Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

Görünen o ki; cebir, tehdit ve hile olmaksızın veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmeksizin (çocuğun özgür iradesini ortadan kaldıran ve karar verme yeteneğini bertaraf eden esaslı aldatma yöntemi olmaksızın) 15 yaşını bitiren çocukla cinsel ilişkide bulunma suçunu işleyen kişilerden en önemlileri, eğitim veya öğrenim faaliyetleri nedeniyle çocuklara eğitmenlik veya öğretmenlik yapan kişilerdir. Çocuklar üzerinde oluşturdukları etki, sahip oldukları nüfuz, çocukların eğitmene veya öğretmene duyduğu güven, ilgi ve hatta hayranlığın, bundan öte yetkinin kötüye kullanılması, çocuğa iltimas geçmek veya ayrıcalık sağlamak suretiyle gerçekleşen cinsel münasebetlerde, soruşturma ve kovuşturmanın şikayete bağlılığı kaldırılmalı ve bu suçun karşılığında öngörülen cezanın miktarı artırılmalıdır. 15 yaşını bitiren çocuğun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin henüz gelişmediğinin tespit edildiği durumda, elbette fail hakkında Türk Ceza Kanunu “Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı m.104 değil, “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı m.103/1-a’nın ve buradan hareketle aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarının tatbiki yoluna gidilecektir.

Bireyin cinsel hürriyetinin kendi tasarrufunda olduğu ve özgür iradesiyle hareket edebileceği konusunda tartışma yoktur. Ancak süje çocuk olduğunda ve çocuklarla ilgili pozitif ayırımcılığı öngören Anayasa m.10/3 ve m.41/4 hükümleri dikkate alındığında; reşit, yani akıl baliğ oluncaya kadar çocuğun Devletten, toplumdan, özellikle de anne ve babasından (velisinden) veya vasisinden destek görmesi gerekir.

Çocuk ile yetişkin bir insanı temyiz kudreti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği bakımından aynı seviyede görmek mümkün değildir. Bu nedenle “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10/3’de “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.” ve “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı Anayasa m.41/4’de de, “Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.” hükümlerine yer verilmiştir.

Normlar hiyerarşisinin en tepesinde olan, “eşitlik” ilkesinin çocuklara uygulanması ile ilgili genel esası belirleyen ve sosyal haklar kapsamında çocuk haklarına ayrı bir başlık açan Anayasa; net bir şekilde çocuğun rızası ile cinsel ilişkiye giren kişinin, çocuğun 15 yaşını tamamlamış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneğinin gelişmiş olmasına rağmen cezalandırılabileceğinin dayanağıdır. Çünkü çocuk, her türlü istismara ve dolayısıyla cinsel istismara karşı korunmalıdır. İstismarın, çocukla hiyerarşik içinde bulunan, çocuğu etkileme ve yönlendirme gücü bulunan, görevinden kaynaklanan yetkisini kötüye kullanan, kamu görevini ve kamu hizmetini vasıta kılmak suretiyle şahsi yarar sağlayan veya buna teşebbüs eden eğitmen veya öğretmenlerin, herhangi bir yetişkin fail gibi değerlendirilip, kurdukları cinsel münasebetlerden dolayı eğitici veya öğretmen olmayan kişilerle aynı ceza ile cezalandırılmaları kabul edilemez.

TCK m.104’de düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişkinin takibinin şikayete bağlı olduğu, esasında bu şikayetin münhasıran çocuğa ait olmadığı, maddede bunun aksi yönünde de bir düzenleme bulunmadığı, hatta TCK m.103/1’in atfı ile veli veya vasinin de reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan dolayı şikayet hakkının bulunduğu, hem Anayasa ve hem de veli ve vasinin yetkileri konusunda yasal düzenlemelerde de bu görüşün desteklendiği halde; uygulamada bu suçun cezasının 15 yaşından büyük çocuğa ait olduğu, veli veya vasi tarafından şikayet hakkının kullanılamayacağı fikrinin kabul edildiği görülebilmektedir ki, bu düşüncenin doğru olmadığını, henüz 18 yaşını bitirmemiş çocuğun cinsel ilişkisinden dolayı yaşını tamamlamadığı sürece veli veya vasinin şikayet hakkının olduğu, ancak çocuğun 18 yaşını doldurması ile bu hakkı kullanmanın, bu haktan vazgeçme veya feragatin yalnızca çocuğa ait olduğu kabul edilmelidir.

Öneri;

1- Çocukla cinsel ilişki kuranın eğitmen veya öğretmen olması durumunda, yukarıda açıkladığımız gerekçelerle suçtan dolayı takibin, yani cumhuriyet savcısının soruşturma başlatması yetkisini kullanmasının mağdurun şikayetine bağlı tutulmaması, şikayetten vazgeçme veya feragat hakkının da mağdura ait olmaması, cumhuriyet savcısının şikayet şartı aranmaksızın doğrudan soruşturma başlatması fikri kabul edilmeli ve TCK m.104/3’de buna uygun yasal değişikliğe gidilmelidir. Hatta şikayet şartı, reşit olmayanla cinsel ilişki kuran tüm failler yönünden de kaldırılabilir. Çünkü burada mağdurun her ne kadar cinsel hürriyeti ve tercihi konusunda özgür iradesi ile karar verebileceği, bu sebeple de rızasının önem taşıyacağı, hukuka uygunluk sebebi sayılacağı kabul edilse de, süjenin çocuk olması ve çocuğun da özel koruma ve gözetimi gerektirdiğinden bahisle şikayet şartının da kaldırılmasının isabetli olacağı düşünülebilir. Çünkü 15 yaşını tamamlamış çocuğun her ne kadar fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin geliştiği kabul edilse de, gerek karar verme yeteneği ve gerekse haklarının korunması açısından yetişkin gibi görülüp değerlendirilmesi isabetli ve dengeli olmayacaktır.  Bir başka ifadeyle çocuğun hukuki yaraları yetişkinin hukuki yaralarından daha üstün korunmayı gerekli kılar.

Ayrıca, 15 yaşını bitiren çocuklar üzerinde nüfuz kullanma, yani etki etme imkanı sadece eğitmenlerle ve öğretmenlerle sınırlandırılması da mümkün değildir. Çocuğun çalıştığı, staj yaptığı veya başka nedenle gidip gelmek durumunda kaldığı işyerlerinde, yaşadığı semt, mahalle ve yerde korunması, yani Devletin yaşı ve akıl durumu ne olursa olsun “çocuk” sıfatını taşıyanlar üzerinde mutlak koruma sağlayabilmesi için, TCK m.104/1’de düzenlenen suçun takibi için aranan şikayet şartının kalkması gerektiği ileri sürülebilir. Yeri gelmişken; suça konu fiil anında 15 yaşını bitiren bir çocuğun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olup olmadığının, suça konu eylemden sonra çocuğun muayeneye tabi tutulup, geçmişte, yani olay tarihinde fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği ile ilgili net bir tespitin yapılabilmesinin de pek mümkün olmadığının, en önemlisi de sağlıklı olmadığını belirtmek isteriz. Bu nedenle, çocuğun yaşı ile ilgili bir sorun olmadığı sürece, suça konu eylemle ilgili hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinden değil de, akıl sağlığının ve akli melekelerinin gelişip gelişmediğinin tespiti yönteminin kabulünün isabetli olacağını düşünmekteyiz.

2- Ayrıca, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun cezasının, eğitmen veya öğretmen sıfatının kullanılarak, yani bu sıfatın etkisi ile işlenmesi durumunda, faile verilecek cezanın bir kat artırılmasına dair yasal değişikliğe gidilmesi de isabetli olacaktır. Buna göre; reşit olmayanla cinsel ilişki kuranın eğitmen veya öğretmen olması durumunda faile verilecek ceza, 2 yıldan 5 yıla kadar hapis yerine, 4 yıldan 10 yıla kadar, yani bir kat artırılmış hapis cezası olarak düzenlenmelidir.

Bu noktada, eğitmenin veya öğretmenin mutlaka kamu görevlisi veya kamu hizmeti veren konumunda olması, yani Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı bir kurum, kuruluş veya birimde görev almasına gerek bulunmamaktadır. Çocuğa eğitici veya öğretici maksatla verilen özel kurslar sırasında TCK m.104/1 kapsamında işlenen suçların da, çocukla cinsel ilişki suçun nitelikli hallerinden sayılması ve cezasının ağırlaştırılması gerekir.

Özetle; çocuk ile fail arasında eğiticilik veya öğreticilik ilişkisinin olması, suçun nitelikli hali için yeterli kabul edilmelidir. Toplumda sıklıkla karşılaşılan ve karanlıkta kalan eylemlerle birlikte sayısının fazla olduğu düşünülen eğiticilik veya öğreticilik sırasında, bu hiyerarşik ilişkiye bağlı olarak gerçekleşen cinsel münasebet suçlarının önlenmesinde, suçun takibinin şikayete bağlılığının kaldırılmasının ve cezasının ağırlaştırılmasının yarar sağlayacağı tartışmasızdır.


Kaynak: Haber7