuçlanması beklenen hususlarda kamu davası açmamaları gerekmektedir.

Bu ilkeler gözetilerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160/2. maddesi hükmü ile; soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcılarına şüphelinin lehine olan delilleri de toplama ve şüphelinin haklarını koruma yükümlülüğü getirilmiştir. Bundan başka, belirtilen ilkeler ışığında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170. ve 174. madde hükümleri uygulamaya sokulmuş ve böylelikle iddianamenin iadesi kurumu hukuk sistemimize yerleşmiştir.

Soruşturma aşaması uzun sürebilir. Fakat kovuşturma aşamasının yeni bir delil toplanmasına gerek kalmadan ve bir iki celsede sona erdirilmesi amaçlanmıştır.

Soruşturma aşaması

Bu ilkeler ışığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 174. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi hükmüne göre "Suçun sübutuna etki edeceği muhakkak olan bir delil toplanmadan" hazırlanan iddianamenin iade edilmesi gerektiğini ifade edebiliriz.

Şüpheli hakkında yürütülen soruşturmada, şüphelinin savunmasının alınması çok önemlidir. Şüphelinin lehine olan delillerin tespiti, şüphelinin ifadesinin alınmasından sonra ortaya çıkması mümkündür. Şüpheli, hakkında bir soruşturma dosyasının bulunduğunu öğrendikten sonra, savunması sırasında lehine olan bu delilleri ifade edebilecektir.

Şüphelinin ifadesinde belirttiği delillerin soruşturma için önemli olması durumunda Cumhuriyet Savcısı'nın bu delilleri toplaması gerekmektedir. Bu delillerin toplanması soruşturma savcısının görevidir.

Bu nedenle, karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK'nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda müştekinin eylem nedeniyle maruz kaldığı zarar tutarını tüm unsurları ödenmesi halinde şüpheli hakkında kamu davası açılamayacaktır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 168/5 maddesine göre, karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmayacaktır.

Yasal düzenlemede belirtilen zarar, vergili ve cezasız miktardır. Bu durumda Cumhuriyet Savcısı sulh ceza hâkiminden keşif yapılıp rapor alınması için talepte bulunmalı ve alınacak rapor sonucunda sanığa ödeme bildirimi yapılmalıdır.[32]

Yargıtay’ın istikrarlı kararları da bu yöndedir. Yargıtay, gecikme faizi ve benzeri zararları 168. madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini ifade etmektedir.[33]

Yasal düzenlemeye göre, ödenmesi halinde diğer şartların da varlığı halinde şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilmesi sonucunu doğuracak olan vergili ancak cezasız zarar miktarı gerekirse keşifte yapılmak/yaptırılmak suretiyle tespit edilip, şüphelinin savunması tespit edilip, lehe delil ileri sürmesi halinde bu delillerde toplanıp bu miktarı şikâyetçi kuruma veya mağdura ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair bir bildirimde bulunulmalı ve sonucuna göre şüphelinin hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir.

Karşılıksız yararlanma suçlarında şüpheliye bu bildirimde bulunmadan kamu davası açılması halinde eksik soruşturmanın varlığı gündeme gelecektir.

Karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması aşamasında şüpheliye yukarıda belirtilen zararın giderilmesine yönelik bildirimin yapılmaksızın iddianame yazılması halinde, yazılan iddianame eksik soruşturma nedeniyle yargılama makamı tarafından iade edilebilecektir. Nitekim Yargıtay uygulaması da bu yöndedir.[34]

Kovuşturma aşaması

Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan vergili ve cezasız tutarı ödemesi halinde hakkında kamu davası açılamayacağı hususu, ödeme süresi ve yeri soruşturma merciince sanığa bildirilmeden, bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konmadan, sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması eksik soruşturma eleştirilerine uğrayacak ve hukuka aykırı bir işlem olarak değerlendirilecektir. Bu husus yukarıda da belirttiğimiz gibi iddianamenin iadesi nedenidir.

Buna rağmen iddianame kabul edilip kovuşturma aşamasına gelinmiş ise, katılan kurumun veya mağdurun zararının ( örneğin, normal tarifeye göre vergili ve cezasız gerçek zararının) ne olduğunun bilirkişiye hesaplattırılması gerekmektedir.

Örneğin kaçak elektrik kullanan sanığın zararı ödemesi halinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesine karar verilmelidir.

Sanık, zarar karşılanmıyor ise sanığa, örneğin kaçak elektrik kullanım bedelini hükümden önce ödemesi halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp, talep etmesi halinde zararı gidermesi için kendisine süre verilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir.[35] Burada zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilecektir.

Görüldüğü üzere Yargıtay, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususunun şüpheliye ve sanığa hatırlatılıp, bildirimde bulunulmasını hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında zorunlu tutmaktadır.

Sonuç

Yukarıda ifade ettiğimiz hususlar gözetildiğinde, sonuç olarak şu hususları ifade edebiliriz:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 168/5 maddesine göre, karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmayacaktır.

Yargıtay zararın giderilmesi halini kovuşturma şartı olarak kabul etmekte ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususunun hatırlatılmasını, şüpheliye bildirilmesini zorunlu kılmaktadır.[36]

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılmaması ve şüpheliye bildirilmemesi iddianamenin iadesi nedenidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılmaması ve şüpheliye bildirilmemesi halinde yazılan iddianame yargılama makamı tarafından iade edilmesi gerektiği halde iade edilmemiş ve yargılama aşamasına geçilmişse, sanığa dava açılmasını engelleme imkânı bir kez daha tanınmalı, zarar miktarı bilirkişiye hesaplatılmalı, sanığa etkin pişmanlıktan yararlanma imkânı hatırlatılmalı, sanık zararı giderip etkin pişmanlıktan faydalanırsa, 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesine karar verilmelidir.

Kovuşturma aşamasında Sanık bu imkandan yararlanmamış ise bu kez, hükümden önce ödemesi halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp, talep etmesi halinde zararı gidermesi için kendisine süre verilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir.[37]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

KAYNAKÇA

Artuç, Mustafa; Malvarlığına Karşı Suçlar, Kartal Yayınevi, Ankara, 2007.

Balcı F. / Öztürk, S; Hırsızlık, Karşılıksız Yararlanma ve Yağma Suçları/2017, sayfa: 412.

Centel, Nur / Zafer, Hamide / Çakmut, Özlem Yenerer, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt:1, Beta Yayınevi, İstanbul.

Centel, Nur / Zafer, Hamide / Çakmut, Özlem; Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Bası, İstanbul, Beta Yayınevi, 2005.

Çetin, Soner Hamza; Elektrik, Su ve Doğal Gazdan Karşılıksız Yararlanma Suçu (TCK m.163/3), Mevlana Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 1, Sayı 1, 2013.

Erdem, Mustafa Ruhan; Karşılıksız Yararlanma Suçları, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996

Esen, Sinan; Anlatımlı ve İçtihatlı Malvarlığına Karşı Suçlar, Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007.

Kaya Göçmen, Özen; 6352 Sayılı Kanun’un Karşılıksız Yararlanma Suçuna Etkileri, Ankara Barosu Dergisi, Ankara, 2012/3.

Kaya, Özen; 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Karşılıksız Yararlanma Suçu, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Bilim Dalı Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2011.

Meran, Necati; Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Sahtecilik-Malvarlığı-Bilişim Suçları ile Ekonomi ve Ticaret Alanında Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005.

Parlar, Ali / Hatipoğlu, Muzaffer; Türk Ceza Kanunu Yorumu, 3.Cilt, Madde 146-222, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2008.

Resmi Gazete; T. 07.10.2004, S. 25606; Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun.

Tezcan, Durmuş/ Erdem, Mustafa Ruhan/ Önok, Murat; 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’na Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2006.

Yilmaz, Zahit / Apiş, Özge; Karşılıksız Yararlanma Suçu (TCK m. 163), Prof. Dr .Nur Centel’e Armağan, İstanbul.