Gerçekten, Anayasa’da uzlaşmak ister misiniz?
TAMER ÇETIN
Doç. Dr. Yıldız Teknik Üniversitesi
 
Üzerinde tüm partilerce uzlaşılmış olan, fakat hiçbir partinin kırmızı çizgisini ihlal etmeyen maddelerin içeriği ve sorunlu maddeler üzerinde olası bir uzlaşma durumunda kırmızı çizgi tavizinin mümkün olmadığı hesaba katıldığında, anayasada kırmızı çizgilerle bir uzlaşmanın ne anlama geleceğinin ve dolayısıyla uzlaşılmış bir anayasa metni ister miyiz sorusunun cevabını netlikle verebiliriz.

Anayasa yapımıyla ilgili önceki tartışma, Türkiye’nin ilk sivil anayasasını yapmanın mümkün olup olmayacağıyla ilgiliydi. Şimdi üzerinde durulması gereken husus, yeni bir anayasanın öneminden ziyade, uzlaşılmış bir metin ortaya çıksa bile içeriği ve niteliğinin ne olacağı ile ilgili olmalıdır. Bu bağlamda yeni anayasa yapma sürecinde iki temel sorun söz konusu. Birincisi; anayasanın içeriği, ikincisi; buradan hareketle partilerin aralarında uzlaşmasının ne anlama geldiği/geleceği meselesi. Halihazırda uzlaşılan maddeler dikkate alındığında ve bu metnin yol göstericiliğinde sorunlu maddeler üzerinde olası bir uzlaşma tasavvur edildiğinde, anayasanın içeriği yanında, partilerin uzlaşmasının istenmeyen bir durum olacağını söylemek mümkün olacaktır. Günümüz dünyasının iktisadi, politik ve sosyal ilişkileri ve bunlara dair bilimsel bulgu ve teorik yaklaşımlar göz önünde bulundurulduğunda eğer yeni anayasamız yine ideolojik kırmızı çizgiler ihtiva edecekse, önümüzdeki 10 yıllar, geçmiş 30 yıldan evla olmayacaktır. Açıklamaya çalışalım.

Yaklaşık 15 ay önce yine Zaman Yorum sayfasında, ‘Anayasada Uzlaşma Kaygısının Yersizliği Üzerine’ isimli bir yazı kaleme almış ve “Farklı amaçlar peşinde koşan tarafların olduğu bir mecliste, üzerinde mutabık kalınan bir anayasa yapılma olasılığı sıfıra yakın bir durumdur. Bu beklenti, safça veya stratejik davranıştır.” diyerek, bunun nedenlerini detaylı anlatmıştık. Süreç ve gelinen nokta, tam olarak o zamanki tahminleri doğrular nitelikte. Uzlaşma komisyonuyla, partilerin seçmen nezdinde tamamen stratejik davrandıklarını ve Türkiye’nin, vaktini israf ettiğini görmüş olduk. Peki ya şimdi ne söylenebilir? Öncelikle ortaya çıkan taslak ve olası bazı senaryolar, 1 yıl önce söylediklerimizden daha fazlasını ima etmektedir. Mevcut tablo, bir senaryo dışında uzlaşmanın, mümkün olsa bile istenmeyen bir durum olduğunu göstermektedir. Çünkü partilerin kırmızı çizgi direnişi, aslında anayasada kırmızı çizgilerden taviz veren bir uzlaşma değil, anayasadan taviz veren kırmızı çizgilerde bir uzlaşma anlamına gelecektir. Bu ise anayasanın yapılmamasının, yapılmasından daha hayırlı olacağını ima etmektedir. Bunun nüvelerini kırmızı çizgili konuları bile içermeyen uzlaşılmış maddelerde görebiliyoruz. Bu maddeler incelendiğinde 2 temel sorun hemen göze çarpmaktadır. Birincisi, anayasal olarak tanımlanan pek çok hak ve hürriyet, yine muğlak ifadelerle kısıtlanıyor ve ikinci olarak, bir anayasada yer almaması gereken pek çok düzenleme uzlaşılan maddeler arasında yer alıyor. Kaldı ki henüz sorunlu maddelerde durum belirsiz. Dolayısıyla 15 ay önce öngöremediğimiz senaryo, bu iki sorunun, mevcut anayasamıza göre müstakbel anayasamızın, uzlaşma durumunda bile daha sorunlu olacağını ima etmesidir. Örneğin eğer CHP ve MHP, temel maddelere ilişkin ısrarına devam eder ve bunlar üzerinde de bir şekilde mutabık kalınırsa, beklenen etkinin olumsuz olacağını tahmin etmek zor olmayacaktır.

 Uzlaşılan maddelerin anlamı…

Şimdi anayasada uzlaşılan maddeler için hayati önemi haiz (kaldı ki uzlaşılan maddelerin hiçbiri 82 Anayasası’nın hayati konularını içermiyor) bazılarından yola çıkarak, gerçekten uzlaşma ister miyiz sorusuna net bir cevap vermeye çalışalım. Öncelikle uzlaşılan maddelerde hak ve hürriyetler, kamu yararı, kamu düzeni, milli güvenlik ve genel sağlık gibi muğlak ifadeler yoluyla kısıtlanıyor. Bu kavramları tanımlama ve ölçmenin zorluğu üzerine bazı detaylı yorum yazıları, daha önce bu sayfada yayımlandı. Bu anlamda bu tür kavramlarla ilgili iki temel sorundan biri bu kavramları tanımlamanın ve ölçmenin zorluğu iken, diğeri, Türkiye gibi hukuk nosyonu belli bir ideolojiden güçlü şekilde etkilenmiş ve modern yaklaşımları içselleştirememiş hukuk eğitimi sisteminden geçen yargıçların, bu kavramları yorumlamalarındaki aksaklıklardır. 1982 Anayasası sonrasındaki süreç buna örnek gösterilebilir. Özellikle 1990’lar tipiktir. Anayasa Mahkemesi’nin kamu yararı ve kamu hizmeti yorumları, bu tür maddelerin yeni anayasada yer alması durumunda ne tür bir potansiyele sahip olduğunu açıkça göstermektedir. Yine girişte belirttiğimiz gibi bir önemli sorun, anayasal olarak düzenlenmesi gerekmeyen çok sayıda maddenin, yeni anayasada yer alıyor olmasıdır. Üzerinde uzlaşılmış ve uzlaşılmayı bekleyen, 177 maddelik bir anayasa taslağından söz ediliyor. Hükümet, geri kalan maddelerin çoğunda da uzlaşmayı beklediklerini dile getiriyor. Eğer bu şekilde bir anayasa olacaksa, anayasa yine her derde deva olma gayreti olan kazuistik ve kaçınılmaz olarak ideolojik bir anayasa olacaktır. Bir anayasada çok sayıda madde olması, mutlaka onu kötü bir anayasa yapmaz. Fakat maalesef fiilen hantal ve işlemeyen bir anayasal süreç karşımıza çıkıyor. Örneğin tekellerle ve kartellerle mücadele edilerek, rekabetin nasıl temin edileceği ve bunda devlete düşen görevin ne olacağı, anayasanın değil, rekabet kanunu ve rekabet kurumunun işidir. Dolayısıyla bu tür maddeler tamamen gereksizdir. Şimdi daha spesifik olarak uzlaşılan maddeler üzerinden yorumlar yapalım.

Madde 21. 1. Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. 2. Miras hakkı, kamu yararı; mülkiyet hakkı ise kamu yararı ve yabancılar için milli güvenlik sebepleriyle sınırlanabilir.

Bu anayasal düzenlemenin, mülkiyet hakkını güvence altına mı aldığı yoksa anayasal olarak devlet tarafından müdahale edilebilir hale mi getirdiği tartışmalıdır. Günümüz dünyasında iktisadi açıdan bir anayasanın iki temel anlamı bulunmaktadır. Birincisi anayasanın piyasalarda işlem yapmanın maliyetlerini minimize eden bir kurumsal yapı dizayn etmesi ve ikincisi, ilkiyle de paralel olarak mülkiyet haklarını, devletin keyfi uygulamalarından koruyarak anayasal bir güvence altına almasıdır. Bu anlamda bu düzenleme, miras ve mülkiyet hakkını güvence altına almak bir yana, doğrudan keyfi devlet müdahalesine açık hale getirmektedir. Özellikle kamu yararı ve milli güvenlik gibi muğlak gerekçelerle mülkiyet hakkına devlet müdahalesi için kapı aralamak, uluslararası ekonomik ilişkiler açısından ülke ekonomisinin kurumsal temellerini güvensiz hale getirmek olacaktır.

Madde 22. 1. Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. 2. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal devlet ilkesine uygun yürümesini, güvenlik ve istikrar içinde çalışmasını sağlayacak, tekeller oluşmasını engelleyecek tedbirler alır. 3. Her türden teşebbüslerin, doğal kaynakların tüketilmesi, çevre kirliliği, çalışanların iş güvenliği ve iş sağlığı açısından gerekli önlemeleri almalarını sağlamak ve denetlemek devletin yükümlülüğündedir.

Çalışma ve sözleşme hakkını düzenleyen bu madde de iki açıdan önem arz ediyor. İlk olarak birinci fıkrada çalışma ve sözleşme hürriyeti anayasal olarak güvence altına alınıyor ve fakat sonraki iki fıkra ile devleti, bu hürriyetin önüne alarak, keyfi müdahaleye kapı aralıyor. İkinci olarak, tekel oluşmasını engellemek, çevresel zararları önlemek, iş güvenliği ve sağlığı açısından gerekli tedbirleri almak gibi anayasada yer almaması gereken düzenlemeler yoluyla anayasayı kazüistik bir anayasa durumuna sokuyor. Yine 2. fıkrada yer alan özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal refah devlet ilkesine uygun yürümesinin, anayasal bir zorunluluk haline getirilmesi, yeni anayasanın ruhunun günümüz koşullarının çok gerisinde kaldığına önemli bir örnek teşkil ediyor. İlaveten bu maddeyle birlikte devletin ekonomik ve sosyal görevlerini tanımlayan 40. maddenin 2. fıkrası, sosyal devlet ilkesini anayasal bir kurum haline getirmektedir. Özel teşebbüslerin, milli ekonominin ve sosyal refah devletinin gereklerinden ziyade, kendi kârları peşinden koştukları durumlarda, devletle yaşadıkları uyuşmazlıklarda yüksek yargı kurumları, bu tür davalar karşısında ilgili anayasal bağlayıcılık altında ne tür kararlar verecektir? Yabancı bir firma, hangi hallerde Türkiye’nin milli ekonomi ve sosyal devlet ilkesinin gereğine, hangi hallerde hilafına piyasa faaliyeti gerçekleştirecektir? Bunların tanımı, kime ve neye göre yapılacak ve tanımlanacaktır? Uluslararası bir firmanın şehir hastanesi işletmesi durumunda örneğin Türk Tabipler Birliği gibi organizasyonun, bu eylemi kamu yararı ve milli ekonominin gereklerine aykırı olarak Anayasa Mahkemesi’ne götürmesini kim engelleyecek ve Anayasa Mahkemesi’nin bu durumda nasıl bir tanım yapacağını kim tayin edecektir? 
Madde 61. 1. Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde gerçek değeri üzerinden kanunla devletleştirilebilir.

Bu maddede devletleştirme için kamu hizmeti ve kamu yararı tanımlamaları gereksiz. İktisadi olarak kamu hizmetleri, iki farklı şekilde tanımlanır. Doğal tekel olma durumuna göre elektrik, doğalgaz, telekomünikasyon, ulaştırma vb. gibi mal ve hizmetlerle, eğitim, sağlık gibi yarı kamusal mal ve hizmetler kamu hizmeti olarak tanımlanabilir. Bu piyasalara ilişkin politik bir tercih durumunda, ilgili kararın anayasa uygunluğunu yorumlayan yargı süreçleri, oldukça muğlak hale gelebilir. Zira bu alanlarda özelleştirme çok yaygındır ve hangi segmentlerin kamu mülkiyetinde kalacağı, çok teknik iktisadi bilgi gerektirir. Böyle bir alanda anayasal muğlaklık, siyasi ve hukuki süreçlerle, iktisadi süreçlerin yer değiştirmesini getirebilir ki bu, ülke ekonomisi açısından istenmeyen bir durumdur. Üstelik bu tür mal ve hizmetlerin devletleştirilmesine ilişkin kararlarda kamu yararının nerede olduğu, yüksek yargı kurumlarındaki yargıçların dünya görüşleri ve ideolojilerine bağlı olarak tanımlayacakları kamu yararı kavramına bağımlı hale gelecektir. Bu nedenlerle, somut ve zamanın gereklerine uygun gerekçelerle tanımlanmış ve gerçek değeri üzerinden devletleştirme yapılabilir ifadesi daha uygun olabilir.

2. Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller, tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önleyecek şekilde, kanunla gösterilir. 

Bu düzenlemede yer alan tekelleşme ve kartelleşmeyi önleme tabiri gereksizdir. Çünkü her özelleştirme, mutlaka fiilen çok sayıda firmanın rekabetini mümkün kılmasa da ilgili piyasalara girişin yasal olarak serbest bırakıldığı durumlarda rekabetin yerine yarışabilirlik gibi iktisat spesifik durumlar, rekabetçi bir piyasa yapısı tesis edebilir. Daha spesifik olarak söylersek, örneğin sabit hat telefon hizmetleri piyasasında Türk Telekom’un özelleştirilmesi, böyle bir anayasal düzenleme altında anayasaya aykırı bir politik tercih olurdu. Çünkü ilk bakıldığında Türk Telekom, sabit hat sesli görüşme piyasasında yüzde yüz piyasa payına sahip bir tekeldir. Ancak teknolojik koşullar, bu tür piyasalarda geleneksel telekomünikasyon hizmetleri yanında mobil telefon ve internet üzerinden IP temelli Skype benzeri sesli görüşme hizmetlerini ikame hale getirmekte ve aynı piyasanın rekabetçi ürünleri yapmaktadır. Böyle bakıldığında piyasada tek bir firmanın varlığı mutlaka tekel anlamına gelmediği gibi rekabetçi olduğu da yorumlanabilir. Yine tekelleşme ve kartelleşme gibi tabirlerin anayasada yer alması gereksizdir.

3. Stratejik açıdan önem taşıyan işletmelerin özelleştirilmesinde kamu yararı esas alınır.

Belki de uzlaşılan maddeler içinde yer alan en muğlak düzenlemelerden biri bu fıkra ile yapılmıştır. Zira bir firmanın mülkiyetinin özel veya devlet mülkiyetinde olup olmayacağının belirleyicisi iktisattır ve iktisatta yaygın olarak kabul gören modern yaklaşımlar, mülkiyetin nerede olacağını, stratejik olup olmadığına göre değil, piyasa başarısızlıklarına göre tayin eder. Bu anlamda stratejik endüstri tabiri iktisadi açıdan anlamsızdır. Bir de bu yaklaşımın ardına kamu yararı tabirinin eklenmesi, özelleştirmeye ilişkin politik tercihlerin, iktisadi olmaktan çok ideolojik bir politik tercihe dönüşmesine anayasal bir güvence anlamına gelecektir. Bir kez daha özellikle bizim gibi hukuk nosyonu belli bir görüşe göre şekillenmiş yargıçların hakim olduğu bir ülkede bu durum, özellikle sorunlu bir kurumsal yapı tesis edecektir.

Madde 62. 1. Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alır; tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder ve destekler.

Bu maddenin müspet veya menfi yönlerinden ziyade, anayasada yer alıp almaması gerektiği üzerinde durulmalıdır. Anayasal olarak düzenlenmesi gerekmeyen bir alanın anayasada yer alması anlamına gelen bu tür düzenlemeler, müstakbel anayasamızın da kazuistik bir anayasa olma yolunda olduğunu göstermektedir. Bunun dışında bu düzenleme oldukça muğlaktır. Koruyucu ve aydınlatıcı tedbir nedir ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimler nasıl teşvik edilir ve desteklenir? Kaldı ki Türkiye gibi tüketici haklarına ilişkin uygulamaların çok geri olduğu bir ülkede bu tür bir anayasal düzenlemenin, devletin bu tür görevleri yerine getirmediği durumlarda, nelere neden olabileceği iyi düşünülmelidir.

Bunların dışında toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını düzenleyen 24. maddenin ilk fıkrasında bu hak tanımlandıktan sonra, ikinci fıkrada kamu düzeni ve genel sağlık gerekçesiyle bu hakkın sınırlandırılabileceği düzenlenmektedir. Aynı fıkrada yer alan başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması veya suç işlenmesinin önlenmesi ibareleri, bu hakkın hangi hallerde sınırlanabileceğini tanımlamak için yeterli değil midir? Bu türden daha kabul edilebilir bir gerekçe varken, genel sağlık ve kamu düzeni gibi devletin keyfiliğine kapı aralayan tanımlamalara gerek var mıdır?

Uzlaşılmayan maddelerin önemi…

Buraya kadar yapılan analiz, uzlaşılan maddelerin ima ettiği anlamla ilgiliydi. Müstakbel anayasanın sağlıklı bir analizi için içerdiği maddeler yanında içermediği maddeler açısından da değerlendirilmesi gerekir. Bu, Türkiye için özellikle önemlidir. Çünkü yeni anayasanın daha iyi olup olmadığının bir önemli belirleyicisi, mevcut 82 Anayasası’nda var olan çok sorunlu bazı maddeleri içerip içermemesiyle de ilgili. Dolayısıyla yeni anayasayla, mevcut anayasa arasında bir karşılaştırmalı analiz gerekli olacaktır. Bu bağlamda uzlaşılan maddelerde, Kemalist savaş ideolojisinin çağdaş dünyaya ait olmayan unsurlarının taslak metinde yer al(a)maması da bir başarı olarak tanımlanmalıdır. Hatta anayasada Kemalist ideolojiye ilişkin devletçi unsurlar yer almayacaksa, yukarıda sözü edilen olumsuz durumlar ihmal edilebilir bile olabilir. Çünkü yukarıda tartışılan sorunlu maddelerin neredeyse tamamı, ileride bunlarla ilgili sorunlar ortaya çıktıkça nispeten kolaylıkla değiştirilebilir anayasa maddeleri sınıfında yer almaktadır. Nitekim geçmiş deneyim göstermiştir ki anayasa yazımı aşamasında politika yapıcının teknik bilgi eksikliği nedeniyle öngöremediği bu tür sorunlar zamanla ortaya çıktıkça, günün koşullarına uygun anayasa değişiklikleri yapılmıştır. Ancak değiştirilemez maddeler gibi maddelerin tekrar anayasada yer alması durumunda, koşullar gerektirse de bir daha değişiklik mümkün olmayacağı gibi, bu tür baskın ve anayasanın ruhunu belirleyen ideolojik maddeler, geleceğe ilişkin anayasanın yorumlanması süreçlerine de yön verecektir. Bu bakımdan eğer 60 maddeye ilave olarak, daha sorunlu diğer maddeler anayasada yer almayacaksa, birinci en iyi değilse bile, başarılı bir anayasa yapılmış sayılabilir.

Analizde gelinen bu nokta, yeni anayasada partilerin niçin uzlaş(a)mayacaklarını ve dahası uzlaşmalarının önemini de açıklamaktadır. Gezi olaylarıyla birlikte AK Parti geri dönmüş görünüyor. (Bu, anayasa yapım süreci açısından çok önemli bir kazanım ve belki de Gezi olaylarının hayra vesile kısmı). AK Parti, BDP’yi iknaya yakın görünüyor. Ancak her ne kadar MHP 60 maddelik öneriye başlangıçta evet dese de, MHP ve CHP’nin bir AK Parti anayasasına evet diyeceğini beklemek hâlâ safça davranış kategorisinde yer alıyor. CHP, kurucu Kemalist ilkeler olmadığı sürece ve MHP de kendi ideolojik ilkelerini içermedikçe, yeni anayasaya evet demeyecektir. Bu senaryoda CHP ve MHP hariç bir uzlaşma, ütopik ve hipotetik dünyanın değilse bile gerçek dünyanın birinci en iyi sonucu gibi görünüyor. O halde mevcut politik konjonktür aslında bulunmaz bir fırsat sunuyor. Ancak böyle bir konjonktürde kısmen de olsa bir uzlaşma mümkün olabilir. Ancak aksi bir olasılık olarak bir başka sorun, BDP’nin de kendi alanına çekilmesini getirirse, tüm süreç kadük kalacaktır ki bu durumda, uzlaşılan maddelerde bile farklı partiler tarafından şerhler görmek mümkün olabilecektir. Dolayısıyla uzlaşmak için tahmin edilemeyecek bir fırsat yakalanmışken bu iyi değerlendirilmeli. Değilse, uzlaşılan maddelerin bize söylediği gibi farklı tercih fonksiyonuna göre politik çıkar güden tarafların, anayasadan bir seçmen menfaati temin etmelerini beklemek bir yana, uzlaşmalarını beklememek, biz yurttaşlar açısından daha rasyonel bir bekleyiş olacaktır. Zira böyle bir senaryoda uzlaşma mümkün değildir, ama ya uzlaşırlarsa ne tür bir anayasa çıkacaktır sorusu endişe vericidir.

Sonuçlandıracak olursak, anayasa gibi politika belirleme süreçlerinde hedef, herkesin üzerinde mutabık kaldığı birinci en iyi sonuca ulaşmak olmakla birlikte, bu genellikle mümkün olmaz. Çünkü gerçek dünyanın koşulları, mutlak bir uzlaşmayı ve herkesin üzerinde hemfikir olduğu maddeler içererek oylanmış bir anayasayı mümkün kılmaz. Bu nedenle birinci en iyiye en yakın yerde yazılmış bir anayasanın, yine de yapmaya değer olduğu kabul edilir. Bu bağlamda eğer 82 Anayasası’na göre kurumsal yapımızda kayda değer bir iyileşme sağlayacaksa, anayasayı yapmalıyız. Bu nedenle Başbakan’ın uzlaşılan maddeler üzerinden bir taslak çıkaralım ve sonuca gidelim önerisi peşinden koşmaya değer görünüyor. Hem de bunun için bir fırsat var. Bununla birlikte yukarıda detaylı açıklandığı gibi daha çağdaş bir anayasa için yapılacak çok şey olduğunu söylemek hâlâ mümkün. Ancak tarafların kırmızı çizgilerinin gerisine çekildiği durumda bir uzlaşma beklememek, beklemekten daha hayırlı görünüyor. O halde herkesin, birinci en iyi politika yapma tarzı olarak, AK Parti’nin tüm partilerle uzlaşma aramasının gerçekçi olmadığını dürüstlükle kabul ederek ikinci en iyi peşinde koşması gerekmektedir. Gelinen nokta süreci ikinci en iyiye zorlamakta ve bu da AK Parti’nin herhangi bir partiyle veya o da olmuyorsa, tek başına bir anayasa yapması anlamına gelmektedir. Bu durum, demokrasi teorisi açısından ütopik ve hipotetik birinci en iyi sonuç değilse de gerçek dünyanın birinci en iyisidir.


Zaman

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.